حقوق بین الملل

[france]

قانون اساسي و تغيير خطوط مرزي در موضوع تعيين ميزان حاكميت ايران بر درياي خزر

مقدمه
صيانت از مرزها [1] و حفظ استقلال و تماميت ارضي يكي از اساسي ترين وظايف دولتها در عصر حاضر است. يكي از عوامل تأثير گذار بر روابط كشورها با يكديگر مسئله تحديد حدود مرزي است. از زمانهاي قديم اختلافات مرزي يكي از علل بروز تنش در روابط كشورها بوده است كه حتي در مواردي منجر به جنگ بين دولتها شده است.


بر اين اساس ، كشورها در قرار دادهاي دو جانبه با همسايگان خود سعي نموده اند مرزهاي زميني، دريائي و هوائي خود را مشخص نمايند. بصورتيكه در حال حاضر مرزهاي كشورها توسط مراجع بين‌المللي از جمله سازمان ملل متحد به رسميت شناخته شده است. لذا امكان تغيير مرز در روابط بين المللي بر اساس هجوم نظامي و تسخير اراضي يك كشور در حقوق بين الملل مردود شناخته شده است. در مقابل، كشورها در روابط دو يا چند جانبه و با عنايت به مصالح و منافع ملي خود امكان تغيير خطوط مرزي خود را با موافقت ساير كشورهاي همسايه دارا مي باشند. امروزه بدليل تحولات ژئوپلتيك و اتحاد يا جدائي كشورها و پديدة جهاني شدن اقتصاد و مواردي از اين قبيل، ضرورت تغيير در خطوط مرزي بعضي كشورها امري اجتناب ناپذير بنظر مي رسد. در توجيه اين امر ميتوان گفت كه وضعيت بعضي خطوط مرزي به دلايل متعددي همچون دلايل طبيعي ، سياسي، نظامي و غيره ممكن است مشكلاتي را در روابط دو كشور بوجود آورد كه اصلاح و تغيير جزئي آن مي تواند اين مشكلات را بر طرف نمايد. لذا در اينجا با توجه به همسايگان متعدد ايران كه هر كدام در وضعيت ويژه اي قرار دارند و بعضي از آنها با تغييرات مكرر حاكميتي روبرو بوده‌اند و وضعيت ويژه درياي خزر بعد از فروپاشي اتحاد جماهير شوروي ، اين سؤال مطرح ميشود كه با توجه به وظيفة دولت جمهوري اسلامي ايران در حفظ و حراست از مرزها و تماميت ارضي و استقلال كشور آيا در صورت ضرورت، امكان تغيير خطوط مرزي براي جلوگيري از مشكلات امنيتي ، سياسي و نظامي وجود دارد يا خير؟ براي پاسخ به اين سؤال در ابتدا بايد به جايگاه حقوقي سرزمين بعنوان يكي از عناصر تشكيل دهندة كشور پرداخته، سپس پديدة مرز در حقوق بين الملل و حقوق ايران را مورد بررسي قرار داده و نهايتاً با تكيه بر علل وجودي تغييرات خطوط مرزي در حقوق بين الملل، شرايط تغيير خطوط مرزي در جمهوري اسلامي ايران و راههاي نظارت بر آن را بر اساس قانون اساسي و روية عملي دولت ايران مورد كنكاش قرار دهيم.


كليد واژه ها: مرز – قانون اساسي – خطوط مرزي- دولت – درياي خزر – حاكميت – سرزمين



جايگاه حقوقي سرزمين
اگر تاريخ اقوام و ملل مختلف را بررسي نمائيم، به اين نتيجه مي رسيم كه ملل اوليه بدليل كوچ كردن از محلي به محل ديگر و شيوه زندگي چادر نشيني براي سرزمين بعنوان يكي از عوامل تشكيل دهندة كشور ارزش چنداني قائل نبودند. بتدريج با سكونت دائمي در بعضي مناطق، مفهوم مالكيت ارضي شكل گرفت و علاقه مندي به ثبات و سكونت در سرزمين آباء و اجدادي در افراد ملل مختلف امري الزامي گرديد، به صورتي كه نوعي احساس مالكيت جمعي و غير قابل انتقال نسبت به سرزمين بوجود آمد. از اين پس، سرزمين بعنوان يكي از اساسي ترين اركان تشكيل دهندة كشور در آمد و يكي از عوامل همبستگي اقوام و نژادهاي مختلف واقع در كشور كه داراي تاريخ و آرمانهاي مشترك بودند را تشكيل داد. علاقه مندي بر سرزمين منبعد چنان در بين ملل مختلف توسعه مي‌يابد كه براي پاسداري و حفظ تماميت آن از بذل جان و مال خود دريغ نمي نمودند و آنرا امري افتخار آميز تلقي مي كردند كه اين روند تا كنون نيز ادامه داد.


امروزه در رابطه با ساير عناصر تشكيل دهندة كشور، سرزمين يا قلمرو بعنوان عامل مادي و اساسي تشكيل دولت در عرصة بين المللي شناخته ميشود. سرزمين محدودة قدرت سياسي هر دولت را تعيين مي نمايد به عبارت ساده تر حوزة اقتدار آن دولت را مشخص مينمايد . اصل حاكميت سرزميني بعنوان يكي از اصول شناخته شدة حقوق بين الملل بيانگر اين امر است كه هر دولت صرفاً در قلمرو زميني ، دريائي و هوائي خود مي تواند حاكميت داخلي و بين المللي را اعمال نمايد و فراتر از آن بدليل تساوي حاكميت سرزمين كشورها هيچ اقتداري ندارد. با توجه به موارد فوق موضوع حفظ تماميت ارضي و قلمرو هر كشور يكي از مسائل مورد توجه دولتها و افراد ملت است كه حساسيت زيادي نسبت به آن وجود دارد. [2] البته بعضي نويسندگان متخصص در جغرافيايي سياسي معتقدند كه جهان امروز روندي را طي ميكند كه نه به لحاظ سرزميني بلكه به لحاظ فضائي در حال تقسيم شدن است. لذا حاكميت از سرزمين به فضا منتقل گرديده و مفهوم حقوقي امروزي حاكميت كه خاص دولتهاي ملي است به حاكميتهاي عملكردي كه خاص نظام هاي فضا – منطقه اي است تغيير يافته و به تبع آن حقوق حاكميت نيز بايد بازنويسي شود. لذا جغرافياي سياسي با توجه به روند جهاني شدن كه تضعيف حاكميتهاي ملي و كمرنگ شدن مرزهاي بين المللي و افول تدريجي حاكميت كشورها را در بر دارد، در آينده دچار دگرگوني خواهند شد [3].



پديدة مرز در حقوق بين الملل
در اصطلاح حقوقي به محدوده‌اي كه در آن اعمال قدرت سياسي يا حاكميت سرزمين هر كشور متوقف ميشود مرز گفته ميشود. [4] مرز در حقيقت پديده اي است كه حد فاصل حاكميت دو يا چند كشور همجوار را معين مي‌كند. در دو طرف يك مرز دولتهاي مستقلي وجود دارند كه از لحاظ قوانين و مقررات و نحوة ادارة يك كشور قواعد مخصوص به خود را دارند. به همين دليل، حقوق اشخاص در روابط بين المللي با پديدة مرز ارتباط نزديك دارد. معين بودن قلمرو زميني و دريائي هر كشور باعث مشخص شدن خود قدرت آن كشور و تقويت اقتدار داخلي آن است. لذا، تعيين حدود مرزي در حقوق بين‌الملل از اهميت ويژه اي برخوردار است.


از زمانهاي قديم اختلافات مرزي يكي از عوامل بروز تنش و حتي جنگ در بين كشورهاي همسايه بوده است . براي حل اين اختلافات تا كنون از سه روش استفاده شده است. در مورد مرزهاي دريائي غالباً با عمل يكجانبه مرز دريائي مشخص شده است. در مورد ديگر اختلافات مرزي با انعقاد معاهدات دو جانبه بين كشورهاي همجوار موضوع حل و فصل شده است (براي مثال قرار داد الجزاير بين ايران و عراق) و در بعضي موارد ، يا مراجعه به ديوان بين المللي داوري و ديوان بين المللي دادگستري و اسلاف آنها و بر اساس حكم داوران و قضات بين المللي مرز بين دو كشور مشخص شده است.



پديدة مرز در حقوق ايران
كشور ايران بر اساس قرار دادهاي بين المللي داراي مرزهاي شناخته شدة بين المللي است . اين مرزها به دو صورت طبيعي و مصنوعي قلمرو حاكميت جمهوري اسلامي ايران را مشخص مي نمايند. [5] در رابطه با مرزهاي زميني بجز ادعاي واهي امارات بر جزاير سه گانه ايراني در ساير موارد مرزهاي زميني ايران با كشورهاي همسايه دقيقاً مشخص شده است . در اين رابطه در اكثر موارد مرزهاي زميني با استفاده از موانع مصنوعي و بر اساس تحديد حدود هندسي با استفاده از تيرك ، سيم خاردار و ديوار و بر طبق يك روش خاص خطوطي مستقيماً بين دو نقطه مرزي مشخص شده است. اين روش در مرزهاي ايران با پاكستان، افغانستان ، تركيه و عراق مورد استفاده قرار گرفته است. [6]


در بين مرزهاي طبيعي،رودخانه اروند رود بعنوان يك رودخانة قابل كشتيراني بين دو كشور ايران و عراق قرار گرفته كه بر اساس قرار داد الجزاير، «خط تالوگ [7]» يا «خط القعر» كه از عميق ترين نقطه بستر رودخانه ميگذرد بعنوان خط مرزي دو كشور شناخته شده است. در مورد رودخانه غير قابل كشتيراني هيرمند كه دوازده مايل مرز مشترك بين ايران و افغانستان را تشكيل ميدهد ملاك تحديد حدود «خط ميانه يا منصف» در نظر گرفته شده است.


در اين ميان تعيين حدود مرزي درياي خزر بر اساس معاهدات 1921 و 1940 منعقده بين ايران و اتحاد جماهير شوروي داراي ابهاماتي ميباشد [8]. قبل از فرو پاشي اتحاد جماهير شوروي و تجزية آن به 15 كشور مستقل ، خط فرضي ميان بندر آستارا و بندر حسينقلي مرز ميان دو كشور تلقي ميشد به عبارت ساده تر هر كشور بر پنجاه درصد درياي خزر حاكميت داشت. اما در حال حاضر كشورهاي آذربايجان ، تركمنستان و قزاقستان در كنار روسيه و ايران حضور دارند. كه اين موضوع وضعيت ويژه اي را در رابطه با حق حاكميت بر درياي خزر بوجود آورده است كه بايد راه حلي را براي آن جستجو نمود و هر چه سريعتر در جهت حفظ حق حاكميت ايران بر درياي خزر اقدام كرد [9]. در اين رابطه چند فرضيه قابل اعمال است. ا


ول – اعمال نظام حقوق درياها بر اساس كنوانسيون 1958 حقوق درياها در درياي خزر . در اين حالت هر كشور محدودة درياي سرزميني و منطقه مجاور خود را تا جائيكه با حاكميت كشورهاي مجاور مغايرتي نداشته باشد اعمال ميكند . دوم - استفاده از خطوط مستقيم و اعمال خطوط منصف با در نظر گرفتن نقطة تلاقي مرزهاي جانبي دريايي خزر بين كشورهاي همسايه. سوم – مشاع شناختن درياي خزر و بهره برداري مشترك كشورهاي ساحلي كه حالت اخير مورد توجه ايران قرار گرفته است. ليكن بدليل مخالفت سايركشورها به سهمية يك پنجم و يا بيست درصد تقليل يافته است. در مجموع سهم ايران از پنجاه درصد اوليه به بيست درصد و در حال حاضر به 5/11 الي 13 درصد تنزل پيدا كرده است. چنين امري به منزلة از دست دادن 28 ميليارد و 300 ميليون بشكه نفت است. [10] در چنين وضعيتي انعقاد هر گونه قرار داد مرزي با ساير كشورهاي ساحلي بدون رعايت حقوقي حاكميتي ايران ، مسئوليت سنگيني را بر دوش دولت قرار خواهد داد.



ضرورت تغييرات خطوط مرزي در حقوق بين الملل
امروزه بدلايل متعددي تغييرات در خطوط مرزي بين كشورها با رضايت متقابل پذيرفته شده است. لذا دول همسايه مي توانند برخي مرز بندي هاي خود را كه به علل طبيعي، سياسي، نظامي و اقتصادي براي آنها مشكلاتي به بار مي آورد كه بر اساس قرار دادهاي دو يا چند جانبه تغيير دهند . در حال حاضر در بين كشورها دو تمايل متفاوت ديده ميشود. اول تمايل به وحدت و يكپارچگي بين چند كشور كه نمونة بارز آن آلمان متحد و اتحاديه اروپا است كه مرز بين كشورهاي اخير الذكر براي ورود و خروج اتباع اتحادية اروپا باز و بدون مانع است . دوم – تمايل به تجزيه وجدائي كه نمونة آنرا در شوروي سابق و يوگسلاوي و چكسلواكي و غيره مشاهده نموده‌ايم. در اين حالت رجوع به مرزهاي اوليه الزامي است. بنابر اين دولتها بر اساس تهديدات خارجي و بدليل ضرورتهاي طبيعي ،‌سياسي نظامي و حتي اقتصادي و به صورت متقابل امكان دارند كه در قرار دادهاي دو جانبة خود خطوط مرزي فيمابين را تغيير دهند. ليكن در غالب كشورها بدليل حساسيت عمومي در رابطه با تغييرات ارضي نظارت يك مرجع مردمي همچون قوة مقننه ضروري شناخته شده است.



تغيير خطوط مرزي در جمهوري اسلامي ايران و نظارت بر آن
بر اساس اصل هفتاد و هشتم قانون اساسي« هر گونه تغيير در خطوط مرزي ممنوع است مگر اصلاحات جزئي با رعايت مصالح كشور به شرط اينكه يك طرفه نباشد و به استقلال و تماميت ارضي كشور لطمه نزند و به تصويب چهار پنجم نمايندگان مجلس شوراي اسلامي برسد».


با توجه به اصل فوق عدم تغيير در خطوط مرزي بعنوان يك اصل و تغييرات جزئي بعنوان يك استثناء پذيرفته شده است ، به عبارت ديگر ، بجز در موارد ضروري و حياتي براي كشور امكان تغيير در خطوط مرزي وجود ندارد. اما در مواردي نيز كه تغيير خطوط مرزي ضروري است رعايت چهار شرط الزامي است.


اول – اصلاحات در خطوط مرزي بايد جزئي باشد.
دوم – مصالح كشور رعايت شود.
سوم – تغييرات در خطوط مرزي بايد يكطرفه نباشد وبه استقلال و تماميت ارضي كشور لطمه نزند.
چهارم – اين اصلاحات بايد به تصويب چهار پنجم نمايندگان مجلس شوراي اسلامي برسد. در رابطه با شرط اول، منظور از اصلاحات جزئي در خطوط مرزي عدم تغيير اساسي در مرزهاست . بنابراين در محدودة مرزهاي از پيش تعيين شده صرفاً در نقاطي كه مرز بندي براي دو كشور همسايه نامناسب است اين اصلاح اجازه داده شده است . از شرط دوم يعني رعايت مصالح كشور چنين بر مي آيد كه موضوع بايد در چارچوب شوراي عالي امنيت ملي و در قالب سياستهاي كلي نظام پيگيري شود. شرط سوم به دو طرفه بودن تغييرات اشاره دارد. براي مثال اگر دولت ايران تپه‌اي را به همساية مجاور واگذاري كند بايد در مقابل قسمتي ازخاك همسايه و يا تپه‌اي از خاك همسايه و يا تپه اي از خاك ها به ايران واگذار شود. بنابراين منفعت دو جانبه شرط اساسي اين اصلاحات جزئي است . لذا اگر در مقابل واگذاري بخشي از يك رودخانه مهم مرزي به ايران، چندين كيلومتر مربع زمين به كشور مجاور داده شود از نظر عرف اين واگذاري جزئي تلقي نميشود و با مصالح كشور مغايرت خواهد داشت. در هر حال اصلاحات جزئي بايد متعادل باشد و از نظر مساحت بين قسمتهاي مبادله شده بين دو كشور تعادل وجود داشته باشد و اين امر بر اساس بررسي هاي كارشناسانه انجام شود [11].


دررابطه با شرط چهارم، به نظر مي رسد كه قانون اساسي بدليل مردمي بودن نهاد مجلس آنرا بهترين مقام براي نظارت به تغييرات جزئي مرزي شناخته است.


به عبارت ديگر موافقت با تغييرات جزئي مرزي از جمله صلاحيتهاي ويژة مجلس است . با توجه به اهميت موضوع و براي حفظ استقلال و تماميت ارضي كشور قانون اساسي موافقت چهار پنجم نمايندگان مجلس را براي تغيير مرزي لازم داشته است كه يكي از بالاترين حداكثرهاي مقرر در رأي‌گيري نمايندگان مجلس تلقي مي گردد. البته مجلس علاوه برحق تصويب تغيير مرزي قبل از رأي گيري مي تواند با تشكيل كميسيون ويژه روند مذاكرات قوة مجريه در رابطه با تغيير خطوط مرزي را پيگيري و تذكرات لازم را به قوة مجريه ارائه دهد. با توجه به مراتب فوق بنظر مي رسد كه مجلس وظيفه دارد رعايت سه شرط اول مبني بر وجود تغييرات جزئي ، رعايت مصالح كشور و رعايت استقلال و تماميت ارضي ايران را بررسي نموده و سپس رأي گيري نمايد.
در حال حاضر، تنها موردي كه استفاده از اصل 78 قانون اساسي را ضرروي مي سازد، تعيين ميزان حاكميت ايران بر درياي خزر است . قبل از فرو پاشي شوروي سهم ايران نصف درياي خزر بود كه با ظهور كشورهاي جديد اين سهم به يك پنجم تقليل يافت.


در حال حاضر با توافق دو جانبه بين بعضي كشورهاي همسايه در درياي خزر، به نظر مي رسد كه سهم كمتري براي ايران در نظر گرفته شده است . به همين دليل وزارت امور خارجه بايد بعنوان دستگاه مسئول سياست خارجي براي انعقاد قرارداد تقسيم درياي خزر بسيار آگاهانه عمل نمايد. البته با توجه به اهميت موضوع نمايندگان مجلس كميسيون موقت ويژه اي را در رابطه با درياي خزر تشكيل داده اند و اعلام نموده اند كه چنانچه در هر صورت منافع ملي ايران در درياي خزر تأمين نشود. بر اساس اصل 78 از تصويب هر گونه قرار داد مربوطه خود داري خواهند نمود . چنين روشي حاكي از آن است كه نمايندگان براي حفظ تماميت ارضي كشور اهميت زيادي قائلند و حتي تغييرات جزئي در درياي خزر بدون رعايت مصالح كشور در صورت يكطرفه بودن آنرا نخواهند پذيرفت. اين خط مشي ، همه ارگانهاي ذيربط را وادار خواهد نمود كه بصورت فعالتر با موضوع برخورد نموده و دررابطه با جزئي ترين موضوعات نيز منافع ملي را در نظر بگيرد.




نتيجه گيري
يكي از مسائل مهم در رابطه با حفظ استقلال و تماميت ارضي كشور تأمين امنيت مرزي آن كشور است. در حال حاضر ، مرزهاي ايران با كشورهاي همسايه بصورت مرزهاي طبيعي ومصنوعي درقالب قراردادهاي دوجانبه مشخص گرديده و مرزهاي كشور از نظر حقوق بين المللي به رسميت شناخته شده است . ليكن در بعضي موارد بدليل تغييرات حكومتي در كشورهاي همسايه، وضعيت بعضي خطوط مرزي از نظر سياسي، نظامي و غيره امكان بروز اشكالاتي را در روابط ايران با همسايگان خود فراهم كرده است كه با اصلاح و تغيير جزئي اين خطوط مرزي ميتوان بر اين اشكالات تاثيرگذار بر امنيت ملي فائق آمد.


در قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران و بر اساس اصل 78، تغيير هر گونه خطوط مرزي بدليل اهميت حفظ استقلال و تماميت ارضي ممنوع است . ليكن تغييرات جزئي با رعايت مصالح كشور بشرط آنكه يكطرفه نباشد و به استقلال و تماميت ارضي كشور لطمه وارد نسازد و با تصويب چهار پنجم نمايندگان مجلس مورد قبول قرار گرفته است. در اينجا بنظر مي رسد كه رعايت شروط فوق الذكر در درجة اول بعهدة قوه مجريه و در مرحلة نهائي بعهدة نمايندگان مجلس است. در حال حاضر، ضرورت استفاده از اصل 78 قانون اساسي و نظارت مجلس بر تغييرات مرزي كشور با تقسيم درياي خزر و وضعيت ويژه آن نمود بيشتري يافته است. بايد توجه داشت كه هرگونه مسامحه و اعطاي امتيازات يك جانبه در اين منطقه تبعات امنيتي و سياسي بر سايرنقاط مرزي ايران خواهد داشت كه اميد است با درايت مسئولان مربوطه موضوع نظام حقوقي درياي خزر و سهم عادلانه ايران از آن به نحو احسن حل و فصل شود.

________________________________________
منابع
1 – اخباري محمد، جهاني شدن و تحول در مفهوم مرزها ، خلاصه مقالات ، همايش ملي مرزها ، دانشكده مديريت دانشگاه تهران ، تير 1382
2 – ضيائي بيگدلي ، محمد رضا ، حقوق بين المللي عمومي، كتابخانة گنج دانش، چاپ نهم 1380.
3 – مدني، سيد جلال الدين حقوق اساسي و نهادهاي سياسي جمهوري اسلامي ايران، انتشارات پايدار، 1377.
4 – هاشمي سيد محمد، «حقوق اساسي جمهوري اسلامي ايران، جلد دوم، حاكميت و نهادهاي سياسي، نشر دادگستر، 1379.
5 – مير سحري، مير مهرداد، «دفاع ايران از يك حق تاريخي» روزنامة ايران، شماره 2107
6 – مولائي ، يوسف، «چگونگي اثبات حق حاكميت ايران بر درياي خزر» روزنامة ايران، شماره 2103.
7 –بيطرف، منصور، «سهم ايران در درياي خزر» روزنامه ايران شماره 2097.
8 – مشروح مذاكرات مجلس بررسي نهائي قانون اساسي جلد سوم ، چاپخانة مجلس شوراي اسلامي
9 – قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران
10 – Dellbez.L “Les principes genevaux de droit international public” 1964.
11 – Quoc Dinh, Nguyen et al “Droit internatianal public” 5 ed, 1994.


دكتر منوچهر توسلي نائيني

استاديار دانشكده حقوق دانشگاه شهركرد


منبع :دادگستري اصفهان

[france]

بررسی حل اختلاف در سایر کشورها

«آرامش وصلح به این معنی نیست که در مکانی باشیم که هیچ سر وصدا، مشکل یا کار دشواری نباشد بلکه یعنی بودن در قلب همه اینها واحساس آرامش در قلب خودمان»

در کشور ما نهاد شورای حل اختلاف به منظور کاهش مراجعات مردم به محکمه قضایی ودر راستای توسعه مشارکت­های مردمی،جهت رفع اختلاف محلی و حل وفصل اموری که ماهیت قضایی ندارند یا پیچیدگی کمی دارند فعالیت می­کند.


چگونگی استفاده از این روش حل اختلاف و نحوه رسیدگی به شکایات مردم در سایر کشورها ازجمله موضوعاتی است که در این مقاله مورد بررسی قرار می­گیرد.



تاریخچه
اگر دو گروه از مومنان با یکدیگر به جنگ پرداختند میان آنها صلح و سازش برقرار نمایید.«حجرات:9»


وساطت1 از زمانهای خیلی قدیم شکل گرفت.تاریخدانان این فعالیت را مربوط به زمان بازرگانان فینیقیه وهمچنین شهربابل می دانند.در یونان قدیم بصورت واسطه­های غیر نظامی وسپس در تمدن روم وساطت شناخته شد.رومی ها با نامهای مختلف کار وساطت را انجام می دادند.


بعضی تمدنها شخص میانجی را فردی مقدس می دانستند و احترام فراوانی به او می­گذاشتند ونقش او تا حدی مثل حکیم یا رئیس قبیله بود.


در کشور ما اولین تجربه های عدالت مشارکتی بصورت رسمی به سال 1312برمی­گرددکه به منظور سامان­دهی امور قضایی و اداری منطقه لرستان انجام شد و بصورت دادگاهی مرکب از سه نفر (یکی از اعضا بومی و محلی) بود.سپس درسال 1332بعد از دوره ای توقف طولانی در این زمینه لایحه هیأت حل اختلافات محلی در سی ماده به تصویب رسید ولی این لایحه به علت جو سیاسی واجتماعی حاکم بر زمان اجرا نشد سپس قانونی برای رسیدگی و حل اختلافات ایلات و عشایر تهیه شد که از راه کدخدامنشی و اصلاح اختلافات دعاوی را فیصله می­داد.


خانه های انصاف(مرکب از پنج نفر، سه نفر عضو اصلی ودو نفر عضو علی البدل) در سال 1344برای رسیدگی به دعاوی ساکنان روستا تشکیل شد.اعضای خانه­های انصاف سه سال و با انتخابات عمومی از میان واجدین شرایط انتخاب می­شدند.در سال 1348 در شهرهای مختلف کشور نیز 91 شورای داوری فعال شد.در سال 1356 قانون جدید شوراهای داوری تصویب شد و بر اساس این قانون به منظور رسیدگی و حل اختلافات ساکنان شهرها شوراهای داوری در هر شهر یا در چند محدوده از شهرها تشکیل می­گردید. شورای داوری دارای یک مشاور بود که از طرف دادگستری از بین قضات شاغل یا باز نشسته یا وکلای دادگستری یا سردفتران تعیین می­شد که حتما می بایست از اهالی همان شهر باشند.عضویت در شورا افتخاری بود و نظارت بر عملکرد شورا واعضای آن به وسیله قضات و مشاوران تعیین شده صورت می گرفت.
امروزه حل اختلاف با نامهای متفاوت ولی با روشهای تقریبا یکسان در کشورهای دیگر نیز انجام می­شود که چند نمونه از آنها را بررسی می کنیم.



برای رفع کشمکش ها از طریق واسطه های داوطلب در سال 1970در چند شهر بزرگ انجمن هایی تشکیل شد.موفقیت این تجربه موجب ایجاد صدها برنامه دیگر شد وامروزه برنامه های این انجمن ها در ایالات متحده پیشرفت کرده است.
انجمن وساطت این چنین توصیف می شود:
- استفاده از داوطلبان آموزش دیده .البته نیازی نیست که این اشخاص مدارک تحصیلی یا حرفه ای داشته باشند.
- ایجاد یک شعبه خصوصی یا عمومی رایگان با مدیریت یک کمیته مشورتی
- ارتباط مستقیم با اجتماع از طریق ارجاع وکوشش در کاهش موانع در خدمات فیزیکی،زبانی،فرهنگی و اقتصادی
- سرویس دهی به مشتریان بدون توجه به قدرت پرداخت آنها
- ابداع، تسهیل وآموزش در انجمن که موجب تغییرات سیستماتیک مثبت می­شود.
- شرکت در فعالیت­های اطلاع رسانی وآموزشی
- ایجاد یک مکان برای رفع مجادله­ها در مراحل ابتدایی
- ارائه پیشنهاد به سیستم قضایی در هر مرحله از دعوی


انجمن وساطت2 ( CMS)
کار دراین انجمن داوطلبانه، قابل اجرا، غیررسمی، بارضایت وقابل پرداخت است.


مراحل :
- ابتدا شخص با تماس تلفنی مشکلش را عنوان می کند وشخص هماهنگ کننده تصمیم می­گیرد که آیا وساطت در این مورد مفید است یا نه؟
- اگر هر دو طرف دعوی موافق بودند زمانی مناسب اعلام می شود.
- افراد با تجربه و کارآزموده در محیطی محترمانه وسالم به طرفین کمک می­کنند تا در مورد مشکلشان صحبت کنند ونقطه مشترک را بیابند.
- طرفین هر کدام فرصت دارند تا داستان خود را تعریف کنند.
- به کمک شخص میانجی طرفین راه حل­های مورد قبول را پیدا می­کنند.
- توافق نوشته می­شود ودو طرف آن را امضا می کنند.
در هر وساطت دو عضو شرکت می­کنند.اعضا باید حد اقل 40 ساعت آموزش عمومی بر اساس شرایط تقاضا داشته باشند.هم چنین در مناطق خاص بر اساس نیاز آموزش قوانین مستاجری، ایمنی، سلامت روحی وروانی وآشنایی با سیاست­ها و احکام تشریفات قانونی انجام می شود.
عملکرد اعضا میانجی در وساطت:
- به طرفین گوش می کنند تا موضوع را بیان کنند.
- سوالهایی می­پرسند تا دو طرف آگاه شده موضوع را درک کنند.
- طی مراحل حل مشکل طرفین را راهنمایی می­کنند.
- به آنها کمک می­کنند تا توافق ایجاد شود و رضایت حاصل شود.
میانجی­ها جانبداری نمی­کنند، قضاوت نمی­کنند، سرزنش نمی­کنند یا به طرفین نمی­گویند چه کنند وآنها را مجبور نمی­کنند که تصمیم بگیرند بلکه به آنها کمک می­کنند تا صحبت بین طرفین دعوی آسان شود وبتوانند توافق کنند.



حل اختلاف3
طی ده سال گذشته در انگلیس هم حل اختلاف خدماتی به مردم ارائه داده است.ابتدا کار بصورت وساطت بین همسایگان،افراد جوان و وابستگان آنها شروع شده وامروزه در صددتوسعه این خدمات در محل کار هم می باشند.
افراد واسط بصورت راهنمایان و افراد کارآموز داوطلب هستند.تامین حقوق این افراد از طریق منابع گوناگون از جمله مشتریان آنها و سازمانهایی مثل سازمان مسکن صورت می گیرد و در مجموعه این افراد متخصصانی هم جهت رفع مشکلات مردم خدمت می­کنند.از جمله موارد مورد بررسی رفع آزارهای همسایگی و رفتارهای ضد اجتماعی است.
خدمات
- ارزیابی شکایات واختلافات بصورت رایگان
- تمرکز بر همه گروهها وکسب نتایج مطلوب
- وساطت(باتوافق طرفین) وتسهیل گفتگوهای دشوار
- برگزاری جلسات حل اختلاف(ترتیب ملاقات در هر مرحله از بررسی شکایت وتحقیق وتشکیل هیأت بررسی، دادگاه محکمه ودادرسی یااستعلام شکایت مردم از دولت)
- هدایت کشمکش ها(برگزاری جلسات مختص هر طرف و جداگانه و تعدیل واکنشها)
- تحقیق موضوع و داوری(بصورت پرسش و بازرسی کامل و پیش بردن جلسه)


- آموزش مهارتهای وساطت

حل اختلاف4
به معنی حل اختلاف اختیاری است وقتی که طرفین دعوی موافقت می­کنند از خدمات یک شخص میانجی5 استفاده کنند.این شخص به طور جداگانه با طرفین دیدار می کند و تلاش او بر حل اختلاف است .او این کار را با کاهش تنشها، افزایش ارتباطات،تفسیر موضوع،رسیدگی اصولی، کشف راه حلهای پنهانی و حل وفصل گفتگویی انجام می­دهد.


این روش حل اختلاف با داوری و حکمیت6 تفاوت دارد.زیرا در مراحل حل اختلاف اعتبار قانونی وجود ندارد وشخص میانجی معمولا قدرتی برای جستجوی شواهد و یا تماس با شاهدین ندارد.در این مورد تصمیمی نوشته نمی­شود و رای هم داده نمی­شود.بنابراین روش فوق با وساطت هم متفاوت است زیرا در اغلب موارد هدف اصلی حل اختلاف با اعطا (امتیاز انحصاری) است ولی در وساطت7 شخص میانجی سعی می­کند بحث را به سوی خوش­بین نمودن طرفین پیش ببرد، احساسات را به سوی دلایل موجه معطوف نماید و مسائل ارائه شده را دوباره قالب­بندی کند.


در این نوع حل اختلاف طرفین به ندرت یا هیچ وقت با هم در حضور شخص میانجی روبرو نمی­شوند وشخص آشتی دهنده از هر دو طرف به­طور جدا­گانه می­خواهد که فهرستی از همه موارد(پیامدهایی که از حل اختلاف انتظار دارند) تهیه کنند.در مرحله بعد از آنها می­خواهد که به­طور جداگانه موارد را به ترتیب اهمیت مرتب کنند و طرفین را تشویق می­کند که هر کدام موارد را یکی یکی از مورد کم اهمیت بگویند تا به موارد مهمتر برسند.به ندرت طرفین تقدم­های همانند دارند ومعمولا هر کدام مواردی را می­گویند که طرف دیگر یادداشت نکرده است.بنابر این شخص آشتی دهنده به سرعت موفق می­شود به طرفین کمک کند به یکدیگر اعتماد کنند.اکثر آشتی دهندگان، مذاکره کنندگان ماهری هستند واین افراد معمولا تحت حمایت ارگانهای غیر دولتی هستند.



حل اختلاف در محل کار
ناسازگاریها در محل کار هم می­تواند انواع اختلافات را موجب شود.برای مثال اختلافات بین کارکنان، اختلافات قراردادی در مورد تصرفات ، شرایط اشتغال وادعاهای کارکنان در مورد پاداش­ها از این قبیل هستند.


در محلهای وسیع کاری اختلافات برای کسانی پیش می­آید که ارتباطات کاری مداوم با یک سیستم بسته دارند ودر این موارد وساطت جهت حل اختلاف مناسب است.اما در سازمانها ارتباطات پیچیده­ای مثل سلسله مراتب، امنیت شغلی ورقابت وجود دارد که کار وساطت را مشکل می کند.


چرا حل اختلاف از طریق وساطت؟
دلایلی که موجب می شود به جای دادگاه و وکیل به مراکز حل اختلاف مراجعه کنیم:
- حل مشکلات از طریق وساطت ارزان­تر از دادگاه است اگر مبلغی هم دریافت شود زمان حل مشکل بسیار کمتر است.شاید موردی که در دست وکیل است ماهها و حتی سالها طول بکشد تا رفع شود اما از طریق وساطت طی چند ساعت مشکل حل می­شود و زمان کوتاهتر یعنی هزینه کمتر.


- وساطت مراحل محرمانه­ای دارد در صورتی که ممکن است دادگاه عمومی باشد.آنچه در وساطت اتفاق می افتد کاملا محرمانه باقی می­ماند.در وساطت در اکثر مواقع سیستم قانونی نمی­تواند واسطه را مجبور به شهادت درباره جریان وساطت کند تنها استثناء این موارد سوء استفاده از کودکان یا اعمال جنایی است.


- در این روش امکانات متنوعی برای حل مشکل وجود دارد و راه حل توسط دو طرف انتخاب می شود.بر خلاف این که در دادگاه احتمال دارد هیچ کدام از طرفین از نتیجه بدست آمده راضی نباشد.اما چون در وساطت طرفین توافق می کنند نتیجه اعلام شده از طریق میانجی به سادگی پذیرفته می­شود.در هر صورت توافق ایجاد شده در وساطت در دادگاه هم قابل اجرا است.


- مراحل وساطت تلاشی دو طرفه است وکسانی که برای حل مشکل خود به این مراکز مراجعه می­کنند می­خواهند به­طور مسالمت آمیز مشکل خود را حل کنند نه این که مقابل یکدیگر قرار بگیرند. هر طرف متمایل است شرایط طرف مقابل را درک کند و برای حل مشکل در نظر بگیرد.


- و بالاخره حل مشکل از این طریق توسط شخص سومی که بی­طرف است انجام می­شود.این شخص با توجه به احساسات و ارتباطات طرفین جریان را پیش می برد،توصیه حقوقی نمی­کند و به طرفین کمک می­کند تا بهترین راه را پیدا کنند.


آن چنان که مشخص است حل اختلاف از طریق افراد واسطه در مراکز موجود در کشورها اساسی مشابه دارد و یا این که حداقل با هدفی مشابه یعنی حل مشکلات مردم در فرصتی کمتر و به روشی آسان­تر پیش می­رود.می­توان گفت وساطت نه تنها می تواند روشی برای حل اختلافات باشد بلکه می­تواند از وقوع کشمکش­ها هم جلوگیری کند.

