تبلیغات :
آموزشگاه برنامه نویسی تحلیل داده ها 021-88446780 021- 88146330 021 88146323
دوره آموزش برنامه نویسی آندروید دوره آموزش برنامه نویسی #C
دوره کارگاه عملی وپیشرفته آموزش ASP.NET دوره کارگاه عملی آموزش PHP
دوره آموزش برنامه نویسی IOS دوره آموزش کامل و حرفه ای طراحی وب سایت HTML5-CSS3-JQuery
دوره آموزش MVC.NET 5.2 همراه با BootStrap AJAX دوره آموزش Sql Server 2012
دوره آموزش Entity Framework دوره آموزش PHP پيشرفته

آموزش تعمیرات لپ تاپ
دانلود رایگان نقشه لپ تاپ برای اولین بار در ایران
اجاره آپارتمان
گیفت کارت آیتونز گیفت کارت گوگل پلی
آگهی استخدام
فیلم های فارسی آموزشی شبکه (Microsoft,Cisco,VMware)


    

صفحه 1 از 3 123 آخرآخر
نمايش نتايج 1 به 10 از 27

نام تاپيک: حقوق بین الملل

  1. #1
    آخر فروم باز france's Avatar
    تاريخ عضويت
    Jul 2007
    محل سكونت
    P30World.Com
    پست ها
    1,775

    13 حقوق بین الملل

    با سلام


    دوستان گرامی در تایپک ذیل مباحث گوناگون مربوط به حقوق بین الملل ارائه می گردد


    با سپاس






  2. این کاربر از france بخاطر این مطلب مفید تشکر کرده است



  3. #2
    آخر فروم باز france's Avatar
    تاريخ عضويت
    Jul 2007
    محل سكونت
    P30World.Com
    پست ها
    1,775

    13 قواعد بنيادين حقوق بين المللي كيفري

    قواعد بنيادين حقوق بين المللي كيفري


    قواعد بنيادين حقوق بين المللي كيفري و قواعد آمره

    مترجم: دكتر سيدعلي هنجني

    1ـ با توجه به شرايط تاريخي پيدايش قواعد بين المللي كيفري، روند تبلور عرفي بسياري از قواعد و تدوين آنها، و بالاخره نقش نسبي منابع مختلف حقوق بينالملل از جمله اصول كلي، اين سوال مطرح ميشود كه آيا قواعد عمومي نقش مهمي در چارچوب حقوق بينالمللي كيفري دارند يا نه؟

    ۲ـ در حقوق بينالملل معاصر چند نوع قاعده عمومي وجود دارد: علاوه بر اصول كلي (به ترتيب اصول كلي حقوق و اصول كلي حقوق بينالملل)، در درون عرف هم دو دسته قاعده با دامنه جهانشمول وجود دارد. عرفهايي كه عدول از آنها از طريق عقد معاهده ممكن است، كه اين عرفها صرفاً الزامآورند، و عرفهايي كه برعكس نميتوان از آنها در هيچ وضعيتي عدول كرد، كه نه فقط الزامآورند بلكه آمره هم هستند، مگر اينكه، همانطوري كه ديوان بينالمللي دادگستري در راي مربوط به مشروعيت تهديد يا بكارگيري سلاحهاي هستهاي (سال ۱۹۹۶) عنوان كرده است، تخطيناپذير باشند كه شايد دقيقاً همان مفهوم را نداشته باشد ...

    ۳ـ سوال راجع به سرشت (۱)قواعد عمومي حقوق بينالملل كيفري، سوال راجع به سلسله مراتب (۲)آنها را نيز پيش ميكشد: آيا بعضي از قواعد حقوق بينالملل كيفري چنانچه موضوعاً بالاتر باشند از بعضي ديگر مهمترند البته اين پرسش عمق علمي ندارد، چرا؟ چون طبع قاعده يعني بسته به اينكه آمره باشد يا نباشد تعيينكننده دامنه (بالاتر بودن) آن نيز هست. بنابراين دامنه جرم است كه به موجب آن ميتوان (يا نميتوان) اوضاع و احوال يا موقعيت ارتكاب يك جنايت بينالمللي و مسووليت كيفري را مشخص كرد. ميخواهيم بگوييم كه مساله جايگاه قواعد آمره (حقوق آمره) درون حقوق بينالملل كيفري عام، اول چيزي است كه بايد مورد توجه قاضي كيفري چه داخلي چه بينالمللي قرار گيرد.

    ۴ـ شرايطي كه طي آن قواعد عمومي مورد نظر حقوق بينالملل كيفري تشكيل شدهاند، برخي نشانههاي همسو دارند كه قواعد مذكور را در جايگاه والايي ميان قواعد حقوق بينالملل قابل اعمال قرار ميدهند.

    ۵ـ ابتدا، به تقريب، به خاصيت «والايي» (برتري) بعضي قواعد عمومي حقوق بينالملل كيفري
    ميپردازيم، بدون آنكه به تعيين دقيق ماهيت حقوقي آنها مشغول شويم و بدين سان متوجه ميشويم كه بعضي قواعد نه تنها ميتوانند واجد اهميت گردند، بلكه ميتوانند مرتبهاي برتر بر ديگر قواعد داشته باشند بدون آنكه الزاماً خاصيتي آمره داشته، يعني غيرقابل تخطي باشند. بنابراين نميتوان ابتدا به ساكن گفت كه هر قاعدهاي كـه اهميـت اجتمـاعي دارد در حـقوق مـوضوعـه يك قـاعده آمره (jus cogens) است. تحليل راي مشورتي ۱۹۹۶ ديوان بينالمللي دادگستري اين نكته را روشن خواهد كرد.

    ۶ ـ هرگاه از «قواعد حقوق بينالمللي كيفري» سخن به ميان ميآيد دو دسته قاعده بسيار متمايز و مشخص به ذهن ميرسد كه نبايد با يكديگر مخلوط شوند. ابتدا، آن دسته از قواعد حقوق بينالملل كيفري قرار دارد كه زاده اصول كلي موجود در هر نظام حقوقي است و در حقوق داخلي و آداب و رسوم حقوقي مورد قبول قرار گرفته و بيشتر به اصول محاكمات كيفري مربوط ميشود. بايد ديد كه در ميان اين قواعد حقوق داخلي كه حقوق تطبيقي هم به شناخت آنها كمك ميكند و گاهي هم در معاهداتي از آنها طي قواعد حقوقي متحدالشكل نام بردهاند، آيا قواعدي يافت ميشوند كه درجه اقتدار آنها نه تنها به حدي باشد كه بتوان آنها را «والا» ناميد، بلكه آمره نيز برشمرد، در اين معنا كه احدي نتواند از آنها تخطي كند؟ و دوم آن الزامات عرفي است كه در اساسنامه ديوان كيفري بينالمللي براي يوگسلاوي آمده و مربوط ميشود به حقوق بينالملل بشردوستانه و نه حقوق كيفري به معني اخص. چنين قواعدي راجع به محاكمات نيست، بلكه نقض آنها جرمي قابل مجازات در حقوق بينالملل كيفري است. ارتكاب آنها در دادگاههايي نظير ديوان كيفري بينالمللي براي يوگسلاوي يا ساير دادگاههاي كيفري بينالمللي مانند ديوان كيفري بينالمللي در حال و آينده قابل رسيدگي است. حال سوال اين است كه آيا چنين تكاليفي كه در حقوق بشردوستانه مقرر شده آنقدر مهم است كه بتوان آنها را حقوق آمره ناميد؟


    بخش اول ـ جنبه برتر (والا) بعضي اصول كلي حقوق كيفري
    ۷ـ در اساسنامه ديـوان بينالمللـي كيفـري كه از ساير اساسنامههاي دادگاههاي بينالمللي كيفري اختصاصـي، كاملتر است فصل سومي وجود دارد تحت نام «اصول كلي حقوق كيفري» از ماده ۲۲ تا ۳۳ كه مطابق اين اصول آمده است «جرم بدون نص قانوني وجود ندارد» (اصل قانوني بودن جرم)، «هيچ مجازاتي بدون قانون وجود ندارد» (اصل قانوني بودن مجازات)، «عطف به ماسبق نشدن قانون و اعمال قانون خفيفتر»، «مسووليت كيفري فردي»، «عدم صلاحيت نسبت به افراد كمتر از ۱۸ سال» «بياثري سمت رسمي»، «مسووليت فرماندهان نظامي و ساير مقامات مافوق»، «عدم شمول مرور زمان»، «عنصر معنوي»، «موجبات معافيت از مسووليت كيفري»، «اشتباه موضوعي و حكمي»، «دستور مافوق و تجويز قانون».

    ۸ ـ اين قسمت از متن اساسنامه ديوان بينالمللي كيفري كه كمتر از بقيه قسمتها مصون از انتقاد نيست، قواعد ناهمگوني را تحت عنوان كلي «اصول حقوق كيفري» آورده است. اين قواعد همه ماهيت و شمول بسيار متفاوتي دارند و از نظر ما مسلم است كه نميتوان به هر يك از آنها «اصول» ارزشي برتر بخشيد و به طريق اولي آمريت. مثلاً قاعدهاي كه در ماده ۳۳ تحت عنوان «دستور مافوق و تجويز قانون» آمده است يك اصل والا و آمره نيست. در اين مقرره قاعدهاي كلي درج شده كه طبق آن «اگر جرمي كه در صلاحيت ديوان است براساس دستور دولتي يا مقام مافوق نظامي يا غيرنظامي واقع شود مرتكب از مسووليت كيفري معاف نيست»، ولي به موجب بندهاي بعدي همان ماده سه تبصره وارد شده كه گويي اصل را به نحو چشمگير از محتوا تهي ميكند. بنابراين ميتوان گفت كه درج چنين قاعدهاي به اين صورت در يك قرارداد، نميتواند از جمله حقوق غيرقابل تعدي و تخطي باشد، ولي آيا به هر حال داراي اقتداري خاص نيست؟ اين را بايد ديوان بينالمللي كيفري در رسيدگيهاي بعدي خود نشان دهد. فعلاً پاسخ به آن مشكل است.

    ۹ـ به عكس هيچ شكي نيست كه چهار اصل مندرج در مواد ۲۲ تا ۲۵ كه فقط عطف به اساسنامه ديوان كيفري آمده است و به آنها از اين جهت جنبه نسبي ميبخشد به هر حال «اصول كلي حقوق» به مفهوم ماده ۳۸ اساسنامه ديوان بينالمللي دادگستري هستند و شناسايي و قبول حقانيت آنها در تمام نظامهاي حقوقي و مقوم بودن آنها از نظر پايههاي حقوق كيفري و حكومت آنها بر حقوق اساسي انسان و درج آنها در اسناد بينالمللي مصوبه مانند ميثاق حقوق مدني و سياسي (ماده ۱۵) خود دليلي بر اصالت آنهاست. دو اصل مندرج در مواد ۲۲ و ۲۳ كه عليالاصول پشت سر هم نيز ميآيند، از جمله اصول كلي حقوقي است. قابل توجه اينكه دبيركل سازمان ملل آنگاه كه ميخواست گزارشي خطاب به شوراي امنيت راجع به حقوق قابل اعمال توسط دادگاه بينالمللي كيفري يوگسلاي تهيه كند به اين اصول دقت كرده و اصل «جرم بدون نص قانوني وجود ندارد» را مد نظر قرار داده، يادآور شده بود كه آن دادگاه «قواعد حقوق بينالملل بشردوستانهاي را اعمال كند كه يقيناً جزو حقوق عرفي بوده باشند ...». اين نشان ميدهد كه دو اصل مذكور (مواد ۲۲ و ۲۳) در منشا حقوق كيفري بينالملل معاصر وجود داشته است.

    ۱۰ـ اصل عطف به ماسبق نشدن قوانين جزايي نيز از جمله اصول كلي حقوقي است كه به عبارتي نتيجه منطقي دو اصل فوقالذكر است (مواد ۲۲ و ۲۳)، بدين معنا كه اگر نه جرمي نه مجازاتي بدون قانون وجود ندارد، پس بايد قانون پيشاپيش هنگام ارتكاب جرم وجود داشته باشد تا جرم صورت واقعيت به خود گيرد. به سه اصل اخير ميتوان بيترديد شخصي بودن ضمانت كيفري را نيز افزود، همانگونه كه در ميثاق سازمان ملل راجع به حقوق مدني و سياسي آمده است، و اين نفي مسووليت كيفري جمع است كه در جوامع بدوي وجود داشته است. نتيجه منطقي اصل شخصي بودن كيفر نيز، تاكيد بر وجود عنصر «معنوي» است آنچنان كه در ماده ۳۰ آمده است.

    ۱۱ـ به هر حال نميتوان يك دستگاه كيفري براي سركوب جرايم پيشبيني كرد كه اصول فوق را ناديده بگيرد، بنابراين نه تنها اصول مذكور «والا» و برتر، بلكه آمره هم هستند. اين اصول، اصول حقوق بينالملل كيفري و از خانواده jus cogens ميباشند.

    ۱۲ـ اما بايد دقت كرد كه عجالتاً در مرحله نارس روند پيشرفت حقوق بينالملل كيفري بايد احتياطاً به سراغ بعضي ديگر از اصول مندرج در فصل سوم ]اساسنامه ديوان بينالمللي كيفري[ به عنوان «اصول كلي حقوق» نرفت و اقتداري برابر، براي آنها قائل نشد، مثلاً در ماده ۲۹، عدم شمول مرور زمان در حقوق بشردوستانه اين چنين است، چون جنايت عليه بشريت، كه مرور زمان بر آن جاري نميشود، ولي جنايت جنگي مشمول مرور زمان ميشود (مگر در همين اساسنامه ديوان بينالمللي كيفري). حال اگر براي قاعده عطف به ماسبق نشدن جنبه آمره قايل شويم، بايد آن را منحصر به جنايت عليه بشريت بدانيم و از اين بابت به خصوص به همسويي اساسنامههاي دادگاههاي بينالمللي كيفري و نيز قوانين جزايي و آراي قضايي داخلي بعضي كشورها مانند فرانسه بنگريم. از جمله اصول پايه ديگر ميتوان به اصل «براي يك جرم دو بار محاكمه وجود ندارد» اشاره نمود كه در اساسنامه در رديف اصول فصل سوم نيامده است. اصل مزبور در قوانين جزايي داخلي كشورها با شرايط بسيار دقيق پيشبيني شده است.