[france]

مشاركت تجارتي بين المللي

مشاركت تجارتي بين المللي (serutneV tnioJ) به صورت واحدهاي تجارتي هستند كه به منظور ايجاد شعبه مشترك تجارتي كشورهاي مختلف با انعقاد قرارداد فميابين ، آورده هاي نقدي و يا غيرنقدي خود را در آن سرمايه گذاري مي نمايند تا بدين وسيله داراي حق كافي در شعبه مشترك بوده ومسئوليت اداره ومديريت آن را برعهده بگيرند.



بنابراين طرفين در جستجوي اين امر هستند كه بوسيله مقررات اساسنامه اي و يا خارج از آن مشاركت خود را به طور محدود براي رسيدن به اهداف خود حفظ ونگهداري نمايند.در اين نوع مشاركت طرفين قرارداد قبلا\" براي نشان دادن اينكه كدام مقررات در اساسنامه و يا خارجاز آن نوشته شده ، پروتكلي را كه تصوير كلي اصول قرارداد را دارا مي باشد، تنظيم و بر رعايت تساوي وهمكاري مشترك بين طرفين تاكيد مي نمايد. طرفين قرارداد ممكن است اشخاص حقيقي و يا حقوقي باشند.



از نظر تارخي ما در ايران به بعضي از قراردادهاي نفتي برخورد مي كنيم كه به عنوان نمونه مي توان قرارداد اوت 1957شركت مل ينفت ايران (coiN) با شركت ايتاليائي در منطقه مخصوص كنسرسيوم را نام برد كه به موجب آن توليد و تصفيه نفت وتقسيم منافع به طور مشترك پيش بيني شده بود. به علاوه دولت ايران و شركتهاي خصوصي قراردادهائي در مورد دانش فني woH wonK وانتقال تكنولوژي و ليسانس ، حق اختراع و مديريت ، اجاره و امورساختماني و جاده سازي و غيره منعقد نموده اند.



ما موضوع را در پنج فصل بشرح زير مورد مطالعه قرارمي دهيم :


فصل اول : در حقوق ايران
فصل دوم : در حقوق ژاپن
فصل سوم : در حقوق آلمان
فصل چهارم : در حقوق ايالات متحده امريكا
فصل پنجم : در حقوق كشورهاي اروپاي شرقي - شوروي - چنين

فصل اول : در حقوق ايران
بخش اول - اصول حاكم بر مشاركت تجارتي در ايران : در اين بخش مابه اصولي از قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران اشاره مي كنيم
1- اصل هشتاد و يكم قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران مقرر مي دارد: (دادن امتياز تشكيل شركتها وموسسات در امور تجارتي و صنعتي وكشاورزي ومعادن وخدمات به خارجيان مطلقا\" ممنوع است ) .



اصل 153 قانون اساسي مقرر مي داردذ: (هرگونه قرارداد كه موجب سلطه بيگانه بر منابع طبيعي واقتصادي ، فرهنگ ، ارتش و ديگر شئون كشور گردد، ممنوع است ) .



با ملاحظه اين اصول كه اساس تفكر در آن جلوگيري از هرگونه نفوذ بيگانه و نفي كامل سلطه بوده تا بتوان اقتصادي سالم و عادلانه بر اساس اصول اسلامي پايه گذاري كرد و نيز با توجه به آيه 141 سوره نساء كه مي فرمايد:( ولن يجعل الله للكافرين علي المومنين سيلا) (خداوند هرگز براي كفار راهي را كه موجب تسلط آنها بر مومنين باشد. باز نخواهد كرد) ، نمي توان به شركتها و خارجي در امر تجارتي و صنعتي وكشاورزي معادن وخدمات اجازه تشكيل شركت را دراد. با اين ترتيب خارجيان نمي توانند به اتفاق يك شركت ايراني در قالب قرارداد(V.J) شركت مشتركي به صورت يكي از شركتها و موسسات تجاري ، كشاورزي ، معادن وخدمات تشكيل دهند.



لكن شوراي نگهبان با توجه به قراردادهائي كه دولت باشركتهاي خارجي بر حسب نياز كشور تنظيم مي كند و در اجراي آنها شركتهاي خارجي ناچار هستند كه در ايران شعباتي تشكيل دهند، اظهارنظر نموده است كه : (شركتهاي خارجي كه با دستگاههاي دولتي ايران قرارداد قانوني منعقد نموده اند مي تانند جهت انجام امور قانوني و فعاليتهاي خود در حدود قراردادهاي منعقده طبق ماده 3 قانون ثبت شركتها به ثبت شعب خود در ايران مبادرت ورزند و اين امر بااصل 81 قانون اساسي مغايرتي ندارد) .



ضمنا\" اصل 81 قانون اساسي ر مورد اشتغال بازرگانان خارجي (شخص حقيقي ) سكوت اختيار نموده است. به نظر مي رسد كه اين اشخاص مي توانند با رعايت قوانين عادي در ايران مبادرت به تجارت نمايند: به شرط آنكه تاجر ايراني نيز اختيار متقابلي ( تنظيم قراردادهاي ديپلماتيك ) در زمينه فعاليت مشابه تبعه خارجي در كشور تبعه را داشته باشد.



2- برابر اصل 82 قانون اساسي : (استخدام كارشناسان خارجي از طرف دولت ممنوع است ، مگر در موارد ضرورت با تصويب مجلس شوراي اسلامي ) .



آنچه مسلم است اين ممنوعيت كامل در كشورهائي كه قرارداد70% تنظيم مي كنند، ممكن است موجب استخدام اشخاص كم تجربه گرددواين امر براي انتقال تكنولوژي و يا دانش فني و غيره نامساعدخواهد بود، مگر اينكه شرايط مقرر در اصل فوق براي استخدام كارشناسان خارجي فراهم گردد، اما اصل مزبور استخدام كارشناسان خارجي را توسط بخش خصوصي در ايران ممنوع نكرده است .



3- برابر اصل 77 قانون اساسي : (عهده نامه ها ومقاوله نامه ها، قرارداها و موافقت نامه هاي بين المللي بايد به تصويب مجلس شوراي اسلامي برسد) .



ولي طبق نظر شماره 2009 مورخ 16/8/1363 فقهاي شوراي نگهبان : ( .... قراردادهائي كه براي انجام معامله بين وزارتخانه هاو ساير سازمانهاي دولتي ايران و شركتهاي خارجي دولتي كه داراي شخصيت حقوقي باشند، منعقد مي گردد، مشمول اصول 77و125 قانون اساسي نخواهد بود. .... ) ملاحظه مي شود كه قراردادهاي V.J كه بين دولت ايران و شركتهاي دولتي خارجي منعقد مي گردد، نيازي به تصويب مجلس شوراي اسلامي ندارد.
بخش دوم - سرمايه گذاري خارجي در ايران با قرارداد مشاركت تجارتي : در اين قسمت به شرايط سرمايه گذاري و همكاري مشترك تاجر خارجي و ايراني به عنوان اشخاص حقيقي و شركتهاي خارجي و داخلي با يكديگر اعم از شركت شخص يا سرمايه وكنترل شركت ، سرمايه گذاري خارجي و نحوه استفاده از سود وبالاخره مقررات راجع به ماليات وقانون حاكم برقراردادهاي .V.J پرداخته واشاره اي هم به مقررات ارزي در ايران مي نمائيم .



الف - شرايط سرمايه گذاري و همكاري مشترك :
1- تاجر ايراني كه در ايران به شغل تجارت اشتغال مي ورزد، بايد نام خود را در دفتر ثبت تجارتي به ثبت برساند والا به جزاي نقدي از 200 تا2000 ريال محكوم خواهد شد( ماده 18 ق 0ت ).
برابر ماده 2 آئين نامه دفتر ثبت تجارتي مصوب فروردين ومهر ماه 1325 بازرگان خارجي كه مركز اصلي بنگاه تجارتي او درخارجه بوده و در ايران شعبه نداشته باشد، مكلف به ثبت نام خود دردفتر ثبت تجارتي مي باشد. بازرگان خارجي طبق بند مزبور مكلف به اين است كه اظهارنامه اي در سه نسخه در نمونه هاي چاپي مخصوصي تنظيم و نكات مندرج در ماده 6 آئين نامه مزبور را قيد نمايد.
ضمنا\" وارد كننده صادر كننده يا حق العمل كار يا هر سه حتي الامكان بايد ارقام كالاهاي عمده اي را كه صادر و يا وارد مي كنند، معين نمايند و هر نوع تغيير در اهظارنامه تنظيمي پس از ثبت و توقف و انحلال را نيز در سه نسخه تهيه و به ثبت محل تسليم نمايند.


برابر ماده 8 قانون تشويق صادرات مصوب اسفند ماه 1333 ماده 2 آئين نامه اجراي قانون تشكيل اتاق بازرگاني و صنايع مصوب ديماه 1349 دان كارت بازرگاني به اتباع خارجي منوط به معامله متقابل مي باشد.
2- در مورد شركتهاي تجارتي در صورتي كه شركت ايراني وشركت خارجي طرفين قراردادV.J باشند، شركت خارجي بايد ماده 3 قانون ثبت شركتها مصوب 1310 با اصلاحات بعدي را كه مي گويد ( .... هر شركت خارجي براي اينكه بتواند به وسيله شعبه يا نماينده به امور تجارتي يا صنعتي يا مالي در ايران مبادرت نمايد، بايد درمملكت اصلي خود، شركت قانوني شناخته شده و در اداره ثبت اسناد تهران به ثبت رسيده باشد) ، رعايت نمايد.



برابر ماده 11 قانون مذكور در صورتي كه اشخاص مندرج در ماده 3 نسبت به ثبت شركتها اقدام نكنند، به جزاي نقدي از50 تا1000 تومان محكوم خواهند شد. به علاوه پس از صدور حكم براي هر روز تاخير در اجراي آن نيز به پرداخت 5الي 50 تومان محكوم خواهند گرديد. ثبت شعبه يا نمايندگي شركت خارجي در تهران برابر مواد 1و3 نظامنامه اجراي قانون ثبت شركتها موصب شهريور ماه 1340در اداره ثبت شركتها و مالكيت صنعتي به عمل مي آيد. (شعبه يا نمايندگي شركتهاي خارجي در شهرستانها به هيچ وجه به ثبت نمي رسد)



براي ثبت شركت خارجي كه مركز آن در خارجه باشد، برابر ماده 5 و23 نظامنامه اجرائي قانون ثبت شركتها ماده 6و7 قانون ثبت شركتها ، تسليم اسناد مندرج در مواد مذكور الزامي است .



ب : كنترل مشترك سرمايه گذاري خارجي و نحوه تقسيم منافع :
در سرمايه گذاري خارجي اين سئوال مطحر مي شود كه سرمايه گذار خارجي چگونه مي تواند در ايران سرمايه گذاري نموده و از سود مربوطه كه حاصل فعاليت مشترك با بازرگان ايراني است ، منتفع گردد.



اول - نخوه سرماهي گذاري خارجي : برابر ماده 1 قانون جلب و حمايت سرمايه گذاري خارجي ، اشخاص و شركتها و موسسات خصوصي كه با اجازه دولت ايران سرمايه خود را به صورت نقد، كارخانه ، ماشين آلات و قطعات آنها، ابزار، حق اختراع و خدمات تخصيصي و امثال آنها براي اهداف عمران و آبادي ، فعاليت توليدي اعم از صنعتي و معدني كشاورزي و حمل ونقل به ايران وارد نمايند، از تسهيلات مندرج در اين قانون برخوردار خواهند شد. حال بايد ديد كه منظور از اجازه دولت وتسهيلات مندرج در ماده فوق چيست ؟



منظور از اجازه دولت اين استكه بازرگانان خارجي پيشنهادخود را با تنظيم پرسشنامه مندرج در ماده 2 آئين نامه مزبور جهت رسيدگي واظهار نظر به هياتي كه در بانك مركزي ايران متشكل است ، تقديم نموده وهيات مزبور نيز تصميمات متخذه را به وسيله وزير بازرگاني به هيات وزيران براي تصويب و صدور اجازه اعلام خواهند نمود(ماده 2قانون ).



برابر ماده 3 قانون فوق الذكر سرمايه هائي كه طي تشريفات فوق به ايران وارد مي شود، منافع حاصل از به كار افتادن همان سرمايه در ايران مشمول حمايت قانوني دولت بوه وكليه حقوق و معافيتها و تسهيلاتي كه براي سرمايه ها و بنگاههاي توليدي و خصوصي داخلي موجود است ، شامل سرمايه و بنگاههاي خارجي نيز خواهد بود.



ملاحظه مي شود كه سرمايه گذاران خارجي كه با قراراداد.V.J با بازرگانان ايراني فعاليت تجارتي مي نمايند، به طور مساوي از حمايت قانوني برخوردار مي باشند. برا يدادن تامين بيشتر به سرمايه گذار خارجي قمست اخير ماده 3 مقرر داشته است كه اگر با وضع قانون خاصي از صاحب سرمايه سلب مالكيت شود، دولت جبران عادلانه خسارت وارده را تضمين مي كند، به شرط آنكه در مدت 2ماه پس از سلب مالكيت تقاضاي جبران خسارت وارده را به هيات مندرج در ماده 2 تسليم نمايد. ضمنا\" اشخاص و شركتها وموسسات خصوصي خارجي حق ندارند سهام و منافع و حقوق خود را به دولتهاي ديگر انتقال دهند.



دوم - نحوه انتفاع از سود حاصله : برابر ماده 4 قانون جلب حمايت سرمايه گذاري خارجي ، صاحب سرمايه مجاز است كه هر سال سود ويژه از به كار انداختن سرمايه مشرتك در ايران را مطابق شرايط مندرج در ماده 31 آئين نامه قانون مزبور به همان ارزي كه سرمايه خود را به ايران وارد يا محسوب نموده است ، از ايران خارج نمايد و طبق ماده 5 قانون مزبور خروج سرمايه اصلي ومنافع آن و يا هرچه كه از سرمايه يا منافع در كشور باقي مانده است ، با دادن پيش آگهي سه ماه به هيات مذكور در ماده 2 و با رعايت كليه تعهدات مجاز خواهد بود و اما سرمايه گذار خارجي مكلف است ظرف مدت شش ماه از تاريخ خروج سرماهي لااقل ده درصد از سرمايه اوليه را برا يتامين تعهدات احتمالي خود در ايران نگهداري نمايد.



ج - مقررات حاكم بر قراردادهاي .V.J و امور مالياتي وارزي : قانون مدني ايران (تعهدات ناشي از عقود تابع محل وقوع عقداست ، مگر اينكه متعاقدين اتباع خارجه بوده آن را صريحا\" يا ضمنا\" تابع قانون ديگري قرار داده باشند) 0 ملاحظه مي شود كه قانونگذار ايراني عقد را تابع محل انعقاد آن نموده است. اين محدوديت در حقوق خارجي به نحوي به وسيله حقوقدانان تعديل شده است. چنانكه طرفين قرارداد اعم از اتباع داخلي وخارجي مي توانند به طور صريح يا ضمني قانون محل خاصي را برقرارداد خود حاكم بدانند. ليكن طبق ماده 986 قانون مدني ايران اين اختيار فقط به متعاقدين اتباع خارجي داده شده است. البته جستجوي اراده ضمني طرفين براي قاضي در صورت تعارض قوانين مطرح مي گردد و با اين ترتيب تعيين صلاحيت دادگاه محل انعقاد عقد مشكل خواهد بود.



از نظر حاكميت قانون ايران بر شكل سند، اصل بر تابع بودن شكل سند بر قوانين محل تنظيم مي باشد( mutca tiger sucoL) وبا توجه به اصل حاكميت اراده مي توان قلمرو قانون حاكم را تغيير داد. قواعد مربوط به اسناد تنظيم شده در مورد اموال غيرمنقول با عنايت به مواد46و47و48قانون ثبت از جمله قوانين آمره بوده و بدين جهت انساد مزبو رتابع قانون محل وقوع مال مي باشند (توضيح آنكه اتباع خارجي برابر قانون مربوط به تملك اموال غير منقول اتباع خارجه مصوب 16/3/1310 مالكيت محدودي بر اين زمينه دارند) ولي تعيين حقوق حاكم بر ساير اسناد برابر ماده 969قانون مدني كه مي گويد: (اسناد از حيث تنظيم تابع قانون محل تنظيم خود مي باشند) ، مي تواند موكول به توافق و رضايت متعاملين در انتخاب قانون محل مورد نظر باشد. محاكم ايران اسناد تنظيم شده در كشورهاي خارج را با احراز شرايط زير معتبر مي شناسند:
1- اسناد مطابق قانون محل تنظيم خود تنظيم شده باشند.
2- اسناد مزبور به علل قانوني اعتبار خود رااز دست نداده باشند.
3- مفاد اسناد مخالف با قوانين مربوط به نظم عمومي يااخلاق حسنه نباشد.
4- كشور تنظيم كننده سند نيز اسناد تنظيم شده در ايران را معتبر بنشاسد.
5- نمايند سياسي ايران در كشور تنظيم كننده سند مطابقت سند را با قوانين محل تنظيم تصديق كرده باشد(مستفادازماده 1295 قانون مدني )



دوم - مقررات مالياتي : بند5 ماده 1 قانون مالياتهاي مسققيم مصوب 3/2/1366 قاب لاجرا از اول فروردين ماه 1368 مي گويد: (هرشخص غير ايراني (اعم از حقيقي يا حقوقي ) نسبت به درآمدهائي كه در ايران تحصيل مي نمايد و همچنين به درآمدهائي كه بابت واگذاري امتيازات يا ساير حقوق خود يا دادن تعليمات وكمكهاي فني و يا واگذاري فيلمهاي سينمائي ( كه به عنوان بها يا حق نمايش يا هر عنوان ديگر عايد آنها مي گردد) از ايران تحصيل مي كند، مشمول پرداخت ماليات مي باشد) بندج ماده 105 همان قانون مي گويد: (در مورد اشخاص حقيقي و حقوقي خارجي طبق ماده 131 قانون مالياتهاي مستقيم عمل مي شود، به استثناي مواردي كه طبق مقررات قانون مزبور داراي نرخ جداگانه اي مي باشد.



سوم - مقرارت ارزي : قوانين لازم الاجرا براي معاملات ارزي و كنترل آن در ايران بشرح زير مي باشد:
قانون واگذاري معاملات ارزي بانك ملي ايران مصوب 24اسفندماه 1336 و آئين نامه اجرائي آن مصوب 30فروردين 1337.



- قانون پولي وبانكي مصوب 18تيرماه 1355 با اصلاحات بعدي 0
- قانون عمليات بانكي بون ربا مصوب 8/6/01362
در ايران قانون عمليات بانكي بدون ربا كليه قوانين ومقررات مغاير را لغو پاره اي از اختيارات و وظايف مذكور در قانون پولي و بانكي و لايحه قانوني اداره امور بانكها ومتمم آن رااز مراجع قبلي سلب نموده است .
د- حل اختلاف از طريق داوري : برابر اصل 139 قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران : (صلج دعاوي راجع به اموال عمومي ودولتي يا ارجاع آن به داوري در هر مورد موكول به تصويب هيات وزيران است و بايد به اطلاع مجلس برسد. در مورادي كه طرف دعوي خارجي باشد و در موارد مهم داخلي بايد به تصويب مجلس نيز برسد.موارد مهم را قانون تعيين مي كند) .



ملاحظه مي شود كه جهت ارجاع حل اختلافات به داوري درقراردادهاي مشاركت تجاترتي با خارجيان رعايت اصل 139 قانون اساسي يعني تصويب هيات وزيران ومجلس شوراي اسلامي ضروري است ، كه اين امر در تنظيم قرارداد با خارجيان مشكلات عديده اي از قبيل معلق ماندن امضاي قرارداد به طي تشريفات فوق و گذشت زمان نسبتا\" طولاني و به تبع آن تغيير در نرخ ارز ومبلغ قرارداد را فراهم ساخته كه برخلاف اصل سرعت در بازرگاني بين المللي دنياي امروز است ، وانگهي طرح و تفهيم يك قرارداد تخصصي مانند خريد ماهواره از شركت خارجي در مجلس شوراي اسلامي امري بسيار پيچيده ومشكل خواهد بود، هرچند كه بعضي از حقوقدانان معتقدند كه پيش بيني امر داوري در قراردادها از نظر اصل مذكور بلامانع بوده تنها به هنگام بروز اختلاف تصويب هيات وزيران و مجلس شوراي اسلامي براي ارجاع به داوري ضروري است. به نظر مي رسد كه چنين تعبيري مشكلات فوق را حل ننموده و در عمل فايده اي نداشته و برخلاف اصل 139 قانون اساسي نيز مي باشد. متذكر مي گردد كه شركتهاي خارجي نيز غالبا\" تمايل دارند كه اختلافات خود را از طريق اصاق بازرگاني بين المللي (C.C.I) حل و فصل نمايند، لذا اصلح است كه اصل 139 قانون اساسي با توجه به موارد فوق اصلاح گردد.




فصل دوم - در حقوق ژاپن
بخش اول - سير قانوني : سابقه تاريخي سرمايه گذاري خارجي در ژاپن قابل توجه است. تحول سرمايه گذاري مزبور را مي توان به شرح زير ترسيم نمود:
- از سال 1945 تا1964 (حدود20 سال بعد از جنگ جهاني دوم )ژاپن ميزبان بي ميلي برتي سركتيخ گذاري مستقيم خارجي بوده است ، زيرا در طول جنگ صنايع ژاپن نابود شده و در مقابل ، تكنولوژي كشورهاي غربي رشد نموده بود. در چنين شرايطي دولت وقت ژاپن احساس كرد كه بايستي صنايع نوپاي داخلي در مقابل رقباي خارجي به وسيله داشتن امتيازات رقابتي قوي حمايت گردند و به همين جهت تنها سرمايه مستقيم خارجي كه به رشد و استقلال صنايع ژاپن كمك مي گرد، مورد پذيرش قرار گرفت. در اين راستا مشاركت تجارتي بين المللي .V.J در ژاپن نقش مهمي را در ارائه تكنولوژي غربي از يك طرف و حمايت از شركتهاي داخلي ايفاء نمود.



در سال 1950 قانون سرمايه گذاري خارجي (AIF) براي اجراي سياست مذكور به تصويب رسيد كه به موجب آن كليه سرمايه گذاريها و توافقها و كمكهاي فني خارجي بايستي توسط وزير مربوطه مورد تائيد قرار مي گرفت و براي رسيدن به اين هدف دستورالعملهاي ارشادي اداره توسط وزارتخانه ذيربط تهيه و تنظيم مي گرديد.



- از سال 1964تا1980 با اجراي قانون (AIF) شركتهاي ژاپني قدرت رقابت پذيري را پيدا كرده و اقتصاد ژاپن تقويت گرديد. اثرات چنين تحولي اين بود كه فشارهاي بين المللي به دولت ژاپن براي آزاد كردن بازار جهت سرمايه خارجي افزايش يافت. در سال 1964 كه ژاپن به ماده 8 صندوق بين المللي پول و متعاقبا\"سازمان همكاري اقتصادي و توسعه ملحق گرديد. محدوديت مبادله ارز و سرمايه گذاري مستقيم خارجي از بين رفت. لذا دولت ژاپن مجبورشد كه سرمايه گذاري خارجي را به مرور از سال 1967 تا1975 آزاد گكرده اند و در نتيجه به غير از چهار نوع صنعت كه آنها هم مربوط به امنيت ملي بود. كليه سرمايه گذاريهاي خارجي در ژاپن آزاد گرديد. مع الوصف دولت حق رد درخواستها را براي خود حفظ نمود.



از سال 1979 تا1990 قانون AIF نسخ و قانون جديدي راجع به مبادلات خارجي و كنترل تجارت خارجي جايگزين آن گرديد. به موجب قانون مزبور دولت ژاپن قدرت اعمال نظارت خود را به سرمايه هاي خارجي ، مگر در مورد چهار صنعت استثنائي و صنايع مرتبط باامنيت ملي ، به كنار نهاده و فقط حق اطلاع قبلي از سرمايه گذاري خارجي را براي خود حفظ نمود.



طبق قانون جديد مبادله و كنترل تجارت خارجي ، سرمايه گذار خارجي مكلف است كه پس از ثبت و اطلاع امر به مقامات ذيربط20روز صبر نمايد، لكن متعاقبا\" به موجب دستورالعمل دولتي استثنائا\" در مورد3صنعت و صنايع مرتبط با امنيت ملي ، انتظار به دو هفته تقليل يافته و براي ساير صنايع كلا\" از بين رفته است. ضمنا\" در موارد استثنائي ، دولت مي تواند تغيير و يا توقف سرمايه گذاري مستقيم خارجي را پيشنهاد يا دستور دهد، ولي تا كنون چنين درستوير از طرف دولت صادر نشده است. قانون مزبور نرخ سرمايه گذاري رادر بعضي از صنايع مانند ارتباط از راه دور، محدودكرده است .



امروزه در بيشتر صنايع سرمايه گذار خارجي تنها با اطلاع قبلي مي تواند به طور آزادانه در ژاپن سرمايه گذاري نمايد. ملاحظه مي شود كه قانون مزبور در ژاپن براي تشويق سرمايه گذاري خارجي فوق العاده موثر بوده است .




بخش دوم - سرمايه گذاري خارجي :
الف - كليات : امروزه سرمايه گذاري در ژاپن در حال رشد است ، به طوري كه ميزان سرمايه گذاري خارجي در سال 1987 معادل 214/2 ميليون دلار و درسال 1988 معادل 243/3 ميليون دلار گزارش شده است. شركتهاي خارجي در بازار ژاپن در قالب مشاركت تجارتي بين الملل (.V.J) بسيرا موفق بوده و نقش مهمي در سرمايه گذاري مستقيم خارجي ايفاء نموده اند.



برابر گزارش وزارت صنعت و تجارت فروش كليه شركتهاي خارجي بيشتر از10 تريليون (در حدود71 ميليارد دلار آمريكا كه نرخ هر دلار140ين محاسبه شده است ) در سال 1987 بوده است .
مصنوعات كارخانه اي به ارزش 25/7 تريليون ين (25/5ميليارددلار امريكا)، خرده فروشي به ارزش بيش از 9/2 تريليون ين (07/2 ميليارد دلار امريكا) و سهام موردمعامله در بازار 9درصد دركليه صنايع و 3/2 درصد در مصنوعات كارخانه اي بوده است. شركتهاي خارجي نيز در توليدات ونفت و ذغال سنگ سهام قابل توجهي به ميزان 4/27 درصد داشته اند.



شركتهاي خارجي به صورت مشاركت تجارتي بين المللي (.V.J)غالبا\" در ژاپن با نرخ 1/6 درصد و9/6 درصد در سال 1987 سودآورد بوده اند و شركتهاي مشتركي كه كمتر از50درصد در سال 1987 سودآوربوده اند و شركتهاي مشتركي كه كمتر از50درصد سرمايه خارجي در ژاپن دارند، برابر پرسشنامه تنظيم شده توسط وزارت صنعت و تجارت شامل شركتهاي مالي ، بيمه ، حمل و نقل ، ارتباط از راه دور و كشاورزي مي باشند.



فعاليتهاي مربوط به امور تحقيقاتي و توسعه در ژاپن به طور سريع گسترش يافته است. به طوري ك تعداد آزمايشگاههاي تحقيقاتي متعلق به خارجيان در سال 1987 به 137 مورد رسيده كه 40درصدنسبت به سنوات قبل بيشتر بوده است. ضمنا\" هزينه تحقيق وتوسعه به ميزان 3/80 ميليارد بين (575 ميليون دلار امريكا) در سال 1987 بوده كه نسبت به سه سال قبل 31 درصد افزايش يافته است .



ب - نتايج مثبت سرمايه گذاري درشكل مشاركت تجارتي بين المللي اولين اثر اين نوع همكاري اين است ه هزينه سرمايه گذاري براي هر يك از شركاء و تقلي خطر را كمتر مي كند. مثلا\" مشاركت بين المللي در تهيه وتوليد به هواپيماي جديد كه مستلزم داشتن سرمايه هنگفت و قبول خطرات وارده به سرمايه مي باشد، مقرون به صرفه است .



تقليل ضايعات از طريق اشتراك در تسهيلاتي مانند كارخانه و شبكه هاي تحققاتي ، محاسباتي و مبادلاتي دومين اثر مشاركت بين المللي است .



سومين اثر اين نوع همكاري ، تركيب امتيازات رقابتي بين شركاء مي باشد، زيرا در مشاركت بين المللي تكنولوژي خوب باشبكه معلاملاتي وسيع عرضه مي شود.



چهارمين اثر، مبادله اطلاعات يا آموزش متقابل ، روشها و يادداشتهاي فني شركاء است كه چنين اطلاعاتي براي شركاء حتي بعد از پايان قرارداد هم نافع خواهد بود. اما انتقال تكنولوژي و اطلاعات فني از طريق مشاركت بين المللي اين خطر را نيز دارد كه بعد از اتمام قرارداد مشاركت ، شريك مقابل حاضر نشود تا دربرابر آگاهي از رموز و فنون و يا دانش فني ، حق الامتيازي به صاحب آنها پرداخت نمايد.



پنجمين اثر، پيدا كردن بازار در كشورهاي در حال توسعه است. زيرا مشاكرت بين الملي براي شركت خارجي فرصتي است كه بتواند در كشورهائي كه براي ورود سرمايه هاي خارجي محدوديت دارند( مانند بعضي كشورهاي جهان سوم و كشورهاي سوسياليستي ) سرمايه گذاري مستقيم نمايد.



آخرين اثر مشاركت بين المللي ، ايجاد اتحاد بين واحدهاي تجارتي است كه در بسياري از صنايع مانند اتومبيل ، كامپيوتر و هواپيماسازي موجب گرديده تا بازار رقابتي در سطح جهاني گسترش يابد.



در خاتمه بايد اين نكته را نيز متذكر شد كه در مشاركتهاي بين المللي بايستي اهرم معاملاتي و رباطه بده - بستان بين شركاء موجودباشدتاشركت مشركت بتواند با موفقيت به حيات خود ادامه دهد



ج - دلايل جذب سرمايه هاي خارجي : شركتهاي بزرگ آمريكائي يا اروپائي تمايل دارندكه توليدات خود را به طور روزافزون به بازار ژاپن وارد نمايند، ليكن به علت پيچيده بودن سيستم بازار ژاپن از سرمايه گذاري مستقيم خودداري كرده ودر شكل حقوقي مشاركت تجارتي (V.J) به فعاليت هاي بازرگاني در كشور مزبور پرداخته اند.



شركتهاي خارجي خواهان آشنائي با نحوه تجارت در ژاپن بوده اند كه اين امر در قالب مشاركت بين المللي (V.J) به آساني صورت مي پذيرد و بدين ترتيب خارجيان با استفاده از اين فرصت عرفهاي بازار ژاپن را فرا گرفته و قادر مي شوند كه پس از بازرگاني كالاهاي خود را به نحو مطلوبي در بازار ژاپن عرضه نمايند.علاوه بر اين شركتهاي خارجي براي توزع كالاهاي خود از شهرت بعضي از شركتهاي ژاپني از قبيل شاي ني تتسو (شريك فولاد) يا شركت ميستوني استفاده مي كنند.



سرمايه گذاري خارجي در قالب مشاركت تجارتي بين المللي ( V.J) امتيازاتي از قبيل تقليل هزينه ها، تسهيلات در انجام امورتجارتي و استفاده از مكانهاي اداري و زمين يا محل براي تاسيس كارخانه در ژاپن را در بر خواهد داشت .

بخش سوم - شكل حقوقي مشاركت تجارتي بين المللي در ژاپن :
در ژاپن قانون خاصي براي مشاركت ( V.J) وجود ندارد اما درقانون تجارت ژاپن 7 نوع واحد تجارتي وجود دارند كه معروفترين آنها عبارتند از:
- كابوشيكي گايشا: شبيه شركت سهامي عام با كورپريشن در ايالات متحده امريكا.
vn - يوگين گايشا: معادل شركت با مسئوليت محدود ياL.R.A.S در فرانسه و HBMG در آلمان .
حدود50درصد از واحدهاي تجارتي اعم از شركتهاي بزرگ و كوچك به شكل حقوقي (كابوشيكي گايشا) بوده و مابقي نيز به صورت بوگين گايشا (شركتهاي كوچك خانوادگي ) مي باشند. ساير انواع واحدهاي تجارتي حائر اهميت نيستند.



در حال حاضر در ژاپن طرحي در دست تهيه است كه شركت كابوشيكي گايشا را به دو نوع شركت شبيه شركتهاي سهامي عم وخاص تقسيم نمايند. در حقوق ژاپن براي ايجاد يك شركت وجود حداقل 7شريك موسس ضروري بوده و حداقل سرمايه نيز پيش بيني نشده است ولي در طرح جديد به منظور حمايت از طلبكاران ، موسسين شركت مكلفند سرمايه مقرر را در بدو تاسيس به حساب شركت واريز نمايند.



تشكيلات ارگان داخلي مشاركت بين المللي در ژاپن به شرح زير است : مجامع عمومي سهامدران كه اهم وظايف آنها انتخاب مديران و تصويب سود قابل تقسيم با اكثريت آراء مي باشد، اما تغييرات در اساسنامه با دوسوم آراء عده حاضر اتخاذ مي گردد.



هيئت مديره كه وظيفه آن اتحاد تصميمات مهم تجارتي و انتخاب مدير عامل و نظارت بر انجام وظايف او، تصويب گزارشات مالي كه از سوي مديران عامل تقديم مي شود و بالاخره اتخاذ تصميم در ساير امور مالي از قبيل اخذ وام ، صدور اوراق قرضه ياسهام جديدمي باشد



بازرسان كه از طرف مجمع عمومي سهامداران برگزيده مي شوند، در كنترل صحت حسابهاي شركت دقت كامل دارند.



برابر ماده 3-266 قانون تجارت ژاپن ، اگر مديري به علت عدم اعمال دقت لازم ، به اشخاص ثالث زيان وارد نمايد. مسئول جبران زيان وارده مي باشد. ملاحظه مي شود كه در شركتهاي ژاپني مديران نمي توانند تحت پوشش شخصيت حقوقي شركت به مسئوليت محدود خود استفاده نمايند.



مشاركت بين المللي در قالب يكي از شركتهاي موجودژاپني است و معمولا\" در شكل شركتهاي بسته تاسيس مي گردد تا مسئوليت شركاء در مقابل زيان وارده مشخص گردد در شركتهاي بسته كليه سهامداران يكديگر را مي شناسند و به نحوي از انحاء در مديريت شركت مشاركت دارند، مالكيت و مديريت از هم جدا نيستند و سهامداران مزبور طبيعتا\" مي خواهند از ورقه اشخاص بيگانه در شركت جلوگيري نمايند. ضمنا\" نقل و انتقال سهام نيزعلي القاعده به دشواري صورت مي گيرد.


مطابق ماده 2-4،2 قانون تجارت ژاپن ، نقل وانتقال سهام شركت مي تواند در اساسنامه محدود گردد و شركتهاي مشترك نيز در ژاپن تمايل دارند كه قابليت انتقال سهام را بخصوص به شركتهاي امريكائي محدود كنند.




فصل سوم - در حقوق آلمان
در حقوق آلمان وقتي صحبت از مشاركت تجارتي بين المللي مي شود، عناصر اقتصاد بازار و مالكيت از طريق توليد در واقع سياست اقتصاد غربي در مقابل اقتصادي برنامه ريزي شده يادولتي كشورهاي اروپاي شرقي ، چين كمونيست و شوروي مورد بحث قرار مي گيرد و شركتهاي غربي الزاما\" بايد با شركتهاي شرقي همكاري تجارتي در شكل حقوقي مشاركت بين المللي داشته باشند. زيرا روابط تجارتي در مدل غرب با غرب از نظر رقم معاملات ناچيز مي باشد، ولي ارقام صادرات و واردات جمهوري فدرال آلمان با كشورهائي كه تجارت دولتي دارند، كمتر از5درصد كل تجارت تجهاني يعني 25/30 ميليارد مارك آلمان در مقابل 500/650 ميليارد مارك محاسبه شده است .