    ۱۳ـ به طور كلي بايد گفت كه فصل سوم اساسنامه ديوان بينالمللي كيفري شامل فهرست كامل «اصول كلي حقوق كيفري» آنچنان كه عنوان آن اشاره ميكند، نيست و برخي فقط جنبه آمره دارند، مانند اصل برائت كه شامل هر فردي تا زمان ثبوت اتهام توسط مرجع صالح ميشود و در ماده ۶۶ درج شده است. شكي نيست كه اصل مزبور از اصول كلي و مسلم حقوق كيفري است و شوراي قانون اساسي فرانسه در راي مورخ ۲۲ ژانويه ۱۹۹۹ خود راجع به تطبيق اساسنامه ديوان با قانون اساسي فرانسه آن را متذكر شده است.

    ۱۴ـ با رويه قضايي دادگاههاي مختلف بينالمللي كيفري است كه دامنه اصول كلي حقوق بينالملل كيفري داراي جنبه آمره را، بيشتر مشخص و احتمالاً گسترش دهند. اما بايد دقت كرد كه اين كار يعني تشخيص چنين اصولي آسان نيست، بويژه كه رويه عملي كمك موثري نميتواند بكند، چون بايد بيشتر به اصول حقوق بينالمللي كيفري توجه داشت تا نظامهاي داخلي كه شايد داراي قالبهاي گوناگون باشند.

    بخش ۲ـ جنبه والاي بعضي اصول حقوق بينالملل بشردوستانه كه نقض آنها جنايت بين المللي است

    ۱۵ـ در اين باره بايد طبيعتاً به الفاظ ماده ۵ اساسنامه ديوان بينالمللي كيفري دقت كرد. ماده ۵ سرآغاز فصل دوم است كه در آن راجع به صلاحيت ديوان تصميمگيري شده است و چنين بيان ميكند كه «صلاحيت ديوان محدود به سنگينترين جناياتي است كه به كل جامعه بينالمللي لطمه ميزند». از جمله اين جرايم نسلكشي، جنايت عليه بشريت، جنايت جنگي و جنايت تجاوز است. انسان از خويشاوندي موجود ميان جرايم و واژههاي مربوطه در اين ماده و در ماده ۲/۱۹ طرح مواد حقوق مسووليت بينالمللي دولتها در دستهبندي ديگري از اعمال غيرقانوني، كه همانا جنايات منتسب به دولتها (نه فرد) است، تعجب ميكند (رجوع كنيد به متون عمده حقوق بينالملل عمومي، دالوز، پاريس، ۱۹۹۵، ص ۸۲۴). به هر حال در هر دو مورد، ضابطه مورد نظر يعني منفعت عاليه جامعه بينالمللي، نشاندهنده اهميت خاص اصولي است كه نقض آنها جنايت است. همين ضابطه است كه در ماده ۵۳ كنوانسيون حقوق معاهدات درباره قاعده آمره ذكر شده است. بنابراين ميتوان گفت كه مجموع اصولي كه محتواي حقوق بينالملل كيفري را تشكيل ميدهند رابطه تنگاتنگي با قواعد آمره دارند. با بررسي رويههاي قضايي ايجاد شده از سوي دادگاههاي بينالمللي مانند ديوان دادگستري بينالمللي و ديوان كيفري يوگسلاوي، در سطور زير سعي خواهيم كرد عناصر اين رابطه را به روشني نشان دهيم.

    ۱۶ـ بررسي آراي قضايي بينالمللي، بويژه آراي ديوان بينالمللي دادگستري، نشان ميدهد كه از ميان قواعد حقوق بشردوستانه كه از قديم داراي ويژگي عرفي بودهاند، اصولي هستند كه اقتدار خاصي دارند، و از اينرو در قضيه نيكاراگوئه، ديوان اعلام كرد «رفتار ايالات متحده امريكا را ميتوان در پرتو اصول كلي مبنايي حقوق بشردوستانه ارزيابي كرد. به نظر ديوان، معاهدات ژنو به جهاتي گسترش اين اصول و از جهاتي بيانكننده آنهاست» (ديوان بينالمللي دادگستري، مجموعه، ۱۹۸۶، ص ۱۱۳، بند ۲۱۸).

    ۱۷ـ ده سال بعد به نحو روشنتري همان ديوان در راي مشورتي مربوط به مشروعيت تهديد يا به كارگيري سلاحهاي هستهاي به وجود «اصول عمده اساسي موجود در متون پايه حقوق بشردوستانه» استناد نمود و موارد آن را نيز ذكر كرد، مانند حفاظت از جمعيت غيرنظامي و اموال داراي جنبه غيرنظامي، تمايز ميان رزمنده و غيررزمنده، ممنوعيت به كارگيري سلاحهايي كه هدف نظامي و غيرنظامي را تفكيك نميكنند، ممنوعيت ايجاد درد و رنج زايد براي رزمنده يا در حقيقت محدوديت انتخاب وسايل جنگي (ديوان دادگستري بينالمللي، مجموعه، ۱۹۹۶، راي مشورتي ۸ ژوئيه ۱۹۹۶، بند ۷۸). در راستاي استناد به اصول، ديوان به شرط مارتنس نيز اشاره ميكند «كه براي نخستين بار در كنوانسيون دوم لاهه ۱۸۹۹ راجع به قوانين و عرفهاي جنگ زميني پيشبيني شده بود و وسيله مطمئني در برابر توسعه روزافزون تسليحات به شمار ميرفت» (همانجا). در راي مشورتي همچنين «تعبير كنوني» آن شرط نيز يادآوري شده است كه در واقع متن بند ۲ ماده ۱ پروتكل الحاقي اول ۱۹۷۷ است، بدين صورت «اگر چيزي در اين پروتكل يا در ساير توافقنامههاي بينالمللي پيشبيني نشده است، افراد غيرنظامي و رزمندگان، تحت حمايت و حكومت اصول حقوق انساني ناشي از عرفهاي معمول، اصول بشردوستي و اقتضائات وجدان عمومي خواهند بود».
    فرمول اخير يا شرط مارتنس كه ديوان هم آن را تاييد ميكند گرچه تا حدي ابتدايي است ولي حاكي از آن است كه اصول حقوقي مذكور، بر اخلاق تكيه دارد، البته اخلاقي كه در اين ديدگاه جنبه مكتبي آن بر جنبه حقوقياش برتري دارد. شرط مارتنس مجموعه قواعد قابل استنادي است كه فراسوي معاهدهاي خاص بر هستي هميشگي اصول تاكيد دارد و جزو حقوق موضوعه به شمار ميرود. از نظر حقوق بينالمللي كيفري مجموعه مارتنس را بايد وارد در حقوق بينالمللي كيفري و در جهت جلوگيري از نقض «قوانين و عرفهاي جنگي» از جمله ماده ۳ اساسنامه ديوان بينالمللي كيفري براي يوگسلاوي، و ماده ۸ اساسنامه ديوان بينالمللي كيفري، همچنان مرتبط و موثر به شمار آورد.

    ۱۸ـ در قالب و محتواي مطالب فوق آنچه مهم است اقتدار غيرقابل نقض اصولي است كه در حقيقت همان «اصول بنيادي مندرج در بطن حقوق بشردوستانه» ميباشد (راي مشورتي، بند ۷۸). در بند بعدي ديوان اشاره دارد كه اصول مزبور براي تمام دولتها اعم از تصويبكننده معاهدات مربوطه يا غير آن الزامآور است، زيرا «اصولي از حقوق عرفي است كه به طور محض غيرقابل تخطي ميباشد (intransgressibles)» (بند ۷۹). معذلك امكان تمايز ميان غيرقابل تخطي بودن (intransgressibilité) و آمرانه بودن (impérativité) لااقل از نظر ذهني وجود دارد، زيرا در بند ۸۳ ، ديوان از بيان ماهيت رابطه ميان دو مفهوم فوق خودداري ميكند.

    ۱۹ـ در هر صورت بايد دقت كرد كه ديوان بينالمللي دادگستري چه در راي مربوط به نيكاراگوئه (۱۹۸۶) و چه در راي مشورتي ۱۹۹۶ خواسته است اهميت «اصول كلي پايه» يا «اصول بنيادي» (الفاظ به كار رفته خود روشنگر است) حقوق بشردوستانه را خاطرنشان كند و قواعد رسمي و عام را كه نخستين بار با راي مربوط به تنگه كرفو در سال ۱۹۴۹ شروع شد، مورد تاكيد قرار دهد. در راي اخير از «رعايت اصول اوليه بشري» كه در زمان صلح، حتي از زمان جنگ هم رعايت آن واجبتر است سخن به ميان آمده (ديوان بينالمللي دادگستري، مجموعه، ۱۹۴۹، ص ۲۲؛ ديوان بينالمللي دادگستري، مجموعه، ۱۹۸۶، ص ۱۱۲، بند ۲۱۵ و صص ۱۱۳ و ۱۱۴، بند ۲۱۸). تحليل محتوايي مفهوم به كار گرفته شده فوق در راي ديوان بينالمللي دادگستري، ضمناً نشان ميدهد كه «ملاحظات انساني» آنچنان كه در راي آمده حكايت از قاعده حقوقي دارد و منبع تعهد است (پ.م. دوپويي «رعايت اصول اوليه بشري در رويه قضايي ديوان بينالمللي دادگستري»، مقاله در بزرگداشت، Nicolas Valticos، انتشارات پدون، پاريس، ۱۹۹۹، صص ۱۳۰ـ۱۱۷، بويژه، صص ۱۲۷ـ۱۲۶). رعايت اصول اوليه اساساً و موضوعاً اشاره به اهميت اوليه قواعد منتجه از خود دارد، ضمن اينكه ديوان در رسيدگي، با مشكل خلا قراردادي در جهت استناد به قاعده مواجه نميگردد. بدين ترتيب، بايد پذيرفت كه نشانههايي همسو وجود دارد كه همگي بر وجود قواعدي والا در حقوق بينالملل بشردوستانه دلالت دارند. آنچه كه يقيناً ميتوان جزو اصول مذكور برشمرد عبارتند از «اصول حقوق بشردوستانه كه كنوانسيون هشتم ۱۹۰۷ لاهه مركب از آن است» (ديوان بينالمللي دادگستري، مجموعه، ۱۹۸۶، ص ۱۱۲، بند ۱۱۵)، قسمت اعظمي از چهار كنوانسيون ژنو اوت ۱۹۴۹ بويژه ماده ۳ مشترك حاكم بر مخاصمات مسلحانه غيربينالمللي (ديوان بينالمللي دادگستري، مجموعه، ۱۹۸۶، ص ۱۱۲، بند ۲۱۵)، اصولي كه در بند ۱۷ همين نوشته به آن اشاره كرديم و اصول پايه بودند مانند حفاظت از جمعيت غيرنظامي و اموال آنان، تفكيك ميان رزمنده و غيررزمنده، ممنوعيت ايجاد درد و رنج زايد براي رزمنده.

    ۲۰ـ همانطور كه ديوان بينالمللي دادگستري، در راي مشورتي خود راجع به شرطهاي قايل شده براي كنوانسيون ژنوسايد (نسلكشي)، گفته است، ژنوسايد «جنايتي عليه حقوق انسانهاست». (۹)

    كنوانسيون راجع به ژنوسايد، خود «در غايت و با هدفي صرفاً انساندوستانه و براي اعتلاي مدنيت تصويب شده است. كمتر معاهدهاي است كه واجد هر دو جنبه انساندوستانه از بابت حفظ موجوديت بعضي گروههاي انساني و در عين حال تضمين اصول اخلاقي اوليه بوده باشد» (ديوان بينالمللي دادگستري، مجموعه، ۱۹۵۱، ص ۲۳). ديوان در اين باره خاطرنشان كرد كه «اصول پايه در اين كنوانسيون اصول شناخته شده توسط ملل متمدن محسوب ميشوند كه دولتها را فراسوي هر تعهد قراردادي متعهد مينمايند» (همانجا). قابل ذكر آنكه در قضيه راجع به «اعمال معاهده جلوگيري و مجازات جنايت نسلكشي (بوسنيـ هرزگوين عليه يوگسلاوي)، ديوان با دقت خاصي افزود كه «كنوانسيون ]ژنوسايد[ بدون درنظر گرفتن اينكه جنگ داخلي يا بينالمللي باشد، به محض آنكه اعمال مندرج در مواد II و III ارتكاب شود قابل اجراست»، و «در نتيجه حقوق و تكاليف موجود در كنـوانسيـون حقـوق و تعهداتي همهگيـر (erga omnes) هستند» (ديوان بينالمللي دادگستري، مجموعه، ۱۹۹۶، راي ۱۱ ژوئيه ۱۹۹۶، بند ۳۱). بنابراين در اين مورد نيز، جنبه والاي قاعده ممنوعيت ژنوسايد و حتي تعهد مربوط به پيشگيري و مجازات آن، به درستي از مصاديق بارز قاعده آمره (jus cogens) در نظر گرفته شده است، مگر اينكه مانند بعضي عمدتاً در فرانسه، بر انكار اين دسته از قواعد اصرار ورزيم و آن را « قريحه و اندريافت حقوق بينالملل» برشمريم.

    ۲۱ـ فهرستي كه ميتوان پيشاپيش از آراي ديوان بينالمللي دادگستري استخراج كرد مانند خود آراء از نظر تصريح و تنظيم و از نظر دامنه شمول چندان دقيق نيست، كامل هم نميتواند باشد. بر اين اساس نميتوان ضوابط تعيينكنندهاي به دست آورد و با آنها قواعد آمره يعني قواعدي را كه در هر شرايطي مطلقاً معتبر و لازمالاجرا هستند از قواعد ديگر كه گرچه قواعد مسلم و برتر هستند ولي قاعده آمره بينالمللي محسوب نميشوند، و فقط قواعد عرفي مسلمي هستند كه عدول از آنها مشكل است، تفكيك كرد. متن معاهدات خود هميشه نشانههاي كافي در اين زمينه به دست نميدهد. پس بايد اعتقاد داشت كه اگرچه يك هسته سخت اصول آمره حقوق بشردوستانه بيترديد وجود دارد كه نقض آنها مشمول مقررات حقوق بينالملل كيفري ميشود، ولي مشكل است كه جوانب و حدود آنها به دقت مشخص گردد. از طريق استفاده از آراء قضايي آينده ديوان بينالمللي دادگستري و بيشتر از آن از آراء دادگاههاي كيفري بينالمللي است كه كاستيهاي فعلي برطرف خواهد شد.