اول - اصول حاكم بر مشاركت بين المللي (.V.J) موفقيت آلمان مرتبط با روند اتحاد آلمان غربي و شرقي بودهاست و با توجه به تغييرات مربوطه سئوال اساسي كه از ديدگاه حقوقدانان آلماني مطرح مي شود، به روابط حقوقي شريكت مشترك يعني توصيف طرق در هم آميختن نيروي كار محلي منابع موجود و فرصتهاي بازاري با سرمايه خارجي ، و مهارتهاي راجع به تكنولوژي و مديريت مربوط مي گردد. به طور كلي چهار اصل براي همكاري شركت مشترك در نظر گرفته شده كه در عمل مورد استفاده قرار مي گيرد.



1- مشاركت تجارتي بايد داراي دو يا چند شريك بوده و طي قراردادي تقسيم سرمايه و سود و زيان پيش بيني شود.
2- شركاء اشخاص حقيقي نيستند، بلكه شركتهاي مستقل بوده و معمولا\" داراي شخصيت حقوقي مي باشند ومي خواهند با داشتن استقلال حقوقي واقتصادي روابطي در قالب شركت مشترك داشته باشند.
3- هدف و مقصود از مشاركت انجام يك پروژه يا معامله مشخص مي باشد.
4- مشاركت تجارتي به طوري كه اشاره شد، اصولا\" به صورت شخصيت حقوقي بوده و در قالب شركت با مسئوليت محدود L.R.A.S-HbmG و غيره تشكيل مي گردد.
مشاركتهاي غرب با معمولا\" براي انجام تحقيقات مشترك و توسعه محصولات جديد ويا توليد مشترك كالاهاي مشخصي و بالاخره بازاريابي مشترك براي توليدات مشابه و غيره انجام مي شود. مشكل اصلي در اين قبيلشركتها محدوديتهاي احتمالي بازارها يعني مسئله ضدتر است (رقابت ) مي باشد واين امر با تشكيل شركتهاي مشترك بين كشورهاي با سيستم حقوقي و سياسي متفاوت اين مسئله به صورت حال باقي نخواهد ماند.
5- در مشاركت بين المللي ، قوانين سرمايه گذاري از اهميت خاصي برخوردار است و بايد با در نظر گرفتن عمل متقابل خصوصي بين دو يا چند شريك تجارتي ، يك مدل سرمايه گذاري ارائه گردد.



دوم - سرمايه گذاري خارجي : در حقوق آلمان تصوير كلي كه در سال 1990 از سرمايه گذاري آن كشور مي توان داد، اين است كه سرمايه گذار خارجي در مشاركت تجارتي نسبت به سرمايه شريك آلماني خود سهام اكثريت را دارد و از طرف ديگر مسئله تابعيت اعضاي هيئت مديره اهميت خود را از دست داده و در مقررات مربوط به ثبت شركت واخذ پروانه هانيز تسهيلاتي پيش بيني گرديده است و حتي جمهوري دموكراتيك آلباني و آلمان شرقي سابق كه آخرين كشورهائي بودندكه در قوانين سرمايه گذاري خصوصي خارجي از خودسرسختي نشان مي دادند، ناچار شدند كه تغييراتي در اين زمينه به وجودآوردند.



آنچه مسلم است سرمايه گذاري خارجي نمي تواند به طور كلي از فعالتيهاي بنگاههاي خصوصي تجارتي مجلي جدا و متمايز باشد.مسئله پول رايج و رژيم تبادل ارز در مشاركتهاي تجارتي مورد توجه بوده است چنانكه در كشورهاي اروپاي شرقي از جمله لهستان و مجارستان سرمايه گذاري پو رايج خارجي را در قوانين خود مجاز دانسته و انتقال ارز خارجي را بدون انجام سيستم مبادله تجويز نموده اند. آزاد گردانيدن مقررات مبادلات ارزي و انتقال ذخاير با ارز خارجي و آزادي نرخ مبادلات وامهاي خارجي و تجارت كالا و خدمات موجب گرديده كه كشورهاي مزبور پول رايج كشورهاي بيشماري از جمله آلمان را در سرمايه گذاري به خود جذب نمايند.

فصل چهارم - در حقوق ايالات متحد امريكا
بخش اول - ليات و شكل حقوقي مشاركت تجارتي : اصطلاح مشاركت تجارتي بين المللي در حقوق كشورهاي مختلف تعريف شده است. در مجوعه قوانين كشورهاي اروپاي شرقي و جهان سوم اين اصطلاح در مقررات راجع به سرمايه گذاري مطرح شده ، ولي در ايالات متحده امريكا به طور متفاوتي است. در امريكا منظو راز مشاركت تجارتي (.V.J) انجام پروژه تجارتي به ماهيت شراكتي بين دو يا چندشركت است ، به طوري كه هر يك از آن شركتها استقلال تجارتي خود راحفظ كنند. پروژه مزبور ممكن است به آن شركتها استقلال تجارتي خود را حفظ كنند. پروژه مزبور ممن است به صورت قرارداد با ماهيت شراكت باشد. ولي غالبا\" مشاركت تجارتي شكل جداگانه اي دارد وهر شريك در مشاركت ، مالك قسمتي از سهام مي باشد. به علاوه رابطه سهامداران بر خلاف سهامداران عادي در جهت همكاي و شبيه به رابطه شركاء تعاوني است .



در قرن نوزدهم و بيستم بعضي از دادگاههاي ايالات متحده امريكا معتقد بودند كه شركتها نمي توانند وارد در شركت ديگر شوند،ولي بعدها همه به اين اتفاق نظر رسيدند كه شركتها مي توانند پروژه تحارتي را به طور مشترك انجام دهند. قوانين مربوط به شركتهادر ايالات متحده امريكا نسبت به مشاركتها نيز اعمال گرددي.
شكل حقوقي مشاركت تجارتي طبق قوانين ايالات متحده امريكا مي تواند به صورت يكي از شركتهاي موجود در آن كشور باشد، ولي غالبا\" سه نوع از شركتهاي امريكائي براي تشكيل مشاركت بين المللي مورد استفاده قرار مي گيرند كه عبارتنداز:
شركت تضامني ، شركت مختلط غير سهامي وشركت سهامي 0
شركتهايمزبور تابع مقررات ايالات هستند و كمتر مشمول قوانين فدرال واقع مي شوند. بنابراين ما واجه با50 مجموعه قوانين مربوط به ايالات متحده امريكا هستيم از نقطه نظر قوانين مالياتي ايالات متحده امريكا اگر مشارك سودآور باشد، شركاء به همان ميزان بايد ماليات متعلقه را پرداخت كنند و زيان وارده به شركت مادر منتقل نخواهد شد. زيرا شركت مادر ماليات خود را به طور مستقل پرداخت مي نمايد. چنانچه مشاركت تجارتي بر اثر زيانهاي وارده تصفيه شود، دارائي آن بين شركتهاي مادر و طلبكاران تقسيم مي گردد و مالياتنيز بر همان اساس پرداخت مي شود

بخش دوم - سرمايه گذاري خارجي :
الف - قوانين ضدتر است : در ايالات متحده امريكا مقررات ضد تراست (قوانين رقابت ) بسيار پيچيده اي وجود دارد.اشخاص مي توانند از طريق طرح دعوي سه نوع خسارت مدني مطالبه نمايند، ضمنا\" امان صدور دستورهاي موقت و پرداخت جريمه هاي جزائي محسوب شده و مرتكب تحت پيگرد كيفري قرار مي گيرد. ضمنا\" ضمانت اجراي مدني نيز براي متخلف وجود دارد. قوانين ايالتي به رقباي ناراضي و مشتريان و نمايندگان حكومت ايالتي امكان مي دهد كه براساس مقررات مزبور در دادگاه ايالتي طرح دعوي نمايند. مسئله اي كه موضوع ضدتر است را پيچيده مي سازد، اين است كه قوانين به طور گسترده اعمالي را مجاز دانسته ، ولي در بعضي موارد اعمال مزبور به وسيله قوانين ضدتر است ممنوع شده است ، در هر حال مقررات ضد تراست در عمل موانع كمتري را ايجاد كرده است ، زيرا:
1- بيشتر نمايندگيهاي فدرال با ادغام شركتها، كنترل مشاركت هاي بين المللي را در اختيار مي گيرند (بخش 7 قانون كلايتون ).
2- معاملات كوچكتر و شركاء كمتر، خطرات غير قابل توجهي را از جهت قوانين ضدتر است تحمل مي نمايند، زيرا نمايندگهياي فدرال به معاملاتي كه سهم مشترك از بازار براي شكراء كمتر از15درصد معاملات بازار باشد، بندرت اعتراض مي نمايند. دولت بوش hsuG در نظر داشت قوانيني را پيشنهاد كند كه برخي از مشاركتهاي توليدي را از قوانين ضدتر است معاف نمايد. اين مورد مي توانست براي شركتهاي مادري كه سهام مشترك آنها بيش از20% درصد معاملات بازار نبود(حدود15 ميليون دلار) سودمند تلقي گردد.
در دوران حكومت ريگان nagaeR اجريا مقرارت ضدتراست فدرال در محدود ادغام شركتها و كسب كنترل شركتهاي ديگر و يا مشاركتها به نصف تقليل يافته بود، در مورد قوانين ضدتراست چنين تحليل شده است كه اگر قوانين مزبور به طور ذاتي نقض گردد، از قبيل به كارگيري متقلبانه قيمتهاي پيشنهادي ويا آثار ضدرقابتي ، در چنين صورتي مرتكب تحت پگيرد قرار مي گيرد.
وزارت دادگستري ايالات متحده امريكا ضوابط ضدتراست راجع به مشاركتهاي تجارتي را در بازار امريكا تعيين مي نمايد. به عبارت ديگرتوافقهاي مشاكرت بايد به طريقي مشخص گردد كه مشاركت با شركت مادر رقابتي نداشته باشد.
مشاركتهاي تجارتي شرق و غرب در قالب تجارت متقابل مي باشد، اولين شركت مشترك ايالات متحده امريكا در اتحاد جماهير شوروي بر طبق قانون جديد شوروي مصوب 13 ژانويه 1987 بين شركت (كامباسشن اينجنيرينك ) و شركت noitaicossA noitcudlr[ cifitneicS akitamotvamihketfeN به امضاء رسيد كه شامل پرداخت به شركت كامباسشن به شكل محصولات پتروشيمي بوده است. حال اگر مقتضيات تجارت متقابل بين ا يالات متحده و اتحاد جماهير شوروي سهام قابل توجهي از بازار امريكا را به طور موثر تنزل دهد، در اين صورت قوانين ضدتراست نقض گرديده است .
در ده سال اخير تشكي لشركتهاي مشترك براي اهداف تحقيقاتي از طرف دولت فدرال موردتشويق قرار گرفته است و به همين جهت از تعداد زيادي از قوانين ضدتراست دولت فدرال معاف شده اند(قانون همكاري ملي در تحقيقات ) و قانون شركت تجاري صادراتي به وزارت بازرگاني اجازه مي دهد كه با همكاري وزارت دادگستري با صدور وزارت دادگستري با صدور گواهي تائيديه براي صادركنندگان بعضي از كالاها يا خدمات آنها را ازقوانين رقابتي معاف كند و چنانچه اشخاص مذكور به خساراتي به علت نقض قوانين ضدتراست محكوم كردند، مورد حمايت قانوني قرار گيرند.
ب - محدوديت انجام تجارت با بعضي از كشورها: ايالات متحده امريكا مقررات راجع به تجارت خود با كشورهاي خارجي را با ايجاد ممنوعيت تجارت با بعضي از كشورها تنظيم نموده است كه اهم آنها عبارتنداز:
1- قانون اداره صادرات مصوب 01979
2- قانون تجارت با دشمن 0
3- قانون اختيارات اقتصادي در موردوضعيت اضطراري بين المللي 0 قوانين مزبور توسط مقررات متعددي در مورد محصولاتي تحت كنترل بوده و داراي محدوديتهائي مي باشد، مانند قانون اصلاحي جكسون - وانيك ، قانون صادرات كالاها از امريكا و صادرات مجدد كالاها از ايالات متحده كه در خارج با تكنولوژي امريكا توليد شده واز كشوري به كشورديگر صادر مي گردد.
پس از برقراري حكومت نظامي در لهستان درسال 1981 ايالات متحده امريكا به منظور منع فروش تجهيزات و وسايل تاسيسات نفت و بنزين و لوله هاي گاز از طريق شركتهاي وابسته خود در خارج ، مجازاتهاي بازرگاني برقرار نمود. البته محدوديتهاي فوق در سال 1987 لغو گرديد.
4- قانون تجارت كالاهاي متفرقه و رقابت آميز مصوب 1988 كه به وزارت بازرگاني اجازه داده است تا كنترل صادرات مجدد را به كشورهاي MOCOC و كشورهاي ديگر كه ايالات متحده امريكا با آنها توافقهاي كنترل دو جانبه منعقد كرده است. حذف نمايد.
مقررات اداره صادرات ايالات متحده امريكا، كشورهاي طرف معامله را به 7 گروه بشرح زير تقسيم نموده است :
1- روماني ، گروه Q
2- ليتبي گروه S (تجارت با ليبي غير قانوني اعلام گرديده است.)
3- نيمكره غربي گروه T (به استثناي كاناداد و كوبا)0
4- مجارستان و لهستان 0 گروه W0
5- بقيه كشورهاي اروپائي شرقي ، گروه Y( به غير از يوگسلاوي ) به انضمام شوروي و مقولستان .
6- كامپوج ، كوبا، كره شمالي ، ويتنام ، گروه Z0
7- كشورهاي ديگر مانند ايران ، افغانستان ، چين كمونيست ، اتيوپي ، عراق ، لبنان ، ناميبيا، آفريقاي جنوبي ، يمن جنوبي ، سوريه ، گروه V.
به طور كلي گرچه مقررات كنترل صادرات در حقوق ايالات متحده امريكا مطرح گردديه ، ولي در بعضي از موارد قانون تجارت بانشمن قانون اختيار اقتصادي به هنگام اضطرار و ساير قوانين از مفاد مقررات مذكور تجاوز مي نمايند.
ج - كنترل مشاركت تجارتي ونحوه حل اختلاف : براي يك شركت امريكائي اصل بر آزادي ايجاد مشاركت با فرد يا شركت خارجي است ، ولي محدوديتهائي نسبت به مالكتي خارجي در ايالات متحده امريكابه منظور كنترل مشاركت بين المللي بشرح زير با توجه به حجم سرمايه گذاري در آن كشور پيش بيني شده است :
1- تجارت فروش كالاها و خدمات به ارتش كه جزو مسايل امنيت ملي مي باشد.



2- طبق قانون خريد امركيا، بعضي از خريدهاي دولتي بايد به پيشنهاد دهندگان امريكائي از طريق مناقصه وگذار گردد. برنامه توازن پرداختها مصوب 1962 زماني اجازه استفاده از منابع خارجي را مي دهد كه قيمت پيشنهادي لااقل 50درصد پائين تر از قيمتهاي پيشنهادي د رايالت متحده امريكا باشد. محدوده اجرائي مقررات مزبور به توافق TTAG فقط در مورد تهيه وسايل مورد نياز دولت رسيده و19 يادداشت تفاهم دو جانبه با اعضاي ناتو واسرائيل ومصر در زمينه قلمرو خريد ملي lanoitaN-yuB امضاء شده است. به طور كلي ورود به بازار امريكا براي تهتيه وسايل دفاعي بدون داشتن يك شريك امريكائي امكان پذير نيست .
قانون هواپيمائي كشوري فدرال مصوب 1958 مقرر مي دارد كه خطوط هوائي ايالات متحده امريكا به (اتباع ايالات متحده ) تعلق دارد
3- قانون اصلاحي (اگزن - فلوريو) به شماره 5021 راجع به تجارت كالاهاي متفرقه و رقابت پذيري مصوب 1988 به دولت اجازه مي دهد كه به وسيله كميته سرمايه گذاري خارجي در ايالات متحده وسيله كمتيه سرمايه گذاري خارجي در ايالات متحده امريكا، ادغام شركتها و كسب سهام به وسيله خارجيان را كنترل نمايد. حال اگر در نتيجه كنترل و بررسي ، به خطر افتادن امنيت ملي با توجه به دلايل قابل قبول محرز گردد. رياست جمهوري امريكا مي تواند نسبت به تعليق يا منع هرگونه ادغام و يا اكتساب سهام ، دستور لازم را صادر نمايد. راجع به حل اختلاف در مشاركت تجارتي ، حقوق دانان امريكا معتقدند كه به هنگام تنظيم قرارداد بايد مواردي كه ممكن است در صورت بروز اختلاف از آن پيروي شود، مشخص گردد. ولي اين امر براي طرفين كه مي خواهند كار تجارتي خود را با صميميت و اعتمادانجام دهند، داراي عيوب رواني است ومانند ازدواج دختر و پسري است كه مي خواهند در آغاز زندگي زناشوئي ، نكات دقيق جءائي از يكديگر را مورد بحث قرا ردهند. در اين شكل اساسي فقط حقوقدان ماهر مي تواند با توضيح ضرورتهاي حقوقي كه در عين حال تلخ و ناراحت كننده نيز هست. شركاء را با راه حلهاي منطقي آشنا ساخته و آنان را براي پيش بيني موارد حل اختلاف در قرارداد، با حذف عيوب رواني ، آماده سازد. ضمنا\" توافقهاي تبعي بين شركاء درباره آمور راجع به مديريت ، خدمات اداري ، زميني ، مسائل ساختمان ، تجهيزات ، موادخام ، مواد مستمر مورد نياز، ورقه هاي اختراع ، حق تاليف ، علائم تجارتي و دانش فن ،ممكن است درقراردادي به طور جداگانه تنظيم گردد.



در تعيين داور براي رسيدگي به اختلافات احتمالي بهتر است كه محل داوري ، زبان تابعيت داور و قواعد و قانون حاكم بر قرارداد نيز قيد گردد.




فصل پنجم - در حقوق كشورهاي اروپاي شرقي ، شوروي سابق و چين
مقررات مشاركت تجارتي بين المللي (.V.J) در حقوق كشورهاي شرق و غرب مور بررسي حقوقدانان قرار گرفته است. آنان معتقدند كه كشورهاي شرقي قوانين خود راجع به شركتهاي تجارتي را تغيير داده و مقررات مشاركتها و قرارداد حاكم بر آنها را با مقررات شركتهاي غربي هماهنگ ساخته اند و در قوانين جديد خود عناصر اقتصادي بازرا را نيز مورد توجه قرار داده اند.



بخش اول - سير قانوني :(اتحاد جماهير شوروي سوسياليستي (سابق ) مقدمه اي بر قانون جديدشركتهاي خود در اين زمينه تنظيم نموده بود. بلغارستان مجموعه اي راجع به اصول قانون جديد شركتها تدوين و منتشر نموده است. يوگسلاوي سابق سيستم تشكيلات كارگري حاكم سابق را در مورد شركاي خارجي رها ساخته و شركت را درقالب شركتهاي تجارتي مثل شكرتهاي سهامي و يا با مسئوليت محدود مورد قبول قرارداده بود، شركتهاي تجارتي مي توانند به وسيله بازگانان منفرد محل ينير در ملح تاسيس شده و سهام خود را به خارجيان براي فروش عرضه نمايند. در روماني شركتهاي بسته مثل شركت با مسئوليت محدود مي توانند تحت حاكميت قانون خارجي تاسيس شوند.در مجارستان مقرراتي راجع به انواع شركتها و نحوه مشاركت در معيارهاي بين المللي تنظيم گرديده است. ضمنا\" مجارستان اهداف سياسي خود را راحع به پيوستن سريع به جامعه اقتصادي اروپا دنبال كرده و براي رسيدن به اين منظور دستورالعملهاي ارشادي بازار را رعايت و يا به عنوان قانون ملي آن را به تصويب رسانده است. از طرف ديگر در اين كشور بازاربورس ايجاد گرديده كه درآن بازار، سهام شركتهاي مجارستان در سطح ملي و بين المللي مورد معامله قرار مي گيرد. نبايد تصور كرد كه قبول كردن بخش خصوصي در كشورهاي مزبور به معناي از بين بردن نفوذ كامل دولت است ،به طوري كه درجمهوري دمكراتيك آلمان شرقي سابق سهام در ابتداتحت كنترل يك شركت (تراست ) دولتي بودكه 80درص سهام در اختيار او بوده و20درصد بقيه به بخش خصوصي اتصاص داشت ومنافع ناشي از روش سهام در كشور براي سرمايه گذاريهائي كه در آينده سودآوري داشت ، مورد استفاده قرار مي گرفت. با اين ترتيب دولت بخش مهمي از كنترل خود را بر فعاليتهاي واحدهاي تجارتي حفظ مي كرد، مع الواسطه دولت خود راز نقطه نظر مالياتي بابخش خصوصي يكسان تلقي مي نمود.



در چين كونيست با توجه به مقررات مشاركت بين المللي ملاحظه مي شود كه خارجيان در اين شركتها از طريق توليد يا فعاليت تجارتي براي خود كسب منافع نموده وكسب مالكيت مي نمايند كه اين امر با دكترين ماركس سازگار به نظر نمي رسد. با توجه به اينكه وسايل توليد در اختيار دولت است. دولت براي جذب سرمايه ، آموزش رموز كار(دانش فن )، خدمات راجع به مديرت ، با خارجيان قرارداد شبه شركتي تنظيم و تركيب عجيبي از پراگماتيسم و ايدئولوژي كمونيستي در دهه 1970ايجادنمود متعاقبا\" چين كمونيست مشاركتهاي بين المللي قراردادي را بر اساس انصاف در قانون سال 1979 خود پيش بيني نمود. اين كار در بدو امر براي جذب مهاجرين چيني موفقيت آميز بود. ولي نحوه نامطلوب اخذ مالياتها وانتفادات بين المللي موجب گرديد كه معفهوم انصاف جاي خود را به قانون جديد چين مصوب 1988 راجع به مشاركتهاي تجارتي بدهد كه به موجب آن مشاركتهاي قراردادي واجد شخصيت حقوقي گرديدند ومقررات قانون قديم در مورد خاتمه دادن اجباري به قرارداد و تعلق سرمايه و دارائي شركت به شريك محلي منسوخ گرديد، زيرا تجربه نشان داده بود كه شروط مزبور سرمايه گذاري بلند مدت را فاقد انگيزه نموده وشركتهاي خارجي براي آوردن سرمايه هاي خود دوره هاي كوتاه مدت را جهت كسب سود انتخاب مي نمودند.
در چكسلواكي و مجارستان فعالتيهاي سرمايه گذاري در سال 1990 رشد فراوان داشته ، در حاليكه لهستان و اتحاد جماهير شوروري سابق بالاترين رشد را در سال 1988 و1989 با توجه به تعداد قراردادهاي سرمايه گذاري در قالب حقوقي مشاركتها داشته اند. تا پايان سال 1988 شكل مشاركت تجارتي ايجاد سرمايه گذاري خصوصي خارجي توسط شركتهاي غربي در شركتهاي شرقي بوده است. مجارستان و لهستان شركتي را با داشتن يك سهامدار كه صدردصد سرمايه متعلق به او باشد، بدون شريك محلي پذيرفته بودند، ولي اكنون شركاي دولتي و دولت به عنوان سرمايه گذار با شركاي خارجي همكاري مي نمايند. در نيمه اول سال 1990 مي توان رژيم حقوقي واقتصادي مشاركتهارا بشرح زير طبقه بندي نمود:
- در كشورهاي مجارستان و چكسلواكي كه در زيربناي اقتصادي خود تجديدنظر كرد بودند، تبديل اقتصاد سوسياليستي به اقتصاد بازار آزاد، مرحله انتقالي را طرد مي كدر0 در اين كشورها مشاركتها نقش همكاريهاي واسه اي و موقت بين شرق و غرب راايفا مي كرد.



- بلغارستان ، لهستان ، روماني ، اتحاد جماهير شوروي سابق هم در سياست اقتصادي خود بازنگري كرد هومشاركتها در اين روند نقش بنيادي را در20 سال آينده ايفاء خواهند كرد. در اتحاد جماهير شوروري سابق پروژه هاي متعددي در حد چند ميلياردي موجود است كه نوعا\" در قالب پروزه هاي مشاركت پيچيده بين المللي از نوع پروژه هاي عظيم منابع طبيعي در تعدادي از كشورهاي در حال توسعه مانند برزيل مي باشند.



- درجمهوري خلق چين وآلباني مشاركتهاي شرقي و غربي ازنوع كلاسيك فعاليت مي نمايند و سرمايه گذاري در شكل مشاركت كه دراقتصاد كشور نوعا\" برنامه ريزي شده تلقي شود. استثنائي بوده ومالكيت وسايل توليد عمما\" هنوز تحت كنترل دلوت باقي مانده است .



بخش دوم - سرمايه گذاري خارجي : مشاركتهاي بين المللي درحال حاضر با كمك و هنمكاري شركاي خود مدل سرمايه گذاري جديد رابراي فعاليت تجارتي خود ارائه نموده اند. در اين شركتها مفهوم كمك شريك خارجي فارتر از سرمايه اي است كه سرماهي گذاري كرده است. بدين معناكه شريك خارجي علاوه بر اعاطي وام ملزم به دادن تكنو لوژي و دانش فني قابل قبول در سطح بين المللي وهمچنين ارائه سيستم مديريت متناسب است.همچنين بايدتوليدات مشاركت بازاريابي نموده و نحوه توزيع را نيز فراهم سازد. در مقابل شريك زير بناي تجارتي مشاركت بين المللي از قبيل : محل تجارتي ،استخدام پرسنل محلي طرق شروع به امر تجارت ودر موارد خاص استخدام معادن ، اخذ پروانه استخراج معدن و آماده سازي زمينهاي معدني را فراهم سازد زيرا شريك خارجي در محيطي كه سرمايه گذاري مي نمايد، به مسائل مزبور آشنائي كامل ندارد.



مسئله ارزيابي كم سرمايه اي شريك خارجي از هر لحاظ حائز اهميت مي باشد. به دليل آنكه تشكيل مشاركت بين المللي باهمكاري سرمايه داخلي و خارجي صورت مي گيرد. در مورد شريك خارجي ارزياب آگاهيهاي فني و حقوق مالكيت صنعتي مانند: ورقه هاي اختراح و علايم تجارتي در محدوده سهام مورد ارزشيابي قرار مي گيرد. درمورد شريك محلي نيز محل تجارتي و سرمايه و ساير امكانات محلي مورد توجه بوده و در بازرگاني بين المللي اصولي در زمينه هاي مزبور فراهم آمده كه در عمل معمولا\" منتهي به توافق طرفين مي گردد. در محدوده ارزيابي پول رايج براي سرمايه گذاري مسئله تثبيت نرخ مبادله ارز مورد توجه حقوقدانان كشورهاي مختلف قرارگرفته است
در حقوق روماني همواره اين اصل پذيرفته شده كه حسابهاي مشاركت بين المللي هم به پول رايج مجلي و هم به پول رايج خارجي نوشته شود، در صورتي كه در بعضي از كشورها به تبديل كليه حسابها به پول رايج محلي اصرار مي ورزند، مع الوصف درج حسابها با پول رايج خارجي در حقوق بعضي از كشورها مي تواند مورد توافق طرفين قرار گيرد.
در اتحاد ج
ماهير شوروي سوسياليستي سابق ، ماده 11 قانون جديد مشاركتهاي بين المللي مصوب 1987 مقرر مي داشت : آورده هاي سرمايه اي به روبل يا به پول رايج قال تبديل در حسابها عمل مي شود.



در حقوق مجارستان درج كمكهاي سرمايه اي خارجي را به پول رايج مجلي در دفاتر مشاركت پذيرفته و هماهنگ با معيارهاي غربي انتشار ترازنامه و حساب سود و زيان را براي اطلاع عموم الزامي دانسته اند.



در خصوص اينكه مشاركت داراي شخصيت حقوقي بوده و داراي چه ارگانهائي مي باشد نظرات متفاوتي بين حقوقدانان وجود دارند.طبق سنت انگليسي و امريكائي مشاركت در تركيب خود به وحدت هيئت مديره اتكاء دارد، اما از ديدگاه كشورهاي اروپاي مركزي ارگانهاي هييت مديره و بازرسان وجود دارند و مجموع عمومي سهام داران بالاترين ارگان شركت مي باشد. اغلب كشورهاي اروپاي شرقي راه حل پش بيني دو ارگان فوق الذكر را در تاسيسات شركتهاي عظيم پذيرفته اند.



در حقوق چين و شوروي ممكن است مشاركت ،مجمع عمومي سهامداران نداشته باشد، در اين حالت هييت مديره و بازرس ، امور راجع به سياست عمومي شركت را انجام داده و كميته اجرائي هم امورتجارتي روزانه را به خمورد اجرا در مي آورد. در كشورهاي مزبور اصرار دارند كه يكي از شهروندان محلي به طور رسمي رئيس هيئت مديره شركت مشترك بوده و يك عضو هييت مديره هم از شريك خارجي بادارا بودن حق وتو براي اجتناب از حاكميت اكثريت پيش بيني گردد.
در يوگسلاوي ، مشاركت كارگران در مديريت شركت اعمال شده و با وجود اين ، از سال 1984 و بخصوص در قانون جديد سال 1988 اين روش نار گذاشته شده و در حال حاضر سرمايه گذاران مي توانند با استفاده از اشكال نوين قرارداد راجع به شركتهاي تجارتي از الگوي شركتهاي جديد اروپائي در شركت خود تبعيت نمايند.
ملاحظه مي شود كه چون سرمايه گذاري خارجي با فعاليتهاي مشاركت محلي ارتباط مستقيم دادر0 لذا در حققو كشورهاي اروپاي شرقي ، شوروي سابق و چين مقراتي راجع به آزادي مبادلات ارز و آزادي نرخ تبديل وامهاي خارجي وتجارت كالا وخدمات پيش بيني شده است و همين امر موجب شده كه سرمايه هاي زيادي به كشورهاي مزبور جذب گردد.






نتيجه كلي و مقايسه
1- در حقوق ايران مشاركت تجارتي بين المللي (.V.J) تعريف نشده و مورد بحث قرار نگرفته است ، از طرف ديگر قانون مربوط به جلب و حمايت سرمايه ،هاي خارجي آذرماه سا1334 و آئين نامه اجرائي آن مصوب مهرماه 1335 و مقررات ارزي و بعضي از اصول قانون اساسي (مانند اصل 81 و82) و مواد قانون شركتهاي تجارتي موانعي را براي سرمايه گذاري خارجيان در ايران فراهم ساخته است .



به نظر مي رسد كه با مطالعه تطبيقي مقررات راجع به مشاركت تجارتي بين المللي ، كه معمولا\" براي انجام يك پروژه تجارتي بين دو يا چند شركت از كشورهاي مختلف تشكيل مي گردد (شعبه مشترك )، با تاكيد بر رعايت تساوي بين طرفين و همكاري مشترك درمديريت شركت ، در حقوق ايران پيش بيني گردد.


2- در حقوق ژاپن ، بعد از جنگ جهاني دوم كه صنايع ژاپن در طول جنگ خانمانسوز ويران شده بود، سرمايه گذاري خارجي در آنها به عمل نيامده و دولت وقت ژاپن احساس كرد كه بايد صنايع نوپاي داخلي در مقابل رقباي خارجي با داشتن امتيازات رقابتي حمايت گردند. به همين جهت از سال 1950 سرمايه گذاري خارجي تحت كنترل خارجي (AIF)، اقتصاد ژاپن تقويت گرديد. سرمايه گذاري شركتهاي خارجي در ژاپن كه غالبا\" در شكل مشاركت تجارتي بين المللي انجام م گيرد، بسيار موفق بوده وميزان سرمايه گذاري مزبور در سال 1987 بالغ بر243/3 ميليون دلار گرديده است. براي رسيدن به اهداف مزبور تلاش حقوقدانان ژاپني در زمينه تغييريات در قوانين شركتهاي تجارتي و تدوين مقررات راجع به الحاق به سازمان همكاري اقتصادي و توسعه صندوق بين المللي پول و مقررات ارزي و بالاخره لغو ممنوعيت سرمايه گذاري خارجي قابل توجه بوده است .



3- در حقوق آلمان حقوقدانان آلماني وقتي از مشاركت تجارتي بين المللي صحبت مي كنند، عناصر اقتصاد بازار وكسب مالكيت از طريق توليد و در واقع سياست اقتصاد غربي را در مقابل اقتصاد دولتي (برنامه ريزي شده ) مورد بحث قرار مي دهند.



از ديدگاه حقوقدانان مزبور مشاركت بين المللي داراي شخصيت حقوقي مستقل بوده ، در قالب حقوقي يك از شركتهاي تجارتي آلمان تشكي لمي گردد و اهم وظايف در تركيب مناسب نيروي كار محلي و ممنابع موجود و فرصتهاي بازاري با سرمايه خارجي ، مهارتهاي مربوط به تكنولوژي و مديريت مي باشد. در تصوير سرمايه گذاري خارجي سال 1989 آلامان ( معادل 25/30 ميليارد مارك با كشورهائي كه اقتصاد دولتي دارند) مي توان تسهيلات زيادي را در مقررات مربوط به ثبت مشاركت تجارتي و اخذ پروانه ، لغو اهميت تابعيت اعضاي هيئت مديره ومسئله اكثريت سهام شريك آلماني ملاحظه نمود.



در حقوق ايالات متحده امريكا، مشاركت تجارتي بين المللي (.V.J) در قالب حقوقي يك از شركتهاي تجارتي موجود در امركاي و تحت قوانين ايالتي تشكيل مي گردد. قوانين ضد تراست (رقابت ) كه در زمره قوانين فدرال ، است از اهميت خاصي برخوردار مي باشد وبراي متخلف از مقرات مربوط مسئوليتهاي جزائي و مدني پيش بيني كرده است در ايالات متحده امريكا مقرراتي راجع به محدوديت تجارت با كشورهاي خارجي از قبيل قانون اداره صادرات ، قانون تجارت با دشمن قانون اختيارات اقتصادي در مورد وضعيت اضطراري بين المللي وجود دارد. ضمنا\" زيان وارده به شركت مشترك به شركت مادرمنتقل نشده و شركت اخير به هنگام انحلال و تصفيه شعبه مشترك ، به نسبت حصه غرمائي مطالبات خود را وصول مي نمايد.



كشورهاي اروپاي شرقي ، شوروي سابق و چين در دهه 1980 قوانين خود را در زمينه شركتهاي تجارتي و سرمايه گذاري خارجي با در نظر گرفتن عناصر اقتصاد بازر، با كشورهاي غربي هماهنگ كرده اندو به طور كلي با ايجاد تسهيلات زياد در مبادلات ارزي ونرخ تبديل وامهاي خارجي توجه به روند نرخ كالاها و خدمات و با عدل از دكرين ماركس راجع به مالكيت خوصي شكراء مشاركت سرمايه هاي زيادي را از خارج به كشورهاي خود جذب گذاشته شد، سيستم فدراتيو و واگذاري مالكيت اراضي به بخش خصوصي در آن پيش بني گرديده است .


نویسنده : دكتر محمود عرفاني

[france]

تضمين كالا در تجارت بين الملل

بررسي موضع حقوقي آلمان ، انگليس ، ايتاليا ، فرانسه ، ايالت متحده و ايران



قسمت اول ـ حفظ يا ذخيره ، مالكيت در تجارت بين الملل
بايعي كه در تجارت بين الملل مايل است كالا را به طور نسيه و غير نقدي به مشتريانش تحويل دهد ، مرتباً با اين سوال روبروست كه بهترين شيوه تضمين طلبش در رابطه با ثمن معامله چيست ؟ غير از شكلهاي معمولي تضمين و وثيقه كه در ارتباط با شكلهاي متعارف پرداخت و تامين اعتبار در تجارت بين المللي است ، شرط حفظ مالكيت معمول ترين شيوه اي است كه بايع مي تواند با آن در مقابل عدم پرداخت ثمن حمايت شود . اين شرط چنين است كه مشتري تنها وقتي مالك مي شود و تمامي حقوق مربوط به كالاي خريداري شده را دارا مي گردد كه ثمن را به طور كامل پرداخته باشد .



مقررات مربوط به تضمين پرداخت ثمن تا تاريخ از لحاظ بين المللي يكنواخت نيست : راه حلهاي موجود قانوني از كشوري به كشور ديگر تفاوت مي كند و برداشت ثابتي از آن وجود ندارد ، يكي از دلائل اين اختلافات شايد مربوط به اين واقعيت باشد كه حقوق مربوط به انتقال مالكيت اموال منقول يكي از ساختارهاي عمده و اساسي هرنظام حقوقي است و بدين جهت يكنواخت نمودن آن مشكل مي باشد . در عمل رابطه نزديك ميان مقررات تضمين پرداخت ثمن و مقررات ورشكستگي و افلاس و بطور كلي تضمين دين و اعتبار مانع مهمتري است . در نتيجه معيارهاي مختلفي كه در هر نظام حقوقي وجود دارد ، هماهنگ نمودن مقررات و يكنواخت كردن آنها در اين زمينه بدون اشكال نخواهد بود بدين ترتيب كساني كه در تجارت بين المللي دخالت دارند بايد با شكلهاي مختلف تضمين كالا كه در هر كشوري اعمال مي شود هماهنگ گردند .



در موقعيت هاي بسياري مثلاً در تحويل كالا در آلمان ، جايي كه مقررات مربوط به تضمين ثمن به شدت پيشرفته است ، توجه يا بي توجهي به شكلهاي تضمين مي تواند شرايط قراردادي معاوضه را به طور جدي تحت تاثير قرار دهد . به علاوه شرط خاص مربوط به تضمين كالا معمولاً بطور جداگانه در جريان توافق معين نمي شود ، بلكه در شرايط قراردادي استاندارد مربوط به بايع گنجانده مي شود .استفاده از شرط “درست ” ، “نادرست” يا عدم درج شرطي مربوط به تضمين ثمن مي تواند نتايج بسيار متفاوتي را به همراه داشته باشد و بايع در صورت عدم استفاده از امكانات موجود تضمين در صحنه تجارت بين المللي بخاطر عدم آگاهيش پيامدهاي ناگواري را متقبل مي شود .



بنا بر اين هر تاجر محتاطي توجه خواهد كرد كه تا حد ممكن امكانات موجود تضمين در قرارداد صادراتش لحاظ شود ، از همين رو ، مسئله تضمين كالا بخش مهمي از توصيه هايي است كه در ارتباط با مفاد قرارداد صادرات به بايع ارائه مي شود .



حفظ يا ذخيره مالكيت به عنوان تضميني در مقابل ورشكستگي و افلاس در مواقعي كه مشتري قبل از تاديه ثمن معامله و رشكسته يا مفلس مي شود تضمين كالا در را بطه با حمايت از با يق اهميت خا صي مي يابد . توافق معتبر درباره نگهداري و حفظ مالكيت مقرر مي كند كه بايع حق دارد هر مقدار از كالا را كه نزد خريدار باقي مانده مطالبه كند ، يا اين كه بايع براي استيفاء ثمن پرداخت نشده معامله حقوق ديگري دارد . طلبهاي مربوط به كالاي تحويل شده در صورت افلاس و ورشكستگي ، اصولا از حق تقدم و امتيازي برخودار نيستند و حداكثر به نسبت بخش پرداخت شده ثمن سهمي به آن تعلق مي گيرد البته مشروط به آنكه چنين پرداخت يا توزيعي اساساً ممكن باشد ، بنا بر اين بسيار مفيد خواهد بود اگر تسليم كننده كالا بتواند بي درنگ از تضمين مقرر شده ، در رابطه با كالاي تحويل شده استفاده كند .



اگر با دقت بيشتري به اين مسئله نگاه كنيم در مي يابيم كه تضمين حفظ مالكيت در مقابل خود مشتري بكار نمي رود ، زيرا وي پس از ورشكستگي از دايره كساني كه درگير و دخيل مي باشند كنار مي رود . بايع كه نفعش در استيفاء طلبش از كالاي خودش ، به صورت مقدم مي باشد ، در چنين مواردي غالباً در تعارض با ديگر طلبكاران است ، طلبكاراني كه نفعشان در احتساب كالا در چهار چوب جريان ورشكستگي است بنا بر اين سئوال اساسي در باره قواعد مربوط به حفظ مالكيت ، كه در هر نظام حقوقي بايد يافت شود اين است كه آيا اين قواعد وضعيت ممتاز حقوقي ايجاد مي كنند كه در مقابل همه قابل استناد است ، يا اين كه وضعيت ممتاز تنها در رابطه طرفين قرارداد اثر دارد ، به عبارت ديگر تنها در مقابل مشتري موثر است ؟ تنها در صورت اول است كه اين قواعد حق خاصي را در صورت ورشكستگي مشتري اعطاء مي كنند به عبارت ديگر شرط حفظ مالكيت كه اثري محدود به طرفين دارد عموماً در ورشكستگي بي ارزش مي باشد و به همين جهت به عنوان شكلي از تضمين نامناسب مي باشد .



تضمين و به گرو گرفتن كالا از سوي بايع قاعدتاً در تعارض با تضمين اعتباراتي است كه از سوي بانكها و موسسات اعتباري ديگر به مشتري داده شده است . در صورت ورشكستگي مشتري ، تسليم كننده ، براي تحقق بخشيدن و اجراي تضمينش نه تنها بايد با مدير امور ورشكستگي يا نمايندگان ديگر ساير طلبكاران برخورد نمايد بلكه بايد با ساير طلبكاران وثيقه دار نيز رقابت نمايد .



حدود تضمين بايع در كالاي تحويل شده از سوي وي ممكن است هميشه يكسان نباشد ، كالاهايي كه تا حد بسيار زيادي تحت تاثير نحوه تسليم قرار مي گيرند ممكن است دچار تنزل سريع قيمت شوند ( مانند منسوجات و لباسهاي مد ) كه اين امر به نوبه خود ارزش تضمين حفظ شده را مي تواند كاهش دهد هزينه هاي فروش كالا نيز ممكن است گزاف باشد . بنا بر اين ارزش تضمين معمولا تنها با تحقق فروش كالا معين و معلوم مي شود ، يعني وقتي كه احراز مي شود چه مقدار كالا را مي توان اخذ كرد و چقدر پول را مي توان از فروش آن بدست آورد اين عدم اطمينان ناشي از ماهيت و طبيعت تضمين و گرو گرفتن كالاست .



تضمين كالا به بايع تضمين نهايي نمي دهد بلكه تنها شانسي براي او ايجاد مي شود .



كيفيت تضمين كالا به عنوان تضميني در مقابل ورشكستگي آنگونه است كه توافق بر سر آن ميان بايع و مشتري عموماً با مانعي روبرو نيست . مشتري غالباً نفعي در عدم پذيرش تضمين بايع ندارد تضميني كه تنها وقتي اهميت مي يابد كه از نظر اقتصادي وضعيت اضطراري بوجود آمده باشد . به عبارت ديگر وقتي كه مشتري مفلس شده و بدين ترتيب اهليت تجارت را از دست داده است . تنها در نظامهاي حقوقي كه شكل وسيعي از حفظ مالكيت پذيرفته شده ،مشتري ممكن است در عدم پذيرش حمايت بسيار گسترده از بايع ذينفع باشد تا چنانچه مجبور به تامين نيازهاي ماليش از بانكها باشد بتواند جاي مانور داشته باشد .



ورود شرط تضمين كالا به قلمرو قرار داد
توافق مربوط به حفظ مالكيت در مفاد انعقاد قرارداد جاي مي گيرد . چنين توافقي نوعاً موضوع مذاكرات خاص ميان طرفين نيست اما معمولاً توسط تسليم كننده از طريق عبارت استاندارد و شرايط خاص تجاري وارد قلمرو قرارداد مي شود .
اگر طرفين قرارداد بر اساس و مبنايي دائمي با يكديگر معامله مي كنند مي توان توصيه نمود كه به توافق كلي برسند . در چنين شرايطي توافق مربوط به تضمين كالا مي تواند از شرايط هر تحويل خاص جدا شود و با كل رابطه تجاري بين طرفين همراه گردد .



قواعدي كه بر اساس آنها اعتبار و صحت قانوني شرط تضمين معين مي شود از قانون حاكم بر قرارداد يعني قانوني كه بر آن توافق شده بدست مي آيند .



اين قانون شروطي را كه بايد وجود داشته باشند تا شرايط بايع جزيي از رابطه قراردادي طرفين شود معين مي كند . در ارائه مشاوره حقوقي در حوزه تجارت بين الملل ، حقوق بين الملل خصوصي كشور مقصد كالا درباره تعيين قانون حاكم بر قرارداد نيز بايد مورد توجه قرار گيرد .



اختلاف در مورد صحت تضمين مورد توافق غالباً در دادگاههاي كشوري كه كالا در آن قرارداد رسيدگي مي شود ، اين دادگاهها قانون حاكم را طبق قواعد حقوق بين الملل خصوصي خود ، به عنوان قانون مقرر دادگاه ، معين مي كنند در كشورهاي جامعه اروپا شخص مي تواند به كنوانسيون رم درباره قانون حاكم بر تعهدات قراردادي مورخ نوزدهم ژوئن 1980 تمسك جويد و در آينده در تعدادي از ايالات آمريكا مي تواند به كنوانسيون مكزيك مورخ هفدهم مارس 1994 استناد نمود اين دو كنوانسيون قانوني را كه بايد بر قراردادهاي طرفيني كه از كشورهاي متعاقد هر كنوانسيون هستند حاكم شود معين مي كنند : اولاً بر اساس انتخاب طرفين و در صورت عدم انتخاب طبق حقوق كشوري كه رابطه قراردادي نزديكترين ارتباط را با آن دارد ، در زمينه بيع بين المللي كالا معمولاً اين قانون كشور مقررفعاليت بايع است كه حاكم مي گردد .



در قلمرو اجرايي كنوانسيون آنسيترال درباره قراردادهاي بيع بين المللي كالا مصوب يازدهم آوريل 1980 ، شخص مي تواند مستقيماً به قواعد يكنواخت مربوط به انعقاد قرارداد كه در مواد 14 تا24 كنوانسيون آمده ، استناد كند . درج شرايط استاندارد طرفين و شروط تجاري آنها در رابطه قراردادي در چنين حالتي طبق قاعده آخرين عبارت ؛



Rule of the last word
مورد توجه قرارمي گيرد : اصولاً قرارداد با ايجاب و قبول به وجود مي آيد قبولي كه بدون قيد و شرط نباشد طبق ماده (1) 9 كنوانسيون بيع بين المللي كالا به عنوان رد ايجاب و در عين حال اظهار ايجاب جديد تلقي مي شود . اگر يك طرف در قبول ايجاب به شروط استانداردش اشاره نمايد و طرف ديگر اعتراضي ننمايد ، قراردادي منطبق با آن شروط ثابت منعقد مي شود . پس بايد اطمينان يافت كه اعتراضي نسبت به شرط حفظ مالكيت در طول مذاكرات ابراز نشود .



قانون قابل اجرا در ارتباط با تضمين كالا
آخرين امري كه بايد مورد توجه قرارگيرد مسئله قانوني است كه صحت و اعتبار شرايط تضمين كالا را آنگونه كه مورد توافق بايع و مشتري قرار گرفته است در صحنه تجارت بين المللي معين مي كند چنين قانوني غالباً متفاوت از قانوني است كه بر رابطه قراردادي طرفين بيع حاكم است و ع
موماً قانون كشوري است كه كالا بايد درآنجا تحويل داده شود.
براي آنكه بايع تضمين مقتضي را بدست آورد بايد شرط حفظ و ذخيره مالكيت طبق مقررات كشور مقصد بخصوص قواعد مربوط به حقوق عيني اموال منقول و بويژه مربوط به مالكيت ، لازم الرعايه باشد . اين
قواعد مارا به اصل قانون محل وقوع مال
( Lex rei sitae )

كه در بسياري از نظامهاي حقوقي به رسميت شناخته شده است رهنمون مي شوند . مفهوم اين اصل اين است كه حقوق عيني كه در ارتباط با يك مال وجود دارد توسط قانون محلي كه مال در آنجا واقع است معين و مشخص مي شوند .



قسمت دوم ـ تضمين كالا در آلمان
1 ـ حقوق آلمان حمايت بسيار وسيعي از عرضه كننده را در زمينه تضمين كالا به رسميت مي شناسد . توافق درباره حفظ مالكيت كالاي عرضه شده ، تا پرداخت و تاديه ثمن ، شكل اساسي تضمين را نشان مي دهد ، در تجارت آلمان شكلهاي بسيار وسيع تضمين وجود دارند كه از شكل اساسي كه بيان شد فراتر مي روند ، اگر بايع كالايي را تحويل دهد كه پس از تحويل ، مشتري بايد كارهايي را بر روي آن انجام دهد ، تضمين شامل مالكيت كالاي جديدكه بدين سان توسط مشتري از آن كالاي تحويل شده توليد گرديده است نيز مي گردد ، در صورت بازفروش ـ كالايي كه توسط بايع تحويل شده يا كالايي كه توسط مشتري از آن كالا توليد گرديده است ـ انتقال كتبي ، مطالبات پرداخت نشده خريدار از مشتريانش ، به بايع طبق قانون آلمان به عنوان تضميني براي طلب بايع از بابت ثمن معامله به رسميت شناخته مي شود . امروزه در رويه تجارت آلمان ، اين شكلهاي گسترده تضمين غالباً مهمتر از حفظ ساده مالكيت خود كالاي تحويل شده مي باشند . اين شكل گسترده تضمين به نفع بايع ، آن را به تضمين دين نزديك مي كند و مسئله تعارض تضمين كالا و تضمين دين مدتها پيش توسط دادگاههاي آلمان به نفع اولويت تضمين بايع حل شده است .



2 ـ در عمل ، حفظ مالكيت و توسعه آن اهميت زيادي در زمينه حقوق تجارت آلمان دارد . استفاده ثابت از شروط حفظ مالكيت كه از لحاظ فني ساخته و پرداخته شده است در تمامي شاخه هاي تجارت آلمان عموميت يافته است .
اهميت تضمين حفظ مالكيت در رويه تجاري آلمان شايد با اين بيان روشنتر گردد كه در اكثر ورشكستگيهاي آلمان ، طلبكارهاي بدون حق تقدم نمي توانند انتظار دريافت مبلغي ، و لو اندك ، از اموال ورشكسته را داشته باشد ، زيرا اين اموال موجود براي توزيع ميان طلبكاران با تضمين ،يعني كساني كه به مشتري وام داده اند و همچنين عرضه كنندگان كالا به ورشكسته حفظ مي شود . از طرف ديگر عرضه كنندگاني كه به اين ترتيب از طريق شرط حفظ فاگير مالكيت تحصيل تضمين مي كنند ، گهگاهي انتظار دريافت مبلغ معتنابه دارند .



3 ـ در صورت ورشكستگي يك مشتري آلماني حفظ مالكيت حقي
Aussonderung موسوم به
مي دهد كه عبارت است از جدايي اموال متعلق به شخص ثالث از دارايي ورشكسته ، كه در نتيجه آن امين در ورشكستگي مي تواند اموالي كه متعلق به ورشكسته نيست جدا كند و آنهارا به مالكان واقعيشان انتقال دهد
اين حق بايد در مقابل امين وخود مديون اعمال گردد ، مشروط بر آنكه به نهاد رسمي امور ورشكستگي نرسد .



وانگهي گاهي ممكن است كه درباره فروش كالاي تحت حفظ مالكيت به توافق رسيد و در موارد مهم نهادهاي مالي هم ممكن است درگير شوند . غير از اينها ورشكستگي در صنعت منسوجات و پارچه منجر به ايجاد به اصطلاح “ ،همكاري عرضه كنندگان ” شده است كه در آن تضمينهايي كه در اختيار عرضه كنندگان متعدداست محرز شده و عوايد حاصل از فروش و تبديل آنها به پول بين دارندگان تضمين تقسيم مي گردد .



4 ـ بنا بر اين ، هنگامي كه كالا به مشتريان آلماني عرضه مي شود به تاجر بين المللي شديداً توصيه مي شود كه شرط حفظ مالكيت مناسبي را بكار برد . درج اين شرط در قرارداد فروش بين عرضه كننده و خريدار نه تنها به وسيله تركيب آنها با شروط استاندارد با يع ممكن است بلكه توافق مجزا در مورد آن نيز امكان دارد .



قسمت سوم تضمين كالا در انگليس
در هر قرارداد بيع معمولاً به دقت زماني كه مالكيت كالا به مشتري منتقل مي شود معين شده است ( ماده 17 قانون بيه كالا مصوب 1979 ) . اگر كالا عين معين باشد مالكيت درزماني كه طرفين قصد نموده اند منتقل مي شود اين قصد يا از شروط قرارداد بدست مي آيد يا از رفتار طرفين و شرايط و اوضاع و احوال استنباط مي شود (ماده 17) قواعدي نيز وجود دارند كه مي توان از آنها براي احراز قصد طرفين استفاده نمود ، البته در صورتي كه تصريحي بر خلاف اين قواعد نباشد ( ماده 18 : 1)ـ وقتي بيع مشروط نيست و مبيع عين معين و در وضعيت قابل تحويلي است ، مالكيت هنگام انعقاد منتقل مي شود (بند 1 ماده 18) وضعيت قابل تحويل هم وضعيتي است كه خريدار بايد تحويل كالا را بپذيرد . اين كه ثمن پرداخت نشده يا كالا هنوز تسليم نشده ، خللي به اين قاعده وارد نمي كند البته گاه عرف به گونه ديگري است كه مثلاً در سوپرماركتهاكه شخص خودش كالا را انتخاب مي كند و ثمن نيز بايد نقداً پرداخت شود ، مالكيت وقتي منتقل مي شود كه ثمن پرداخت شده باشد .



2 ـ اگر قرار بيع درباره كالاي معيني است كه در وضعيت قابل تحويلي نيست و بايد كاري بر آن انجام شود تا قابل تحويل گردد ، در اين صورت مالكيت انتقال نمي يابد مگر زماني كه آن كار انجام شود و خريدار هم از آن آگاهي يابد (بند 2ماده (318ـ اگر مبيع كه عين معين است در وضعيت قابل تحويل باشد اما خريدار بايد وزن كند ، اندازه گيرد ، امتحان كند يا بايد كاري در مورد كالا انجام دهد براي تعيين ثمن مالكيت منتقل نمي شود تا آن كار انجام شود و بايع هم از آن آگاهي يابد . ( بند 3 ماده 418 ) ـ اگر كالا به خريدار تحويل شده و بيع مشروط به تاييداو يا به اين شرط است كه اگر نخواست باز گرداند مالكيت وقتي منتقل مي شود كه مشتري تاييد يا قبولش را به بايع اعلام كند يا عمل ديگري انجام دهد كه نشان مي دهد كه قرارداد را پذيرفته است مثلاً : مبيع را به وثيقه مي گذارد اگر مشتري كالا را بدون اعلام رد و اعتراض بگيرد ، مالكيت پس از زمان تعيين شده براي باز گرداندن كالا يا در صورت عدم تعيين پس از مدتي پس از زمان معقولي به مشتري منتقل مي شود (بند 4 ماده 18 )
اگر كالا عين معين نباشد يا كلي است كه در قرارداد توصيف شده يا كلي در معين است كه آن هم در حكم كلي است . قاعده انتقال مالكيت در كالاي كلي اين است كه وقتي مالكيت منتقل و محقق مي شود كه كالايي با اوصاف مورد نظر در وضعي قابل تحويل به طور غير مشروط ، به قرارداد اختصاص داده شود اين امر مي تواند از طرف بايع و رضايت خريدار صورت گيرد يا از طرف خريدار و رضايت بايع ( قاعده 5 (1) ماده 16 ) رضايت خريدار مي تواند صريح يا ضمني باشد و ممكن است قبل از تهيه كالا و تخصيص آن باشد يا پس از آن . تحويل به حمل كننده پس از قرارداد بيع معمولاً تخصيص كافي براي انتقال مالكيت مي باشد (بند 5 (2) ماده 16 ) اگر از پيش ، خريدار به بايع گفته كه مبيع را به متصدي حمل و نقل دريايي تحويل دهد اين رضايت مشتري تلقي مي شود .{انتقال مالكيت از دو جهت مهم است يكي از جهت ضمان و نقصان و تلف كالا كه بر عهده مالك است و لازم است بدانيم كداميك از طرفين بايد خسارات را متقبل شود و ديگري از جهت آن كه در صورت ورشكستگي مشتري يا بايع ، لازم است بدانيم آيا كالا جزء اموال ورشكسته است يا به طرف ديگر معامله تعلق دارد . }



اگر مالكيت كالا به مشتري ورشكسته منتقل شده باشد بايع تنها به عنوان طلبكار ثمن كالاي فروخته شده مي تواند اقامه دعوي كند . و اگر مالكيت به مشتري انتقال نيافته باشد بايع مي تواند درخواست برگشت كالا را بنمايد .
بنا بر اين به نفع بايع است كه در قرارداد بيع تصريح كند كه مالكيت تحويل شده به مشتري منتقل نخواهد شد تا اين كه شروط معيني محقق شوند .



پس از شرط حفظ مالكيت مقرر مي دارد كه مالكيت به مشتري منتقل نمي شود تا آنكه شروط مندرج اجراشوند . اين شروط معمولاً به تاديه ثمن و مبالغ ديگري كه مشتري به بايع بدهكار است مربوط مي شوند . شرط حفظ مالكيت بطور خاص مورد توجه بانكها ، شركتهاي حق العمل كاري و طلبكاران ديگر است ، زيرا اين شرط از دارايي و اموال مشتري كه ، در صورت ورشكستگي او تقسيم مي شوند ، مي كاهد . براي اعتبار و نفوذ شرط حفظ مالكيت در مقابل اشخاص ثالث ، اگر مشتري شركت مي باشد ، اين شرط بايد به ثبت برسد ( طبق قسمت يازده قانون شركتها مصوب 1985 ، ماده (395 (1) تا آنجا كه ممكن است بايد از نافذ بودن شرط حفظ مالكيت اطمينان يافت .



اولين گام اين است كه مطمئن شويم شرط حفظ مالكيت بخشي از قرارداد بيع را تشكيل مي دهد صرف درج شرط حفظ مالكيت در پشت صورتحساب موجب نفوذ آن نمي شود چون صورت حساب و شرط پشت آن بخشي از قرارداد بيع را تشكيل نمي دهد .



توجه به عين عبارات شرط حفظ مالكيت نيز مهم است . معمولاً شروط حفظ مالكيت در دو دسته جاي مي گيرند .
برخي از آنها شروطي ساده هستند كه مالكيت بايع را درباره كالاي خاص محفوظ مي دارند تا آنكه ثمن آن پرداخت شود . برخي نيز شروط موسع هستند و آن در وقتي است كه خريدار قبل از پرداخت ثمن ، كالا را دوباره مي فروشد و يا آنها را در توليداتش مورد استفاده قرار مي دهد و كالاي توليد شده را مي فروشد ، در اين شروط وضع پيچيده است و ثمن كالاي تحويل شده به همراه عوايد فروش مجدد از سوي مشتري ، براي بايع تلقي مي شوند .
اين شروط موسع هستند كه مشكلات عمده اي را طبق قانون انگليس ايجاد مي كنند .در شروط ساده ايراد و اعتراضي نسبت به شرط حفظ مالكيت كه مالكيت قانوني و واقعي كالا را براي بايع محفوظ مي دارد تا آنكه ثمن پرداخت شود وجود ندارد . بنا بر اين شرط ذيل معتبر و صحيح است :
“ مالكيت هر كالايي كه توسط شركت به مشتري فروخته مي شود به او انتقال نمي يابد تا آنكه ثمن تمام كالا توسط شركت بطور كامل دريافت گردد .”



همينطور شرطي كه بايع در باز پس گيري و در تحت تصرف مجدد در آوردن كالايي كه توافق شده تا به مشتري فروخته شود محق مي گرداند در باز فروش كالا در صورتي كه مشتري ورشكسته شود ، نافذ و معتبر است ، بنا بر اين شرط ذيل با هيچ ايرادي روبرو نمي شود :
“ اگر در تاديه كل ثمن يا در بخشي از آن تاخير شده ( يا اگر اقداماتي شروع شده كه مستلزم ورشكستگي است ) شركت مي تواند ( بدون ورود خسارت و خدشه به حقوق ديگران ) همه كالا يا قسمتي از آن را باز پس گيرد يا باز فروش نمايد و براي اين كار مي تواند وارد عرصه و ادعيان مشتري شود . ”



اشكال اساسي درباره شرط حفظ مالكيتي است كه نه تنها مالكيت كالايي را كه ثمن آن توسط مشتري پرداخت نشده حفظمي كند بلكه مالكيت كالاي تحويل شده را حفظ مي كند تا آنكه مشتري تمام ديونش را به بايع ايفاء نمايد ، بدون توجه به اين كه اين ديون در رابطه با كالاي تحويلي هستند يا خير ؤ شرط حفظ مالكيت مي تواند حدود حق بايع را به عوايد ناشي از فروش كالا توسط مشتري گسترش دهد .



هدف از اين شرط حمايت از بايع است در صورتي كه مشتري كالا را باز فروش نمايد . حق بايع را بدين ترتيب مي توان تضمين نمود كه از مشتري خواست كه در رابطه با عوايد فروش كالاي بايع حساب پس دهد مشروط بر اينكه بين بايع و مشتري رابطه اماني ايجاد شده باشد .



در احراز اين رابطه دادگاه به جاي شكل كلمات و عبارات بكاررفته به ماهيت رابطه توجه مي كند و اين امر ممكن است گاهي نشان دهد كه رابطه ، ماهيت و طبيعت اماني ندارد . حتي با پذيرش اينكه رابطه اماني احراز شده مانند رابطه نماينده و اصيل ،ومودع و مستودع ، اگر مشتري عوايد ناشي از بيع را با پولهاي خودش مخلوط نمايد و لازم آيد كه مبلغي معادل اين پرداخت شود وي با سمت امين عمل ننموده است و عنوان مديون را داشته است . بنا بر اين جايي كه مشتري عوايد ناشي از بيع كالاي بايع را دريافت مي كندو آن را در حسابي مشخص و مجزا قرار نمي دهد ، بسيار مشكل خواهد بود كه ادعا كنيم عوايد فروش متعلق به بايع است .



همچنين به دلايل تجاري ، مشتري معمولاً محق است كه از عوايد باز فروش كالا بهره برد و حق بايع را در آن عوايد تنها در صورت عدم تاديه مبالغ مورددين ، حيات مي يابد و اگر آن مبالغ پرداخت شود ديگر بايع حقي نسبت به عوايد باز فروش ندارد . در اين شرايط عموماً چنين راي داده مي شود كه بايع از طريق تضمين ، حقي را ايجاد نموده كه بايد در مقابل شركت طبق ماده 396 قانون شركتها مصوب 1985 به ثبت برسد . اين حق در مقابل امين منصوب از طرف دادگاه و مدير تصفيه يا ديگر طلبكاران معتبر نيست مگر آنكه ثبت شده اشد .



براي روشن تر شدن شرط موسع حفظ مالكيت و رابطه اماني مي توان به
Aluminium
V . Romalpa Aluminium Ltd
. industrie Vaasen
1976 توجه نمود :
قراردادي ميان شركت آلماني و شركت انگليسي منعقد شده بود. شركت انگليسي مي خواست ورقهاي آلومينيوم را در توليداتش بكار برد . خريدار ورقها را دريافت كرد اما تمام ثمن را نپرداخت ، و بعدها ورشكسته شد و از طرف دادگاه امين معين شد . در آن زمان هنوز مقداري از ورقها در تصرف خريدار بود و در توليد بكار نرفته بود ليكن خريدار قبلاً مقداري از ورقها را فروخته بود ( بدون اينكه كاري بر روي آنها انجام دهد ) و عوايد آن رادر حسابي جداگانه نگاهداشته بود. شركت آلماني بر اساس ماده 13 قرارداد ادعا نمود كه حق مالكيت دارد و بنا بر اين بر ديگر طلبكاران خريدار مقدم است . اين ادعا در مورد ورقهاي بكار نرفته در توليد و عوايد ناشي از باز فروش ورقهاي بكار نرفته در توليد بود . ماده 13 قرار داد عنوان نموده بود كه مالكيت ورقهاي بكار نرفته در توليد وقتي به مشتري منتقل مي شود كه وي تمام ديونش را به بايع پرداخته باشد . بند دوم آن نيز در رابطه با ورقهاي بكار رفته در توليد است و گفته مالكيت ورقها به مالكيت كالاي توليد شده منتقل مي شود و از آن بايع خواهد بود مگر وقتي كه مشتري تمام آنچه را كه به بايع بدهكار است بپردازد . اين ماده پيش بيني مي كند كه تا پرداخت ديون به بايع مشتري كالاي توليد شده را به عنوان امين براي فروشنده نگاه مي دارد ، و اين كه خريدار مي تواند كالاي توليد شده را بفروشد ، به شرط آنكه اگر از او خواسته شود سود ناشي از اين فروشها را به فروشنده انتقال دهد . دادگاه حكم داد كه حق فروشنده در مورد كالاي توليد شده و همچنين در مورد ورقهاي بكار نرفته در توليد كه از سوي مشتري فروخته شده اند معتبر است و بايع حق اولويت دارد . چون بايع حق مطالبه كالا و گرفتن عوايد فروش كالا را دارد ، اگر در دست كسي باشند كه امين محسوب مي شوند وقتي مشتري ورقها را دوباره مي فروشد به عنوان نماينده بايع عمل نموده است .



به عنوان نتيجه گيري بحث بايد گفت كه هنگامي كه بايع كالايي بسيار با ارزش را به مشتري تحويل مي دهد بايد كه بتواند براي مطالباتش به منابع با ارزش دسترسي داشته باشد .



ثانياً عبارات و اظهارات بايع بايد نشان دهنده شرط حفظ مالكيت باشد . بايع بايد مطمئن شود كه شرط حفظ مالكيت از ايرادات امين منصوب دادگاه ، مدير تصفيه يا طلبكاران در صورتي كه مشتري ورشكسته شود مصون است بويژه جايي كه شرط حفظ مالكيت به منظور پيگيري مالكيت بايع بر عوايد فروش است .



قسمت چهارم ـ تضمين كالا در ايتاليا
اصل حقوقي حفظ مالكيت در مقررات بيع كالاي ايتاليا به رسميت شناخته شده است ، چنين اصلي در مواد 1523 تا 1526 قانون مدني ايتاليا بيان شده است .البته اين اصل در حقوق تجارت ايتاليا اهميت اندكي دارد براي آنكه بايع بتواند به مالكيتش در مورد كالا در مقابل اشخاص ثالث ، يعني طلبكاران مشتري ، استناد كند ، طبق بند ماده 1524 ق .م لازم است كه سندي كه تاريخ قطعي دارد بر آن دلالت كند (يعني يا سندي رسمي تنظيم شده باشد يا اين كه اسناد و مدارك نزد دادگاه به ثبت رسيده باشند ) و بايد قبل از آنكه اقدامات اعمال مالكيت شروع شود وجود چنين سندي احراز گردد . براي كالاهاي خاص ، مثل ماشين آلات دفاتر ثبت نزد مقامات قضايي نگهداري مي شود و در آنها مي توان جزئيات حفظ مالكيت براي بايع را درج نمود .



در رويه تجاري ايتاليا عمل به مقررات ثبت حفظ مالكيت چندان متعارف نيست . تجار ايتاليايي به طور سنتي به تامين تحويلهايشان با استفاده از شرط حفظ مالكيت كه در قرارداد درج شده باشد عادت ندارند ، تنها به تازگي چنين شرطي دررابطه با صادرات كالا به كشورهايي كه حفظ مالكيت را در مقابل همه قابل استناد مي دانند بيشتر مورد استفاده قرار مي گيرد و درج شرطي ثابت در قرارداد در رابطه با حفظ كالا بيشتر شده است .



بنا بر اين در رابطه با تحويل كالا به ايتاليا بايد اينگونه فرض شود كه حمايت مناسبي از مبلغ تاديه نشده ثمن توسط توافقي با عنوان حفظ مالكيت انجام نمي شود و اين شرط و فايده چنداني ندارد . البته مورد تحويل كالاهايي كه ارزش بسيار دارند يا مشتري عملي بر آنها انجام نمي دهد و تا مدتي نزد او باقي مي ماند مي تواند موردي متفاوت باشد ، در اين موارد مي توان به بايع توصيه نمود كه سندي تنظيم نمايد كه تاييد مي كند كه مالكيت كالا تنها وقتي به مشتري منتقل مي شود كه ثمن آن كاملاً پرداخت شده باشد . سندي كه با توديع آن نزديك يك دفترخانه اسناد رسمي يا نزر دادگاه تاريخي قطعي دارد .



قسمت پنجم ـ تضمين كالا در فرانسه
1 ـ حقوق فرانسه تنها حفظ ساده مالكيت را به رسميت مي شناسد .
)reserve depropriete)
اين حقوق مالكيت بايع را بركالا تا پرداخت كامل ثمن محفوظ و باقي نگاه مي دارد با انجام كار بر كالا و انتقال بعدي آنها به ديگري ، حق بايع در مورد درخواست استرداد كالا از مشتري از بين مي رود همچنين در صورتيكه شخصي ، مثل حق العمل كار ، حقي نسبت به كالا مي يابد . در اين وضعيت بايع علاوه بر حقش نسبت به ثمن معامله ، حق مطالبه خسارت را هم دارد ، كه البته اين حقوق در صورت ورشكستگي مشتري ارزش اندكي دارد .
{اين در حالي است كه تا قبل از سال 1980 رويه قضايي شرط حفظ مالكيت را در مقابل گروه طلبكاراني كه در مقابل مشتري بصورت جمعي اقامه دعوي نموده بودند غير قابل استناد مي دانست و اين امر موجب محروم شدن بايع از حقش مي شد اما اين رويه در قانون شماره 335 ـ 1280 مي 1980 و به دنبال آن با تصويب ماده 128 (بند 2 قانون 1985 تغيير كرد )و بايع حق دارد كه در مقابل اشخاص ثالث به شرط استناد كند ، اگر آن شرط حد اكثر تا زمان تحويل كالا در سندي درج شده باشد .}



2 ـ در رويه حقوق تجارت فرانسه ، حفظ مالكيت علاوه بر نقش معموليش به عنوان يك تضمين در صورت ورشكستگي مشتري ، در اين مسئله نيز كه كداميك از طرفين خطر تلف كالا را بر عهده دارد مهم است . طبق حقوق فرانسه ، مالكيت كالا و با آن خطر احتمالي از بين رفتن آن يا گم شدن آن معمولاً هنگام انعقاد قرارداد به مشتري منتقل مي شود . يعني وقتي كه در باره كالايي كه بايد تسليم شود و ثمن آن توافق صورت مي گيرد . و اين انتقال به زماني كه كالا عملاً تسليم مي شود بستگي ندارد .البته معمولاً شرطي در قرار داد اين نحوه انتقال مالكيت و ضمان را تغيير مي دهد كه گاه شرط ناظر به مالكيت و ضمان هر دو است و گاه تنها يكي از آنها را در نظر دارد . ( كه به موعد معلق ترجمه شده ولي رسا نيست ) استفاده شود قرار داد با توافق طرفين و تبادل اراده ها منعقد شده اما اجراي آن و در نتيجه انتقال مالكيت صورت نگرفته و تا آن محقق شود به تعويق افتاده است اگر از شرط تعليقي استفاده شود اگر واقعه مورد نظر اتفاق افتد اثري نسبت به گذشته خواهد داشت و فرض مي شود كه عقد از زمان انعقاد اثر بخشيده و مالكيت منتقل شده است اما انتقال ضمان تنها با تحقق آن واقعه صورت مي گيرد مگر در صورت شرط مغاير . و تا زماني كه آن واقعه محقق نشده عقد هيچ اثري ندارد . اگر از شرط فاسخ استفاده شود مالكيت منتقل شده و با تبادل اراده ها عقد منعقد شده است اما اگر شرط محقق شود قرارداد و در نتيجه انتقال مالكيت از بين مي روند و مثل اين خواهد بود كه مشتري هيچ گاه مالك نبوده است البته تصرفات مشتري در طول زمان انعقاد تا تحقق شرط ، موثر بوده و ضمان نيز در اين زمان بر عهده مشتري بوده است .