    ۲۲ـ نمونه ديگري توسط شعبه اول دادگاه كيفري رسيدگي به جنايات جنگي در يوگسلاوي (T.P.I.Y) ارائه شده است. در راي Furundzija مورخ ۱۰ دسامبر ۱۹۹۸، دادگاه مزبور با قاطعيت و با انگيزهاي مشخص اعلام كرد كه الزام به جلوگيري و منع و مجازات شكنجه نه تنها واجد جنبه عرفي در حقوق بينالملل عمومي است، بلكه داراي بعدي همهگير (erga omnes) است، «يعني بر پايه آن تمام اعضاي جامعه بيـنالمـللي مكلف به رسيدگياند» T.P.I.Y) پرونده Anto Forundzija, IT-۹۵-۱۷/۱-T، راي مورخ ۱۰ دسامبر ۱۹۹۸، بند ۱۵۱). در همين راستا، ديوان يادآوري ميكند كه منع شكنجه «به دليل اهميت ارزشهايي كه حمايت ميكند، اصلي است كه سازنده قاعدهاي آمره بوده، يعني قاعدهاي كه در سلسله مراتب قواعد بينالمللي در رديفي برتر از قواعد حقوق قراردادي و حتي حقوق عرفي عادي جاي ميگيرد. نتيجه بيّن آن اين است كه دولتها نميتوانند از اين اصل بر پايه معاهدهها يا عرفهاي محلي يا خاص يا حتي قواعد عرفي عمومي كه ارزش قواعد آمره را ندارند تخلف كنند».
    ديوان مذكور با قاطعيت خاصي كه به نحو عجيبي با احتياط كاري ديـوان بينالمـللي دادگستـري، كـه هيچگاه به طور صريح قاعدهاي را قاعده آمره بينالمللي اعلام نكرده است، نميسازد ميافزايد «به درستي كه اعتبار آمره اصل ممنوعيت شكنجه نشاندهنده آن است كه يكي از قواعد اساسي جامعه بينالمللي (...) و داراي ارزشي مطلق است كه هيچكس نميتواند خلاف آن عمل كند» (همانجا، بند ۱۵۴).

    راي Furundzija سابقه مهمي در توسعه حقوق بينالملل كيفري از طريق رسيدگي قضايي است. اين راي راه را براي تشخيص «سنگينترين جناياتي كه به جامعه بينالمللي مربوط ميشود» هموار ميسازد. در نتيجه تمامي اين شاخه از حقوق، نه فقط از لحاظ ماهوي، بلكه از لحاظ شكلي نيز تحت لواي اين نوع صلاحيت قرار ميگيرد (كه يكي از آن صلاحيتها رسيدگي و تعقيب جرمهايي است كه صلاحيت رسيدگي به آنها منطقاً جهانشمول است، نگاه كنيد به راي مذكور، بند ۱۵۶). به هر حال بايد ديد در چارچوب ديوان بينالمللي كيفري، در شرف تاسيس (اين ديوان در حال حاضر تاسيس شده است ـ مترجم)، دولتها به قضات آن اجازه خواهند داد كه نتايج منطقي احراز شده را در دعواي ديگري اعمال كنند كه دادگاه مذكور آن را به كيفيت زير نيز بيان كرده است:
    «اصل كلي احترام به كرامت انسان پايه حقوق بينالملل بشردوستانه و حقوق بشر و شرط مقوم يا وجودي آن است؛ اين اصل از اين به بعد به قدري اهميت دارد كه همه حقوق بينالملل را تحت تاثير قرار خواهد داد» (بند ۱۸۳).
    بالا

    * زيرنويس هاي - قواعد بنيادين حقوق بين المللي كيفري و قواعد آمره-مترجم: دكتر سيدعلي هنجني

    (*)*. اين متن ترجمه فصل ششم با عنوان:
    Normes internationales pénales et droit impératif (jus cogens)
    از كتاب به شرح ذيل است:
    Droit international pénal, sous la direction de Hervé Ascensio, Emmanuel DECAUX et Alain PELLET, CEDIN Paris X, Editions A. PEDONE, Paris ۲۰۰۰, pp.۷۱-۸۰.
    (**)**. دانشيار دانشكده حقوق دانشگاه شهيد بهشتي.
    (۱) . Nature.
    (۲) . Hiérarchie.
    (۳) . Nullum crimen/ nulla poena sine lege.
    (۴) . Nul ne peut être jugé deux fois pour les memes crimes يا non bis in idem.
    (۵) . Principes généraux de base du droit humanitaire.
    (۶) . Principes généraux de base.
    (۷) . Principes cardinaux.
    (۸) . Considerations élémentaires d'humanité.
    (۹) . Crime du droit des gens.
    کد:
    برای مشاهده محتوا ، لطفا وارد شوید یا ثبت نام کنید





  4. 2 کاربر از france بخاطر این مطلب مفید تشکر کرده اند


  5. #3
    آخر فروم باز france's Avatar
    تاريخ عضويت
    Jul 2007
    محل سكونت
    P30World.Com
    پست ها
    1,775

    پيش فرض کلیاتی در مورد حقوق دیپلماتیک

    کلیاتی در مورد حقوق دیپلماتیک


    بخش اول: تعریف حقوق دیپلماتیک
    حقوق دیپلماتیک شاخه­ای از حقوق عمومی خارجی (بین­الملل عمومی) است که درباره اعمال و نظامات روابط خارجی دولت و نمایندگی او در خارج بحث می­کند؛ یعنی هم از امور بین­الملل و هم از نحوه اجرای آنها. به عبارت دیگر حقوق دیپلماتیک مجموعه قواعدی است که نظام روابط سیاسی خارجی بین دولت­ها بر اساس آن استوار است.

    در این تعریف دو ویژگی مشهود است:
    1- موضوع حقوق دیپلماتیک، روابط سیاسی خارجی است.
    2- روابط سیاسی بین دولت­ها برقرار می­شود.
    دولت در زبان حقوقی ما به دو معنی خاص و عام به کار می­رود.
    دولت به معنای خاص به مدیران کشور گفته می­شود و سازمان­های اداری و اجرائی را در برمی­گیرد. اصطلاح صحیح این معنی در فارسی حکومت است.

    دولت به معنای عام: مفهومی مجرد و انتزاعی است که دربردارنده­ی عناصر متشکله دولت (حکومت، سرزمین، جمعیت، حاکمیت) می­باشد. در این معنی دولت شخصیت حقوقی ملت است و حکومت عامل اجرایی آن .

    کاربرد کلمه دیپلماسی به مفهوم فعلی آن به اواخر قرن هجدهم باز می­گردد. در این زمان بود که این واژه به طور اخص به حرفه­ی فرستادگان دول که مجوز برقراری ارتباط با کشورهای خارجی را در دست داشتند اطلاق گردید و کسانی که به این امر اشتغال داشتند دیپلمات نامیده شدند. در زبان فارسی کلمه دیپلماتیک را (سیاسی) ترجمه می­کنند، ولی کلمه­ی سیاسی در مقابل POLITICAL نیز هست. بین سیاست و دیپلماسی تفاوت وجود ارد. سیاست عبارت است از: «اهداف و خط مشی­هایی که در جهت رسیدن به آن اهداف معین می­شود.»


    سیاست دارای دو جنبه است:
    1- جنبه داخلی
    2- جنبه خارجی
    دیپلماسی نحوه­ی اجرای سیاست­ها در خارج از کشور و نسبت به دولت­های بیگانه است. به عبارت دیگر دیپلماسی اجرای سیاست خارجی دولت است.
    اما برای دیپلماسی معنای دقیق­تری را نیز باید شناخت و آن عبارت است از:
    تدوین سیاست خارجی و اجرای آن. یعنی دیپلماسی در واقع دو روی یک سکه است؛ زیرا در تعریف دیپلماسی گفته­اند: روش حل و فصل مسائل مربوط به روابط خارجی با دول دیگر، به وسیله مذاکره یا هر طریق مسالمت­آمیز دیگر و این تعریف هم تدوین و هم اجرای آن را در بر می­گیرد. بنابراین روابط دیپلماتیک، وسیله­ی اجرای سیاست خارجی است و دیپلماتیک صف خاص روابط خارجی دولت است. عامل اجرایی این سیاست را دیپلماتیک و نحوه­ی اداره آن را دیپلماسی می­گویند.


    بخش دوم: تاریخچه روابط دیپلماتیک
    تاریخ دیپلماسی ارتباط مستقیم با تاریخ انسان دارد. به اعتقاد برخی، فرشتگان و انبیا نخستین دیپلمات­ها محسوب می­شوند؛ زیرا نخستین پیامبران الهی نزد انسان­ها بوده­اند.
    دیپلماسی قدمتی باستانی دارد و نمی­توان برای آن یک آغاز تاریخی قائل شد. به طور کلی تاریخ روابط دیپلماتیک را به سه دوره تقسیم می­کنند:
    1-دوره­ی قدیم (تا سال 1815)
    2-دوره­ی کلاسیک (از1815 تا جنگ جهانی اول 1918)
    3-دوره­ی دیپلماسی نوین
    همچنین می­توان این تقسیم­بندی را به طور کلی­تر بیان نمود و آن را به دو دوره تقسیم کرد:
    دور­ی اول: از قدیم­ترین زمان تا قرن 15
    دوره­­ی دوم: از قرن 15 تازمان حاضر
    در تمدن­های اولیه ایران، هند، چین، مصر و سایر نواحی، دیپلماسی قبل از شکوفایی فرهنگ یونان جریان داشته است. در مصر مکاتبات سیاسی کشف شده مربوط به 13 قرن قبل از میلاد مسیح است و نشانگر آن است که فراعنه مصر با پادشاهان آسیای صغیر روابط دیپلماتیک گسترده­ای داشته­اند و در این جوامع، اعزام و پذیرش نمایندگان میان اقوام و ملل مختلف وجود داشته است و وظایف فرستادگان به طور مشروح تعیین می­شده و بر اساس آن افراد حائز شرایط (خردمند، گشاده­رو) به عنوان نماینده انتخاب می­شدند و اعزام می­گردیدند. ورود قبائل و مراجعه از مأموریت همراه با تشریفات خاص بوده و تجاوز به حقوق شناخته شده­ی این افراد و همچنین قتل این افراد باعث تیرگی روابط و جنگ حتمی می­شد.

    در قرون وسطی و طی ده قرن حاکمیت کلیسا بر قاره­ی اروپا، روابط بین واحدهای سیاسی اروپا زیر نظر کلیسا قرار داشت. قسمت­های مختلف اروپا یک مملکت محسوب می­شدند و از خود استقلال نداشتند. دیپلماسی رایج در آن قاره بسیار محدود و کنترل شده بود و اعزام سفیر از سوی واحدهای سیاسی به ندرت و با نظر کلیسا صورت می­گرفت. در همین زمان با شکوفائی اسلام، مسلمین به بسط روابط خود با سایر ملل پرداختند. نامه­ی پیامبر اسلام به رؤسای ایران، بیزانس، حبشه و مصر، نمونه­ی بارز روابط دیپلماتیک است. سفرا از میان صالح­ترین و شایسته­ترین مؤمنین انتخاب می­شدند و وظایف زیر را بر عهده داشتند:
    دعوت به اسلام و به ویژه قبل از آغاز جنگ؛ مذاکرات صلح و ترک مخاصمه و مذاکرات در باب مبادله اسیران جنگی؛ مذاکره در باب انعقاد قراردادهای مربوط به فدیه و غرامت و مذاکره در جهت ایجاد حس تفاهم و جلب دوستی و انعقاد پیمان همکاری در زمینه­های مختلف با طرف قرارداد؛

    مأمورین دیپلماتیک خارجی مقیم سرزمین اسلامی نیز از اهمیت خاصی برخوردار بودند. پیام­های آنان با ادب و نزاکت شنیده می­شد و پیامبر بنابر عادت شخصی خود، هدایای فراوانی نیز به آنها ارزانی می­داشت.

    دولت شهرهای ایتالیا و در رأس آنها ونیز، در گسترش و تکامل دیپلماسی نقش مؤثری داشتند. تأسیس سفارتخانه­های دائمی برای اولین­بار توسط ایشان و به منظور اطلاع مستمر از تحولات دیگر دولت شهرها صورت پذیرفت. سفرا قبل از عزیمت، اطلاعاتی در خصوص محل مأموریت کسب می­کردند و در طی مأموریت نیز از طرف دولت خود در جریان رویدادهای داخلی قرار می­گرفتند و اطلاعات جمع­آوری شده­ی خود را نیز به مرکز ارسال می­داشتند. تسلط به زبان محل مأموریت و استعداد و میهمان­نوازی، از شرایط سفرا بود.

    در قرن هفدهم و هیجدهم پس از کنگره­ی وستفالی که سیستم کشور- ملت مستقر شد، شکل جدید روابط دپلماتیک میان کشورها رواج یافت. این باور که دیپلماسی یک امر دائمی است، رواج بیشتری یافت. سفرا نماینده­ی شخصی پادشاه محسوب می­شدند. روابط دیپلماتیک از دید مردم کاملاً بسته، مخفی و حتی در برخی موارد مخوف بود. در همین زمان تأسیس وزارتخانه­ی مخصوص برای اداره سیاست خارجی مطرح شد.

    قرن هیجدهم دوران طلایی دیپلماسی نام گرفته است. استقرار دستگاه منظم دیپلماتیک در فرانسه زودتر از سایر کشورها بسط و تکوین یافت و با اعزام سفیر، رابطه او با دولت متبوعش قطع می­شد و وی استقلال کامل در اجرای سیاست خارجی دولت متبوع خود می­یافت. به علاوه زبان فرانسه به تدریج جای خود را به عنوان زبان دیپلماتیک باز کرد.

    قرن نوزدهم (عصر دیپلماسی کلاسیک) به دنبال کنگره­ی وین 1815، کنگره اروپا که برای حفظ منافع خاندان حاکم تشکیل شده بود، همکاری را بر خصومت در میان اروپائیان چیرگی بخشید. انقلاب فرانسه باعث شد که دیپلمات­ها به جای اینکه نماینده­ی شاه محسوب شوند، نماینده­ی دولت محسوب شوند. دیپلمات­ها از ارج و قرب خاصی بهره­مند شدند. از جمله مسائل مطروحه در کنگره وین 1815، تدوین ترتیبات مربوط به روابط دیپلماتیک بود. دیپلماسی کلاسیک قرن نوزدهم در ایجاد ثبات در صحنه­­ی سیاسی اروپا توفیق زیادی کسب کرد و تعداد جنگ­ها کاهش یافت. جمع­آوری اطلاعات در کشور محل مأموریت دیپلماتیک، جاسوسی تلقی نمی­شد و توسعه­ی وسائل ارتباطی، تماس مداوم دیپلمات­ها را به کشور متبوع خود تسهیل کرد.

    قرن بیستم (دیپلماسی نوین) دهه­های اول قرن بیستم، تحولات عمده­ای را در دیپلماسی به همراه داشت. این تحولات که ناشی از دگرگونی در زمینه­هایی چون نظام بین الملل، تکنولوژی و افکار عمومی بودند، به صورت­هایی همچون دیپلماسی آشکار و دیپلماسی سازمان­های بین­المللی نمود یافتند.

    عواملی که در تحول دیپلماسی در قرن بیستم دخیل بودند عبارتند از:
    1- دگرگونی نظام بین­المللی و ظهور ایالات متحده آمریکا و ورود ژاپن و چین در جرگه­ی کشورهای قدرتمند، انقلاب1917 روسیه و در نتیجه اشاعه­ی شعار برابری و استقلال دولت­ها و کوشش این دولت در برقراری رابطه با کشورهای ایران و افغانستان و ترس از افشای اسرار مربوط به روابط سیاسی، دو جنگ جهانی اول و دوم، استقلال شمار زیادی از کشورهای تحت سلطه­ی آسیایی و آفریقایی، پیوستن کشورهایی نظیر ایران و افغانستان در جامعه­ی ملل و خروج دیپلماسی از انحصار دولت­های اروپایی.
    2- پیشرفت تکنولوژی ارتباطات
    3- قدرت یافتن افکار عمومی
    نتایجی که عوامل مزبور در دیپلماسی آشکار داشت، دیپلماسی پارلمان، تماس فوری و آنی نمایندگان دول متبوع، صراحت بیان و پرهیز از رعایت حتمی نزاکت در زبان و بیان خطاب­های بی­واسطه به مردم و... بود.

    بخش سوم: شرایط برقراری روابط دیپلماتیک
    دو دولت زمانی می­توانند با هم روابط دیپلماتیک برقرار کنند که با هم در آن توافق کرده باشند. توافق یعنی رضایت دو طرف. یکی از ارکان حقوقی، رابطه­ی صحیح و سالم بین دو شخص است. خواه شخص حقیقی، یعنی افراد مردم باشند و خواه شخصیت حقوقی؛ مانند دولت یا شرکت و امثال آن.

    آنچه که مهم است و باید توجه شود، این است که روابط فقط بین دولت­هایی می­تواند برقرار شود که شرایط حقوقی لازم را داشته باشند و در مورد روابط دیپلماتیک، این شرایط محدود به شناخت رسمی هر دولت و توافق بین آنها و احراز وجود رابطه با اعزام نماینده از طرفی نزد طرف دیگر یا متقابلاً از سوی هر دولت است. بنابراین در برقراری رابطه­ی دیپلماتیک سه شرط لازم است:
    1- رابطه دیپلماتیک بین (دولتها) برقرار می­شود.
    2- دولت­ها باید قبلاً یکدیگر را شناسایی کرده باشند.
    3- دولت­ها در برقراری رابطه توافق کرده باشند.


    نويسنده: عبدالمجید زواری

  6. 2 کاربر از france بخاطر این مطلب مفید تشکر کرده اند


  7. #4
    آخر فروم باز france's Avatar
    تاريخ عضويت
    Jul 2007
    محل سكونت
    P30World.Com
    پست ها
    1,775

    13 منشاء اهليت حقوقي سازمانهاي بين المللي

    منشاء اهليت حقوقي سازمانهاي بين المللي

    وشته حاضر با اين انگيزه كه روشن و مشخص نماييم ايا براي اثبات اهليت حقوقي سازمان ملل متحد و پس از ان سازمانهاي تخصصي وابسته و در نتيجه بقيه سازمانهاي بين المللي صدور نظريه مشورتي ديوان بين المللي دادگستري در سال 1949 در قضيه ورود خسارت به سازمان ملل متحد و كارمندان آن مربوط به كشته شدن (كنت برنا دت ) نماينده اعزامي سازمان ملل متحد به سرزمين اشغالي توسط نيروهاي اسرائيل ، ضرورت داشته است يا خير ، تهيه شده است.

    ابتدا اهليت را از نظر مفهوم لغوي آن مورد برسي قرار مي دهيم تا قلمرو مورد نظر ما از مفهوم اهليت حقوقي در اين بحث روشن و مشخص شود :

    اهليت در فرهنگ معين به معناي شايستگي ، سزاواري ، لياقت ، استيفاء ، تمتع و در ترمينولوژي حقوقي آقاي لنگرودي به معناي اهلين ( مدني )

    الف – صفت كسي كه داراي جنون ، سفه ، صغر ، ورشكستگي و ساير موانع محروميت از حقوق ( كلا يا بعضا ) نباشد ( ماده 212 و 1207 قانون مدني ) در مقابل حجريا يا عدم اهليت به كار مي رود .

    ب- صلاحيت شخص براي دارا شدن حق و تحمل تكليف و بكاربردن حقوقي كه به موجب قانون دارا شده امده است .

    با توجه به مفاهيم و معاني كه براي كلمه اهليت برشمرده شده در مي يابيم كه اهليت حقوقي سازمان بين المللي يعني كه سازمان مورد نظر بتواند از حقوقي كه مطابق قواعد و مقررات حقوقي بين الملل براي آن در نظر گرفته شده است و كشورها و اعضا’ موسس بر آن توافق كرده اند ، بهره مند گردند و نيز در مقابل اعمالي كه در راستاي رسيدن به اهداف خود انجام مي دهند پاسخگو و مكلف باشند .

    منشور ملل متحد به عنوان قانون مشترك ملتها و سند تاسيس سازمان ملل متحد در تاريخ 26 ژوئن 1945 در سانفرانسيسكو در پايان كنفرانس ملل متحد درباره تشكيل سازمان ملل متحد به امضاء رسيد و در 24 اكتبر همان سال لازم الا جرا گرديد !

    با توجه به لازم الاجرا شدن منشور در سال 1345 كه حكايت از قدرت عهد نامه اي آن دارد ، اختيارات و تعهدات و تكاليف و امتيازات حاصل از آن نيز اعتبار بين المللي قانوني را در نزد متعاهدين دارد و بالطبع با توجه به جهان شمولي آن امروز حال عرف مسلم را يافته و براي غير متعاهدين نيز لازم الاتباع است . مفهوم اهليت مصرحه درماده 104 منشور و نيز امتيازات و مصونيت هاي مورد اشاره در ماده 105 منشور اين شايستگي رابه سازمان ملل اعطا ء كرده است تا بتواند در محدوده اي به قلمرو و شرح وظايف و اهداف و مقاصد مصوب براي آن آزادانه به فعاليت پرداخته و واجد صلاحيت كامل و اهليت تمتع و استيفاء باشد . لاجرم در اين صورت لازمه امر احتمال وقوع دعوا ، له يا عليه آن است و امكان خوانده يا خواهان واقع شدن بند يك و دو ماده 105 منشور به ترتيب براي خود سازمان ملل متحد و نمايندگان اعضاء ملل متحد و مامورين سازمان امتيازات و مصونيت هاي لازم را اعطا مي كند تا بتوانند وظايفشان را كه مربوط به سازمان است مستقلا انجام دهند . كلمه امتياز و مصونيت ها در واقع همان اهليت و شايستگي است كه سازمان و مامورين آن بدست مي اورند تا با تكيه بر آن و در نهايت قانونمندي بتواند در خاك اعضا ئ سازمان به فعاليت حقوقي ، فرهنگي ، سياسي ، اقتصادي و غيره بپردازند و يكي از تبعات ملموس اين فعاليتها نيز خوانده يا خواهان واقع شدن است .

    از آن گذشته در بند 3 از ماده 105 منشور به مجمع اجازه داده شده تا براي تعيين جزئيات اجرا ي بند هاي اول و دوم اين ماده توصيه هايي بنمايد يا مقاوله نامه هايي بدين منظور به اعضاء پيشنهاد كند . و بر اين اساس است كه كنواسيون مزايا و مصونيت هاي ملل متحد درتاريخ 13 فوريه 1946 و كنوانسيون راجع به مزايا و مصونيتهاي سازمان تخصصي ملل متحد در تاريخ 21 نوامبر 1947 به تصويب مجمع عمومي مي رسد .

    در مقدمه كنوانسيون 1946 محتواي مواد 104و 105 منشور ملل متحد كه حكايت از ابتناء كنوانسيون ياد شده بر اين دو ماده دارد ، در ماده يك بر وجود شخصيت حقوقي براي سازمان ملل متحد تصريح مي كند و براي اين شخصيت حقوقي اهليت ,

    الف – اهل قرار داد

    ب- تحصيل و واگذاري اموال غير منقول

    ج- اقامه دعوا در محاكم

    را قائل مي شود . مدلول موارد سه گانه فوق الا شاره اين است كه دارنده اين امتيازات واجد صلاحيت و شخصيت حقوقي كامل است كه مي تواند اين حقوق و تكاليف را به طور كامل در قلمرو خاك اعضا ء اعمال و اجرا نمايد .

    بخش دو تا هشت از ماده دو كنوانسيون مذكور سازمان ملل متحد اموال و دارائيهاي آن ، امكانات متعلق به آن، بايگاني سازمان و به طور كلي كليه مدارك و اسناد متعلق به آن و وجوه نقد و طلا يا هر نوع ارز را كه در اختيار داشته باشد و حسابهاي بانكي آن را واجد مصونيت قضايي و غير قابل تعرض اعلام و براي عمليات مالي و اموال و دارائي هاي آن معافيت از ماليتهاي مستقيم و حقوق گمركي قائل و آن را از ممنو عيتها و محدوديتهاي وارداتي و صادراتي مصون تشخيص داده است .

    انجام هر يك از اعمال حقوقي فوق و يا وقوع هر واقعه حقوقي محتمل در راستاي فعاليت سازمان ملل متحد و مامورين آن در قلمرو خاك اعضاء مترادف و ملتزم است با احتمال لزوم طرح دعوي عليه دولتها ، سازمانها به علت نقض حقوق يا تجاوز به حقوق سازمان يا بالعكس احتمال طرح دعوي از سوي دولتها يا هر شخصيت حقيقي يا حقوقي مرتبط عليه سازمان و مامورين آن از مجاري مشخص شده براي اين منظور.

    ماده 8 بخش 29 كنوانسيون تصريح مي نمايد كه سازمان ملل متحد حل اختلافات ناشي از عقود يا ساير اختلافات حقوق خصوصي كه سازمان در آن طرف دعوي باشد يا اختلافاتي كه در آن يكي از كارمندان سازمان كه به سبب وضع رسمي خود از مصونيت برخوردار است ذي مدخل باشد ، طرق مقتضي را اتخاذ خواهد نمود و براي طي اين طرق مقتضي ، چيزي غير از مذاكره براي حل وفصل مسالمت آميز اختلافات يا ارجاع موضوع به ديوان دادگستري يا داوري نمي تواند, متصور شد . از آن گذشته در بخش 30 از همان ماده آورده است كه كليه اختلافات ناشي از تفسير يا اجراي كنوانسيون حاضر به ديوان دادگستري بين المللي ارجاع خواهد شد . مگر اينكه در امر خاصي طرفهاي دعوا نسبت به اتخاذ راه حل ديگري توافق نموده باشند . در صورتي كه اختلافي بين سازمان ملل متحد از يك طرف و يكي از دول عضو از طرف ديگر بروز كند ، نظر مشورتي بين المللي دادگستري ، طبق ماده 96 منشور و ماده 65 اساسنامه ديوان نسبت به مسائل حقوقي مورد اختلاف استعلام خواهد شد ، راي صادره از طرف ديوان از جانب طرفين دعوي به عنوان راي قطعي پذيرفته خواهد شد .

    از مفاد بخش 30 ماده 8 كنوانسيون استنباط مي شود كه وقتي اختلافي بين كشورها و سازمان ملل متحد بروز مي كند, حل اين اختلاف مستلزم اين است كه بنا به مورد يكي از طرفين خوانده و طرف ديگر خواهان قرار گيرد و نظر مشورتي ديوان نيز حكم داوري داور بين الطرفين رادارد كه راي او قاطع دعوي بوده و به عنوان راي قطعي پذيرفته مي شود و قابل تجديد نظر خواهي نيست .

    در بخش 11 الي 16 از ماده 4 و 5 كنوانسيون در ارتباط با مزايا و مصونيتها از جمله مصونيت قضايي در ارتباط با انجام وظايف محوله براي نمايندگان دول عضو در نزد ارگان هاي اصلي و فرعي يا كنفرانسهايي كه از طرف سازمان ملل متحد دعوت شده در طول مدت ماموريت و طي مسافرت به مقصد يا مراجعت از محل اجتماع بحث شده است و با توجه به اينكه در اين خصوص قرار دادهايي بين سازمان و كشور مقر و نيز بين سازمان و دول عضو منعقد و در نتيجه مزايا و مصونيتها ي متقابل پيش گفته ايجاد و لازم الا جرا مي شود . ضمانت اجراي اين توافقات و مزايا و مصونيت هاي تحقق يافته ، همانا ظهور و بروز حق استفاده از ساز و كارهاي حل اختلافات پيش بيني شده در كنوانسيون است .

    كليه صلاحيت ها و امتيازات و تعهدات و تكاليف متصور بين سازمان ملل و كشورهاي عضو كه مورد اشاره قرار گرفت در راستاي متحد الشكل شدن قواعد و مقررات ذي ربط از طريق كنوانسيون راجع به مزايا و مصونيتهاي سازمانهاي تخصصي ملل متحد مصوب 21 نوامبر 1947 ، مطابق بخش 1 از ماده يك آن به سازمانهاي تخصصي وابسته به سازمان تسري پيدا مي كند . مطابق اين ماده سازمانهاي تخصصي وابسته عبارتند از :

    1- سازمان بين المللي كار ILO

    2- سازمان خواربار و كشاورزي ملل متحد FAO

    3- سازمان تربيتي و علمي فرهنگي ملل متحد UNESCO

    4- سازمان هواپيمايي كشوري بين المللي ICAO

    5- صندوق بين المللي پول IMF

    6- بانك بين المللي ترميم و توسعه IBRD

    7- سازمان جهاني بهداشت WHO

    8- اتحاد پستي بين المللي UPU

    9- اتحاد بين المللي مخابرات دور ITU

    10- هر موسسه ديگري كه طبق مواد 57 و 63 منشور با سازمان ملل متحد بستگي دارد .

    با لازم الا جرا شدن كنوانسيون اخير الذكر كليه مزايا و مصونيتها و متقابلا تعهدات و تكاليف كه براي سازمان ملل متحد متصور بود, براي سازمانهاي تخصصي وابسته به آن نيز اعمال و اجرا مي شود .

    منصرف از موضوع سازمانهاي بين المللي مطابق قواعد و مقررات و عرف بين المللي كشورها از چتر حمايتي دكترين اعمال حاكميت استفاده مي كنند و به موجب آن نمايندگان و اموال و دارايي ها و مكاتبات سياسي و ديپلماتيك و ماموريت كنسولي و ديپلماتيك آنها از مصونيتهاي سه گانه تعرض ، قضايي و اجرايي در حدود قواعد بين المللي برخوردارند. از سوي ديگر به موجب عهدنامه راجع به سركوب و مجازات جرايم عليه اشخاص مورد حمايت بين المللي ، از جمله مامورين سياسي ( ديپلماتيك ) مورخ 1973 اشخاص زير مصون از تعرض مي باشند .