شرط ثابتي كه از سوي بايع براي حفظ مالكيت در قرار داد بيع درج مي شود به صورت زير مي باشد :
“ فروشنده مالكيت كالا را تا پرداخت كاما ثمن براي خود محفوظ مي دارد ، اما مشتري مسئول و ضامن كالا از زمان تسليم مادي آن است ، و انتقال تصرف موجب اين ضمان مي شود در نتيجه ، خريدار از حالا متعهد به امضاء قرارداد بيمه اي ، درباره خطرات تلف ، سرقت يا از بين رفتن كالاي معين شده مي باشد . ”



درباره تحليل ماهيت اين بيع اتفاق نظر وجود ندارد و نويسندگان حقوق فرانسه سه نظر گوناگون را پيشنهاد كرده اند : اول اين كه اين بيع همراه شرط فاسخ عدم پرداخت ثمن است كه در صورت عدم پرداخت ثمن مالكيتي كه از زمان عقد بيع منتقل شده از همان زمان از بين مي رود اما ضمان همچنان تا زمان تحقق شرط بر عهده مشتري است . نظر دوم اين كه بيع با شرط حفظ مالكيت ، بيعي با شرط تعليق است كه انتقال مالكيت را تا پرداخت تمام ثمن به تعويق مي اندازد . قرارداد به محض تبادل اراده ها منعقد و تشكيل مي شود اما مشتري بيدرنگ مالك نمي شود مشتري ضمان را هم متحمل نمي شود مگر اينكه به گونه اي ديگري توافق شود . نظر سوم اين است كه چون پرداخت ثمن ركن اساسي عقد مي باشد نمي توان آن را به عنوان شرط در قرار داد درج نمود و در صورت درج تاثيرينخواهد داشت و تنها تاكيدي بر تعهد مشتري است . در واقع بيع با شرط حفظ مالكيت بيعي منجز است و انتقال مالكيت در آن به تاخير افتاده است . به نظر مي رسد كه نظر دوم با واقع مطابق باشد و ايرادي هم بر آن وارد نيست و گر چه در هر بيعي مشتري موظف به پرداخت ثمن است اما عدم پرداخت آن تاثيري در صحت عقد و اثر گذاري آن ندارد . به همين جهت اشكالي وارد نيست اگر انتقال مالكيت معلق به پرداخت تمام ثمن شود .



3 ـ اگر مشتري ثمن كالا را در اجل معين نپردازد ، بايع مي تواند بر مبناي شرط حفظ مالكيت ، تقاضاي استرداد كالا را بنمايد . در عمل شرط حفظ مالكيت در صورت ورشكستگي مشتري بيشترين اهميت را مي يابد . استرداد كالا را در صورتي كه مي توان مطالبه نمود كه اولاً كالاها تغييرنكرده باشند ، ثانياً معلوم و مشخص باشند و هنوز تحت تصرف مديون باشند . بايع بايد اثبات كند كه كالاها همانهايي هستند كه تسليم نموده است و ثمن آنها هنوز تاديه نشده است .



اگر مشتري كالاها را به شخصي كه حسن نيت داشته فروخته باشد تقاضاي استرداد آنها ممكن نيست . البته اگر ثمن بيع دوم پرداخت نشده باشد طبق ماده 122 قانون 1985 بايع مي تواند طلب را از او مطالبه كند و ثمن بيع دوم را دريافت دارد .



براي آنكه شرط حفظ مالكيت قانوناً نافذ و لازم الاتباع باشد بايد شرايطي وجود داشته باشد حتي آنگاه كه قانون حاكم بر دعوي قانوني غير از فرانسه باشد . شرط حفظ مالكيت بايد مكتوب باشد ( ارجاع صريح و مشخص به شرط كفايت مي كند ) .بايد پيش از آنكه كالا تحويل شود طرفين درباره آن توافق نموده باشند . از زمان تصويب قانون ژوئن 1994 ، توافق بر اين شرط مي تواند متعاقب توافقهاي كلي طرفين انجام شود . البته معلوم نيست كه آيا اين مقررات در موردي كه مشتري ورشكسته مي شود هم قابل اجرا است يا خير (بند 4 ماده 153 قانون (1985 بايع بايد دعوي باز پس گيري كالا را ظرف سه ماه از اعلام اقدامات تصفيه و فروش اموال مشتري اقامه نمايد .
4 ـ بنا بر اين بايع بين المللي كه كالا را به مشتري فرانسوي به صورت نسيه و غير نقد تحويل مي دهد توصيه مي شود كه بر درج شرط حفظ مالكيت در قرارداد اصرار ورزد . چنين شرطي بايد هميشه ، حتي وقتي كه قانون حاكم بر دعوي قانون فرانسه نيست ، مطابق شرايط اساسي صحت درج شرط طبق قانون فرانسه باشد .



قسمت ششم ـ تضمين كالا در ايالات متحده

در اواخر قرن نوزدهم ، شكلي از بيع به نام “ بيع مشروط ” مخصوصاً براي استفاده در بيعهاي اقساطي توسعه يافت و مي خواست كه جايگزين رهن مال شود . در اين بيع فروشنده قبول مي كند كه بفروشد و مشتري مي پذيرد كه كالا را بخرد و ثمن را به اقساط بپردازد و مالكيت كالا براي بايع همچنان حفظ شود . اين نوع بيع ساده تر از رهن مال بود چون در رهن اول بايد مال به فروش رود بعد به رهن داده شود ، ثانياً اين نوع بيع ثبت هم نمي خواست ،گر چه بعد ها در برخي ايالات ثبت براي قابل استناد شدن اين نحوه توافق در قبال اشخاص ثالث الزامي شد .
اين نوع بيع در مقايسه با رهن عيب مهمي داشت ، مرتهن مي توانست كالا را بفروشد و براي باقيمانده دين خود نيز اقامهدعوي كند ، اما اين قاعده ايجاد شده بود كه بايع مشروط بايد ميان به اجرا گذاردن و در خواست الزام به تاديه ثمن ، و باز پس گرفتن كالا يكي را انتخاب كند و نمي تواند براي باقيمانده ثمن كه از فروش مجدد كالا بدست نيامده حكمي از دادگاه بخواهد . قانون يكنواخت بيع مشروط كه در سال 1918 پيشنهاد شده بود و در ده ايالت به تصويب رسيد اين وضع را تغيير داد . طبق اين قانون بايع حتي پس از باز پس گيري كالا مي توانست براي قسمت استيفاء نشده ثمن از بازفروش كالا اقامه دعوي كند ، به شرط آنكه مراحلي را براي باز پس گيري كالا طي نموده باشد . (ماده 24) اين قانون همچنين ثبت اين نوع بيع را الزامي نمود . (ماده 5 )



در حال حاضر در ايالات متحده ، قانوني وجود دارد كه بطور جامع به بررسي امور بسيار متنوع تجاري شامل قراردادهاي تضمين شده مي پردازد . اين همان قانون يكنواخت تجاري است كه ماده 9 آن حاكم بر قراردادهاي تضمين شده است . اين قانون در 49 ايالت از 50 ايالت آمريكا به تصويب رسيده است . البته برداشت هر ايالتي از اين قانون ممكن است متفاوت از ايالات ديگر باشد و وكلا بايد پيش از آنكه درگير قرارداد تضمين شده در ايالتي خاص شوند به قوانين ايالت مربوط مراجعه نمايند .



در قانون يكنواخت بيع اهميت زيادي به زمان انتقال مالكيت داده شده است ، چون با انتقال مالكيت ضمان هم منتقل مي شود و امور متعددي با توجه به مالكيت حل مي شود . مثلاً حق بايع به گرفتن ثمن و نه خسارت ، حق بايع يا خريدار به تعقيب اشخاص ثالث بخاطر خسارت وارده بر كالا ، زمان و مكان ارزيابي خسارت بخاطر نقض قرارداد قانون قابل اجرا در يك معامله بين المللي و امور متعدد ديگر . در اين قانون آمده است كه مالكيت وقتي منتقل مي شود كه طرفين خواسته اند . اگر اراده آنهابطور صريح ابراز نشده باشد قواعد پيش بيني شده در قانون اعمال مي شوند . قاعده اول مقرر مي كند كه اگر مبيع عين معين است مالكيت در زمان انعقاد قرارداد منتقل مي شود مگر اينكه بايد كاري انجام شود تا در وضعيت قابل تسليم قرار گيرد مثلاً پيانو بايد رنگ شود ، در اين صورت زمان انتقال مالكيت زمان تمام شدن آن كار است (ماده 19 بندهاي اول و دوم ) . قاعده دوم مقرر مي كند كه اگر مبيع كلي است وقتي مالكيت منتقل مي شود كه معين شود و به متصدي حمل براي بارگيري و ارسال براي مشتري تحويل شود . اگر بايع موظف به پرداخت هزينه حمل و نقل باشد . مالكيت در مقصد منتقل مي شود ( بندهاي 4 و 5 ماده (19 قاعده سوم نيز درباره بيعي است كه مشروط به تاييد مشتري است . در بيع مالكيت با تاييد مشتري منتقل مي شود . در بيعي كه مشتري حق باز گرداندن كالا را دارد ، مالكيت با تسليم كالا منتقل مي شود اما مشتري مي تواند با باز گرداندن كالا مالكيت را به بايع برگرداند .(بند 3ماده (19 ليكن در قانون يكنواخت تجاري آمريكا ) به مالكيت اصلاً توجهي نمي شود و مسائل متعدد بدون توجه
طبق قانون آلمان به
عنوان تضميني براي طلب
بايع از بابت ثمن معامله به
رسميت شناخته مي شود .
امروزه در رويه
تجارت آلمان ،اين شكلهاي
گسترده تضمين غالباً
مهمتر از حفظ ساده مالكيت
خود كالاي تحويل
شده مي باشند . به موقعيت مالكيت حل مي شوند .



دليل اين امر را چنين گفته اند كه خواسته شده تا از تعيين امور عملي ميان مردان عمل بر پايه مكان يك چيز غير محسوس خود داري شود . انتقال مالكيت امر غير محسوسي است كه هيچكس نمي تواند آنرا با مدرك ثابت كند .
بدين ترتيب قانون يكنواخت تجاري ايالات متحده نگرشي جزئي داشته و براي هر مسئله اي راه حلي را صريحاً اعلام داشته بدون اينكه به مالكيت نظر داشته باشد : مثلاً ضمان كالا ، حقوق خريدار نسبت به كالا و خسارات ، حقوق بايع نسبت به ثمن و خسارات ، زمان و مكان تعيين خسارات ، حق خريدار در صورت ورشكستگي بايع حق بايع در صورت ورشكستگي خريدار ، حقوق طلبكاران بايع در قبال كالاي فروخته شده ، زماني كه در بيع به شرط تاييد ، مالكيت منتقل مي شود و امور ديگر ( كه در بخش 2 اين قانون آمده اند . )



امتياز كلي نگري در اين است كه يا مالكيت منتقل شده يا نشده است و نمي تواند براي بعضي مقاصد منتقل شده باشد و براي برخي ديگر منتقل نشده باشد ولي در نگرشي جزئي مسائل خاص چنين نيست و شرايط خاص هر مسئله ممكن است نتايج متفاوتي را بدست دهد . در قانون يكنواخت ايالات متحده گرچه راه حل هر مسئله بطور جزئي آمده است اما به اين امر نيز توجه شده كه ممكن است مسئله اي پيش آيد كه در قانون پيش بيني نشده است ، ( گرچه تا كنون چنين نشده است ) براي حل اين مسائل كه حل آنها منوط به تعيين جايگاه مالكيت است ، در قانون قواعدي براي تعيين زمان انتقال مالكيت پيش بيني شده است : قاعده اول اين است كه مالكيت كالاي كلي پيش از تعيين نمي تواند منتقل شود . قاعده دوم اين كه مالكيت تحت كيفيت و شرايطي كه صريحاً بر آن توافق شده منتقل مي شود . قاعده سوم مقرر مي دارد كه در صورت فقدان توافق مخالف مالكيت در زمان و مكاني منتقل مي شود كه بايع كاملاً به تعهداتش عمل نموده باشد .



اگر تنها بايع موظف به انعقاد قرارداد بارگيري است درزمان و مكان بارگيري مالكيت منتقل مي شود و اگر بايع موظف به تحويل كالا در مقصد است ، مالكيت در زماني منتقل مي شود كه كالا در مقصد در اختيار مشتري قرار گيرد . قاعده چهارم مقرر مي دارد كه اگر كالا براي تحويل به مشتري نبايد جابجا شود و مبيع عين معين است و براي تحويل دادن كالا سندي هم لازم نيست كه داده يا گرفته شود مالكيت در زمان و مكان انعقاد عقد منتقل مي شود .



قاعده پنجم هم اين است كه مالكيت به بايع بر مي گردد اگر مشتري كالا را قبول نكند ورد نمايد .



ماده 9 قانون يكنواخت تجاري درباره قرار دادهاي تضمين شده در اموال شخصي مي باشد قراردادهاي تضمين شده ، در محدوده ماده 9 ، هر قراردادي است كه هدف از آن ايجاد حق تضمين به نفع يك شخص در اموال شخص ديگري است .
قرارداد تضمين شده در اموال شخصي در دو نوع اساسي قراردادها ايجاد مي شود : 1ـ اعطاءوام به مالك مال شخصي 2ـ خريد مال شخصي بصورت نسيه ، كه در آن مشتري حق تضمين در كالاي خريداري شده را به بايع يا به شخصي كه به مشتري قرض داده تا او بتواند مال را بخرد مي دهد .



در هر قرارداد تضمين ، مال موضوع حق تضمين به عنوان “ وثيقه ” مورد اشاره قرار مي گيرد . قرارداد تضمين اصولاً مورد توافق و قبول همگان است و بايد توافقي مكتوب درباره آن وجود داشته باشد . سند بايد به امضاي مديون رسيده باشد ، وثيقه را توصيف كند و بايد عبارات آن مشعر بر اعطاي حق تضمين در وثيقه باشد . اگر طرفي كه حق تضمين دارد وثيقه را در تصرف داشته باشد ديگر توافقي كتبي لازم نيست .



در ماده 9 اموري كه براي ايجاد حق تضمين صحيحو براي تكميل اين حق صحيح لازم است ، مطرح شده است .



تكميل ” به معناي مراحل قانوني است كه براي دادن اخطار مناسب حق تضمين به طرفهاي غير مرتبط لازم است . در ماده 9 ايجاد حق تضمين تحت عنوان “ توقيف مال ” آمده است كه مستلزم امور زير است :
1ـ توافق كتبي كه مطابق شرايط مطروحه فوق باشد يا تصرف وثيقه ،
2ـ ارزش يا قيمت مال بايد به طرف داراي حق تضمين در عوض حق تضميني ، داده شود .
3ـ مديون بايد در زماني كه حق تضميني ايجاد شده ، حقوقي در وثيقه داشته باشد .
در صورتيكه مال توقيف نشود هيچ حق تضميني وجود نخواهد داشت . البته اگر مال توقيف شده باشد ، طرفي كه داراي حق تضمين است مي تواند حقش را اعمال كند و وثيقه را بفروشد .



هانطور كه در بالاآمد ، اقدام “ تكميل” حق تضمين ضروري است اگر طرف داراي حق تضمين بخواهد حقش را در برابر اشخاص ثالثي كه حقي را در همان وثيقه ادعا مي كنند اعمال كند . در صورت ورشكستگي نيز انجام “ تكميل ” حق تضمين براي حمايت از حقوق دارنده آن ضروري است .



شيوه تكميل حق تضمين بستگي به نوع وثيقه دارد . تكميل مي تواند با ثبت نمودن يك اظهار نامه مالي يا با تحت تصرف در آوردن وثيقه انجام شود . شيوه تكميل در ماده 9 معين شده است . معمولي ترين شيوه تكميل ثبت اظهارنامه مالي است . اظهار نامه مالي يك فرم از پيش تهيه شده است كه در آن مشخصات مديون طرف داراي حق تضمين نوشته مي شود و وثيقه درآن توصيف مي گردد . اين اظهار نامه مالي بايد توسط مديون امضاء شود .انواع مختلف وثيقه نياز مند ثبت اظهار نامه مالي در جاهاي مختلف است . ماده 401 ـ9 جايي كه اظهارنامه مالي بايد به ثبت برسد عنوان مي دارد . چون اين ماده از مواردي است كه از ايالتي به ايالت ديگر تفاوت مي كند ، بايد قبل از ثبت اظهارنامه به قانون هر ايالت مراجعه نمود تا مكان خاص ثبت نوع خاص وثيقه معين گردد .



وقتي اظهار نامه مالي صحيحاً به ثبت برسد حق تضميني تكميل شده است و اولويت و حق تقدم ، حقهاي تضميني مختلف يا متعارض با توجه به تاريخ ثبت هريك معين مي شود . اولين ثبت كننده ، در ارتباط با وثيقه مقدمترين است . ثبت كنندگان بعدي به ترتيب زمان ثبت داراي اولويت مي باشند . حق تضمين تكميل شده نيز داراي اولويت نسبت به حقوق تضميني تكميل نشده مي باشند .



ماده 9 حقوق طلبكاران داراي حق تضمين را در ورشكستگي و اعسار مطرح مي نمايد . اگر مديون بخاطر حمايت ورشكستگي درخواست صدور حكم ورشكستگي درباره خود نمايد در اين حالت اموال او بين غرماء تقسيم خواهد شد يعني دائنين بدون حق تضمين و طلبكاران با حق تضمين كه توقيف نموده اند اما تكميل نكرده اند حق تضمين كامل شده مشروط بر آنكه در فاصله 90 روز قبل از ورشكستگي به ثبت نرسيده باشد ( وقبل از اين زمان به ثبت رسيده باشد ) در اين ورشكستگي همچنان معتبر خواهد بود .



بدين ترتيب در ايالات متحده ، قانون يكنواخت تجاري نظام نسبتاً يكنواختي را در مورد ايجاد و تكميل حقوق تضميني پيش بيني مي كند . ايجاد و تكميل حق تضمين موجب فراهم آمدن وثيقه اي براي وامها يا بيعهاي نسيه هم در صورت ورشكستگي و هم در غير آن ، مي شود . طلبكار بايد مطمئن شود از اينكه حق تضمينش تا حد ممكن سريعاً توقيف شود و تكميل گردد ، تا براي او اولويت و تقدمي ايجاد شود .



برداشت خاص هر ايالت از قانون يكنواخت تجاري به سادگي با مراجعه به فهرست قوانين آن ايالت و رجوع به بخش مربوط به قراردادهاي تضمين شده مشخص مي شود .





قسمت هفتم ـ حفظ مالكيت در حقوق ايران
در حقوق ايران يكي از آثار بيع صحيح انتقال مالكيت است يعني “ به مجرد وقوع بيع مشتري مالك مبيع و بايع مالك ثمن مي شود ” (بند 1از ماده 362 ق .م ) البته اين در بيعي است كه مبيع آن عين معين است و اگر مبيع كلي يا كلي در معين باشد انتقال مالكيت تنها پس از تعيين مبيع ممكن خواهد بود .
بر خلاف بيشتر نظامهاي حقوقي دنيا ، در حقوق ايران انتقال ضمان همراه انتقال مالكيت نيست و همانطور كه ماده 387 قانون مدني مقرر مي دارد “ اگر مبيع قبل از تسليم بدون تقصير و اهمال از طرف بايع تلف شود بيع منفسخ و ثمن بايد به مشتري مسترد گرد...” بنا بر اين اصولاً انتقال ضمان با تسليم كالا صورت مي گيرد .( مورد استثنايي ماده 453 ق .م است )
آنچه گفته شد درباره بيعي است كه در آن درباره انتقال مالكيت يا ضمان توافق ديگري نشده باشد ، به عبارت ديگر طرفين مي توانند بر خلاف احكام تخيري فوق توافق كنند . يعني طرفين مي توانند انتقال مالكيت را به تاخير اندازند يا آن را معلق به امري نمايند . متداولترين بيع معلق ، تعليق مالكيت به پرداختن ثمن است ، بخصوص در مواردي كه مبيع به اقساط فروخته مي شود و تعليق انتقال ملكيت موجب مي شود تا فروشنده نيازي به گرفتن وثيقه نداشته باشد .



اين همان بيعي است كه در آن مالكيت براي بايع حفظ مي شود و انتقال ملكيت موكول به پرداخت تمام ثمن است . با تاديه تمام ثمن از سوي مشتري در واقع شرط (معلق عليه ) محقق شده و چون اثر تحقق شرط نسبت به آينده است از آن زمان مشتري مالك مبيع مي شود . به نظر مي رسد كه انتقال ضمان نيز از همان زمان باشد زيرا قبل از آن عقد معلق بوده و اثري نداشته است ، گر چه طرفين مي توانند بر انتقال ضمان حتي پيش از تحقق شرط توافق كنند .



در حقوق ايران با وجود خيار تفليس اثر شرط حفظ مالكيت كمرنگ شده است . زيرا بدون چنين شرطي هم در صورتي كه مشتري مفلس شود و عين مبيع نزد او موجود باشد بايع حق استرداد آن را دارد و ...(ماده 380 ق .م. ) اما به هر حال درج اين شرط اين اثر را دارد كه مشتري قبل از تاديه تمام ثمن نمي تواند كالا را به ديگري منتقل كند و معامله او نسبت به مال غير و فضولي خواهد بود و بدون اجازه بايع ، بر خلاف حقوق فرانسه و برخي كشورهاي ديگر ، حتي در قبال شخص ثالث با حسن نيت نيز ، اثري نخواهد داشت و بايع كه داراي حق عيني نسبت به كالا است مي تواند آن را از هر كس كه آن را در تصرف دارد مطالبه كند . اگر بايع معامله مشتري را تنفيذ كند ثمن بيع دوم كلاً از آن او خواهد بود حتي اگر بيش از ثمن مقرر در بيع اول باشد بدين ترتيب اثر درج شرط حفظ مالكيت در ايران نيز همانند شرط موسع حفظ مالكيت در انگليس خواهد بود و حتي دايره اثر آن بيش از حقوق انگليس مي باشد ، چون مطالبه سود ناشي از فروش مشتري منوط به احراز رابطه اماني نخواهد بود .



نویسنده : دكتر حبيب ا...رحيمي

[france]

ملي كردن در حقوق بين الملل

مقدمه :
به تحقيق مي توان گفت كه مساله (ملي كردن ) يك پديده قرن بيستم مي باشد. هرچند مداخله دولتها در امور اقتصادي كشورها داراي سابقه طولاني بوده و اختصاص به قرن بيستم ندارد ولي از آنجا كه اين نوع دخالت دولتها به لحاظ اين كه منافع عمومي را به (مالكيت خصوصي ) در مقابل (مالكيت عمومي ودولتي ) است .



اگر بخواهيم بطور خلاصه و سريع مقاطع مهم تاريخ ملي كردن را در اين قرن ذكر نمائيم بايد به (ملي كردن دولت مكزيك ) درسال 1914، ( ملي كردن شوروي ها) در سال 1917، ملي كردن اسپانيائيها در سال 1936، (ملي كردن اروپاي شرقي وغربي ) بعد از سال 1944 از حيث اهميت محدود به حدود جغرافيائي معيني بوده اند، اشاره نمود. اما دسته ديگري از ملي كردن ها وجود دارد كه بعد از دهه 50 ميلادي يعني از بعد ازپيدايش سازمان ملل ومطرح شدن پديده استقلال كشورهاي جهان سوم ، شروع مي شود كه اهميت فوق العاده اي پيداكرده و از خصيصه بارز اين دسته از ملي كردنها، توجه آنها به اتباع كشورهاي استعمارگر است و از مهمتيرن آنها مي توان به ملي كردن ايران در سال 1951، مصر در سال 1956، اندونزي در سال 1957، كوبا در سال 1961، الجزاير در سال 1963، پرو در سال 1968، بوليوي در سال 1969، شيلي در سال 1970، ليبي در سالهاي 1971- 1973، عراق در سالهاي 1972-1973، ونزوئلا در سالهاي 1970-1975، كويت در سال 1977 و ايران مجددا\" در سال 1979 اشاره نمود.



چنانچه به اين ملي كردن هاي دسته دوم با دقت بيشتري نگريسته شود درخواهيم يافت كه اينها بيشتر ماقرن اين تحول اساسي در روابط بين المللي است كه كشورهائيكه بعد از جنگ جهاني دوم استقلال سياسي خود را بازيافتند، در واقع ملي كردن سرمايه هاي خارجي را راه نجات استقلال سياسي خود را باز يافتند، در واقع ملي كردن سرمايه هاي خارجي را راه نجات استقلال اقتصادي خود دانستند و بدين ترتيب مل يكردن مكمل استقلال و حاكميت اين كشورها محسوب مي شود. حقوق بين الملل جديد، ملي كردن اموال خارجيان را، همانند ملي كردن اموال اتباع ، حتي اگر اينگونه اقدامات در مغايرت صريح با نصوص قراردادهاي بين المللي باشد كه آن دولت يا دولت سابقي آنرا امضاء كرده باشد، از حقوق مسلم هر كشوري مي دان 0 جنين حقي ، مستقميا\" مستنبط از: (حق حاكميت دايمي كشورها بر كليه منابع ثروت زيرزميني وفعاليتهاي اقتصادي ) آنهاست كه بطور مكرر و پي درپي از سال 1952 در قطعنامه هاي مجمع عمومي و برخي از ارگانهاي ديگر سازمان ملل متحد و خصوصا\" در پاراگراف 1 ماده 2 (منشور حقوق و تكاليف اقصتادي كشورها) بيان و تاكيد گرديده است. صفت (دائمي ) حق حاكميت خود مبين اينست كه كشور ذيربط توان تغيير در وضعيت حقوقي موجود در خصوص استخراج منابع زيرزميني و اداره آن را از دست نداده است .



همچنين حق ملي كردن ريشه در اصل (استقلال كشورها در نحوه اداره اقتصادي خود) دارد كه به عنوان يكي از اصول مسلم و لازم الاجراء و حتي از اصول آمره و تخلف ناپذير يا ژوس كوژنس (snegoC SUJ) حقوق بين الملل امروزي است كه در اصول مختلف منشور ملل متحد بدان اشاره شده و مورد تاييد بسياري از حقوقدانان معروف جهان است .



و بالاخره حق ملي كردن ريشه در اعلاميه هاي حقوق بشر دارد كه امروزه از اصول لازم الاتباع در روابط بين المللي كشورهاست .



از طرف ديگر، كشورهاي صنعتي غرب وصاحب سرمايه ، براساس حقوق بين الملل عرفي و ديروزي يا كلاسيك ، اعمال حق ملي كردن از طرف كشورهاي ميزبان يا سرمايه پذير را مغاير با اصل (حق مكتسب ) و تجاوز بدان دانسته و معتقدند كه در چنين حالتي مسئوليت بين المللي كشور اقدام كننده مطرح خواهد بود.



خواهيم ديد كه تحولات حقوق بين الملل جديد، حق ملي كردن را كاملا\" يك عمل مشروع مي داند. در حاليكه طرفداران حقوق بين الملل عرفي وكلاسيك آنرا غير مشروع مي دانند و مي گويند حتي درصورتيكه عمل ملي كردن مبتني بر مجوز (نفع عمومي ) و (مصحلت عامه ) هم باشد پرداخت غرامت امري مسلم و تخلف ناپذير است و پرداخت چنين غرامتي هم بايد فوري يعني در اسرع وقت انجام شود هم بايد كافي يا كامل باشد و هم موثر0 و حال آنكه اكثريت كشورهاي جهان اينگونه نمي انديشند و گاهي هم عده اي منكر اصل پرداخت غرامت هستند.


همانطوريكه ملاحظه مي شود، مساله ملي كردن يكي از مسايل متنازع فيه حقوق بين الملل مي باشد كه جر و بحثهاي متضاد و عديده را موجب شده است. براي اينكه بتوان به بررسي چند گانگي نظرات پرداخت و ديد كاملي هم از آن بدست داد، بنظر لازم مي آيد كه ابتدائا\" نگرش شريعي به مفهوم وتعريف ملي كردن داشته ومباني حقوق آنرا بيان كنيم وسپس در فرصت بعدي به مساله غرامت كه اختلاف نظريات فاحش تري بين علماين حقوق برانگيخته است بپردازيم 0 لذا محدوده بحث خود را پيرامون همين دو امر اساسي متمركز مي نماييم و از پرداختن به كليه مسائل مربوط به ملي كردن كه مباحث مفصلي را در بر مي گيرد خودداري مي شود. در اين خصوص كتابها ومقاله هاي بيشماري موجود است كه علاقمندان مي توانند به اين منابع مراجعه نمايند.



اما قبل از ورود به مطلب اساسي به دو موضوع يكي اينكه مراد از كشورهاي مستضعف چيست ؟ و ديگر اينكه حقوق بين الملل (جديد) و (كلاسيك ) كدامند؟ مختصرا\" بايد اشاره شود.
مطلب اول : قصد از بكار بردن كشورهاي مستضعف جهان ، جهان سوم ، كشورهاي در حال توسعه و كشورهاي آسيائي - آفريقاي و غيره چيست ؟ نويسندگان مختلف براساس تخصص هاي مختلفي كه دارند، توجيهات مختلفي هم از اين الفاظ نموده اند. در اينجا فرصت كافي جهت بررسي آنها موجود نيست و علاقمندان مي توانندبه نوشته هاي زير مراجعه نمايند. اما مراد ما از بكار بردن اين الفاظ آن دسته از كشورهاي جهان اعم از بزرگ و كوچك هستند كه تا قبل از پديده استقلالشان يعني تا ده 1950 ميلادي و بعد از آن يا اصولا\" هيچگونه نقش موثي نداشته اند و نتيجتا\" قواعد و مقررات بين المللي اغلب در جهت منافع آنها نبود و موجبات وابستگي و استضعاف آنها را فراهم كرده است. اين كشورهاامروزتحت عنوان (كشورهاي غيرمتعهد) و ياش كروهاي (گروه 177) براي در هم پيچيدن نظم بين المللي گذاشته و ايجاد يك نظم نوين بين الملي در ابعاد حقوقي - سياسي - اقتصادي و فرهنگي و .... در حال مبارزيه هستند.



مطلب ديگر: بعد از جنگ جهاني دوم و تاسيس سازمان ملل متحد و پيدايش پديده استقلال كشورهاي جهان سوم ، فشار و نهيبي كه توسط اين كشورها به حقوق بين الملل به خوبي در نظريه مخالفي كه قاضي آلوارز حقوقدان برجسته آرژانتيني در سال 1952 در قضيه نفت ايران وانگليس ابراز مي دارد منعكس است. او در اين باره چنين اظهار مي دارد:
(تفاوتي اساسي بين اين دو حقوق ( حقوق بين الملل عرفي وكلاسيك و حقوق بين الملل جديد) وجود دارد. حقوق بين الملل عرفي وكلاسيك حقوقي غير متحرك و تقريبا\" متصلب است زيرا زندگي ملتها كمتر متحول بوده است. بعلاوه اين حقوق مبتني بر فردگرائي مي باشد.
(اما) حقوق بين الملل جديد زنده و متحرك است ومرتبا\" وسريعا\" در حال تغيير است تا با مقتضيات جديد بين المللي كه اين حقوق در واقع منعكس كنند آنست خود را منطبق سازد. حقوق بين الملل جديد، طبيعت سكون و تغيير ناپذيري حقوق بين الملل عرفي وكلاسيك را ندارد بلكه در حال پيدايش مستمر است. بعلاوه اين حقوق بر اساس سيستم بهم وابستگي اجتماعي كه محصول تجديد حيات يافته وجدان حقوقي است ، استوار است كه (عدالت اجتماعي ) در آن از مقام ومنزلت خاصي برخوردار است ) .



تحولات بوجود آمده خصوصا\" در قطعنامه هاي سازمان ملل متحد در حقيقت منعكس كننده اين خواست طرفداران حقوق بين الملل جديداست
بعد از اين توضيحات مقدماتي بحث خود را در دو قسمت زيرخلاصه مينمائيم :
قسمت اول : بررسي حقوق مساله (ملي كردن ) در حقوق بين الملل 0
قسمت دوم : بررسي حقوقي ( پرداخت غرامت و نحوه احتساب آن ) در ملي كردن ها.

قسمت اول - بررسي حقوقي مساله ملي كردن در حقوق بين الملل
(ملي كردن ) در حقوق داغخلي كشورها كم و بيش داراي مفهوم مشخصي و روشني است. اما در حقوق بين الملل تعريف جامع ومانعي از آن وجود ندارد. لذا براي آنكه بهتر بتوان به مفهوم بين المللي ملي كردن پي برد بي فايده نيست كه بررسي سريعي از مباني ومفهوم آن در يكي از سيستم هاي حقوقي مثلا\" فرانسه بعمل آيد تا اولا\" بتوان آن را از مفاهيم مشابه تميز داد و ثانيا\" فهم و درك تعريف بين المللي آن آسان تر گردد.




فصل اول - مفهوم ملي كردن و دلائل آن

بخش اول - مفهوم حقوق داخلي ملي كردن
اصولا\" ملي كردن ودلائل آن حول محور (انتقال مالكيت ) دور مي زند. در اينجا سئوال اين است كه اولا\" انيگونه انتقال به چه مجوزي انجام مي گيرد؟ ثانيا\" به چه كسي منتقل مي شود؟ وبالاخره هدف آن چيست ؟
1- انتقال بچه مجوزي انجام مي گيرد.
معمولا\" انتقال مالكيت براساس اقدام و عمل هييت حاكمه ممكن مي شود يعني هميشه مجوز انتقال مالكيت تصميمات مقامات دولتي است و هيچگاه يك شخص خصوصي نمي تواند چنين تصميمي را بگيرد. لذا هميشه پارلمان ، مقامات اجرائي و يا قضائي هستند كه چنين تصميمي را مي گيرند. و در واقع عالي ترين مراجع مملكتي يعني نمايندگان حاكميت ملي چنين تصميمي را اتخاذ مي نمايند.



2- موضوع انتقال مالكيت
موضوع انتقال هميشه اموال هستند و فرقي ندارد كه منقول باشد يا غير منقول 0 آنچه قابل اهميت است اين است كه اين اموال ، اموال خصوصي باشند. به لحاظ اهميتي كه بعضي از اموال خصوصي داراست ، عالي ترين مقامات مملكت تشخيص مي دهند كه اينگونه اموال خصوصي به جهت نقش و اهميت اساسي كه در اقتصاد كشور و يادر بخشي از اقتصاد كشور و مصالح عمومي دارند آنها راه به دولت منتقل نمايند و در حقيقت مالكيت از بخش خصوصي به خود جامعه منتقل مي شود.
3- هدف انتقال مالكيت
هدف انتقال اين است كه اموال مورد نظر كه در مالكيت اشخاص خصوصي بوده به مالكيت عموم و دولت درآيد و در واقع اهميت (انتقال مالكيت در همين امر است .
با توجه به انچه گفته شد در واقع ملي كردن يعني انتقال مستقيم مالكيت امال خصوصي به مالكيت عمومي .




بخش دوم - تفاوت ملي كردن با ساير مفاهيم شمابه
با توضيحات و دلائلي كه ذكر شده مي توان (ملي كردن ) را كه عتملي مستقيم براي انتقال مالكيت است از ساير مفاهيم مشابه كه حاوي انتقال غير مستقمي هستند تميز داد.
1- تفاوت ملي كردن با سلب مالكيت ( ياnoitairporpxE):
(ملي كردن ) و (سلب مالكيت ) هر دو در واقع انتقال مالكيت اموال خصوصي به مالكيت اشخاص عمومي است اما وجوه افتراق چشمگيري بين ايندو مي توان يافت. (ملي كردن ) همچون (سلب مالكيت ) هميشه ناشي از يك عمل حقوقي هيات حاكمه است اما عمل حقوقي ناشي از (حاكميت اداري ) است. لذا ملي كردن يا بوسيله قوه مجريه و يا بوسيله قوه مقننه عملي مي گردد در صورتكيه سلب مالكيت از ابتكارات سازمانهاي اداري با همياري قوه قضائيه است. ملي كردن انتقال مالكيت از بخش خصوصي به جامعه به منظور تامين اهداف اساسي جامعه است. حال آنكه سلب مالكيت از چنين حد اعلاي اهميت برخوردار نيست و بيشتر به منظور تامين نيازهاي منطقه اي و بخشهاي دولتي است. بالنتيجه تقاوتهائي كه هم از حيث موضوع وهم از حيث هدف بين ايندو مكوجود است .



بنظر مي رسد كه در سيستم حقوق انگلوساكسن چنين تفاوتهائي بين ايندو وجود نداشته باشد.



2- فتاوت ملي كردن بامصادره اموال (ياnoitacsilnoC): قصد انتقال مالكيت عامل مشترك بين ملي كردن ومصادره اموال مي باشد. هر دو نتيجه اعمال اقتدارات عمومي مي باشند. هرچند (esuaC) انتقال مالكيت در هر دو يكي است اما انگيزه ها(seliboM) متفاوت است .



در تقويف و مصادره اموال رفتار افراد است كه مورد توجه مي باشد و به دليل اشتباهات وخطاها، مجازات تعيين مي شود. البته محازات بايد متناسب با خطا واشتباه باشد.



و در اينجا اتخاذ تصميم به مصادره با قوه قضائيه است و حال آنكه تصميم به ملي كردن با قوه مجريه يا با قوه مقننه مي باشد.



تذكر اين نكته بجاست كه بر اساس قانون اساسي سابق ايران ، مجلس شواري ملي تصميم به مصادره اموال مي گرفت و يك نمونه از اين تصميم در موردمصادره اموال قوام السطلنه توسط مجلس اتخاذ گرديده است .



3- تفاوت ملي كردن با غصب و تصرف قهري (noitailopS):
ملي كردن ، سلب مالكيت ، مصادره امال ، همانطوريكه ديده ايم انتقال ماليكت امال خصوصي به اشخصاص عمومي است. در تمام موارد فوق فرم و شرايط خاصي لازم است تا انتقال صحيحا\" انجام پذيرد. حال اگر انتقال مالكيت در هر يك از موارد فوق انجام گردد كه رعايت فرم و قواعداساسي هر قسمت نشده باشد، انقتال به صورت نصب ياتصرف قهري در خواهد آمد و چنين عملي ، عملي نامشروع و غير حقوقي است. بنظر مي رسد كه در حقوق داخلي ايران هم ، جز درموارد استثنائي ، همين ترتيب و معاني مدنظر قرار گرفته باشد.




بخش سوم : تعريف مل يكردن در حقوق بين الملل
با توجه به مفهوم و دلايل ملي كردن در حقوق داخلي وتفاوت هاي آن با مفاهمي مشابه و با توجه به مشكلاتي كه در بدست دادن يك تعرف جامع ومانع از ملي كردن در حقوق بين المللي وجود دارد، بطور كلي مي توان تعريفي را كه موسسه حقوق بين الملل در سال 1953 بدست داده است مبنا قرار داد و چنين نتيجه گرفت : كه (ملي كردن عبارت است از انتقال اموال و حقوق گروه خاصي از بخش خصوصي به دولت در جهت منافع عمومي به منظور استفاده و كنترل بر آن ويا به منظور مصرف جديدي كه دولت براي آن در نظر مي گيرد،از طريق تصميمات پارلماني وقانونكذاري ) .



با توجه به اين تعريف مي توان گفت كه :
1- ملي كردن انتقال مالكيت است.
2- بخش ملي شده خصوصي تحت اداره وكنترل دولت درمي آيد.
3- هدف ملي كردن حفظ منافع عمومي واجتماعي است.
4- ملي كردن از طريق تصميمات پارلماني و قانونگذاري انجام مي شود.



با توجه به تعريف موسسه حقوق بين الملل ، ملي كردن چيزي جز انتقال مالكيت خصوصي نيست ، ونقل و انتقال مالكيت نيز بموجب قانون يا بر حسب قواعد آن از مستحدثات حقوق داخلي بوده كه با قواعد و اصول حقوق بين الملل نيز سازگار باشد.




فصل دوم - مباني حقوقي ملي كردن (مشروعيت ملي كردن )
در اينجا اين سئوال مطرح مي گردد كه آيا يك دولت مي تواند و بعبارتي ديگر حق دارد اموال بيگانگان را كه دركشورش واقع مي باشد به خودمنتقل نمايد؟ در واقع اين سئوال خود مي تواند به صورت دو سئوال جزئي تر مطرح گردد يكي اينكه آيا يك دولت مستقل حق دارد اموال بيگانگان را كه در كشورش واقع است ملي كند؟ و ديگراينكه آيا چنين كشوري در ملي كردن مقيد به رعايت بعضي از قواعد و مقررات كلي حقوق بين المللي است ؟



جواب سئوال اول كاملا\" روشن بوده ومشكل چنداني ندارد. زيرا حاكميت سرزميني يك شكرو كاملا\" چنين حقي را به آن مي دهد.



جواب گوئي به سئوال اندكي مشكل تر است. خواهيم ديد كه بر اساس استنباط از حقوق عرفي وكلاسيك بين المللي ، ملي كردن در صورتيكه منطبق با بعضي از شرايط مقررات نبوده باشد، غيرمشروع به حساب مي آيد و موجب مسئوليت مي گردد و حال آنكه براساس حقوق بين الملل جديد چنين نخواهد بود و اين دگرگوني تحول بزرگي است در جهت خواست و سياست اكثريت قريب به اتفاق كشورهاي جهان و خصوصا\" كشورهاي جهان سوم .

بخش اول - نظريات حقوقي مخلتف در باب مباني حقوق ملي كردن
(كلاسيك و جديد)
اساس حقوقي ملي كردن ، يكي اين اصول كلي است كه گفته مي شود (هر ملتي حق تعين آزادانه سرنوشت خود را) دارد. حق آزادي تعيين سرنوشت در واقع داراي دو جنبه است :
- حق آزادي تعيين سرنوشت داخلي ،
- حق آزادي تعيين سرنوشت بين المللي ،
در اينجا مراد حق آزادي تعيين سرنوشت داخلي است. همانطوريكه هر كشوري حق دارد اساس و تشكيلات سياسي خود را تعيين نمايد، وبر اساس موازين بين المللي احدي را حق دخالت در آن نيست ، حق دارد كه سياست اقصتادي و اجتماعي خود را نيز تعيين كند و در واقع اين حق تعيين سرنوشت قابل تقسيم نيست. و بعلاوه حقودانان زيادي هستند كه اين اصل را يكي از اصول مسلم قواعده آمره مي دانند كه از ميان اين حقوقدانان ، مي توان به پروفسور گري گوري تونكن استاد مشهور حقوق بين الملل روس اشاره نموده و نيز آقاي بوي eyoB.K.A و آقاي دنيس توره teruoT sineD و عده زيادي از حقوقدانان هستند كه چنين مي انديشند.



اصل ديگري كه اساس حقوقي ملي كردن را تشكيل مي دهد همان اصل مشهور (حكميت دائمي كشورها بر منابع ثروت زيرزميني واقتصادي كشورهاست ) كه در واقع ملي كردن مايه مشروعيت خود را از اين اصل مي گيرد. حقوقدانان بيشماري هستند كه اين اصل را از اصول آمره حقوق بين الملل امروزي بشمار مي آورند و از آنجمله است پروفسور فرانسوار ريگر.



بطور كلي در نيمه اول قرن بيستم هم كشورهاي طرفدار سيستم اقتصاد سوسياليستي و هم كشورهاي طرفدار سيستم اقتصاد آزاد هر دو متوسل به ملي كردن شده اند منتهي توجيهي كه هر كدام مي نمايند با ديگري متفاوت است. غربي ها آزادي عمل در مورد ملي كردن اموال اتباع داخلي را با مشكل مواجه نمي دانند، اما ملي كردن اموال بيگانگان را بهر طريقي تاييد نمي نمايند و با توسل به قاعده احترام به (حق مكتسب ) بعضي از ملي كردنها را غير مشروع ناميده اند.



بند اول - خلاصه استدلالات كشورهاي سرمايه داري
در اوايل قرن بيستم اصولا\" كشورهاي غربي مالكيت بيگانگان را حقي مطلق و غير قابل تجاوز دانسته ، ملي كردن را از نظر حقوق بين المللي يك اقدام نامشروع مي پنداشتند و چنين كشوري رامسئول وموظف به جبران خسارات وارده مي دانستند. همچنانكه آقاي spmocseD مي نويسد: ( طبق حقوق بين المللي عرفي (كلاسيك ) هرنوع دخالت كشوري در امال بيگانگان را كه بصورت بين المللي حمايت شده تجاوز به حق مكتبس بوده ، عملي غير مشروع است ) .



استدلال اين كشورها اين بود كه احترام (حقوق مكتسب ) ضروري است. در اين باره اشاره اي به جملاتي از دفاعيه دولت انگلستان در دعوي (اموال مذهبيون در پرتغال ) lgutroP ua xueigileR sneiB در ديوان دائمي حكميت لاهه ، به تاريخ 2سپتامبر 1920 مي شود:
(احترام به حقوق مكتسب يك اصل حقوقي مشترك بين كليه ملل متمدن است. روابطي كه ملتها با هم برقرار مي نمايند مبتني بر امنيت و اعتمادي است كه نسبت بهم دارنده ) بتدريج كه اساس چنين استدلاللي در مورد عدم مشروعيت ملي كردن با توجه به تحولات اوائل قرن بيستم ، سست مي شد، كشورهاي غربي ، ضمن قبول اصل مشروعيت مي كردن ، آنرا مفيد به قيدي ديگر نمودند. از طرفي اعلام مي نمودند وقتي ملي كردن درست است كه (پرداخت غرامت به طور كامل ) در آن شرط شده باشد مثلا\" در باب ملي كردن مكزيك دولت آمريكا در تذكار به مورخ سوم آوريل 1940 خود چنين بيان كرده است. (حق ملي كردن اموال همراه ومشروط به تعهد پرداخت متناسب وموثر و بيدرنگ (يافوري ) غرامت است. مشروعيت هر ملي كردني ، در واقع ، مبتني بر رعايت شرايط مذكور است ) 0 كشورهاي مذكوراز طرف ديگر مي گفتند كه اينگونه ملي كردن بايد مبتني بر (منافع عمومي ) و (مصلحت جامعه ) باشد و اگر ملي كردن بدون در نظر گرفتن چنين قيودي باشدعملي نامشروع وموجبات مسئوليت بين المللي كشور اقدام كننده چنين قيدي باشد عملي نامشروع و موجبات مسئوليت بين المللي كشور اقدام كننده را فراهم ساخته و مالا\" چنين كشوري مكلف به پرداخت غرامت مي باشد. براي ذكر مثال كافيست به بند ماده 4 (عهدنامه مودت وروابط اقتصادي وكنسولي ) منعقده در تاريخ بيست وهشتم اسفند ماه 1355 بين ايران ودولت ايالات متحده آمريكا، اشاره شود. بند2 ماده 4 عهدنامه مودت مي گويد:
(اموال اتباع وشركتهاي هر يك از طرفين معظمين متعاهدين ، از جمله منافع اموال ، از حد اعلاي حمايت وامنيت دائم ، به نحوي كه در هيچ مورد كمتر ازمقررات بين المللي نباشد، در داخل قلمروطرف متعاهد ديگر برخوردار خواهد بود. اين اموال جز بمنظور نفع عامه ، آنهم بي آنكه غرامت عادلانه به اسرع اوقات پرداخت شود، گرفته نخواهد شد. غرامت مزبور بايد به وجه موثري قابل تحقيق باشد و بنحو كامل معادل مالي خواهد بود كه گرفته شده است ، و قبل از گرفتن يا در حين گرفتن مال قرار كافي جهت تعيين غرامت وپرداخت آن داده خواهد شد.) آمريكا اين نوع شرط را در قراردادهاي مشابه ديگري با ساير كشورها نيز گنجانده است .



اما امرز، كشورهاي غربي كم و بيش ملي كردن سرمايه خارجي را قبول داشته و به هيچ وجه مشروعيت چنين اقدامي زير سئوال نمي باشد بلكه مي گويند ضمن اينكه ملي كردن عملي مقبول است در خلال آن تعهد جديدي براي كشوري كه چنين اقدامي بنمايد پرداخت غرامت امتناع ورزد بخاطر همين ترك انجام تعهد بنا بر حقوق بين المللي مسئول شناخته مي شود. لذا در آخرين نگرش از ديد كشورهاي غربي ، مسئوليت كشور ملي كننده به لحاظ ترك انجام تعهد بود و نه ارتكاب عملي نامشروع



بند دوم - خلاصه احتياجات كشورهاي سوسياليستي
بررسي و نگرشي حقوقدان هاي كشورهاي سوسياليستي راجع به امر ملي كردن كاملا\" با آنچه گفته شد متفاوت است. مثلا\" آقاي ويل كف (voK liV) يكي از حقوقدانهاي معروف روسيه در مقاله اي تحت عنوان : (ملي كردن حق مطلق كشورهاي مستقل است ) مي گويد:
(ملي كردن شركتهاي خارجي توسط كشورهاي رهائي يافته از بند وابستگي است ) مي گويد:
( ملي كردن شركتهاي خارجي توسط كشورهاي رهائي يافته از بند وابستگي استعماري ، كاملا\" منطبق با حقوق بين المللي است. اين نتيجه منطقي (حاكميت كشورهاست كه براساس آن كشورهاي كليه مسائل مربوط به (مالكيت ) را حل و فصل مي نمايند) تجزيه و تحليل حقوقدانان كشورهاي سوسياليستي راجع به ملي كردن نهايتا\" بدانجا منتهي مي شود كه هر نوع اقدامي در مورد ملي كردن را مشروع و بر عكس هر نوع واكنشي را در مقابل اين نوع اقدامات كه مانعي محسوب شود غير مشروع قلمداد مي نمايد. آقاي ويل كف در مقاله فوق الذكر مي گويد:
اين سئوال مطرح نيست كه ملي كردن (كشورهاي ) سوسياليستي از اصل (احترام به حقوق مكتسب ) تبعيت نمايد و يا اختلافات احتمالي (ناشي از اين امر)براساس حقوق بين المللي حل وفصل شود)



همچنين ، آقاي آنتوان هب زا(azboH niotnA) يكي ديگر از حقوقدانان روسي در گزارش كوتاهي كه در سال 1950 به موسسه حقوق بين الملل مي دهد، ضمن انتقاد از نحوه نگرش حقوقدانان غربي پيرامون موضوع مورد بحث ، مي افزايد:
(از حمايت از حقوق مكتسب درخارج از يك سيستم حقوقي خاص صحبت به ميان نمي توان آورد. عقيده مخالف ، منتهي به تضادگوئي هاي غير قابل دفاع مي شود. اگر انقلابي سيستم حقوقي قبلي را بطور كامل واژگون ساخت ، مدعي حق مكتسب بودن ، داراي هيچگونه مفهومي در سيستم حقوقي جديد نمي باشد. .... وآنچه كه مربوط به وضعيت اتباع بيگانه است ، هيچگونه قواعد كلي حقوقي بين المللي را نمي شناسيم كه ترجيحي براي اتباع بيگانه قائل شده باشد. تساوي حقوق مدني يا اتباع داخلي يك كشور بالاترين چيزي است كه يك خارجي ممكنست مدعي آن باشد.



بند سوم - خلاصه استدلالالت كشورهاي جهان سوم در مورد ملي كردن 0 گرچه حق حاكميت ملي به تنهائي كافي براي توجيه عمل ملي كردن مي باشد، معهذا كشورهاي جهان سوم استدلال و توجيهات ديگري در اين زمينه دارند كه ذيلا\" به برخي از آنها اشاره مي شود:
از جمله اين استدلال يكي نيز حق مسلم هر كشور در وصول به استقلال كامل سياسي و اقتصادي است. كشورهاي جهان سوم ومخصوصا\" كشورهاي تازه به استقلال رسيده ، اظهار مي دارند كه وقتي مملكتي از استقلال كامل و واقعي بهره مند است كه به استقلال كامل اقتصادي نيز نائل شده باشد.



اما سرمايه گذاري هاي خارجي در اين كشورها استقلال اقتصادي را به مخاطره مي اندازد. زيرا خارجيان تمام منابع اقتصادي ومنابع طبيعي را در اختيار گرفته و عملا\" اقتصاد مملكت را كنترل مي نمايند. بعنوان مثال دو كشور الجزاير، تا قبل از استقلال و قبل از ملي شدن تمام صنايع ومنابع طبيعي ، شاهرگهاي اقتصادي از قبيل معادن فسفات ، ذغال سنگ ، آهن ، نفت و گاز و غيره در اختيار فرانسويان بود. بهمين علت هم بود كه بمودين رئيس جمهور وقت الجزاير در سازمان ملل اظهار داشت كه هدف الجزاير از ملي كردن رانبايد يك هدف ايدئولوژيك دانست ، بلكه مقصود از اين ملي كردن آزادي و استقلال ملت و بدست گرفتن سرمايه هاي ملي و طبيعي است تا تحت نظر ملت قرار گيرد.



يكي ديگر از استدلالات كشورهاي جهان سوم حق مسلم آنان درترقي و توسعه و حق مسلم آنان در دسترسي به منابع طبيعي خويش مي باشد. سازمان ملل متحد بارها تايد كرد كه فقر و عقب ماندگي نه تنها كشورهاي عقب مانده را غرق در بدبختي مي نمايد، بلكه اين عقب ماندگي صلح جهاني را نيز به مخاطره مي اندازد. بهمين علت هم در قطعنامه شماره 1515 مورخ 1960 يكي از هدفهاي خود را (اعتلاء شرايط زندگي همه ملل جهان ) قرار داده است .



كشورهاي جهان سوم براي اعتبال ء سطح زندگي اتباع خوش ،بايستي از كليه امكانات استفاده نموده برمنابع طبيعي خويش مسلط شوند
اين حق تسلط بر منابع طبيعي نير بارها مورد تاييد قرار گرفته است. براي تاييد اين ادعا ما به همان قطعنامه شماره 1514 مورخ 14 دسامبر 1960 استناد مي نمائيم 0 در مقدمه اين قطعنامه گ صراحتا\" تاييد گرديده كه هر ملتي حق دارد آزادانه از منابع طبيعي و سرمايه هاي ملي خويش استفاده نمايد. و چون اغلب اين سرمايه هاي ملي قبلا\" در اختيار سرمايه گذاران خارجي قرار گرفته بود، لذا اين كشورها ناگزير شدند راي دسترسي كه منابع طبيعي و سرمايه هاي ملي خود، اقدام به ملي كردن سرمايه هاي خارجي نمايند. بناراين سرمايه هاي خارجي از نظر كشورهاي ملي كننده استيلاءيد است بر منابع طبيعي خويش و به موجب مصوبات سازمان ملل متحد.



با توجه به مجموع اين استدلالات و استدلالات فراوان ديگر، بود ك كشورهاي جهان سوم سوم با وجود تعهدات و تضمين هاي قبلي ، اقدام به ملي كردن سرمايه هاي خارجي نمودند. خاصه آنكه سازمان ملل متحد نيز صراحتا\" براي همه كشورها مبادرت به ايجاد حقي بنام (حق ملي كردن ) نموده بود.




بخش دوم - نقش سازمان ملل در ملي كردن سرمايه هاي خارجي وايجاد حق ملي كردن
سازمان ملل متحد در مورد ملي كردن سرمايه هاي خارجي ،ومخصوصا\" ايجاد حقي بنام حق ملي كردن نقشي عمده را اجرا نموده است.تاييد وتصويب اين حق در سازمان ملل متحد سابقه طولاني دارد. ولي تصور مي شود كه ذكر مجدد همه آنها در اينجا موردي نداشته باشد، فقط بطور خلاصه اشاره مي شود كه منبع و سرچشمه اين حق را با پدر در منشور سازمان ملل متحد جستجو كرد. زيرادر بند2ماده 1 منشور سازمان ملل تحد صراحتا\" اشاره به استقلال كليه ملت هاي جهان شده است .



سازمان ملل در اجراي بند2ماده 1 مشنور خود اقدامات فراواني انجام داد كه از آنجمله مي توان به تصويب قطعنامه هاي شماره 1514و 1515 اشاره نمود كه در آنها صراحتا\" حق هر كشور در توسعه و ترقي و حق هر كشور در تسلط بر منابع خويش مورد تصويب قرار رگفته بود.



قطعنامه شماره 1803 مورخ 1962 به مسئله ملي كردن جنبه كاملا\" جديدي داد. در اين قطعنامه پس از يادآوري مصوبات قبلي سازمان ملل در مورد حق مسلم هر دولت در مالكيت منابع طبيعي خويش وطرق استفاده از آنها، صراحتا\" مسئله ملي كردن سرمايه هاي خارجي را مطرح نمود و اجراي آنرا موكول به پرداخت خسارت نمود.



تصوبي منشور حقوق تكالف اقتصادي دولتهادر سال 1974، افق تازه اي براي ملي كردن گشود. منشور مزبور پس از يادآوري برخي از مصوبات سازمان ملل متحد و تاييد ضرورت يك منشور در روابط و تكاليف اقتصادي دولتها و تذكر به اينكه روابط دولتها وتوسعه و ترقي آنها بايد بر رفتار منطقي ومنصفانه استوار باشد، در بند1 از ماده 2 مقرر مي دارد كه هر دولت صاحب اختيار مطلق و بدون حد و حصر كليه دارائي ها و منابع طبيعي خويش بوده و مختار است به هر نحو كه بخواهد از آنها استفاده نمايد.



پاراگراف C همين ماده ضمن احصاء حقوق دولتها در مورد ملي كردن چنين مقرر مي دارد:
( هر دولت حق دارد كه سرمايه هاي خارجيان را ملي نموده و يا از تصرف آنان خارج و يا تغييري در نوع و نحوه ماليت آنان بدهد. در اين صورت دولت ملي كننده بايد خسارت متناسبي با توجه به قوانين ومقرررات داخلي خويش و شرايطي كه او شايسته مي داند، پرداخت نمايد. در كليه مواردي كه در مسئله پرداخت غرامت اختلافي حادث شود، اين اختلاف طبق قوانين داخلي كشور ملي كننده وبوسيله محاكم اين كشور حل و فصل خواهد شد، مگر آنكه كليه كشورهاي ذينفع آزادانه موفق به انتخاب راه حل مسالمت آميز ديگر برمبناي تساوي حقوق و انتخاب آزاد، شوند.)



بدين ترتب ملاحظه مي شود كه حق ملي كردن از طرف سازمان ملل متحد براي تمام كشورها شناخته شده است. مهمتر آنكه اين حق اولا\" بطور انحصاري و مطلق و بدونم عاليه و حق حاكميت دولتهاست ، لذا هيچ دولتي مجبور نيست كه عمل ملي كردن را بنحوي از انحاء توجيه نمايد. كمااينكه دولتهاي الجزاير و شيلي در پاسخ اعتراض كشورهاي سرمايه گذار به همين حق حاكميت ملي استناد نموده واظهار داشتند كه ملي كردن جز حقوق حاكميت ملي آنان مي باشد. ثانيا\" سئوال ديگري كه به ذهن مي رسد اين است كه هدف اين همه تاكيد بر حاكميت دايمي و غير قابل انتقال بر منابع و ثروتهاي طبيعي چيست و پذيرفته شدن آن به عنوان يك اصل چه آثاري به همراه دارد. بنظر قاضي دوآچاگا در درس خود در آكادمي حقوق بين الملل لاهه با استمداد از اين قطعنامه مي گويد: حقوق بين الملل جديد حق هر دولتي به ملي كردن اموال خارجيان را برسميت شناخته است واين حق حتي ايگر يك دولت يا حكومت قبلي يا معاهده تعهد كرده باشد كه چنين كاري نكند، باز قطعنامه هاي سازمان ملل متحد به حاكميت (دائمي ) توصيف شده است. بنابراين ، كشورها هيچگاه صلاحيت خود را در جهت تغيير مشي هاي خود وملي كردن از دست نمي دهند، عليرغم اينكه هر گونه توافقي براي اداره با بهره برداري آنها ر كرده باشند.



موضوع جالب ديگري كه در منشور حقوق وتكاليف كشورها ديده مي شود آنست كه گرچه دولت ملي كننده مخير به پرداخت غرامت گرديده است ، ولي حدودوميزان ومبلغ خسارت و شرايط پرداخت آن به قوانين داخلي و شرايطي كه دولت ملي كننده متناسب مي داند محول گرديده است. بنابراين هرگاه در (قراردادهاي دو جانبه قبلي ) ترتيبات خاصي براي پرداخت خسارت پيش بيني شده باشد، اين شرايط با توجه به مصوبات سازمان ملل از درجه اعتبار ساقط مي باشد.




بخش سوم - حصول تعارض بين مصوبات سازمان ملل متحد و تضمين هاي پيش بيني شده در قراردادهاي دوجانبه و وجوه حل
بند1- تعارضات : از آنچه كه در فوق گفته شد چنين نتيجه گرفته مي شود كه بين مصوبات سازمان ملل متحد در مورد ملي كردن سرمايه هاي خارجي و مقررات مندرج در قراردادهاي دو جانبه در همين زمينه اختلاف چشمگيري وجود دارد كه ما ذيلا\" به برخي از آنها اشاره مي كنيم :

1- در قراردادهاي دو جانبه اختيار دولتها در ملي كردن سرمايه هاي خارجي بسيار محدود بوده و منحصرا\" به موارديكه منافع عامه ومصحلت جامعه چنين امري ار اقتضا نمايدو حال آنكه در مصوبات سازمان ملل متحد و مخصوصا\" در منشور حقوق و تكاليف اقتصادي هيچگونه محدوديتي در اين امر وجودنداشته و هر دولت مي تواند بنا بر مصلحت خويش و به استناد حق حاكميت ملي هروقت كه مقتضي بداند به ملي كردن سرمايه هاي خارجي اقدام نمايد.

2- به موجب شرايط مندرج در قراردادهاي دو جانبه دولتها ناگزيرند خسارت معتنابهي معادل قيمت اموال ملي شده به خارجيان بپردازند در صورتيكه به موجب مصوبات سازمان ملل متحد گرچه دولت مل يكننده مبرا از پرداخت خسارت نيست ولي ميزان اين خسارت متناسب با (شرايطي كه او شايسته مي داند) و (بر طبق قوانين و مقررات داخلي ) مي باشد نه قيمت كامل اموال گرفته شده وحقوق و عرف بين الملل .

3- به موجب شرايط قراردادهاي دو جانبه پرداخت خسارت بايد قبل از ملي كردن و يا هم زمان با آن انجام گيرد در حاليكه به موجب مقررات سازمان ملل متحد تعهد دولت به پرداخت خسارت و يا اتخاذ ترتيباتي براي پرداخت اين خسارت كافي خواهد بود. اكنون مسئله جال بتوجه از نقطه نظر حقوقي آن است كه هرگاه بين يك قرارداددوجانبه و اصول مصوب سازمان ملل متحد تعراضي بوجود آيد به چه ترتيب مي توان رفع تعارض نمود ودر موارد حدوث كداميك از اين مقررات بر ديگري ترجيح دارند وچرا؟


بند2- تفوق مصوبات سامزان ملل بر تضمين هاي پيش بيني شده در معاهدات دو جانبه : اصولا\" بايد در نظر داشت كه برخي از مصوبات جامعه ملل سابق و سازمان ملل متحد فعلي خاصه منشورها وميثاق هاي آن سازمان نظير مقررات مربوط به منع برده فروشي ، مقررات مربوط به رفع تبعيضات نژادي ، مقررات مربوط به حفظ و حمايت م مجروحين و اسراء جنگ واصول مربوط به حاكميت كشورها برمنابع طبيعي واقتصاديشان و نيز اصول كلي و جهاني و آمره حقوق بين المللناميد. ميثاق حقوق و تكلايف اقتصادي دولتها مصوب سال 1974 نيز يكي از اصول كلي و جهاني حقوق بين الملي مي باشند. در مورد تفوق اين اصول كلي و جهاني حقوق بين الملل بر ساير مقررات بين المللي و حتي معاهدت دو جانبه مي توان گفت كه اين اصول در مرحله كاملا\" بالاتري قرار داشته و هيچ مقررات ديگري قابل معاوضه و يامقابله با اين اصول نمي باشند. براي اثبات اين امر دلائل فراواني وجود دارد. .... ولي ما ذيلا\" فقط به سه مورد از آنها اشاره مي نمائيم .



اول - از نظر قدرت اجرائي - اصول كلي و جهاني حقوق بين الملل داراي آنچنان اهميتي هستند كه به قول متخصصان حقوق بين امللل ، در حكم قانون اساسي بوده و هيچ كشوري حتي در قوانين داخلي نمي تواند مقرارتي را برخلاف آنها تصويب نمايد. مثلا\" هيچ يك از دول عضو سازمان ملل متحد نمي تواند مقرراتي در جهت برقراري رژيم برده فروشي به تصويب برسانند. تصويب اينگونه قوانين موجب مسئوليت دولت است. تمام دانشمندان در اين زمينه متفق القولند در صورتكيه در معاهدات دو جانبه چنين قدرت اجرائي وجود ندارد. قدرت اجرائي معاهدات دو جانبه ناشي از تصويب مراجع قانونگذاري همان كشور است. ماده 9 قانون مدني ما در اين خصوص مقررمي دارد: (مقررات عهوديكه بر طبق قانون اساسي بين دولت ايران وساير دول منعقد شده باشد در حكم قانون است ) متخصصين حقوق مي دانند كه بين اصولي كه جنبه جهاني دارد و آنچه كه در حكم قانون است چه تفاوتهاي عظيمي وجود دارد.



دوم - از نظر محدوده زماني - اصول كلي حقوق بين الملل محدود به زمان خاصي نبوده و جنبه دائمي دارند و حال آنكه مقررات معاهدات دو جانبه محدود به مزان معيين بوده و بعلاوه طرفين متعاهدين مي توانند با رعايت مهلت كمي آنرا فسخ نمايند. مثلا\" ماده 23 عهدنامه مودت بيندولت ايران وامركيا در مورد مدت عهد نامه در بند2 چنين مقرر مي دارد: ( .... اين عهدنامه مدت ده سال معتبر خواهد بود و پس ازآن نيز تا موقعي كه به ترتيب مقرر در اين عهدنامه خاتمه پذيرد به وقت خود بقاي خواهد بود) وسپس همان ماده در بند3 راجع به لغو قرارداد چنين مقرر مي دارد: (هر يك از طرفين معظمين متعاهدين مي تواند با دادن اخطار كتبي به مدت يك سال به طرف معظم متعاهد ديگر در انقضاء مدت ده سال اول يا هر موقع پس از آن اين عهدنامه را خاتمه دهد(فسخ كند)0)
سوم - از نظر محدوده مكاني - از نقظه نظر مكاني نيزمعاهدات دو جانبه محدود به همان كشورهاي دينفع بوده و در خارج از اين محدوده هيچگونه قدرت اجرائي ندارندو حال آنكه اصول كلي حقوق بين الملل ومصوبات سامزان ملل متحد محدود به كشورهاي خاصي نبوده و قدرت اجرائي آن شامل كليه كشورهاي جهان و يا حداقل كشورهاي عضو سازمان ملل متحد مي گردد.





با توجه به مراتب فوق جاي هيچگونه شك وشبهه اي نيست كه مقررا مندرج در منشور حقوق و تكاليف اقتصادي دول بر مقررات معاهدات دو جانبه تفوق داشته و هر دولت مي تواند در هر موقع كه مقتضي بداند به ملي كردن سرمايه هاي خارجي اقدام نمايد. و در مورد پرداخت خسارت نيز به هيچ وجه مكلفق به پرداخت خسارت كامل نمي باشد.



شايد هم به همين علت باشد كه هيچيك از كشورهاي سرمايه گذار پس از ملي شدن آقاي شابان دلماس نخست وزير وقت فرانسه درتاريخ 20آوريل 1971 صراحتا\" در مجلس شوراي ملي فرانسه اظهار داشت كه (دولت فرانسه هرگز حق مسلم مطلق دولت الجزاير را درمورد ملي كردن ، موردترديد قرار نداده ونخواهد داد.) )
به همين ترتيب هم با آنكه كشورهاي جهان سوم در قوانين مربوط به ملي كردن ، اصل پرداخت خسارت را قبول نموده اند، معهذا هيچ وقت اين خسارت معادل كامل مال ملي شده نبوده است .



نتيجه گيري كلي
با توجه به بررسي مختصر و كوتاهي كه بعمل آمد بخوبي روشن گرديده است كه حقوق بين الملل عرفي در خصوص مباني حقوق ملي كردن دستخوش تزلزل و تحول گرديده و مقهور اصولي گرديده است كه حقوق بين الملل جديد مدافع وطرفدار آنست و اين ادعائي است كه هم عملكرد كشورها، اعم از سرمايه گذار و سرمايه پذير و هم رويه حقوقي بين المللي اعم از قضائي و حكميت و هم تصميمات مجامع بين المللي مويد آن مي باشد و حتي بعضي از صاحبنظران پا را فراتر گذاشته ، ملي كردن را جزء اصول آمره بين المللي محسوب نموده و مقابله با آنرا ممنوع قلمداد كرده اند.


نویسنده : دكتر سيد باقر ميرعباسي

[france]

قرار جلب اروپايي و تأثير آن بر استرداد مجرمين در اتحاديه اروپا

استرداد مجرمين يكي از ابزارهاي معاضدت بين المللي در امور كيفري است كه از ديرباز به موجب قراردادهاي دو يا چند جانبه در روابط ميان كشورهاي مختلف مورد استفاده قرار مي گرفته است . چندي است كه افزايش بزه كاري فراملي در سطح اروپا ، كشورهاي عضو اتحاديه اروپا را به چالشي جديد در پيكار با اين پديده كشانده و نارسايي هاي روش سنتي استرداد مجرمين در مبارزه سريع و موثر با آن را نمايان ساخته است . در برابر اين وضعيت ، دول عضو اتحاديه صدور قرار جلب اروپايي را به عنوان جايگزيني براي استرداد مجرمين پيش بيني كرده اند كه محدوديت هاي آن را ندارد و تحولي در حقوق استرداد مجرمين در اين كشورها ايجاد كرده است . مقاله حاضر به بررسي محدوديت هاي مذكور و تحول جديد پيش آمده در اين زمينه مي پردازد .





مقدمه
امروزه بزه كاري در اروپا بيش از پيش جنبه فراملي يافته و ارتكاب جرايم سازمان يافته ، بويژه تروريسم و قاچاق انسان ، ابعاد نويني به خود گرفته است . مداخله كنندگان در تحقق اين اعمال مجرمانه گاه نه در يك كشور بلكه در كشورهاي مختلف مستقر گرديده و با تقسيم كار و هماهنگي كامل به اجراي نقشه خود مي پردازند كه اين امر بيش از همه ناشي از سهولت جابه جايي افراد از برخي كشورهاي اين قاره به برخي ديگر در پي انعقاد موافقت نامه هاي چند جانبه است . اين عامل سبب شده است كه در جرايم ساده و فاقد ويژگي سازمان يافته نيز مجرم براي گريز از مجازات به راحتي از مرزهاي محل وقوع جرم گذشته ، به كشور ديگر برود و اعمال كيفر را اگر نه به تعطيل ، بلكه دست كم به تعويق كشاند .



در چنين شرايطي ، لزوم همكاري نزديك ميان كشورهاي اين قاره بيش از پيش احساس مي شود و در اين راستا اسناد زيادي در جهت ساماندهي معاضدت كيفري بين المللي ، در سطح شوراي اروپا و سپس اتحاديه اروپا ، به امضا رسيده است . يكي از طرق اين همكاري ، تحويل دادن شخصي توسط يك كشور به كشور ديگري است كه براي محاكمه يا اجراي حكم مجازات در آنجا تحت پيگرد قرار دارد . اما سازو كار اين همكاري كه از ديرباز در قالب سنتي استرداد مجرمين شكل گرفته است به دليل محدوديت هايي كه در دادگاه سبب بروز موانعي در مبارزه با سريع و موثر با بزه كاري بين المللي در اروپا مي شود . همين امر موجب گرديده كه تعدادي از دول اين قاره كه به عضويت اتحاديه اروپا درآمده اند در چارچوب اين سازمان منطقه اي سازو كار جديدي براي تحويل متهم يا محكوم عليه از يك دولت عضو به دولت ديگر عضو بكار بندند . شيوه جديد صدور قرار جلب اروپايي است كه مقاله حاضر پس از بررسي اجمالي محدوديت هاي روش سنتي استرداد مجرمين در اروپا ( گفتار اول ) به معرفي آن و بررسي تحولات پديد آمده در حقوق استرداد مجرمين در اثر پيش بيني اين قرار جلب مي پردازد( گفتار دوم ) .



گفتار اول : استرداد مجرمين در اروپا و محدوديت هاي آن
يكي از آثار سرزميني بودن قوانين جرائي و احكام دادگاه هاي كيفري ، عدم امكان اجراي آنها در خارج از قلمرو دولتي است كه اين قوانين به نام آن وضع ، و اين احكام از دادگاه هاي آن صادر شده اند . به عبارت ديگر ، مقامات قضايي و پليسي يك دولت نمي توانند قوانين و احكام دادگاه هاي خود را در قلمرو حاكميت دولتي ديگر به موقع اجرا گذارند . به همين ترتيب ، مراجع قضايي يك دولت نمي توانند قوانين جزايي و احكام دادگاه هاي كيفري دولتي ديگر را هم در سرزمين خود اجرا كنند و به دليل پيوند نزديك اين قوانين و احكام با حاكميت ملي ، اصل بر عدم اجراي آنها توسط قاضي ملي است .