    1- رييس كشور يا هر يك از اعضاي گروهي كه حسب قوانين اساسي كشور مربوطه ، وظايف رييس كشور را اعمال مي نمايد .

    2- رييس دولت يا وزير امور خارجه هنگامي كه هريك از اين اشخاص در سرزمين يك كشور خارجي به سر مي برند و همچنين اعضاي خانواده او كه همراه باشند .

    3- كليه نمايندگان و كارمندان يا شخصيت هاي رسمي هر كشور يا مامور ديگر سازمانهاي بين المللي يا بين الدول هنگام وقوع جرم عليه شخص او يا اماكن رسمي و محل سكناي شخصي يا وسائل نقليه او . اين اشخاص حق دارند به موجب حقوق بين الملل از حمايت مخصوص در مقابل ايراد لطمه به شخص و آزادي و حيثيت و اعضاي خانواده اش كه با او زندگي مي كنند ، برخوردار گردند .

    به اعتقاد آقاي دكتر بيگدلي ، مصونيت استثنايي بر صلاحيت هنجاري و عملياتي كشوري در كشور ديگر است . اما اين امر كشورها را از صلاحيت حقوق بين المللي مثتثني نمي كند ، بلكه آنها در رابطه با اقدامات موضوع مصونيت تابع مقررات حقوق بين الملل مي باشند . مثلا اگر يك دولت يا موسسه دولتي در يك كشور خارجي مرتكب اعمال موجد مسئوليت طبق حقوق داخلي گردد ، هيچ يك از مقامات قضايي و اجرايي محل وقوع خلاف نمي توانند به دليل مصونيتي كه آن دولت يا موسسه دولتي دارند ، آنها را محاكمه نموده يا اقدامات اجرايي عليه آنها معمول دارند ، ولي اين بدان معني نيست كه رسيدگي به آن عمل خلاف در صلاحيت مراجع بين المللي طبق حقوق بين الملل نباشد . چه بسا مراجع بين المللي همچون سازمانهاي بين المللي و دادگاه هاي دادگستري مانند ديوان بين المللي دادگستري و ديوان داوري بين المللي صالح به رسيدگي به عمل خلاف مذكور باشند .

    با توجه به روابط بنيادي و متقابل في مابين نهاد هاي حقوقي بين المللي عرف و معاهده ، امكان خلق عرف جديد از دل معاهدات ، پس از اينكه رويه و رفتار دولتهاي غير متعاهد حكايت از مخالفت صريح يا ضمني نداشته باشد و در مواجه با اقدامات بين المللي بر معاهدات كشور هاي متعاهد ، اين عدم مخالفت كشور هاي ثالث با هدف كسب منافع ملي و بين المللي به نمايش در آيد ، عرف جديد خلق شده است .

    با مطالعه منشور ملل متحد در مي يابيم كه صلاحيت حقوقي لازم به سازمان ملل متحد براي رسيدن به مقاصد و اهداف آن و نيز به كارمندان و مامورين آن در جهت انجام و ظايف شان و همچنين مصونيت براي اموال و دارايي آن در هر جا كه باشد داده شده است .

    و منشور در حال حاضر به علت جهان شمولي اش و گسترش زياد در عضويت كشورها در آن و قبول منشور به عنوان يك قانون مشترك جهاني تبديل به يك عرف جهاني ناشي از عهد نامه شده است .

    ماده 103 منشور ملل متحد حكايت از آن دارد كه تعهدات كشورها به موجب منشور مقدم بر هر تعهد معاهده اي ديگر است كه كشورها در بين خود منعقد مي سازند . در چنين وضعيتي كه منشور قواعد و تعهدات ناشي از خود را برتر از تعهدات عهدنامه اي ديگرمي شمارد و كشورها نيز آن را مي پذيرند, اين واقعيت حاصل مي شود كه مفاد منشور اصل و محور بوده و ارجح بر معاهدات ديگر است .

    مطابق مواد 108 و 109منشور ملل متحد اصلاحاتي كه دراين منشور بعمل مي آيد زماني براي اعضا ء ملل متحد لازم الا جرا خواهد شد كه به موجب راي دو سوم اعضاء مجمع عمومي مورد قبول قرار گيرد و توسط دو سوم اعضاي ملل متحد كه شامل كليه اعضاء دائم شوراي امنيت باشد برطبق قوانين اساسي آنها به تصويب رسيده باشد . بالطبع و قتي كه در جريان اصلاح و تجديد نظر پس از پذيرش دو سوم اعضاء مجمع و تصويب دو سوم اعضاء ملل متحد اصلاحيه مزبور براي كشورهاي ديگر كه آن اصلاحيه را قبول و تصويب نكرده اند و عضو ملل متحد هم هستند نيز لازم الاجرا محسوب مي شود ، به نظر قواعد و مقررات منشور نيز پس از لازم الاجرا شدن چون از طرف كشورهاي زيادي به عنوان يك نهاد حقوقي بين المللي مورد پذيرش و شناسايي قرار گرفته است در همان اوان موجوديت براي كشورهاي غير عضو سازمان ملل متحد نيز داراي شخصيت حقوقي بوده است . شخصيت حقوقي سازمان اصولا بر شناسايي آن مبتني است . چون سازمان موجودي مستقل و متمايز از به وجود آورندگان خود مي باشد ، لذا موضوع حقوق قرار مي گيرد و در نظام حقوقي بين المللي واجد حقوق و تعهدات مي شود .

    بطور كلي موجوديت قانوني يك سازمان با شناسايي او برقرار مي شود و شخصيت حقوقي آن اصولا يك شخصيت درون سازماني است . شناسايي شخصيت حقوقي سازمان توسط كشورهاي عضو از طريق شركت آنها در سند تاسيس كه به طور صريح يا ضمني براي سازمان شخصيت حقوقي اعطا مي كند ، حاصل مي شود . شناسايي كشورهاي ثالث ممكن است صريح باشد ولي در بيشتر مواقع از رفتار هايي حاصل مي شود كه حكايت از پذيرش ضمني اين شخصيت دارد .

    در نظريه مشورتي مورخ 11 آوريل 1949 ديوان بين المللي دادگستري آورده است كه به نظر ديوان ، سازمان براي انجام مقاصد و بهره مندي از حقوق خاص ايجاد شده است . و اگر از شخصيت بين المللي در حد وسيعي برخوردار نبوده و اهليت اقامه دعوا بين المللي را نداشته باشد ، قادر به تامين اهداف موسسين خود نخواهد بود

    نتيجه:

    وقتيكه يك سازمان در سطح بين المللي پا به عرصه وجود مي گذارد و شكل مي گيرد ، اساسنامه اش به تصويب دولتهاي متعاهد مي رسد و اشتغالات آن شروع مي شود ، حتي وقتيكه اين سازمان فقط توسط تعداد معدودي از كشورها تاسيس شده باشد ، علي القاعده در معرض و مصاف اعمال و وقايع حقوقي ناشي از حقوق داخلي كشورها يا حقوق بين الملل قرار مي گيرد كه اين اعمال و وقايع حقوقي به طور باالقوه مي تواند منجر به اختلاف و طرح دعاوي حقوقي گردد . وقتي سازماني وجود خارجي و اعتباري پيدا مي كند ، نمي تواند منتزع از دنياي پيرامون خود و در داخل يك برج عاج بماند و بدون اينكه با ديگر نهادهاي بين المللي ارتباط داشته باشد به حيات خود ادامه مي دهد .اساسا فلسفه وجودي سازمانهاي بين المللي اين است كه چون كشورها خود قادر نيستند يك سلسله از امور را راسا به انجام برسانند با توافق يكديگر سازمانهاي بين المللي را تاسيس و بخشي از اختيارات و صلاحيت هاي خود را به آنها تفويض مي كنند تا به جاي آنها اعمال صلاحيت كنند و به فعاليت بپردازند و چون اين سازمانها صلاحيت هاي خود را از كشورها كسب مي كنند اگر چه اختيارات و صلاحيت هاي كسب شده محدود و مشخص است, اما از سنخ همان صلاحيت هايي است كه دولتها واجد آن هستند و بالمال بايد بتوانند طرح دعوي نموده يا طرف دعوي قرار گيرند . در نهايت اينجانب اعتقاد دارم كه نظريه مشورتي ديوان در قضيه خسارات وارده به سازمان ملل متحد در سال 1349 يك نظريه كشفي است و بر آنچه كه از قبل وجود داشته مهر صحت زده و در واقع آن را اعلام مي نمايد . عمل ديوان ايجاد يك قاعده حقوقي جديد نيست تا تصور كنيم كه در نتيجه بعد از اين تاريخ سازمانها به جهت صدور اين نظريه شخصيت حقوقي پيدا مي كنند . بلكه تنها اين نظريه مشورتي آنچه را كه از ابتدا وجود داشته مورد تاكيد قرار داده و اعلام كرده است . به نظر مي ر سد كه شخصيت حقوقي و صلاحيت و اهليت حقوقي هر سازمان همزمان و به موازات تاسيس آن بوجود مي آيد و تا زمانيكه سازمان در قيد حيات است و موجوديت دارد همراه آن خواهد بود.

    نویسنده : محمد حنفيه - اقبالي درخشان

  8. #5
    آخر فروم باز france's Avatar
    تاريخ عضويت
    Jul 2007
    محل سكونت
    P30World.Com
    پست ها
    1,775

    پيش فرض روش شناسى حقوق بين‏الملل

    روش شناسى حقوق بين‏الملل


    مقدمه: تعريف


    روش‏شناسى «متدلوژى‏» درپى آن است كه شيوه‏هاى كسب شناخت علمى را معرفى كند.

    هيچ تعريفى از روش‏شناسى حقوق بين‏الملل وجود ندارد كه از پذيرش عمومى برخوردار باشد.

    در اين مقاله، مفهومى از متدلوژى در نظر گرفته مى‏شود كه شامل هر دو معناى موسع يا عام، و مضيق يا خاص آن بشود.

    در معناى عام شناخت، روشهايى مورد نظر است كه در تحصيل شناختى - علمى از نظام حقوقى بين‏المللى مورد استفاده قرار مى‏گيرد و در معناى مضيق يا خاص، مقصود شناخت روشهايى است كه براى تعيين وجود هنجارها يا قواعد حقوق بين‏الملل به كار مى‏آيند.

    ارتباط اين دو مفهوم بديهى است، چون نظام حقوقى به مجموعه‏اى از قواعد حقوقى به هم‏پيوسته‏اى تعريف مى‏شود كه كل آن نظام را تشكيل مى‏دهد، حال آنكه يك هنجار حقوقى با رجوع به نظام حقوقى‏اى كه به آن تعلق دارد و از آن نشات مى‏گيرد، به اين وصف شناخته مى‏شود.

    اين روشها به حوزه دانش حقوقى تعلق دارند، نوع اخير اغلب به عنوان يك دانش هنجارآفرين وصف مى‏شود، اما در واقع چنين نيست.

    حقوق خود هنجارآفرين است; زيرا آنچه را بايد باشد مقرر مى‏كند، اما دانش حقوقى، همانند هر دانش ديگر، هدفش تحصيل شناخت است، موضوعش مطالعه قواعد و به‏طور عام پديده حقوقى است، ليكن يك دانش هنجارساز نيست.



    2 .روش علمى كار

    الف) آموزه‏هاى مختلف حقوق بين‏الملل حاوى مفاهيمى كلى است كه به‏طور عموم اصولى از آنها ناشى مى‏شود كه مبناى تعيين هنجارهاى حقوقى است.

    در اين متن، ما تنها به روشهاى تحليل نظام حقوقى بين‏المللى مى‏پردازيم.

    ب) نخستين روش عبارت از «مشاهده‏» - فارغ از هر پيش‏پندارى - است.

    اين مربوط به روش جامعه‏شناختى است كه حقوق را پديده‏اى اجتماعى تلقى مى‏كند.

    ما مى‏توانيم درون چارچوب جامعه بين‏المللى، كه ساختار اساسى‏اش بر تكثر دولتهاى برخوردار از حاكميت است، نظامى از قواعد حقوقى را مشاهده كنيم كه با اين وصف تعبير و شناخته شده‏اند.

    اين حكم با درك اين مطلب تقويت مى‏شود كه نوعى اعتقاد حقوقى (opinio juris) جمعى وجود دارد، باورى كه مى‏گويد، حقوق بين‏الملل موجود است و دولتها نمى‏توانند بدون آن عمل كنند.

    نيازى نيست در پى يك مبناى نظرى براى توجيه اين ادعا باشيم كه از صرف مشاهده واقعيت نتيجه مى‏شود و با اين قاعده بيان مى‏گردد كه «هر جا جامعه‏اى هست‏حقوق نيز هست‏» [ubi societas ibi jus] .

    روش تجربى، همچنين، به ما اجازه مى‏دهد تا نتيجه بگيريم كه حقوق - يا به‏طور دقيق‏تر، ايده حقوق - مخلوق ذهن آدمى و توجيه عقلانى مبتنى بر درك نيازهاى اجتماعى است.

    در اين مرحله است كه ما به محدوديتهاى روش تجربى مى‏رسيم.

    ج) حقوق، نياز جامعه را به سازمان‏دهى و تنظيم برآورده مى‏كند.

    بنابراين، استدلال منطقى نيز - كه در سطحى بالاتر از سطح فنون شكلى حقوقى قرار دارد - به عنوان يك روش تحليلى به كار گرفته مى‏شود و نتايج آن به وسيله روش تجربى به اثبات مى‏رسد، اما اين استدلال منطقى است كه آن ايده‏ها راتاييد مى‏كند و تركيبهايى را فراهم مى‏كند كه دستيابى به نظريه‏اى كلى را درباره يك نظام حقوقى ممكن مى‏سازد.

    اين استدلال، شخص را به جستجوى روشهاى شكل‏گيرى هنجارهاى حقوقى و عقلانى‏كردن اين روشها رهنمون مى‏سازد.

    همچنين استحاله منطقى قاعده حقوقى فاقد موضوع را روشن مى‏كند و از اين رو مفهوم موضوعات قواعد حقوقى را توسعه مى‏دهد.

    مصاديق ديگرى از اين دست مى‏توان ارايه كرد، اما موارد يادشده براى بيان شيوه استدلال منطقى معمول در ايده حقوق كافى است.

    د) بنابراين مشاهده تجربى و استدلال منطقى دو روشى است كه هرگاه هماهنگ گردند، امكان تحليل نظم حقوقى بين‏المللى و تشريح ويژگيهاى آن را فراهم مى‏سازد.

    در اينجا نتايج اين تحليل مورد ملاحظه و بررسى قرار نمى‏گيرد زيرا ما تنها به روش‏شناسى مى‏پردازيم و براى آنكه روش‏شناسى علمى باقى بماند، بايد مفاهيم جزمى پيش‏پنداشته و قضاياى ثابت‏نشده را كنار بگذاريم.


    3 .روش شناسى در معناى محدود

    الف) روشهايى كه قرار است معرفى شود، از روشهاى درون‏حقوقى - كه براى تعيين قواعد مختلف حقوق مورد نظر است - متمايز است.

    براى مثال، يك قاضى بايد اين روشها را - براى تعيين قواعدى كه مى‏خواهد در يك پرونده خاص اعمال كند - به كار گيرد.

    او بايد نخست وجود اين قواعد و سپس محتواى آنها رامشخص كند.

    اين روش‏شناسى متمايز است از نظريه حقوق بين‏الملل، كه موضوعش نظام حقوقى بين‏المللى همراه با مبانى و ساختار آن است، ليكن اين تمايز و جدايى مطلق نيست.

    ب) روشهاى مورد استفاده براى تشخيص وجود قواعد، در واقع، گاهى با مفهوم كلى جنبه‏هاى بنيادين نظام حقوقى بين‏المللى رابطه تنگاتنگ دارد.

    بنابراين، براى مثال، مكتب هنجارگرا (نرماتيو) چنين تلقى مى‏كند كه هر هنجار حقوق بين‏المللى، به واسطه استنتاج منطقى از هنجار پيشين ناشى مى‏شود.

    ج) روشهاى تعيين قواعد حقوق بين‏الملل بايد همچنين از روشها و فنون اعمال هر قاعده در يك قضيه مشخص، متمايز گردد.

    هر قاعده حقوق بين‏الملل هنگامى اعمال مى‏گردد كه از پيش شناخته شده باشد و وجودش به اثبات رسيده باشد.

    با وجود اين در اينجا نيز تمايز بى چون و چرا نيست و برخى نقاط تلاقى وجود دارد.

    براى مثال، در يك مورد خاص ممكن است جستجوى يك قاعده قابل اجرا به مساله تمثيل يا مساله فقدان قواعد حقوقى مناسب منجر شود، اين مسائل در مرز ميان تشخيص قواعد حقوقى و اعمال آنها قرار دارد.

    د) روش‏شناسى حقوق بين‏الملل به معنايى كه اينجا بيان مى‏شود، به شيوه‏هاى تحليل مورد استفاده در بيان عوامل يا محركهايى نمى‏پردازد كه به ريشه قواعد حقوقى مربوط مى‏شود و محتواى آنها را تعيين مى‏كند.

    ظهور يك قاعده و رهنمودهايى كه آن قاعده مى‏دهد، نتيجه بازى نيروها و تعارض منافع در جامعه بين‏المللى و تاثير ايدئولوژى‏ها و فلسفه‏ها و همچنين نيازهاى جامعه است.

    تحليل اين پديده به حوزه جامعه‏شناسى حقوق بين‏الملل متعلق است كه شيوه‏هاى خاص خود را دارد.

    اما گفتنى است كه وقتى مى‏خواهيم وجود يك قاعده خاص حقوق بين‏الملل را اثبات كنيم، عوامل مختلفى بايد به اين منظور مورد ملاحظه قرار گيرد كه گاهى شامل دلايل منطقى وجود آن يا به عبارت ديگر عوامل و محركهايى مى‏گردد كه محتواى آن را بيان و توجيه مى‏كند.



    4 .طرح كلى روشهاى ارايه شده توسط نويسندگان

    الف) هنگام تحليل روشهاى نظرى مختلف، تمايز عناصر متعلق به روش‏شناسى در معناى محدود از عناصر متعلق به مفاهيم كلى حقوق بين‏الملل حائز اهميت است.

    ترسيم چنين تمايزى همواره آسان نيست.

    براى مثال، مكاتب مختلف پوزيتيويستى بر اين ايده تاسيس شده‏اند كه قواعد حقوقى فرآورده يك روند شكل‏گيرى است كه خود به موجب حقوق تنظيم‏شده و بر اصلى واحد استوار است كه اين اصل بر حسب مكاتب مختلف، متفاوت است.

    طبق اين مفاهيم كلى، تعيين قواعد حقوق بين‏الملل عمدتا بر استنتاج تكيه دارد.

    «شوارزمبرگر» يكى از نظريه‏پردازان اصلى روش تركيبى ,(inductive method) اين روش را به عنوان يك روش پوزيتيويست‏بيان مى‏كند.

    بنابراين، آن ترمينولوژى به‏كاررفته براى تعيين مكاتب نظرى مختلف حقوق بين‏الملل بايد الغا شود.

    بهتر است‏شخص خود را محدود كند به واژه‏هايى كه به‏طور مشخص به روشها اطلاق مى‏شود.

    ب) روش تركيبى يا استقرايى (inductive) شناسايى قواعد حقوق را از طريق مشاهده تاثير آنها در جامعه بين‏المللى ممكن مى‏سازد.

    اين روش در صورتى يك قاعده را قاعده حقوق مى‏داند كه توسط تابعان حقوق بين‏الملل اين‏گونه شناخته شده باشد.

    اينكه آيا واقعيت چنين است، به وسيله رويه، در وسيع‏ترين معنايش، روشن مى‏گردد.

    بنابراين، اين يك روش تجربى است.

    اين روش، ارزش ساير روشها - مانند استنتاجى يا استدلالى - را نفى نمى‏كند، اما نتايج اعمال روشهاى اخير فرضيه‏هايى تلقى مى‏شود كه بايد به وسيله مشاهده تجربى به اثبات برسد.

    ج) از طرف ديگر روش استنتاجى، وجود قواعد حقوق بين‏الملل را از طريق يك فراگرد استدلال مبتنى بر اصول، وقايع حقوقى يا شيوه‏هاى شكلى قاعده‏سازى كه مبانى اعتبار آن قواعد است، تعيين مى‏كند.

    با توجه به تنوع زياد مكاتب فكرى كه روش استنتاجى را به‏كار مى‏گيرند، ارايه يك توضيح كامل در اينجا ممكن نيست، بلكه بايد به چند نمونه محدود بسنده كنيم.

    مكتب حقوق طبيعى بر اين باور است كه هنجارهاى حقوقى اعتبار خود را مرهون آن قواعد حقوق ذاتى است كه بيانگر آن است.

    گرايش‏هاى مختلف در مكتب پوزيتيويسم برآنند كه قواعد وجود خود را مديون اين واقعيت است كه به موجب برخى وقايع خاص، براى مثال از طريق رضايت‏يا نوعى اراده جمعى، «وضع شده‏» يا آفريده شده است.

    اين روش، عاليترين نمود خود را درمكتب هنجارگرا مى‏يابد كه وجود و استقرار هر هنجار حقوقى را به واسطه استنتاج منطقى، مرهون هنجار پيشين و به لحاظ سلسله‏مراتب برتر مى‏داند.

    اين روند سلسله‏مراتبى ادامه مى‏يابد تا به «هنجار فرضى بنيادين‏» ( Grundnorm) مى‏رسد، روش استنتاجى، همچنين، متشكل از استدلال مبتنى بر تحليل پديده حقوقى است كه به تعيين اصولى خاص مى‏انجامد.

    د) روشهاى استقرايى و استنتاجى لزوما مانعة‏الجمع (mutually exclusive) نيست; بلكه كاربرد تركيبى آنها در قالب نظم حقوقى بين‏المللى قابل تصور است و نويسندگانى چند آن را عرضه كرده‏اند.



    5 .رابطه ميان روش شناسى و منابع

    الف) روش شناخت هنجارها را نمى‏توان از منابع حقوق بين‏الملل جدا كرد.

    در واقع، محال است‏به جستجوى قواعدى پرداخت كه در عمل مؤثر است‏بى آنكه رهنمودى براى اين جستجو در اختيار داشت.

    و اين تنها شناخت‏شكل و سبك ممكن براى وجود يا پيدايش اين هنجارهاست كه مى‏تواند نقش چنان رهنمودى را ايفا كند.

    ب) منابع حقوق بين‏الملل شناخته شده است; تعريف آنها مطابق است‏با نتايج استدلال منطقى و مشاهداتى كه مى‏توان انجام داد.

    با اين وجود، تعيين منابع حقوق بين‏الملل به حوزه متدلوژى مورد استفاده براى مطالعه حقوق بين‏الملل به عنوان يك نظام حقوقى تعلق دارد.

    (يعنى روش‏شناسى در معناى وسيعش).

    وجود قواعد «وضع شده‏» به موجب يك هنجار پيشين و وجود قواعدى كه «خود به خود» پديد آمده‏اند، پذيرفتنى است; همچنين است مقوله منابع و «اصول‏» كه مورد اختلاف‏نظرهاى قابل ملاحظه‏اى است.


    6 .قواعد «وضع شده‏»

    الف) نظام حقوقى بين‏المللى از هنجارهاى بسيارى تشكيل مى‏شود كه ناشى از اقدامات ارادى است.

    اراده به خودى خود نمى‏تواند هيچ‏گونه آثار حقوقى پديد آورد; بلكه يك هنجار موجود بايد به آن اثر حقوقى ببخشد.

    يك معاهده بين‏المللى، مصوبه يك‏جانبه‏اى كه توسط يكى از ارگانهاى يك سازمان بين‏المللى - در حوزه صلاحيتش - ايجاد مى‏شود، تصميم يك ديوان كه موجد قواعد حقوقى معتبر ميان طرفين است، اينها همه اعتبار خود را مديون يك قاعده حقوقى پيشين و به لحاظ سلسله‏مراتبى برتر هستند.

    مى‏توان ادعا كرد كه قواعد پديدآمده به موجب اعمال حقوقى، به كمك روش استقرايى و با مشاهده آثار آنها، قابل تشخيص است.

    اما، محدوديتهاى دستاورد اين روش، بروشنى نمايانده مى‏شود.

    براى مثال، راه معمولى براى يك قاضى در رسيدگى اين است كه پيش از اعمال يك قاعده تعيين كند كه آن قاعده وجود دارد (چون معتبر است).

    مساله اعتبار قواعد موضوعه هنگام ملاحظه قواعد حاكم بر صلاحيت، آيين دادرسى مورد عمل و...

    بررسى مى‏شود.

    اين روش استنتاجى است كه بايد مورد استفاده قرار گيرد، همان‏گونه كه به موجب احكام ناشى از اعمال قضايى يك قاعده معاهداتى يا مقرره‏اى از قطعنامه يك سازمان بين‏المللى نشان داده مى‏شود.

    اگر موضوع مورد بحث، مورد چالش باشد، قاضى اطمينان مى‏دهد كه قاعده يا در معاهده‏اى مندرج است كه به‏طور معتبر منعقد شده و در زمان موردنظر قدرت اجرايى داشته است و يا ناشى از اقدام يك‏جانبه‏اى است كه به‏طور معتبر اتخاذ شده است و داراى ارزش حقوقى است.

    اين ادعا به‏واسطه اين واقعيت ثابت مى‏شود كه: اگر معلوم شود معاهده‏اى كه براى مدتى مجرى بوده است، متضمن يك عيب بى‏اعتبار كننده‏اى است، مقررات آن معاهده وصف قاعده حقوقى را از دست مى‏دهد; حتى اگر مؤثر بوده باشد.

    طبق كنوانسيون وين راجع به حقوق معاهدات (ماده‏69) پيامدهاى اعمال قواعد معاهداتى كه بى‏اعتبارى‏شان ثابت‏شده است، حتى‏الامكان بايد محو شود.

    در قضيه حاكميت‏بر برخى سرزمينهاى مرزى (ميان بلژيك و هلند) معلوم شد كه حاكميتى كه به موجب يك كنوانسيون به بلژيك واگذار شده تحت تاثير اين موضوع نبود كه هلند اقدامات متعدد حاكميتى را انجام داده بود (Icj Reports , 1959, at pp.

    227- 230) ; اعتبار آن معاهده ثابت‏بوده و كنوانسيون مقدم تلقى شد.

    ب) بنابراين، تا آنجا كه به مجموعه قواعد وضع شده به موجب يك عمل حقوقى مربوط مى‏شود، بايد روش استنتاجى را اعمال كنيم.

    ليكن گاهى پيگيرى اثبات ضرورى است، و اين تنها با كمك روش استقرايى ممكن است.

    در واقع، ممكن است اتفاق افتد كه يك قاعده معاهداتى، در نتيجه رويه‏اى مخالف كه قدرت اجرايى يافته و عرفى را پديد آورده كه جايگزين آن قاعده شده است، به حالت تعليق درآيد.

    ج) تعيين قواعد وضع شده مانند هر قواعد ديگرى، نمى‏تواند از تعيين محتواى آن جدا باشد.

    تا آنجا كه به اين نوع قواعد - يعنى قواعد نوشته - مربوط مى‏شود، تعيين هر قاعده‏اى نخست ما را به متنى مى‏رساند كه اعتبارش ثابت‏شده است، پس از آن مساله تفسير آن متن مطرح مى‏شود.

    به اين ترتيب، در تفسير يك قاعده و محتواى آن دو مرحله متوالى وجود دارد و در طى مرحله دوم است كه روشهاى مختلف تفسير مى‏تواند مورد استفاده قرار گيرد.



    7 .هنجارهاى خود رسته

    هنجارهاى حقوق بين‏الملل عرفى اعتبار خود را مديون هيچ قاعده از پيش موجودى نيست.

    اينها معيارهاى خودروست.

    اين قواعد از طريق استقرا معين مى‏شود.

    با مشاهده رويه، رفتار و عملكردهاست كه ما وجود يك هنجار راء تشخيص مى‏دهيم، هنجارى كه با اثرگذارى خود استقرار يافته است.

    ليكن بايد تاكيد كرد تا آنجا كه به حقوق عرفى مربوط مى‏شود، تشخيص وجود قاعده و محتواى آن معمولا عملى يكسان است.

    سؤالى كه بايد از خود پرسيد اين است كه: آيا قاعده‏اى با محتوايى خاص وجود دارد؟ ملاحظاتى همچون احساس مشترك، انصاف و ضرورت، ممكن است دليل وجود آن قاعده و گاهى ضرورتش را تقويت كند.

    در قضيه ماهيگيرى انگلستان - نروژ (Icj Reports , p.

    133, 1951) ديوان بين‏المللى دادگسترى چيزى را به فرمول آورد كه بر آن عنوان «برخى ملاحظات اساسى‏» را نهاد، اين ملاحظات بويژه مربوط بود به ماهيت درياى سرزمينى و برخى منافع اقتصادى خاص يك منطقه.