در صورت عبور مرتكب جرم از مرزهاي كشور محل ارتكاب و ورود به قلمرو حاكميت دولتي ديگر ، آثار فوق مانع از اجراي قوانين محل وقوع جرم نسبت به مجرم ، كه اصولاً مناسب ترين پاسخ را براي جرم در بر دارد ، مي شود ، زيرا دادگاه هاي محل حضور مرتكب اصولاً قانون خارجي را اجرا نمي كنند و دادگاه هاي محل وقوع جرم نيز به وي دسترسي ندارند . يكي از راه هاي جلوگيري از بي كيفر ماندن مرتكب در چنين فرضي ، تسليم وي براي محاكمه يا اجراي مجازات به دولت محل وقوع جرم توسط دولتي است كه او در قلمرو آن حضور دارد و تحت عنوان « استرداد مجرمين » يكي از ابزارهاي ديرينه حقوق جزاي بين الملل در زمينه همكاري بين المللي دولت ها در امور كيفري به شمار مي رود . حقوق استرداد مجرمين تابع قراردادهاي دو يا چند جانبه ميان دولت ها و قوانين مكمل داخلي است . در اروپا نيز ، كشورهاي مختلف علاوه بر انعقاد قرادادهاي دوجانبه با ديگر كشورهاي اروپايي و غير آن ، قراردادهاي چند جانبه اي نيز ميان خود منعقد و روابط خويش در زمينه استرداد مجرمين را تابع مقررات آنها نموده اند.



نخستين قرارداد چند جانبه ، كنوانسيون اروپايي استرداد مجرمين است كه در 13 دسامبر 1957 توسط دول عضو شوراي اروپا به امضا رسيده و هم اكنون تمامي 45 عضو اين شورا آن را به تصويب رسانده اند. سال ها بعد پانزده دولت از دول فوق كه براساس منافع مشترك نزديك تر به يكديگر ، اتحديه اروپا را تشكيل داده بودند به دليل شرايط جديد حاكم بر روابط خود كه مهمترين آنها حذف مقررات اخذ رواديد در مورد اتباع خود و در نتيجه سهولت بيشتر تردد از مرزهاي مشترك آنها بود كنوانسيون 10 مارس 1995 درباره تسهيل تشريفات استرداد مجرمين ميان دول عضو اتحاديه اروپارا امضا كردند . سال بعد همين كشورها ، در تاريخ 27 سپتامبر 1996 با امضاي كنوانسيون مربوط به استرداد مجرمين ميان دول عضو اتحاديه اروپا آن را در روابط خود جايگزين كنوانسيون 1957 نمودند .



اگرچه كنوانسيون هاي 1995 و 1996 به دليل كاهش برخي موانع استرداد ، شرايط مساعد تري نسبت به كنوانسيون 1957 براي همكاري اعضا با يكديگر فراهم ساخته اند ، اما با اين حال تسليم متهم يا محكوم عليه در قالب استرداد مجرمين همراه با مشكلات و محدوديت هايي است كه به برخي از آنها اشاره مي شود.



بند اول – ممنوعيت استرداد اتباع
يكي از قواعد سنتي استرداد مجرمين ، قاعده منع استرداد اتباع است كه به موجب آن يك دولت ، تبعه خود را جهت محاكمه يا مجازات به دولت ديگر مسترد نمي كند . اين قاعده تقريباً در تمامي كشورهاي نظام حقوقي رومي – ژرمني پذيرفته شده و خلاف آن در كشورهاي پيرو نظام كامن لا ديده مي شود كه امكان استرداد اتباع در حقوق داخلي آنها اغلب از فقدان مقررات صريحي كه استرداد را منع كند ناشي مي شود. البته در اين كشورها نيز اين امر به شرط رعايت عمل متقابل توسط كشور متقاضي استرداد صورت مي گيرد كه بدين ترتيب چنين روشي نمي تواند با كشورهاي گروه نخست مورد عمل واقع شود .



اگر چه ممنوعيت استرداد اتباع ، به عنوان يك ملي گرايي بي مورد ، انتقاد بسياري از حقوقدانان را برانگيخته است ، اما معمولاً از دو جهت ، هم از نظر منافع دولت و هم از نظر منافع اتباع ، توجيه مي شود. از جهت منافع دولت گفته شده كه استرداد امري مربوط به استقلال و اقتدار كشور است و تسليم يكي از اتباع به دستگاه دادگستري يك دولت بيگانه ، نشانه اي از ضعف و انقايد نسبت به دولت خارجي خواهد بود ، ضمن آنكه نسبت به دادگستري بيگانه به دليل شائبه جانبداري ، شدت عمل بي اندازه و عدم رعايت حقوق دفاعي متهم ، بي اعتمادي وجود دارد . از نظر منافع متهم نيز با تأكيد بر اينكه او حق دارد توسط دولت خود مورد حمايت قرار گيرد ، گفته شده كه نفع او ايجاب مي كند كه توسط قضاتي كه با زبان ، اخلاق و حقوق او آشنايي دارند محاكمه گردد و در صورت محكوميت ، مجازات خود را در نزديكي خانواده و محيط فرهنگي خويش سپري نمايد .



بنابراين ، اصولاً دولت هاي اروپايي نيز از استرداد اتباع خود به كشوري ديگر امتناع مي كنند و اين امر در بند الف از قسمت 1 ماده 6 كنوانسيون 1957 با اين عبات كه « هر دولت عضو كنوانسيون اختيار دارد كه از استرداد اتباع خويش خودداري نمايد» به آنها اجازه داده شده است . البته تبديل « ممنوعيت » استرداد به « اختيار » عدم استرداد در اين كنوانسيون تحول كوچكي بود كه در پرتو دكترين مخالف صورت گرفته بود و بعداً به وسيله كنوانسيون 1996 تكميل گرديد .



كنوانسيون اخير در روابط ميان اعضاي اتحاديه اروپا عدم استرداد به دليل تابعيت شخص مورد تقاضا را نپذيرفت و در ماده 7 خود با اعلام اينكه دولت طرف تقاضا نمي تواند از استرداد اتباع خويش خودداري ورزد ، سعي در حذف يكي از موانع استرداد داشت .



با اين حال ، در ارزش اين تحول نبايد اغراق نمود زيرا اين گام بزرگ با تزلزل برداشته شد و در متن ماده فوق بي درنگ به دولت هاي عضو اجازه داده شده كه در هنگام توديع اسناد مربوط به تصويب كنوانسيون اعلام كنند كه استرداد اتباع خويش را نخواهند پذيرفت يا آن را مشروط به شرايطي خواهند نمود .



بند دوم – شرط مجرميت مضاعف
يكي از شرايط معمول در قبول استرداد اين است كه عمل فرد مورد تقاضا بايد علاوه براينكه براساس قوانين دولت متقاضي كه خواهان استرداد و محاكمه اوست جرم باشد ، بايد بر طبق قوانين دولت طرف تقاضا نيز جرم محسوب شود زيرا از دولتي نمي توان انتظار داشت كه با تسليم فرد مورد تقاضا در به كيفر رساندن عملي كه خود آن را جرم نمي داند با دولتي ديگر همكاري كند . اين شرط ، كه براي تحقق آن تنها جرم بودن عمل در هر دو كشور لازم است نه يكسان بودن عناوين مجرمانه آنها در قوانين دو كشور در بند 1 ماده 2 كنوانسيون 1957 مورد اشاره قرار گرفته است . با اين حال ، به دليل طولاني و پرهزينه بودن تشريفات استرداد ، متن فوق مانند قوانين داخلي بسياري از كشورها لازم دانسته است كه جرم به درجه اي از اهميت باشد كه قبول هزينه هاي سنگين استرداد را توجيه نمايد و از اين رو ، تصريح كرده است كه بايد حداكثر مجازات پيش بيني شده براي اتهام شخص مورد تقاضا در قوانين دو كشور به يكسال ، و در صورتي كه تقاضاي استرداد براي اجراي حكم محكوميت كيفري باشد ، به چهار ماه حبس يا اقدامات تأميني سالب آزادي برسد .



بدين ترتيب ، درخواست استرداد متهم يا محكوم عليه از كشوري كه وي را در اختيار دارد ولي عمل منتسب به او را در قوانين خود جرم نمي شناسد ، منجر به نتيجه مطلوب نشده و رد خواهد شد . شرط حاضر يكي از موانع استرداد است كه بعدها در كنوانسيون 1995 تا حدي تعديل گرديد اما به كلي مرتفع نشد . توضيح اينكه در اين كنوانسيون در يك مورد ، عدم لزوم مجرمانه بودن عمل در قوانين دولت طرف تقاضا و اكتفا به جرم بودن آن در قوانين دولت متقاضي پيش بيني شد . مطابق بند 1 ماده 3 اين كنوانسيون چنانچه عمل منتسب به متهم در قوانين دولت متقاضي ، توطئه يا مواضعه براي ارتكاب اعمال تروريستي ، قاچاق مواد مخدر و اعمال خشونت آميز نسبت به جان و تماميت جسماني اشخاص بوده و مستلزم حداقل يكسال حبس يا اقدمات تأميني سالب آزادي باشد ، نمي تواند درخواست استرداد را ، به اين دليل كه اعمال منتسب به فرد مورد تقاضا دولت طرف تقاضا در قوانين جزايي آن جرم محسوب نمي شود ، رد كند . همينطور كه ملاحظه مي شود ، از سال 1995 و در روابط اعضاي اتحاديه اروپا شرط مورد بحث كمي تعديل شده ، و به طور استثنائي در مورد برخي جرايم از آن صرف نظر مي گردد ولي كنوانسيون اصل را همچنان بر لزوم مجرميت مضاعف مبتني ساخته و بند 1 ماده 2 آن بر اين اصل صحه گذارده است .



بند سوم – اصل اختصاصي بودن استرداد
از دير باز دررويه دولت ها، اصلي به نام اختصاصي بودن استرداد مورد احترام قرار مي گرفته و در قراردادهاي مربوط به استرداد مجرمين نيز به آن توجه مي شده است . مطابق اين اصل ، دولت متقاضي استرداد، پس از تحويل گرفتن متهم ، فقط به اتهاماتي كه در تقاضاي خود مطرح نموده مي تواند رسيدگي كند و نمي تواند به جرائم ديگري كه قبل از تقاضاي استرداد توسط او ارتكاب يافته ولي اين دولت در تقاضاي مذكور عنوان نكرده رسيدگي نمايد. علت اين ممنوعيت اين است كه دولت متقاضي استرداد نتواند در مورد كساني كه بنا به دلايلي مثل سياسي بودن جرايم آنها يا جرم نبودن عمل آنان در قوانين دولت طرف تقاضا قابل استرداد نيستند ، با طرح اتهاماتي ديگر موفق به اخذ استرداد شده و بدين وسيله مقررات مربوط به آن را ناديده بگيرد .


به علاوه ، اينكه متهم در كوتاه ترين زمان ممكن از دلايل اتهام خود مطلع شود يك اصل انساني است ولي اگر بعد از استرداد ، ادعاهاي ديگري عليه متهم مطرح شود كه منشاء آن به قبل از استرداد بازگردد ، اين اصل انساني رعايت نخواهد شد.



بدين ترتيب ،اختصاصي بودن استرداد نيز محدوديت ديگري است كه دولتي كه متهم را تحويل گرفته با آن روبه روست و بر اثر آن نمي تواند به همه اتهامات او رسيدگي نمايد.
بند چهارم – دخالت مقامات اجرايي :
دستگيري كسي كه به قلمرو دولت طرف تقاضا پناه آورده و تسليم او به دولت متقاضي استرداد براي محاكمه وي يا اجراي مجازاتي كه به آن محكوم گرديده است ، گاه تأثيرات نامطلوبي بر روابط سياسي دولت مسترد كننده و دولت متبوع فرد مسترد شده بر جاي مي گذارد . از اين رو ، معمولاً استرداد شخصي كه مورد تقاضا قرار گرفته ، پس از طي مراحل قضايي و احراز شرايط لازم براي اين امر ، موكول به صدور دستور استرداد از جانب مقامات قوه مجريه مي شود تا اين قوه كه هدايت روابط ديپلماتيك با كشورهاي خارجي را بر عهده دارد با بررسي تمامي جوانب امر و در نظر گرفتن آثار و پيامدهاي استرداد ، با آن موافقت يا مخالفت نمايد و نظر نهايي دولت را به دولت متقاضي استرداد اعلام كند .



اين مقام قوه مجريه ممكن است رئيس جمهور ، نخست وزير يا وزير دادگستري باشد كه براساس قانون داخلي اختيار چنين كاري را دارد و روشن است كه در چنين شرايطي ملاحظات سياسي مي تواند در تعيين سرنوشت درخواست استرداد مؤثرتر باشد. به عبارت ديگر ، روند بررسي و موافقت با استرداد متهم يا محكوم عليه كاملاً قضايي نيست و دخالت مقامات اجرايي با انگيزه هاي سياسي مي تواند استرداد كسي را كه مرتكب جرمي شده و از محل ارتكاب گريخته است با مانع مواجه سازد .



بند پنجم – طولاني بودن تشريفات و عدم پيش بيني مهلت :
وجود مراحل مختلف براي بررسي تقاضاي استرداد و قابل شكايت بودن برخي تصميمات از يكسو ، و دخالت مقامات قضايي ، اداري و سياسي براي طرح و تعيين تكليف آن از سوي ديگر ، گاه موجب مي شود كه تشريفات رسيدگي به درخواست استرداد طولاني شده ، مدت زمان زيادي از تاريخ تسليم تقاضا تا استرداد شخص مورد نظر به دولت متقاضي سپري گردد . مثلاً در فرانسه « كم نيست مواردي كه وقتي شخص مورد تقاضا با استرداد خود موافق است و حتي مايل است كه در اسرع وقت بتواند در برابر قاضي از خود دفاع كند ، مجبور مي شود ماه ها در فرانسه در زندان بماند تا كليه تشريفات استرداد انجام شود » . اين وضعيت زماني تأسف بارتر جلوه مي كند كه در نظر داشته باشيم كه كنوانسيون ها و قوانين مربوط به استرداد ، با وجود پيش بيني لزوم تسليم تقاضاي استرداد از طريق مبادي ديپلماتيك دو كشور و دخالت وزارت امور خارجه در روند استرداد ، معمولاً مهلت خاصي را براي رسيدگي و تعيين تكليف تقاضاهاي استرداد معين نمي كنند . بديهي است كه در چنين شرايطي روند رسيدگي ممكن است به دليل فقدان محدوديت هاي زماني ماهها به طول انجامد و به جهت بروز فاصله زماني بسيار ميان ارتكاب جرم و واكنش جامعه ، مجازات مرتكب اثر بازدارنده خود را در پي نداشته باشد .





بدين ترتيب ، موانع و محدوديت هاي پيش گفته در استرداد مجرميني كه به راحتي از كشوري به كشور ديگر اتحاديه اروپا مي روند ، سبب شده است كه هميشه نتوان از اين ابزار همكاري بين المللي در مبارزه با جرايم به طور موثر استفاده نمود . اگرچه كنوانسيونهاي 1995 و 1996 با تعديل برخي شروط محدود كننده استرداد ، سعي در تسهيل استرداد مجرمين در ميان اعضاي اتحاديه اروپا داشته اند ، اما از يكسو اعمال حق شرط توسط برخي اعضا نسبت به پاره اي از مواد اين كنوانسيون ها سبب شده كه بعضي از محدوديت هاي استرداد در اثر اعمال اين حق مرتفع نگردد و از سوي ديگر عدم تصويب كنوانسيون ها توسط تعدادي ديگر از اعضا باعث شد كه اين دو كنوانسيون جز در روابط دو جانبه برخي اعضا و براساس اعلاميه هاي خاص هيچ گاه در قلمرو اتحاديه اروپا قدرت اجرايي نيابند .



از اين رو ، با توجه به ادامه شرايط و محدوديت هاي سابق و لزوم همكاري موثرتر در مبارزه با جرايم فراملي در سطح اتحاديه اروپا ، اعضاي اين اتحاديه درصدد برآمدند تا مكانيسم جديدي را در روابط ميان خود جايگزين روش معمول استرداد مجرمين كنند و آن مكانيسم صدور و اجراي قرار جلب اروپايي است.


گفتار دوم – قرار جلب اروپايي و رفع برخي موانع استرداد
اعضاي اتحاديه اروپا به خوبي واقفند كه منافع مشتركي كه انها را در چارچوب اين اتحاديه منطقه اي گرد هم آورده است ايجاب مي كند كه همكاري هاي خود را به امور اقتصادي و بازرگاني محدود نساخته و با گسترش آن به قلمرو قضايي در تأمين امنيت و عدالت در سطح كشورهاي اين اتحاديه تلاش كنند . اين امر در معاهده ماستريخت كه در 7 فوريه 1992 ميان اعضا به امضا رسيد به روشني نمايانده شده زيرا در اين معاهده ايجاد « قلمرو امنيت و عدالت » يكي از اهداف اتحاديه اعلام شده است . بديهي است كه ايجاد « قلمرو امنيت و عدالت » در اتحاديه مستلزم همكاري هاي نزديك قضايي و پليسي ميان يكايك اعضاست . اين همكاري ها نيز بايد برپايه اعتماد متقابل نسبت به يكديگر صدرت بپذيرد و اين اعتماد ، شناسايي اعتبار تصميمات اتخاذ شده در دادگاه هاي يك كشور عضو توسط ساير كشورهاي عضو اتحاديه است ، زيرا معمولاً از جمله دلايل عملي عدم شناسايي اعتبار آراء كيفري بيگانه عدم اعتماد به رعايت حقوق دفاعي متهم در دادگاه هاي خارجي و بي طرفي اين دادگاه ها در رسيدگي و صدور رأي است . به همين جهت ، اعضاي اتحاديه اروپا دريافته اند كه با توجه به رعايت اصول دادرسي و تأمين حقوق متهم در بيشتر كشورهاي عضو ، بايد به آراء مراجع قضايي يكديگر اعتماد كنند و بر همين اساس در نشست تامپر در اكتبر 1999 نيز شناسايي متقابل تصميمات قضايي اعضا را صريحاً « سنگ بناي همكاري هاي قضايي در امور مدني و كيفري » اعلام نمودند . در همين راستا ، و با توجه به مشكلات و محدوديت هاي روش سنتي استرداد مجرمين ، شوراي اتحاديه اروپا در جلسه 13 ژوئن 2002 تصميمي براي تعيين چارچوب اقدام دول عضو در مورد جلب اروپايي و تشريفات تحويل متهم اتخاذ نمود كه در 18 ژوئيه 2002 در روزنامه رسمي اتحاديه منتشر و 20 روز بعد لازم الاجرا شد . اتخاذ اين تصميم به جاي تهيه متن كنوانسيوني براي امضاي اعضاء ، بيشتر بدين جهت بوده است كه اولاً اجراي مواد آن با اعمال حق شرط اعضا با مانع مواجه نگردد و ثانياً اجراي آن موكول به تصويب همه اعضا نشده و به سرنوشت كنوانسيونهاي 1995 و 1996 دچار نگردد . از اين رو ، به موجب تصميم 13 ژوئن 2002 ، دولت ها مكلف شدند كه حداكثر تا 31 ذسامبر 2003 مفاد آن را در حقوق داخلي خود وارد ساخته و مكانيسم جديد را از تاريخ اول ژانويه 2004 در قلمرو اتحاديه اروپا به اجرا در آورند. مطابق تصميم كميسون ، قرار جلب اروپايي يك تصميم قضايي است كه توسط يك دولت عضو صادر مي شود تا دولت ديگر عضو ، به نام دولت اجرا كننده ، شخصي را كه براي تعقيب كيفري يا اجراي مجازات يا اقدام تأميني سالب آزادي تحت پيگرد قرار دارد ، بازداشت و به دولت صادر كننده تحويل نمايد . در واقع ، به موجب اين تصميم ، در روابط ميان اعضاي اتحاديه اروپا با يكديگر ، قرار جلب اروپايي جايگزين روند استرداد شده و مكانيسم اخير تنها در روابط آنها با ديگر كشورها مورد عمل قرار مي گيرد . به همين دليل نيز در متن تصميم ، همه جا واژه « تحويل» به جاي « استرداد» استفاده شده است . قلمرو صدور اجراي اين قرار ، قلمرو جغرافيايي اتحاديه اروپاست يعني توسط مقام صالح قضايي يك دولت عضو صادر و به وسيله مقام قضايي صلاحيتدار دولت ديگر عضو اجرا مي شود . صلاحيت مقام قضايي ملي را نيز قانون داخلي هر دولت تعيين مي كند .
مقام قضايي دولت اجرا كننده ، پس از جلب فرد مورد تقاضا و تفهيم قرار به وي ، از او در مورد موافقت يا مخالفت با تحويل خود به دولت صادر كننده سؤال مي كند . در صورت عدم موافقت نامبرده بايد به اظهارات و مدافعات او رسيدگي شده و در پايان ، در صورت احراز شرايط اجراي قرار ، دستور تحويل متهم به دولت صادر كننده قرار داده شود . اجراي قرار الزامي است و دولت اجرا كننده تنها در چند مورد از آن معاف است ؛ در برخي موارد « نبايد » با تحويل موافقت كند و در بعضي موارد « مي تواند » از تحويل خودداري نمايد . در برخي موارد نيز مي تواند تحويل را مشروط به شرطي كند .



موارد الزامي عدم موافقت با قرار شامل مواردي است كه جرم در كشور اجرا كننده كه خود نيز صالح به رسيدگي است مشمول عفو عمومي شده باشد ، يا فرد مورد تقاضا قبلاً در يكي از كشورهاي عضو براي همان عمل محاكمه ، و در صورت محكوميت ، مجازات شده باشد و يا فرد مذكور مطابق قوانين دولت اجرا كننده ، از نظر سني فاقد مسئوليت كيفري قلمداد شود . در چند مورد نيز دولت اجرا كننده مي تواند از اجراي قرار خودداري نمايد ، از جمله اينكه فرد مورد تقاضا براي همان عمل در كشور اجرا كننده تحت تعقيب كيفري باشد ، يا جرم مورد نظر در صلاحيت دولت اجرا كننده نيز بوده و در اين كشور مشمول مرور زمان شده باشد ، يا فرد مورد تقاضا قبلاً در يك كشور ديگر غير از كشورهاي عضو اتحاديه اروپا براي همان عمل محاكمه ، و در صورت محكوميت ، مجازات شده باشد يا اينكه قرار جلب به منظور اجراي حكم مجازاتي باشد كه قبلاً صادر شده و محكوم عليه از اتباع دولت اجرا كننده يا مقيم در آن است و اين كشور متعهد مي شود كه خودش حكم مذكور را در مورد وي اجرا كند. در سه مورد نيز دولت اجرا كننده مي تواند تحويل فرد مورد تقاضا را به امر ديگري مشروط نمايد . نخست آنكه اگر قرار جلب به منظور محاكمه متهم صادر شده و وي از اتباع دولت اجرا كننده باشد اين دولت مي تواند تحويل را مشروط به اين كند كه متهم در صورت محكوميت ، جهت اجراي مجازات به دولت اجرا كننده برگردانده شود . دوم آنكه چنانچه قرار جلب به منظور اجراي مجازات صادر شده و حكم محكوميت متهم بدون اطلاع او از وقت رسيدگي به طور غيابي صادر شده باشد ، دولت اجرا كننده قرار مي تواند تحويل او را مشروط به اين كند كه دولت صادر كننده قرار تعهد نمايد در كشور خود به محكوم عليه امكان واخواهي از حكم را بدهد و سرانجام آنكه اگر قرار جلب براي اجراي حكم مجازات يا اقدامات تأميني سالب آزادي دائمي صادر شده باشد ، دولت اجرا كننده مي تواند اجراي قرار را مشروط به اين كند كه نظام حقوقي دولت صادر كننده اجازه بازبيني مجازات يا اعمال تخفيف در حق محكوم عليه را بدهد تا چنين مجازات يا اقدام تأميني به اجرا درنيابد .
قرار جلب اروپايي ويژگي هايي دارد كه نسبت به روش سنتي استرداد مجرمين از موانع و محدوديت هاي كمتري برخوردار است و تحويل متهم يا محكوم عليه را به كشور صادر كننده قرار ( همان دولت متقاضي در استرداد ) تسهيل مي كند .



بند اول – امكان تحويل اتباع :
قاعده سنتي منع استرداد اتباع در قرار جلب اروپايي رنگ باخته و بي اعتمادي جاي خود را به اعتماد و اطمينان داده است . اگر كنوانسيونهاي سابق اختيار عدم استرداد اتباع را صريحاً به دول عضو داده اند ، متن جديد چنين اختياري را براي آنها شناخته است . به عبارت ديگر ، با اجتماع شرايط لازم ، قرار جلب اروپايي بايد اجرا شود و تابعيت خاص فرد مورد تقاضا نمي تواند عذر موجهي براي عدم اجراي آن تلقي گردد . بنابراين ، با عدم پيش بيني تابعيت به عنوان مانع براي تحويل متهم يا محكوم عليه ، دولت اجرا كننده موظف است او را به دولت صادر كننده قرار تحويل دهد ، هرچند كه وي از اتباع خودش باشد .



بند دوم – امكان تحويل بدون رعايت شرط مجرميت مضاعف :
جلب اروپايي ، شرط جرم بودن عمل منتسب به متهم يا محكوم عليه در قوانين دولت اجرا كننده قرار تا حد زيادي ناديده گرفته شده است به گونه اي كه در مورد 23 جرم مختلف امكان تحويل وي به دولت صادر كننده قرار وجود دارد بدون اينكه اعمال مذكور در قوانين دولت اجرا كننده جرم باشد، مشروط بر اينكه در كشور صادر كننده مدت مجازات حبس يا اقدامات تأميني سالب آزادي براي آنها به سه سال برسد . اين جرايم شامل تروريسم ، قاچاق انسان و مواد مخدر ، رشا و ارتشاء تطهير عوايد حاصل از جرم ، قتل عمدي و ضرب و جرح شديد ، نژاد پرستي و بيگانه ستيزي ، قاچاق اموال فرهنگي ، كلاهبرداري و چند جرم ديگر مي شود . در مجموع ، « فهرست مزبور به طور كامل همه ارزش هاي اجتماعي كه در حال حاضر در اروپا به عنوان ارزش هاي اساسي شناخته مي شود را منعكس مي كند ، از قبيل حيات و تماميت جسماني . سلامتي ، تماميت جنسي ، كرامت ، سرمايه هاي مالي خصوصي ، اموال فرهنگي ، اخلاق در اقتصاد و محيط زيست » .



در مورد ساير جرايم ، تحويل « مي تواند مشروط به اين گردد » كه عمل متهم يا محكوم عليه در قوانين دولت اجرا كننده قرار نيز جرم باشد، امري كه مي تواند به حذف كامل شرط مجرميت مضاعف در كليه جرايم منجر گردد.



بند سوم – تعديل اصل اختصاصي بودن :
در قرار حلب اروپايي با اينكه اصولاً اختصاصي بودن تحويل متهم پذيرفته شده ، اما اين اصل يا استثنا آتي كه بر آن وارد گرديده تا حد زيادي تعديل شده است . از اين رو ، در چند مورد اين اصل رعايت نمي گردد و دولت صادر كننده قرار مي تواند به ديگر اتهام يا اتهامات متهم كه مربوط به زمان قبل از صدور قرار جلب اروپايي است و در قرار خود ذكر نكرده ، رسيدگي نمايد . اين موارد عبارتند از وقتي كه اتهام جديد ، در صورت اثبات ، مستلزم مجازات يا اقدامات تأميني سالب آزادي نباشد؛ يا آئين دادرسي مربوط به اين اتهام ، موجب اعمال اقدامات محدود كننده آزادي هاي فردي نسبت به متهم نگردد ؛ يا متهم امكان خروج از قلمرو دولت اجرا كننده قرار ، ظرف 45 روز از زمان آزادي قطعي خاك اين كشور را ترك نكند يا پس از ترك به آن باز گردد ؛ شخص مورد نظر قابل مجازات يا اعماب اقدامات تأميني سالب آزادي نباشد؛ يا متهم هنگام موافقت خود با تحويل . از اختصاصي بودن رسيدگي صرفنظر نموده باشد ؛ يا وقتي كه دولت اجرا كننده قرار موافقت خود را با رسيدگي به اتهامات ديگر به دولت صادر كننده قرار اعلام نمايد . علاوه بر اينها ، هر دولت عضو مي تواند به دبيرخانه شوراي اتحاديه اروپا اعلام كند كه در روابطش با هر دولت ديگر عضو كه اعلاميه مشابهي را نزد آن دبيرخانه توديع كرده باشد، رضايت آن دولت به رسيدگي به اتهامات ديگري غير از اتهامات موضوع قرار را ، مفروض تلقي خواهد نمود .



بند چهارم – سازو كاري صرفاً قضايي :
قرار جلب اروپايي توسط يك مقام قضايي دولت عضو اتحاديه صادر و مستقيماً توسط آن مقام نزد مقام قضايي دولت ديگر عضو ارسال و سپس توسط مقام اخير اجرا مي شود . به عبارت ديگر ، هيچ مقام اجرايي يا سياسي در تبادل قرار ميان مقامات قضايي دو كشور يا در اعلام موافقت با آن دخالت ندارد و مقامات قضايي مذكور به طور مستقيم با يكديگر مكاتبه و ارتباط دارند . در نتيجه پس از احراز شرايط تحويل ، تعيين سرنوشت متهم به دست مقامات قوه مجريه سپرده نشده ، اين كار توسط مقامات قضايي صورت مي گيرد و اصولاً ديگر نبايد ملاحظات سياسي در آن دخالت داشته باشد .



بند پنجم – كوتاه شدن مدت زمان تحويل
به دليل حذف برخي مراحل رسيدگي به درخواست تحويل متهم يا محكوم عليه ، از جمله عدم دخالت وزارت امور خارجه در تبادل درخواست و سلب اختيارات مقامات قوه مجريه در اظهار نظر نهايي درباره تحويل فرد مورد تقاضا ، روند رسيدگي و اظهار نظر در مورد اين درخواست تا حد زيادي كوتاه شده است. در واقع ، هدف از برقراري امكان تبادل مستقيم قرار ميان مقامات قضايي دولت صادر كننده و دولت اجرا كننده نيز كاهش تشريفات و در نتيجه كاستن از طول مدت رسيدگي و اتخاذ تصميم در مورد قرار بوده است . علاوه بر اين ، در تصميم شوراي اتحاديه اروپا ، به منظور جلوگيري از طولاني شدن رسيدگي به درخواست تحويل ، مهلتي براي اتخاذ تصميم مقامات اجرا كننده قرار پيش بيني شده تا ظرف آن مدت نظر خود را در مورد قبول يا رد درخواست تحويل به مقامات دولت صادر كننده اعلام « تعيين مهلت هاي كوتاه و مشخص براي اتخاذ تصميم و تحويل قطعي شخص به دولت صادر كننده موجب رعايت مدت معقول بازداشت موقت ( بند 3 ماده 5 كنوانسيون اروپايي حقوق بشر ) و همچنين رعايت مدت معقولي كه متهم بايد در طي آن محاكمه گردد ( بند 1 ماده 6 كنوانسيون ) خواهد شد». در اين خصوص ، برحسب اينكه فرد مورد تقاضا با تحويل خود به دولت صادر كننده قرار موافق باشد يا خير مهلت هاي متفاوتي در نظر گرفته شده است : در صورت رضايت فرد به تحويل ، تصميم نهايي در مورد اجراي قرار بايد ظرف ده روز از تاريخ اعلام رضايت ا و اتخاذ شود و در صورت عدم موافقت او با تحويل ، تصميم قطعي در مورد اجراي قرار بايد ظرف شصت روز از تاريخ دستگيري وي اتخاذ گردد تحويل نيز بايد حداكثر ظرف ده روز از تاريخ اتخاذ تصميم نهايي مبني بر موافقت با اين امر صورت پذيرد .



نتيجه
چندي است كه بين المللي شدن پديده مجرمانه در اروپا و سهولت گريز مرتكبان آنها از كيفر ، به افزايش جرايم به طور كلي و جرايم سازمان يافته به طور اخص ، منجر شده است . در دهه اخير ، قاچاق انسان به اشكال سنتي دچار قاچاق در زمينه مواد مخدر و اسلحه افزوده شده و تروريسم بين المللي نيز بعد از وقايع 11 سپتامبر 2001 به تهديد جدي تري تبديل شده است .



اعضاي اتحاديه اروپا به درك تهديدات جديد به همبستگي خود در برابر بزه كاري بين المللي در سطح اروپا افزوده اند و با تدابير گوناگون سعي در مقابله با آن دارند . يكي از پيامدهاي اين رويارويي ، انعطاف برخي قواعد خشك حقوقي در برابر ضرورت مقابله با بزه كاري است كه تا پيش از آن حيات آنها با مفاهيمي چون حق حاكميت يا بي اعتمادي به يكديگر توجيه مي شد . در واقع ، هر قدر كه بزه كاري در اين قاره اشكال جديد و پيچيده تري به خود گرفت به همان ميزان دولت هاي ذي ربط از پافشاري بر قواعد سنتي خود كاسته و بر همكاري خويش براساس تفاهم و اعتماد متقابل افزوده اند .



يكي از زمينه هاي توسعه معاضدت قضايي اعضاي اتحاديه اروپا با يكديگر ، همكاري آنها در دستگيري و تسليم بزهكارن به دادگاه صالح است . از اين رو ، « قرار جلب » جنبه « اروپايي » يافته و « تحويل » مجرم به دولت متقاضي جايگزين « استرداد » شده است ؛ بازپرسي در يك كشور عضو دستور جلب متهمي را مي دهد و در كشور ديگر عضو دستور او اجرا مي شود و فرد توقيف شده بدون طي مراحل طولاني استرداد ، ظرف مدت كوتاهي نزد او آورده مي شود . رنگ باختن قواعدي چون عدم استرداد اتباع ، منع استرداد مجرمين سياسي ، لزوم مجرميت مضاعف ، اختصاصي بودن استرداد و سلب اختيار از قوه مجريه در تعيين سرنوشت نهايي تقاضاي استرداد تحولاتي است كه در پرتو ساز و كار جديد و پيش بيني قرار جلب اروپايي در حقوق استرداد مجرمين در اتحاديه اروپا ايجاد شده است .



با اين همه ، قرار جلب اروپايي را نبايد كاملاً به منزله يك قرار جلب صادر شده توسط مقام قضايي ملي دانست و صدور آن ، ضابطين قضايي كشوري ديگر را ملزم به اجرا نمي نمايد. لزوم بررسي اين قرار توسط مقام قضايي دولت اجرا كننده و ضرورت اقدام اين مقام براي صدور دستور دستگيري متهم نشان مي دهد كه سازوكار پيش بيني شده براي اين قرار نه در جهت تبديل موقعيت بازپرس ملي به يك بازپرس اروپايي ، بلكه با هدف رفع برخي محدويدت هاي شيوه معمول استرداد مجرمين بوده است . رفع اين محدوديت ها ، منجر به تسهيل تحويل متهم يا محكوم عليه و در نتيجه تسريع در روند دسترسي به او جهت محاكمه يا اجراي مجازات خواهد شد . اين نياز ، منحصر به دول عضو اتحاديه اروپا نيست و مي تواند به عنوان الگويي جهت همكاري ديگر كشورها نيز كه با داشتن مرز مشترك با يكديگر و سطح مطلوبي از اعتماد متقابل ، قصد توسعه معاضدت قضايي دوجانبه را دارند ، بكار آيد . از اين رو ، در شرايطي كه در سال هاي اخير در كشورمان شاهد تحولاتي در نگرش حقوق ايران به تصميمات قضايي اتخاذ شده در دادگاه هاي بيگانه بوده ايم، شايد بتوان از اين روش جديد نيز در روابط دوجانبه با كشورهايي كه وجود مرز مشترك و تفاهم متقابل زمينه اين همكاري را ايجاد مي كند ، استفاده نمود .