    اين مثال نشان مى‏دهد، در حاليكه روش تعيين قواعد عرفى عمدتا استقرايى است، در اثبات محتواى يك هنجار ديوان فاكتورهاى مختلف ديگرى را نيز مورد ملاحظه قرار مى‏دهد - از جمله ملاحظات اخلاقى، به‏طورى كه در قضاوتهاى مربوط به ملاحظات بشرى نشان داده شده است [براى مثال نك: .[Corfu Channel Case (Merits) بنابراين، روش استقرايى به‏كار گرفته شده در تعيين قواعد حقوقى خودرسته بايد با بررسى‏هايى ديگر از راه استدلال تكميل شود.


    8 .اصول [كلى] حقوق

    الف) قواعد مختلفى كه نشان‏دهنده درجه خاصى از انتزاع است، و در واقع، تنها دسته‏اى از قواعد عرفى است، گاهى «اصول‏» يا حتى «اصول بنيادين‏» ناميده مى‏شود.

    در نتيجه، هيچ نيازى به جستجوى روشى نيست كه براى تشخيص يا شناخت آنها به‏كار گرفته شود.

    اين صرفا يك موضوع تركيب و طبقه‏بندى است.

    ب) اصول كلى حقوق مورد اشاره در قست (C) از بند 1 ماده 38 اساسنامه ديوان بين‏المللى دادگسترى آنهايى است كه به‏طور عموم در قلمرو داخلى تضمين شده است.

    يك ملاحظه اوليه اين است كه، تا آنجا كه به قواعد فنى مربوط مى‏شود، روش مورد استفاده براى تعيين اين «اصول كلى‏» عبارت است از روش مشاهده كه خصيصه‏اى استقرايى دارد.

    قاضى نظامهاى حقوقى ملى را بررسى مى‏كند تا آنكه قاعده‏اى را كه مى‏خواهد اعمال كند از آنها استخراج كند.

    اما بايد وجود يك قياس تمثيلى را ميان وضعيت مورد ملاحظه در حقوق بين‏الملل و وضعيت تصورشده كه در قوانين داخلى احراز كند، تمثيلى كه براى توجيه اقتباس قاعده‏اى از آن قوانين كافى است.

    اين كار حاوى يك تحليل تطبيقى و مرتبه‏اى از استدلال است.

    ثانيا، اصولى، با ويژگى خاص، هست كه ضرورتا در نظام حقوقى، از جمله نظام حقوق بين‏الملل وجود دارد.

    براى مثال، اصل وفاى به عهد (Pacta sunt servanda) با نفس ايده حقوق پيوندى ذاتى دارد; زيرا يكى از اولين و اساسى‏ترين نمودهاى آن ايده، تعهد متقابلى است كه الزام‏آور تلقى شده است.

    به همين‏سان، اصلى كه طبق آن نقض تعهد نسبت‏به يك شخص تابع حقوق مستلزم تكليف جبران است، ذاتى يك نظام حقوقى است، زيرا اگر در حوزه حقوقى ميان ايفاى تعهد و عدم ايفاى آن تفاوتى نباشد، ايده تعهد حقوقى بى‏معنا خواهد بود.

    در اين زمينه مى‏توان از اصل حسن‏نيت نيز ياد كرد.

    روش استقرايى براى تعيين وجود اين اصول ممكن است‏به‏كار رود، ليكن بايد تاكيد كرد كه چون اين اصول ذاتى هر نظام حقوقى است، برخلاف اصول داراى منشا عرفى، غيرقابل تغيير است.

    بنابراين، در سطح روشها بايد تاكيد شود كه اين اصول با تاملى بر ماهيت‏حقوق شناخته مى‏شود.

    تاثير آنها گاهى ناپايدار است، همان‏طور كه در مورد تكليف جبران در قبال يك عمل غيرقانونى چنين است، اما با وجود اين، از نظر حقوقى كاملا به اعتبار خود باقى است.

    ج) آيا همين روش استدلال منطقى و استنتاجى مى‏تواند به شناخت اصول مخصوص و ذاتى نظام حقوق بين‏المللى منجر شود؟ استدلال منطقى ما را به اين نتيجه مى‏رساند، اصل حاكميت اين ويژگيها را دارد.

    نويسندگانى چند اين اصل را اقتباس از قواعد عرفى مى‏دانند.

    به هر تقدير در نظر نويسندگان، تحليل علمى نظام حقوق بين‏الملل نشان مى‏دهد كه اين نظام تماما بر مجموعه‏اى از دولتهاى حاكم بنا شده است كه تابعان اصلى آن است، و در درون اين محيط عمل مى‏كند.

    اگر اين ويژگى اختصاصى نظام حقوق بين‏الملل از بين برود، ما خود را با يك نظام حقوقى متفاوت از آنچه امروز مى‏شناسيم روبرو خواهيم ديد.

    نظام موجود مستلزم اصل حاكميت است.

    ما از راه تحليل كلى پديده حقوق بين‏الملل، همراه با استدلال، يعنى باتركيب مشاهده و استنتاج منطقى، به اين نتيجه مى‏رسيم.


    9 .قواعد حقوقى بين‏المللى و اجراى آنها

    الف) روش‏شناسى در معناى محدودش شامل اعمال يا اجراى قواعد حقوق بين‏الملل نمى‏شود.

    در واقع اين موضوع تنها متعاقب تعيين قواعد قابل اجرا در موردى خاص مطرح مى‏شود.

    با اين وجود، پاره‏اى اوقات در وضعيتى خاص چنين اتفاق مى‏افتد كه نه يك قاعده حقوق بين‏الملل وجود دارد و نه امكان رهنمودهايى از نظامهاى حقوقى ملى (1) زيرا تمثيل كفايت نمى‏كند.

    اين مشكل فقدان قاعده است (Lacunae) و در همين زمينه مشكل تمثيل بروز مى‏كند.

    اين مسائل را نمى‏توان در اينجا به تفصيل مورد بررسى قرار داد; تنها مى‏توان چند ملاحظه روش‏شناسانه ارايه كرد.

    ب) بايد با استدلال به مساله فقدان قاعده (Lacunae) پرداخته شود.

    استدلال برخى نويسندگان را به اين باور مى‏رساند كه هر جا قاعده‏اى نيست، حكم ضرورى بر حسب اصل آزادى، كه با حاكميت مرتبط است، اين است كه هيچ تعهدى از سوى دولت پذيرفته نيست.

    اين استنتاج منطقى مى‏نمايد، اما نمى‏تواند در همه وضعيتها، راه درستى تلقى شود.

    در واقع، تحليلهاى منطقى نشان مى‏دهد كه برخى وضعيتها لزوما راه‏حلى را ايجاب مى‏كند، زيرا آزادى عمل يا حاكميت چندين دولت در تعارض با يكديگر قرار مى‏گيرد، به عنوان مثال، مى‏توانيم از برخى مسائل سرزمينى (مرزها، رودخانه‏هاى بين‏المللى) ياد كنيم كه زمانى مطرح مى‏شود كه قضايايى جديد يا حل‏نشده بروز مى‏كند.

    قاعده يا راه‏حلى براى قضيه‏اى واحد ممكن است‏به كمك تمثيل يا ملاحظات احساس مشترك يا انصاف تعيين شود، اما قاضى نبايد از اختياراتى كه به وى تفويض شده است فراتر رود.

    مقوله ويژه‏اى از فقدان قاعده (Lacunae) - كه گاهى فقدان قاعده معتبر (authentic lacunae non) ناميده مى‏شود - مقوله‏اى است كه ناشى از خلاهاى غير بين‏المللى يا طرح ناقص يك متن، بويژه متن يك معاهده است.

    ممكن است از راه قياس با يك متن مشابه يا تعميم و تفصيل يك قاعده راه‏حلى يافت‏شود، اين در صورتى است كه ارگان مرجوع‏اليه اختيار چنين كارى را داشته باشد.

    روش منحصر به فردى وجود ندارد.

    ج) تمثيل در مورد مساله فقدان قاعده مورد اشاره قرار گرفته است.

    كاربرد آن در حقوق بين‏الملل، به‏طورى كه رويه نشان مى‏دهد، مطمئنا مجاز است.

    تعيين محدوديتهاى كاربرد آن بسيار مشكل است.

    از ديدگاه روش‏شناسانه مساله اين است كه: پس از شناخت‏يك قاعده، در اجرا آن را بايد تعميم داد تا شامل قضيه، وضعيت‏يا رابطه‏اى حقوقى بشود كه به‏طور صريح شامل آن نيست‏يا دست‏كم به آن قاعده اجازه داده شود تا راه‏حلى را القا كند.

    اين تحليل تطبيقى وضعيت تابع قاعده با وضعيت فاقد قاعده - كه شخص مى‏خواهد قاعده موجود را به آن تعميم دهد - است كه روشن مى‏كند آيا چنين رويه‏اى پذيرفتنى است‏يا نه.

    مشابهت دو وضعيت‏بايد مسلم باشد.

    اين مساله به‏طور خاص ممكن است نسبت‏به روابط خارجى سازمانهاى بين‏المللى (اختيارات ضمنى، قدرت معاهده‏سازى) مطرح شود.

    درست است كه قواعد فراوان حاكم بر اين روابط در حال توسعه‏اند، اما ممكن است وضعيتهايى پديد آيد كه چنين قواعدى در مورد آنها هنوز موجود نباشد.

    اگر تمثيل و تشبيه كفايت كند، اعمال قواعد موجود در روابط ميان دولتها را در مورد روابط خارجى سازمانهاى بين‏المللى مى‏توان تعميم داد.

    از همين رو هنگامى كه جامعه ملل در ژنو تاسيس شد، دولت‏سوئيس چنين تلقى كرد كه جامعه داراى شخصيت‏بين‏المللى است; «در نتيجه حق برخوردارى از وضعيت‏يك دولت را دارد».

    به اين ترتيب جامعه ملل از مصونيتهاى صلاحيتى داده شده به دولتها برخوردار گرديد.

    (2)

    از آن پس وضعيت‏حقوقى سازمانهاى بين‏المللى در كشورهاى ميزبان موضوع توافقنامه‏هاى فراوانى واقع شده است، اين موافقتنامه‏ها وضعيتى حقوقى را پيش‏بينى مى‏كند كه از برخى جهات با وضعيت معمول درباره دولتها متفاوت است.

    در سال 1921م.

    سوئيس از راه تمثيل اقدام به تعميم قواعد حاكم بر روابط ميان دولتها به سازمانهاى بين‏المللى - تابعان ديگر حقوق بين‏الملل - كرد كه وضعيتشان مشابه تصور شده بود.

    د) به‏طور خلاصه، شناسايى قواعد حقوق بين‏الملل به تعيين تابعان آنها و وقايع يا وضعيتهايى مى‏انجامد كه قواعد بر آنها اعمال مى‏گردد.

    در قضيه‏اى كه هيچ قاعده ذى‏ربطى از حقوق بين‏الملل وجود نداشته باشد، استدلال منطقى اين امكان را فراهم مى‏سازد كه تعيين كنيم آيا چنين وضعيتى متضمن آزادى عمل است‏يا برعكس لزوما نوعى قاعده را ايجاب مى‏كند، قاعده‏اى كه بويژه جايى قابل اجراست كه فقدان آن به تعارضى ميان دولتهايى چند مى‏انجامد كه مى‏خواهند آزادى عمل خود را اعمال كنند، يا هنگامى قابل اجراست كه نتايج چنان وضعيتى رضايتبخش نباشد.

    پس اعمال قاعده به موجب تمثيل از طريق تعميم قاعده ممكن مى‏گردد تا آنكه ساير تابعان را دربر گيرد يا شامل وضعيتى گردد كه بسيار شبيه وضعيتى است كه قاعده موجود نسبت‏به آن اعمال مى‏شود.

    10 .

    نتيجه

    روش‏شناسى حقوق بين‏الملل با دو عنصر مشخص مى‏شود.

    از يك سو هر رويكرد علمى مبتنى بر مشاهده و فارغ از هرگونه پيش‏پندارى ايدئولوژيكى يا آموزه‏اى است از طرف ديگر موضوع مشاهده، يعنى نظام حقوقى بين‏المللى و قواعد گوناگون آن، از ايده حقوق نشات مى‏گيرد كه مخلوق انديشه آدمى و كارى عقلانى است.

    و در نتيجه، مشاهده خود نمى‏تواند از عناصر عقلى كاملا آزاد باشد.

    براى نمونه، ديديم كه روش استقرايى تعيين قواعد بر مفهوم منابع تكيه دارد.

    بنابراين، روش تحليل علمى نظام حقوقى بين‏المللى و قواعد متشكله آن، تركيبى از عناصر استقرايى و استنتاجى، مشاهده و استدلال، است، كه نقش و عملكرد هر يك از اين عناصر بايد بروشنى تبيين گردد.


    منابع و پى نوشت ها

    × در نوع عام شناخت علمى، كل نظام حقوق بين‏المللى مورد نظر است و در نوع دوم، مقصود شناخت قواعد حقوق بين‏الملل است.

    هر يك از اين دو نوع شناخت، ضمن داشتن نقاط ارتباط با شناخت مكاتب فلسفى حقوق بين‏الملل و فنون و روشهاى اعمال قواعد آن، به طور كلى متمايز و متفاوت با آنها است.

    1.ر.

    ك: فرع (c) از بند 1 ماده 38 اساسنامه ديوان بين‏المللى دادگسترى.

    2 .

    معاهده خاص منعقد در سال 1921م.

    ميان جامعه ملل و شوراى فدرال سوئيس راجع به رژيم مصونيت ديپلماتيك كاركنان جامعه ملل و دفتر بين‏المللى كار.

    ------------------------------

    نویسنده : كريستين دومنيه

  9. #6
    آخر فروم باز france's Avatar
    تاريخ عضويت
    Jul 2007
    محل سكونت
    P30World.Com
    پست ها
    1,775

    پيش فرض اپک

    اپک

    سازمانهای همکاریهای اقتصادی آسیا- اقیانوسیه (APEC ) یک گروه اقتصادی از کشورهای حاشیه اقیانوس آرام هستند که به منظور بهبود مناسبات اقتصادی و سیاسی با یکدیگر دیدار می نمایند. آن دارای کمیته های اجرائی در زمینه دامنه گسترده ای از مسائل، از ارتباطات تا شیلات می باشد. سران کشورهای تمام اعضای اپک، (به استثنای چین تایپه "نگاه کنید به ذیل")، طی یک همایش سالانه تحت عنوان " اجلاس سران اقتصادی اپک" با یکدیگر ملاقات می کنند که مکان برگذاری آن درمیان اعضای اقتصادی اپک در حال گردش می باشد. اپک به خاطر این سنت (آداب) خود مشهور است که رهبران حاضر در آن مطابق با رسوم ملی کشور میزبان خود لباس می پوشند.