[france]

تابعیت در حقوق بین الملل خصوصی

تابعیت ، اصطلاحی در حقوق بین الملل خصوصی ، به معنای عضویت فرد در جمعیت تشکیل دهندة دولت . تابعیت در لغت به معنای پیرو و فرمانبردار بودن است و تابع (جمع : تَبَعه ، اَتباع ) کسی است که عضو جمعیت اصلی یک دولت باشد و به کسی که عضو این جمعیت نباشد، اگرچه مقیم سرزمین آن دولت باشد، بیگانه یا غیرخودی می گویند (سلجوقی ، ج 1، ص 148ـ149). تابعیت نشان دهندة رابطة سیاسی ، حقوقی و معنوی هر شخص حقیقی یا حقوقی با دولتی معیّن است و منشأ حقوق و تکالیف شخص قلمداد می شود. مقصود از دولت ، شخصیت حقوقی مستقلی است که از چهار عنصر جمعیت و سرزمین و حکومت و حاکمیت مستقل تشکیل شده است و از لحاظ بین المللی دولتهای دیگر آن را به رسمیت شناخته اند (نصیری ، ص 27؛ قاضی ، ج 1، ص 124، 178). تابعیت رابطه ای سیاسی است ، زیرا از حاکمیت دولت ناشی می شود و وضع سیاسی فرد را با التزام به وفاداری و اطاعت از قوانین دولت معیّن می کند و این التزام به ازای حمایت دولت از فرد است ؛ رابطه ای حقوقی است ، زیرا در نظام بین المللی و داخلی آثار حقوقی دارد؛ رابطه ای معنوی است ، زیرا اتباع کشور را از نظر هدفهای مشترک به یک دولت پیوند می دهد و ارتباطی به مکان و زمان مشخص ندارد (نصیری ، ص 26؛ مدنی ، ص 33؛ ارفع نیا، ج 1، ص 49ـ50). منشأ پیدایش تابعیت ، تعدد دولتهاست . همراه تحول دولت و مفهوم آن در طول تاریخ و به تناسب نوع حاکمیت و جایگاه مردم در دولتها، تابعیت نیز تغییر یافته است . دولتها نیز ممکن است معیارهای متفاوتی برای تعیین اتباع خود داشته باشند. از معیارهای تابعیت در زمانها و مکانهای مختلف اینها بوده است : بومی بودن ، پیروی از آیین رسمی ، اقامتگاه ، قومیت و اطاعت از حاکم . در قرون جدید و به طور خاص در قرن سیزدهم / نوزدهم ، با تحول مفهوم دولت و تبیین رابطة دولت و مردم در اروپا، معیار عضویت در جمعیت تشکیل دهندة دولت جانشین معیارهای سابق شد (نصیری ، ص 96ـ97؛ مدنی ، ص 23ـ24؛ سلجوقی ، ج 1، ص 56، 73ـ76؛ مسلم ، ص 81؛ > دایرة المعارف بین المللی < ، ذیل "Citizenship" ). به این ترتیب ، تابعیت هر چند نهادی دیرپاست ، تبیین مفهوم آن و وضع اصطلاحات ملیت یا شهروندی معادل آن ، در قرون جدید و در غرب صورت گرفته است . در فارسی ، واژة تابعیت و مشتقات آن تا قرن دوازدهم فقط به معنای لغوی آن به کار می رفت و از مردم ایران ، حتی در روابط خارجی ، با عنوان «رعایای ایران » یاد می شد که بیشتر اصطلاحی بود مربوط به حقوق داخلی و رابطة دولت و مردم ، بویژه در مفهوم گذشتة دولت . اولین بار در فصل منضمة عهدنامه ای در موضوع تابعیت که میان نادرشاه افشار (حک : 1148ـ1160) و سلطان محمدخان اول عثمانی منعقد گردید، واژة تابعیت به معنای اصطلاحی آن به کار رفت و واژة اتباع جانشین واژة رعایا شد. هرچند بعد از آن هم گاه از واژة رعایا استفاده می شد (مرعشی ، ص 5؛ نصیری ، ص 58). هم اکنون مقررات مربوط به تابعیت ایران در جلد دوم قانون مدنی (ذیل «تابعیت »، مواد 976 تا 991) ذکر شده و این اصطلاح در اصول قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران (از جمله اصل 41 و 42) آمده و همچنین به عنوان معادلِ فارسی واژة nationality در حقوق و سیاست رایج شده است که البته معادل مناسب و دقیقی نیست . بی تناسبی معنای لغوی تابعیت با معنای اصطلاحی آن ممکن است موجب این گمان شود که تبعیت و فرمانبرداری ، از عناصر ذاتی تابعیت است ، در حالی که تبعیت از آثار و لوازم تابعیت است نه جزئی از ماهیت آن ، زیرا فرمانبرداری فقط وظیفة اتباع نیست ، بلکه بیگانگان نیز وظیفة فرمانبرداری دارند؛ همچنانکه در برابر واژة اتباع ، اصطلاح «بیگانگان » قرار دارد نه نافرمانان . برخی به سبب همین بی تناسبی ، اصطلاح «ملیت » را به جای تابعیت به کار می برند، که این نیز ممکن است موجب این توهم شود که تابعیت صرفاً براساس قومیت افراد است (سلجوقی ، ج 1، ص 145ـ146؛ دانش پژوه ، ج 1، ص 38؛ عمید زنجانی ، 1366ش ، ص 46). تابعیت به لحاظ واقعی بودن ، تقسیم می شود به حقیقی (تابعیت اشخاص حقیقی ) و مجازی (تابعیت اشخاص حقوقی و اشیا). تابعیت حقیقی ، براساس زمان پیدایش دولت ، به تابعیت تأسیسی و تابعیت استمراری تقسیم می شود. تابعیت تأسیسی یا به صورت تابعیت حتمی است یا به صورت تابعیت پیشنهادی (مسلم ، ص 102، 156؛ وکیل ، ص 74). تابعیت استمراری نیز دو نوع دارد: تابعیت اصلی (تولدی ، مبدأ) و تابعیت اکتسابی (غیرتولدی ، انشقاقی ). تابعیت اکتسابی خود به چهار صورت ظاهر می شود: تحصیلی (درنتیجة ارادة فرد متقاضی )، تبَعی (درنتیجة ارادة فردی دیگر)، تحققی (درنتیجة ازدواج ) و اجباری (درنتیجة تحمیل دولت بر فرد؛ نصیری ، ص 30ـ33). همچنین تابعیت به لحاظ درجة برخورداری از حقوق و تعهد فرد نسبت به وظایف مبتنی بر تابعیت ، به دو دسته تقسیم می شود: تابعیت عالی یا درجة یک و تابعیت عادی یا درجة دو، بی آنکه صریحاً بدین نامها خوانده شود (رجوع کنید به ادامة مقاله ). شهروندی فقط به تابعیت عالی اطلاق می شود و شهروند به کسی می گویند که بیشترین امتیازات و تعهدات را داشته باشد ( > دایرة المعارف بین المللی < ، همانجا؛ پلانو و اولتون ، ص 261). معمولاً اکثر اتباع دولت شهروند هستند و اتباع عادی در اقلیت اند. مبنای تقسیم اتباع به شهروند و غیرشهروند در کشورها متفاوت است ، اما منطقاً شهروندی براساس استحکام بیشتر رابطة فرد و دولت و عضویت فرد در جمعیت تشکیل دهندة دولت است . یکی از بارزترین مصادیق این مبنا، اصلی یا اکتسابی بودن تابعیت است . اتباع اصلی ، که معمولاً اکثر جمعیت دولت را تشکیل می دهند، شهروندان دولت محسوب می شوند، اما اتباع اکتسابی ، اتباع عادی به شمار می آیند و درنتیجه ممکن است از برخی حقوق مهم به طور موقت یا دایم محروم باشند (مستفاد از مادّة 982 قانون مدنی ایران ، اصلاحیة 14/8/1370). براساس نقش ارادة فرد و دولت در ایجاد رابطة تابعیت ، در این باره که به لحاظ حقوقی رابطة تابعیت از نوع ایقاع است یا عقد لازم الطرفین یا عقد جایزالطرفین یا عقد مختلط ، آرای مختلفی هست (رجوع کنید به سلجوقی ، ج 1، ص 82 ـ83، 157؛ ارفع نیا، ج 1، ص 50؛ عامری ، ص 24ـ25؛ مسلم ، ص 82 ـ 83؛ وکیل ، ص 37). با توجه به انواع تابعیت ، روشن می شود که این آرا، با فرض صحت ، تنها نسبت به شاخه ای از تابعیت اکتسابی صادق است ، اما هیچکدام بیانگر ماهیت تابعیت اصلی نیست . تابعیت اصلی صرفاً یک مفهوم اعتباری نیست که از ایقاع یا عقدی که حاصل ارادة یک یا هر دو طرف رابطة تابعیت است ناشی شده باشد، بلکه مفهومی است انتزاعی که نتیجة واقعیتهای عینی و زیستی و اجتماعی (نسب ، زادگاه ، اقامتگاه ) است و این واقعیتها به صورت طبیعی و قهری ، خارج از ارادة مستقیم فرد یا دولت متبوع ، پدیدمی آید (دانش پژوه ، ج 1، ص 49). دولتها در وضع قواعد تابعیت و تعیین تابعیت افراد آزادند، اما واقعیتهای عینی و مصالح سیاسی و اجتماعی و اقتصادی ، و نیز اصول بین المللیِ حاکم بر تابعیت ــ که در اسناد مختلف بین المللی آمده و دولتها موظف به رعایت آن اند ــ آنها را محدود می سازد (نصیری ، ص 28ـ 29، 41، 47ـ 48؛ مدنی ، ص 53 ، 68ـ 69، 74؛ مسلم ، ص 94ـ 98). این اصول عبارت اند از: 1) ضرورت تابعیت و نفی بی تابعیتی . دولتها باید به گونه ای در زمینة تابعیت قانونگذاری کنند که فرد به محض تولد دارای تابعیت دولتی شود و هیچگاه فاقد تابعیت نگردد؛ برای این منظور، دولتها برحسب شرایط و مصالح خود با استناد به نسب یا زادگاه یا احیاناً اقامتگاه یا به صورت مختلط ، تابعیت افراد را در هنگام تولد تعیین می کنند. 2) ضرورت وحدت تابعیت . دولتها باید به گونه ای قانونگذاری کنند که هر فرد تنها دارای یک تابعیت باشد. 3) تغییرپذیری تابعیت . بر اثر ارادة فرد یا به سبب عواملی چون ازدواج و تغییر تابعیت والدین ، فرد می تواند ضوابط قانونی تابعیت دولتی را ترک کند و تابعیت دولت دیگری را به دست آورد. 4) ممنوعیت سلب تابعیت . در گذشته مواردی از سلب تابعیت درنتیجة پناهندگی یا به عنوان مجازات برخی جرایم وجود داشت ، اما امروزه سلب تابعیت از جانب دولت ممنوع است (مدنی ، ص 62ـ63؛ نصیری ، ص 38ـ40؛ ارفع نیا، ج 1، ص 53 ـ 55). تابعیت در اسلام . به رغم نو بودن اصطلاح و تبیین مفهوم تابعیت و طرح نشدن صریح عنوانی معادل تابعیت در آثار فقهی و اِعلام نَسخ ادیان غیراسلام ، در نظام حقوقی و سیاسی اسلام نهاد تابعیت پیش بینی شده است (رجوع کنید به ضیائی بیگدلی ، ص 77 ؛ عمید زنجانی ، 1377 ش ، ج 3، ص 356ـ357، به نقل از برنارد لوئیس و مجید خدوری ؛ جعفری تبریزی ، ص 459ـ460)؛ چنانکه اصطلاح «دارالاسلام حُکمی » در آثار فقهی تا حدود بسیار زیاد به معنای تابعیت اصطلاحی به کار رفته است (زیدان ، ص 531). اولین دولت اسلامی با هجرت پیامبر صلی اللّه علیه وآله و سلم به مدینه شکل گرفت . پیامبر اکرم با پیمان مدینه (رجوع کنید به ابن هشام ، ج 1، ص 351ـ354) جمعیت دولت خویش را مشخص کرد؛ مسلمانان (به طور طبیعی براساس پیمان دینی خود با خداوند) و یهودیان (براساس پیمان سیاسی با پیامبر اکرم ) اعضای اولیة جمعیت شدند. با فتح مکه و برخی سرزمینهای دیگر و مسلمان شدن مردم آن سرزمینها، جمعیت مسلمان دولت اسلامی افزایش یافت و با نزول سورة توبه و تشریع پیمان ذمه * ، عضویت پیمانی در دولت اسلامی افزون بر یهودیان مدینه ، سایر اهل کتاب را نیز شامل شد. به این ترتیب با تأسیس دولت اسلامی در مدینه ، نهاد تابعیت نیز به وجود آمد. این تابعیت بر یکی از دو معیار ایمان یا پیمان ، استوار بود (دانش پژوه ، ج 1، ص 82). در سراسر دورانی که حکومتهای متعدد و هم زمان در قلمرو وسیع جهان اسلام ظهور یافتند، این دو معیار معتبر ماند، به گونه ای که هم مسلمان و هم ذمی در جهان اسلام خودی محسوب می شدند. تعیین خودی و بیگانه براساس یکی از این معیارها و فارغ از هر عامل دیگری ، تا چند قرن بعد ادامه یافت ؛ مثلاً در حقوق دولت عثمانی مقرر شده بود که هر مسلمانی به محض ورود به قلمرو عثمانی از همة حقوق شهروندی برخوردار گردد (خلیلیان ، ص 139، پانویس ). از 1286/1869 (مسلم ، ص 141) و تحت تأثیر حقوق اروپایی ، در قلمرو عثمانی مفهوم تابعیت از ملاحظات مذهبی جدا شد و قوانین تابعیت براساس معیارهای زادگاه و اقامتگاه و بر مبانی قومیت شکل گرفت (نصیری ، ص 58). در ایران نیز تا قبل از دورة صفویه ، تابعیت بر مبانی اسلامی استوار بود (جعفری لنگرودی ، ص 346)، اما پس از ارتباط مستقیم با غرب در زمان صفویه ، بتدریج معیارهای مربوط به ملیت و سرزمین در قوانین عرفی تابعیت نفوذ کرد و اولین نمود آن در معاهدات نادرشاه افشار با حکومت عثمانی آشکار گشت . این حرکت در زمان قاجار نیز ادامه یافت . در 27 بهمن 1313 با تصویب مواد 976 تا 991 در جلد دوم قانون مدنی ایران ، تابعیت اصلی ایران تنها بر مبنای ملیت ایرانی تعیین شد و پس از انقلاب اسلامی (1357ش ) نیز همین معیار باقی ماند. انواع تابعیت در نظام حقوقی اسلام اینهاست : 1) تابعیت تأسیسی و تابعیت استمراری . تابعیت تأسیسی دولت اسلامی ، برخلاف سایر نظامهای حقوقی که عمدتاً بر عوامل غیراختیاری و احیاناً اجباری استوار است ، بر پایة یکی از دو عامل اختیاری ایمان یا پیمان است . تابعیت استمراری در اسلام مثل نظامهای حقوقی عرفی است . 2) تابعیت دینی و تابعیت سیاسی . از آنجا که بهره مندی مسلمانان از تابعیت دولت اسلامی براساس اعتقاد آنان به اسلام است ، می توان این تابعیت را دینی خواند. چون بهره مندی غیرمسلمانان از تابعیت دولت اسلامی ، برمبنای قرارداد سیاسی ذمه استوار است ، می توان آن را تابعیت سیاسی و قراردادی خواند. 3) تابعیت عالی و تابعیت عادی . اتباع مسلمان دولت اسلامی شهروندان و اتباع عالی آن ، و اتباع غیرمسلمان ، اتباع عادی به شمار می آیند. اما تفاوت عمدة حقوقی بین این دو دسته ، منحصر به محرومیت آنان از بعضی حقوق عالیة سیاسی یا بعضی امور مانند قضا و شهادت علیه مسلمان است که مسلمان بودن در آن شرط است . اتباع عادی از بعضی معافیتهای سیاسی و امتیازات ویژه برخوردارند، مانند معافیت از دفاع از سرزمین اسلامی در برابر دشمن (کتب فقهی ، مبحث جهاد: امتیازات و تعهدات طرفین عقد ذمه ؛ برای نمونه رجوع کنید به نجفی ، ج 21، ص 265 به بعد؛ کامل ، ص 92، 94، 180، 188). در نظام حقوقی اسلام ، برخلاف نظامهای عرفی ، تقسیم حقوقی و سیاسی اتباع به عوامل غیراختیاری ، مانند قومیت و نژاد و زبان یا عضویت فرد در گروه اکثریت یا اقلیت جامعه یا اصلی و اکتسابی بودن تابعیت فرد، مربوط نمی شود. مبنای تقسیم تابعیت به عادی و عالی ، عضویت فرد در امت مسلمان یا امت غیرمسلمان است که امری اختیاری است . بر همین اساس ارتقای تابعیت فرد از عادی به عالی ، برخلاف نظامهای عرفی ، در نظام حقوقی اسلام ممکن و مطلوب است (دانش پژوه ، ج 1، ص 95). در نظام حقوقی اسلام ، عملاً اصول بین المللی حاکم بر تابعیت پذیرفته شده است : اصل ضرورت تابعیت و نفی بی تابعیتی ، با اجرای اصل نسب و زادگاه در تابعیت استمراری (رجوع کنید به ادامة مقاله ) تحقق می یابد؛ اصل وحدت تابعیت با نفی ولایت کفار متحقق می شود که ملازم است با نفی مطلق تابعیت دولتهای غیرمسلمان برای مسلمانان ، و برای اهل ذمه مادام که بر این عهد بمانند؛ در مورد اصل تغییرپذیری تابعیت ، تغییر تابعیت اهل ذمه ممکن می نماید، اما تابعیت مسلمانان تغییرپذیر نیست و حتی ارتداد موجب نفی تابعیت فرد نمی شود (رجوع کنید به ادامة مقاله ). برای تعیین تابعیت اصلی فرد، در نظامهای حقوقی عرفی به یکی از دو اصل نسب و زادگاه استناد می شود؛ یعنی تابعیت دولتی به طفلی داده می شود که والدین او در هنگام تولدش واجد تابعیت آن باشند یا طفل در سرزمین آن دولت به دنیا آمده باشد. این دو اصل در نظام حقوقی اسلام نیز، با اندک تفاوتی ، پذیرفته شده است . براین اساس هرگاه شخصی از والدینی متولد شود که در هنگام انعقاد نطفه اش مسلمان باشند یا یکی از آنان مسلمان باشد، مسلمان فطری محسوب می شود و از تابعیت دینی دولت اسلامی برخوردار می گردد، به گونه ای که حتی اگر والدین طفل ، بعد از انعقاد نطفه مرتد گردند در تابعیت او تأثیری ندارد (طوسی ، 1387، ج 2، ص 26؛ نجفی ، ج 39، ص 25، ج 41، ص 602ـ 605؛ طباطبائی یزدی ، ج 1، ص 437). در نظامهای حقوقی عرفی مبدأ تابعیت طفل ، هنگام تولد است و در صورت اختلاف تابعیت پدر و مادر، غالباً تابعیت دولت متبوع پدر به طفل اعطا می شود، اما در نظام حقوقی اسلام مبدأ تابعیت دینی طفل ، هنگام انعقاد نطفه است و معیار تابعیت طفل ، انتسابش به طرف مسلمان است ، خواه پدر باشد خواه مادر؛ بنابراین ، طفلی که مادرش مسلمان و پدرش کافر باشد، مسلمان و شهروند دولت اسلامی محسوب می گردد (طوسی ، 1387، ج 2، ص 26؛ نجفی ، ج 5، ص 53، ج 39، ص 25، ج 41، ص 268؛ طباطبائی یزدی ، ج 1، ص 8). این طفل اگر مسلمان بودن خود را تا هنگام بلوغ حفظ کند و در آن هنگام نیز اسلام را بپذیرد، از شهروندی دولت اسلامی بهره مند می شود (نجفی ، ج 41، ص 602ـ605). در مورد تابعیت قراردادی نیز طفلی که یکی از والدین او در هنگام انعقاد نطفه اش اهل ذمه باشد، ذمی به شمار می آید و از تابعیت قراردادی دولت اسلامی برخوردار می گردد (همان ، ج 42، ص 356ـ361، ج 43، ص 380 ؛ طباطبائی یزدی ، ج 1، ص 68) و برای بهره مندی از تابعیت حقیقی آن ، باید این تابعیت حکمی خود را حفظ کند و در هنگام بلوغ ، صریحاً یا ضمناً، تجدید قرارداد یا استمرار آن را اعلام کند (ابن قیم جوزیه ، قسم 1، ص 45؛ نجفی ، ج 21، ص 244، ج 41، ص 619ـ620، 632، 634). در نظام حقوقی اسلام ، استناد به زادگاه اصالتی ندارد و فقط به عنوان نشانی از نسب ، هنگامی که اصل نسب قابل اعمال نباشد، به آن استناد می شود. براین اساس ، طفل سر راهی که در قسمت مسلمان نشین سرزمین اسلامی یافت شود، مسلمان محسوب می شود و از تابعیت دینی دولت اسلامی برخوردار می گردد و طفلی که در قسمت ذمی نشین پیدا شود، ذمی به شمار می آید و از تابعیت قراردادی بهره مند می گردد (نجفی ، ج 38، ص 181، 185). هر گاه شخصی با فاصله ای بعد از تولد (در نظامهای حقوقی عرفی ) یا با فاصله ای بعد از انعقاد نطفه (در نظام حقوقی اسلام ) واجد تابعیت گردد، این تابعیت را تابعیت غیرتولدی یا اکتسابی می گویند که خود به صورتهای مختلف تحقق می یابد: 1) تابعیت تحصیلی یا ارادی . هر غیرمسلمان بالغی که مسلمان شود، خودبخود از تابعیت عالی دولت اسلامی بهره مند می گردد (طوسی ، 1387، ج 2، ص 25، 53، 55)، و برخلاف نظامهای عرفی که توافق دولت شرط بهره مندی از تابعیت است ، اعلام آن به دولت اسلامی کافی است . اطفال نابالغ ممیز نیز در این حکم مانند بالغان اند (طباطبائی یزدی ، ج 1، ص 142). همین امر در تابعیت قراردادی دولت اسلامی نیز، با اندک تفاوتی ، صادق است . هر غیرمسلمان بالغِ واجدِ شرایط می تواند با انعقاد قرارداد ذمه ، از تابعیت قراردادی دولت اسلامی بهره مند گردد. برخورداری از این نوع تابعیت ، مشروط به موافقت دولت اسلامی است ، البته در صورت تقاضای غیرمسلمان ، دولت اسلامی موظف به پذیرش آن است (طوسی ، 1387، ج 2، ص 36، 59؛ نجفی ، ج 21، ص 227). 2) تابعیت تبعی . تابعیتی است که شخص نه به ارادة خود، که به تبع اراده و خواست فردی دیگر، دارا می شود. در نظامهای حقوقی عرفی این تابعیت بیشتر نسبت به فرزندان صغیر و احیاناً نسبت به همسر شخصی که تابعیت جدیدی به دست آورده است ، مصداق پیدا می کند. در تابعیت اسلامی نیز، هرگاه در فاصلة پس از انعقاد نطفه تا بلوغ ، یکی از والدین یا حتی یکی از اجداد طفل ، اسلام آورَد، طفل نیز به تبع آنان مسلمان و تابع دولت اسلامی به شمار می آید (طوسی ، 1387، ج 2، ص 25؛ نجفی ، ج 38، ص 183ـ 184، ج 39، ص 25، ج 43، ص 380؛ طباطبائی یزدی ، ج 1، ص 68، 142). تابعیت دینی از نوع تبعیِ آن نسبت به همسر مصداق ندارد، زیرا شرط بهره مندی اشخاص بالغ و عاقل از این نوع تابعیت اسلامی آن است که خود اسلام بیاورند و تابعیت اسلامی را به شکل تابعیت تحصیلی بپذیرند. اما در تابعیت قراردادی علاوه بر فرزندان ، همسر و حتی سایر افراد تحت تکفل مردی که با انعقاد قرارداد ذمه به تابعیت دولت اسلامی درآمده است ، تبعة دولت اسلامی محسوب می گردند (علامه حلّی ، ص 258). 3) تابعیت تحققی . در بسیاری از نظامهای حقوقی عرفی ، هرگاه مردی از اتباع ، با زنی بیگانه ازدواج کند، زن خواه ناخواه به تابعیت دولت متبوع مرد درمی آید؛ اما ازدواج مرد مسلمان با زن غیرمسلمان ، با فرض جواز آن ، سبب مسلمان شدن زن و بهره مندی او از تابعیت دینی نمی شود. هرگاه مردی ذمی با زنی غیرذمی ازدواج کند، بخصوص اگر زن هم مقیم کشور اسلامی باشد، زن از تابعیت قراردادی دولت اسلامی بهره مند می گردد (نجفی ، ج 41، ص 632ـ634). 4) تابعیت اجباری . در نظامهای عرفی اگر دولتی ، سرزمینی را فتح کند، معمولاً تابعیت خود را به مردم آن سرزمین تحمیل می کند. این نوع تابعیت در نظام حقوق اسلامی وجود ندارد (دانش پژوه ، ج 1، ص 156). تغییر تابعیت در مورد تابعیت دینی ممکن نیست ، زیرا این تابعیت لازمة مسلمان بودن فرد است ، حتی به نظر بسیاری از فقها، مرتد از بعضی جهات در حکم مسلمان است (برای نمونه رجوع کنید به نجفی ، ج 21، ص 305) و با ارتکاب عمل مجرمانة ارتداد از تابعیت دولت اسلامی خارج نمی شود. تنها مورد خروج از تابعیت اسلامی ، بنابر بعضی از فتاوی (برای نمونه رجوع کنید به همان ، ج 41، ص 603ـ605)، آنجاست که خروج از دین به معنای ارتداد نباشد و شخص ، کافرِ اصلی محسوب شود نه مرتد، و آن موردی است که مسلمانِ حُکمی در هنگام بلوغ ، اسلام را نپذیرد (دانش پژوه ، ج 1، ص 167ـ170). در تابعیت قراردادی ، به دلیل عقدی بودن این تابعیت و بخصوص با توجه به جایزبودن قرارداد ذمه نسبت به طرف غیرمسلمان ، تغییر تبعی تابعیت به صورت ارادی و از راه فسخ یک جانبه یا دو جانبه (اقاله ) ممکن است (عمیدزنجانی ، 1362ش ، ص 302ـ 303). البته این تغییر تابعیت فرد، موجب تغییر تابعیت فرزندان و همسر او نمی شود (رجوع کنید به طوسی ، 1387، ج 2، ص 57 ـ 58؛ نجفی ، ج 41، ص 632) و بنابراین فقط به صورت ارادی است نه به صورت تبعی و تحققی . نوع دیگر تغییر منفی تابعیت قراردادی ، تغییر قهری است که در صورتی است که بخش ذمی نشین سرزمین دولت اسلامی به استیلای دولت بیگانه درآید، به گونه ای که با عدم امکان اجرای تعهدات دولت اسلامی نسبت به فرد ذمی ، عقد ذمه خودبخود فسخ گردد (طوسی ، 1387، ج 2، ص 40؛ نجفی ، ج 21، ص 205، 227). راه دیگر تغییر منفیِ تابعیت قراردادی ، مسلمان شدن است . سلب تابعیت دینی اصولاً تحقق پذیر نیست ، زیرا ایمان و اعتقاد که مبنای این تابعیت است سلب نشدنی است ؛ بنابراین ، دولت اسلامی نمی تواند از اتباع مسلمان خود سلب تابعیت کند، حتی اگر مرتکب بزرگترین جرایم شده باشند. در مورد تابعیت قراردادی ، اگرچه به سبب لازم بودن عقد ذمه از طرف مسلمانان ، دولت اسلامی نمی تواند بی جهت از اهل ذمه سلب تابعیت کند، در صورتی که اهل ذمه اساس قرارداد را نقض کنند یا جرمی مرتکب شوند که نقض قرارداد محسوب شود، دولت اسلامی می تواند از آنان سلب تابعیت کند. امتناع از پرداخت جزیه و پذیرش احکام قضایی اسلام ، همکاری با دشمنان مسلمانان و قیام مسلحانه علیه دولت اسلامی ، از مصادیق این قاعده است (محقق حلّی ، ج 1، ص 329؛ نجفی ، ج 21، ص 271). بازگشت به تابعیت اسلامی نیز ممکن و مطلوب است . بازگشت به تابعیت دینی فقط در موردی است که شخص مسلمان در هنگام بلوغ اسلام را نپذیرد و بعداً مسلمان شود. اما نسبت به تابعیت قراردادی ، موارد متعددی از بازگشت به تابعیت قابل تصور است ، زیرا راههای خروج ارادی یا قهری یا سلب این نوع تابعیت متعدد است (دانش پژوه ، ج 1، ص 157). به دلایلی چند، از جمله وظیفة هر مسلمان نسبت به دفاع از هر جای دارالاسلام (رجوع کنید به طوسی ، 1410، ص 49ـ50؛ لوئیس ، ص 94ـ 95)، حق هر مسلمان نسبت به ورود و اقامت در هر جای دارالاسلام (زحیلی ، ص 180ـ181؛ حسینی شیرازی ، ج 105، ص 82، 170؛ ابوزهره ، ص 299)، تساوی حقوقی مسلمانان در هر جای دارالاسلام (حسینی شیرازی ، ج 105، ص 146) و مهمتر از همه وحدت حاکمیت (حاکمیتِ اللّه ) در همة کشورهای اسلامی و در نتیجه وحدت قانون مسلمانان ، جهان اسلام باید به صورت دولتی واحد و یکپارچه باشد. تحقق این دولت واحد، به صورت دولتی مرکّب و با حکومتهای متعدد (شبه فدرال ) نیز قابل تصور است (زحیلی ، ص 181؛ حسینی شیرازی ، ج 105، ص 94؛ ابوزهره ، ص 88، 115؛ ریاض ، ص 119، 126) و این تصور با واقعیت امروز جهان اسلام بیشتر انطباق دارد؛ زیرا اگرچه امروز در هر نقطه ای از جهان اسلام به لحاظ عرف بین المللی ، دولتی مستقل از سایر دولتها وجود دارد، همة این دولتها به سبب اشتراک در عنوان «امت » مسلمان و اسلامی بودن سرزمین و قوانین ، نوعی وحدت دارند که آنها را به صورت دولتی شبه فدرال درمی آورد. بر همین اساس ، تابعیت در دولتهای اسلامی باید به دو صورت وجود داشته باشد: تابعیت اختصاصی و محلی که اتباع هر دولت اسلامی را از اتباع سایر دولتهای اسلامی جدا می کند، و تابعیت عام و مشترک و فدرال که همة اتباع دولتهای اسلامی را، در عین داشتن تابعیت اختصاصی ، در حکم ملتی واحد به شمار می آورد. با این نوع تابعیت ، اتباع هریک از دولتهای اسلامی از اتباع دولتهای غیراسلامی تشخیص داده می شوند. بنابراین ، از منظر فقه سیاسی و بین المللی اسلام ، تابعیت نوع اول ، تابعیت داخلی و محلی است که منشأ حقوق و تکالیفی است که حکومت اسلامی آنها را وضع می کند، اما تابعیت نوع دوم ، تابعیت بین المللی است که منشأ حقوق و تکالیفی است که در احکام اولیة الاهی مطرح شده است و حکومتهای اسلامی ناچار از پذیرش آنها هستند. درنتیجة پذیرش این احکام ، همة مسلمانان و اهل ذمه از این نظر در قلمرو هریک از دولتهای اسلامی ، خودی به شمار می آیند (دانش پژوه ، ج 1، ص 117). منابع : ابن قیم جوزیه ، احکام اهل الذمّة ، چاپ صبحی صالح ، بیروت 1983؛ ابن هشام ، السیرة النبویة ، چاپ سهیل زکار، بیروت 1412/1992؛ محمد ابوزهره ، الوحدة الاسلامیة ، قاهره : دارالفکر العربی ] بی تا. [ ؛ بهشید ارفع نیا، حقوق بین الملل خصوصی ، ج 1، تهران 1369 ش ؛ محمدتقی جعفری تبریزی ، تحقیق در دو نظام حقوق جهانی بشر از دیدگاه اسلام و غرب و تطبیق آن دو بر یکدیگر ، تهران 1370 ش ؛ محمدجعفر جعفری لنگرودی ، تاریخ حقوق ایران : از انقراض ساسانیان تا آغاز مشروطه ، تهران : کانون معرفت ] بی تا. [ ؛ محمد حسینی شیرازی ، الفقه ، ج 105: کتاب السیاسة ، بیروت 1407/1987؛ خلیل خلیلیان ، حقوق بین الملل اسلامی ، تهران 1366 ش ؛ مصطفی دانش پژوه ، اسلام و حقوق بین الملل خصوصی ، ج 1، قم 1380 ش ؛ محمد عبدالمنعم ریاض ، مبادی القانون الدولی الخاص ، قاهره 1367؛ وهبه مصطفی زحیلی ، آثار الحرب فی الفقه الاسلامی ، دمشق 1412/ 1992؛ عبدالکریم زیدان ، احکام الذمیین و المستأمنین فی دارالاسلام ، ] بغداد [ 1396/1976؛ محمود سلجوقی ، حقوق بین الملل خصوصی ، ج 1، تهران 1370 ش ؛ محمدرضا ضیائی بیگدلی ، اسلام و حقوق بین الملل ، تهران 1365 ش ؛ محمدکاظم بن عبدالعظیم طباطبائی یزدی ، العروة الوثقی ، بیروت 1988؛ محمدبن حسن طوسی ، المبسوط فی فقه الامامیة ، ج 2، چاپ محمدتقی کشفی ، تهران 1387؛ همو، النهایة فی مجرد الفقه و الفتاوی . کتاب الجهاد و سیرة الامام ، در سلسلة الینابیع الفقهیة ، ج 9: الجهاد ، چاپ علی اصغر مروارید، بیروت : دارالتراث ، 1410/1990؛ جواد عامری ، حقوق بین الملل خصوصی ، تهران 1362 ش ؛ حسن بن یوسف علامه حلّی ، قواعد الاحکام فی مسائل الحلال و الحرام . کتاب الجهاد ، در سلسلة الینابیع الفقهیة ، ج 9: الجهاد ، چاپ علی اصغر مروارید، بیروت : دارالتراث ، 1410/1990؛ عباسعلی عمید زنجانی ، حقوق اقلیتها بر اساس قانون قرارداد ذمّه : بررسی گوشه هایی از مفاهیم حقوق بین الملل از نظر فقه اسلامی ، تهران 1362 ش ؛ همو، فقه سیاسی ، تهران 1377 ش ؛ همو، وطن و سرزمین و آثار حقوقی آن از دیدگاه فقه اسلامی ، تهران 1366 ش ؛ ابوالفضل قاضی ، حقوق اساسی و نهادهای سیاسی ، تهران 1368 ش ؛ عبدالعزیز کامل ، «حقوق الانسان فی الاسلام »، در معاملة غیرالمسلمین فی الاسلام ، ج 1، قم : مؤسسة آل البیت ، 1989؛ جئوفری لوئیس ، «اعلان جهاد امپراطوری عثمانی در سال 1914»، ترجمة نقی لطفی ، مجلة دانشکدة ادبیات و علوم انسانی دانشگاه مشهد ، سال 16، ش 1 (بهار 1362)؛ جعفربن حسن محقق حلّی ، شرایع الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام ، چاپ عبدالحسین محمدعلی ، نجف 1389/1969؛ جلال الدین مدنی ، حقوق بین الملل خصوصی ، تهران 1378 ش ؛ علاءالدین مرعشی ، تابعیت در ایران ، تهران 1319 ش ؛ احمد مسلم ، القانون الدولی الخاص فی الجنسیة و مرکز الاجانب و تنازع القوانین ، قاهره 1954؛ محمدحسن بن باقر نجفی ، جواهر الکلام فی شرح شرایع الاسلام ، تهران 1394، محمد نصیری ، حقوق بین الملل خصوصی ، تهران 1372 ش ؛ شمس الدین وکیل ، الجنسیة و مرکز الاجانب ، اسکندریه 1960؛ Encyclopedia international , New York: Crolier, 1975; Jack C. Plano and Roy Olton, The international relations dictionary , 4th ed. Santa Barbara, Calif. 1988. / مصطفی دانش پژوه /