    فعلا"، بیشتر کشورهای نوار ساحلی اقیانوس آرام، جزو اعضای این سازمان می باشند، به استثنای موارد زیر:
    کلمبیا و اکوادور در آمریکای جنوبی
    شش کشور آمریکای مرکزی که عبارتند از گوآتمالا، السالوادور، نیکاراگوآ، هندوراس، کاستاریکا و پاناما.
    کامبوج، هندوستان، تیمور شرقی، ماکائو، چین| ماکائو، و کره شمالی در آسیا
    جزایر اقیانوس آرام، همچون فیجی، تونگا، ساموآ، وانواتو، توالو و پالائو
    اما فرانسه، با داشتن قلمروهای خارجی (جزایر) پولینزی فرانسه، والیس و فوتونا و کالدونیای جدید در اقیانوس آرام حضور دارد.

    جمهوری خلق چین تنها علاقمند به حضور سرزمین اصلی چین در این اجلاس بوده است، زیرا هنگ کنگ، و ماکائو به عنوان کشورهایی با اقتصادهای مجزا فرض می شوند. هنگ کنگ در سال 1991 به اپک پیوست در حالی که مستعمره هنگ کنگ| تحت حکمرانی بریتانیا بود و نام "هنگ کنگ را برای خود برگزید."


    در سال 1997، هنگ کنگ به یک منطقه ویژه اداری جمهوری خلق چین تبدیل شده و "هنگ کنگ چین" نام گرفت. در اثر فشار از سوی جمهوری خلق چین، جمهوری چینی تایوان، اجازه ندارد هیچ یک از نامهای جمهوری چین یا تایوان را به خود بدهد بلکه در این سازمان باید با نام چین تایپه به آن اشاره نمود. رئیس جمهور چین مجاز نیست در "اجلاس سالانه سران اقتصادی اپک " شرکت نماید و باید مقام سطح وزارتخانه در امور اقتصادی را به عنوان نماینده این کشور به این اجلاس اعزام نماید. (نگاه کنید به فهرست نمایندگان چین تایپه برای اپک)

    اعضای بالقوه
    هندوستان برای ورود به اپک درخواست نموده است. پیشتر این کشور با این موضوع شدیدا" مخالف بود، اما با وجود نفوذ و پشتیبانی جدید این کشور از سوی آمریکا، احتمال می رود هند با حضور خود در این اجلاس در جایگاه یک ناظر موافقت نماید. گوآم نیز با بیان مثال هنگ کنگ، بطور فعال خواستار عضویت جداگانه خود در این اجلاس شده است، اما این درخواست از طرف آمریکا با مخالفت روبرو شد، که هم اکنون در گوآم حضور دارد.

    در ژانویه 1989، بای هاوک، نخست وزیر استرالیا، خواستار همکاری موثرتر اقتصادی در منطقه آسیا پاسیفیک شد. این امر موجب برگذاری اولین اجلاس اپک در کانبرا، استرالیا به ریاست وزیر خارجه آن کشور، گرت ایوانز در ماه نوامبر شد. این اجلاس، با حضور وزیر سیاسی|وزرای 12 کشور، راجع به اقدامات آن جهت اجلاس آتی سالانه در سنگاپور و کره جنوبی تصمیم گیری نمودند. در ابتدا مالزی با عضویت آسه آن در اپک مخالف بود، در عوض (تشکیل) یک گروه اقتصادی آسیای شرقی (EAEC) را در اپک پیشنهاد نمود، که 'کشورهای غربی ' همچون ایالات متحده| آمریکا، استرالیا یا زلاند نو جزو اعضای آن نمی شدند. این طرح نیز خود از سوی آمریکا و ژاپن مورد مخالفت واقع شد.


    اولین اجلاس سران اپک در سال 1993 زمانی برگذار شد که بیل کلینتون، رئیس جمهور (وقت) آمریکا، این اجلاس را وسیله ای حساس برای بازگردان دور مذاکرات خود با اروگوئه به مسیر اصلی خود می دید، (به همین منظور) سران اقتصادی کشورهای عضو آن را به بلیک آیلند، واشینگتون دعوت نمود. در بلیک آیلند، سران آن خواستار ادامه کاهش موانع تجاری و سرمایه گذاری با این پیش بینی شدند که "جامعه آسیا پاسیفیک " موجب ارتقاء پیشرفت از طریق همکاری خواهد شد. مقرهای اپک در سنگاپور واقع شده است. اپک در سال 1994 در اجلاس بوگور "اهداف بوگور" را که در آن بررسی شده بود، ذکر نمود که عبارت بودند از تجارت و سرمایه گذاری باز و آزاد از طریق کاهش سد تعرفه تا این که به سطحی بین صفر تا پنج درصد در ناحیه آسیا- پاسیفیک برای اقتصادهای صنعتی تا سال2010 و برای اقتصادهای در حال توسعه تا سال 2020 برسد.



    در سال 1995، اپک یک مرجع مشاوره ای تجاری به نام مجمع مشاوره تجاری اپک تاسیس نمود که شامل سه مقام اجرائی تجاری از هریک از(انواع) اقتصاد عضو بود. در سال1997، اجلاس اپک در وانکوور، ایالت بریتیش کلمبیا (کانادا) برگذار شد. اعتراض عظیمی به راه افتاد زمانی که دولتمردان به افسران سواره نظام پلیس سلطنتی کانادا| RCMP دستور دادند تا برای فرونشاندن آن از قوه قهریه و افشانه فلفل (اشک آور) علیه اعتراض کنندگان غیر خشن استفاده نمایند. معترضان با حضور دیکتاتورهایی همچون سوهارتو، رئیس جمهور اندونزی، مخالف بودند.

    فشار اپک برای یک دورجدید مذاکرات تجاری و حمایت از برنامه کمک به ظرفیت سازی تجاری در اجلاس شانگهای در سال 2001، به اجرای موفق دستورکار توسعه دوحه چند هفته پس از آن منجر شد. سران همچنین 'توافق نامه شانگهای '، پیشنهاد شده از سوی آمریکا، را امضاء نمودند که بر اجرای اقدامات اپک در جهت ایجاد بازارهای باز، اصلاح ساختاری، و ظرفیت سازی تاکید نمودند. رهبران به عنوان بخشی از این توافق نامه، متعهد شدند تا استانداردهای شفاف سازی اپک را توسعه داده و پیاده سازند، هزینه های معاملات تجاری را در منطقه آسیا- پاسیفیک تا %5 طی 5 سال کاهش داده و از سیاستهای آزادسازی تجاری مرتبط با فناوری اطلاعاتی کالاها و خدمات پیروی کنند.


    در سال2003، رضوان حسام الدین رئیس جماعت اسلامیه، نیز که به عنوان پیرو (مذهب) حنبلی شناخته می شود، حمله ای را علیه اجلاس اکتبر 2003 اپک در بانکوک طراحی نمود. او در شهر آیوتایا| آیوتایا، تایلند نزدیک بانکوک در تاریخ 11 اوت، 2003 توسط پلیس تایلند دستگیر شد، پیش از آن که بتواند نقشه حمله به اجلاس اپک را عملی سازد. در سال2004، شیلی اولین کشور آمریکای جنوبی بود که میزبان اجلاس گردید. دستور کار اجلاس سال 2004 اپک بر روی مسائلی چون تروریسم و بازرگانی، تلاش برای توسعه در سطوح پایین و متوسط و بررسی دقیق توافق نامه های آزاد تجاری و بازرگانی منطقه ای متمرکز می شد. اجلاس 2005 در ماه نوامبر در شهر بوسان، کره جنوبی برگذار شد. این اجلاس بر روی موضوع دوره (گفتگوهای) دوحه| دور مذاکرات تجاری دوحه تاکید داشت که در سازمان تجارت جهانی، کنفرانس وزرای WTO در سال2005 | اجلاس وزیران که دردسامبر همان سال در هنگ کنگ برگذار شد، بیشتر مورد بحث قرار گرفت. چند هفته زودتر، مذاکرات تجاری در پاریس بین اعضای مختلف WTO از جمله آمریکا و اتحادیه اروپا برگذار شد. این مذاکرات با تمرکز بر کاهش موانع تجاری کشاورزی صورت گرفت.

    اتحادیه اروپا در برابر کاهشهای عمده در تعرفه های کشاورزی مقاومت می نمود که نوعی فروپاشی در فرآیند آن را به مخاطره می انداخت. در پاسخ (به آن)، اپک اتحادیه اروپا را وادار می ساخت تا کاهش یارانه کشاورزی را بپذیرد. گذشته از این اجلاس، معترضان صلح جو علیه اپک در شهر بوسان تظاهرات کردند، اما این امر هیچ گونه مداخله ای در (نتیجه) برنامه اپک نداشت. در19 نوامبر2006، سران حاشیه پاسیفیک (اقیانوس آرام) تقاضا نمودند یک بار دیگر به مسائل مذاکرات راکد تجارت آزاد جهانی پرداخته شود و تروریسم و تهدیدات دیگر برای امنیت محکوم گردد.

    همچنین اپک از کره شمالی به خاطر آزمایش اخیر اتمی اش انتقاد نمود، و این رژیم منزوی را وادار نمود تا گامهای "منسجم و کارآمدی " به سوی خلع سلاح هسته ای بردارد. ویتنام به عنوان میزبان از رشد فراوانی در معاملات چند ملیون دلاری خود برخوردار بوده است، در حالی که ایالات متحده و روسیه پیمانی را امضا نمودند که به مسکو اجازه می دهد در آینده وارد سازمان تجارت جهانی شود. اولویت اولیه اقتصادی برای این اجلاس، احیای مجدد مذاکرات راکد دوحه درباره گفتگوهای تجارت جهانی است که در ژولای 2006 به دلیل خصومت آمریکا- اروپا پیرامون یارانه های کشاورزی برهم خورد. سران (اپک) مانند جرج دابلیو بوش و رئیس جمهور چین هو جینتائو، یک بیانیه مشترک در هشدار به پیامدهای ”وخیم “ آن صادر نمودند، در صورتی که این مذاکرات با هدف برداشتن موانع تجاری جهت افزایش رشد جهانی و ریشه کنی فقر انجام گیرد، ناکام خواهد ماند.

    نقل شده از ویکی پدیا




  10. #7
    آخر فروم باز france's Avatar
    تاريخ عضويت
    Jul 2007
    محل سكونت
    P30World.Com
    پست ها
    1,775

    پيش فرض قواعد بنيادين حقوق بين المللي كيفري و قواعد آمره

    قواعد بنيادين حقوق بين المللي كيفري و قواعد آمره


    1ـ با توجه به شرايط تاريخي پيدايش قواعد بينالمللي كيفري، روند تبلور عرفي بسياري از قواعد و تدوين آنها، و بالاخره نقش نسبي منابع مختلف حقوق بينالملل از جمله اصول كلي، اين سوال مطرح ميشود كه آيا قواعد عمومي نقش مهمي در چارچوب حقوق بينالمللي كيفري دارند يا نه؟

    ۲ـ در حقوق بينالملل معاصر چند نوع قاعده عمومي وجود دارد: علاوه بر اصول كلي (به ترتيب اصول كلي حقوق و اصول كلي حقوق بينالملل)، در درون عرف هم دو دسته قاعده با دامنه جهانشمول وجود دارد. عرفهايي كه عدول از آنها از طريق عقد معاهده ممكن است، كه اين عرفها صرفاً الزامآورند، و عرفهايي كه برعكس نميتوان از آنها در هيچ وضعيتي عدول كرد، كه نه فقط الزامآورند بلكه آمره هم هستند، مگر اينكه، همانطوري كه ديوان بينالمللي دادگستري در راي مربوط به مشروعيت تهديد يا بكارگيري سلاحهاي هستهاي (سال ۱۹۹۶) عنوان كرده است، تخطيناپذير باشند كه شايد دقيقاً همان مفهوم را نداشته باشد ...

    ۳ـ سوال راجع به سرشت (۱)قواعد عمومي حقوق بينالملل كيفري، سوال راجع به سلسله مراتب (۲)آنها را نيز پيش ميكشد: آيا بعضي از قواعد حقوق بينالملل كيفري چنانچه موضوعاً بالاتر باشند از بعضي ديگر مهمترند البته اين پرسش عمق علمي ندارد، چرا؟ چون طبع قاعده يعني بسته به اينكه آمره باشد يا نباشد تعيينكننده دامنه (بالاتر بودن) آن نيز هست. بنابراين دامنه جرم است كه به موجب آن ميتوان (يا نميتوان) اوضاع و احوال يا موقعيت ارتكاب يك جنايت بينالمللي و مسووليت كيفري را مشخص كرد. ميخواهيم بگوييم كه مساله جايگاه قواعد آمره (حقوق آمره) درون حقوق بينالملل كيفري عام، اول چيزي است كه بايد مورد توجه قاضي كيفري چه داخلي چه بينالمللي قرار گيرد.

    ۴ـ شرايطي كه طي آن قواعد عمومي مورد نظر حقوق بينالملل كيفري تشكيل شدهاند، برخي نشانههاي همسو دارند كه قواعد مذكور را در جايگاه والايي ميان قواعد حقوق بينالملل قابل اعمال قرار ميدهند.

    ۵ـ ابتدا، به تقريب، به خاصيت «والايي» (برتري) بعضي قواعد عمومي حقوق بينالملل كيفري ميپردازيم، بدون آنكه به تعيين دقيق ماهيت حقوقي آنها مشغول شويم و بدين سان متوجه ميشويم كه بعضي قواعد نه تنها ميتوانند واجد اهميت گردند، بلكه ميتوانند مرتبهاي برتر بر ديگر قواعد داشته باشند بدون آنكه الزاماً خاصيتي آمره داشته، يعني غيرقابل تخطي باشند. بنابراين نميتوان ابتدا به ساكن گفت كه هر قاعدهاي كـه اهميـت اجتمـاعي دارد در حـقوق مـوضوعـه يك قـاعده آمره (jus cogens) است. تحليل راي مشورتي ۱۹۹۶ ديوان بينالمللي دادگستري اين نكته را روشن خواهد كرد.

    ۶ ـ هرگاه از «قواعد حقوق بينالمللي كيفري» سخن به ميان ميآيد دو دسته قاعده بسيار متمايز و مشخص به ذهن ميرسد كه نبايد با يكديگر مخلوط شوند. ابتدا، آن دسته از قواعد حقوق بينالملل كيفري قرار دارد كه زاده اصول كلي موجود در هر نظام حقوقي است و در حقوق داخلي و آداب و رسوم حقوقي مورد قبول قرار گرفته و بيشتر به اصول محاكمات كيفري مربوط ميشود. بايد ديد كه در ميان اين قواعد حقوق داخلي كه حقوق تطبيقي هم به شناخت آنها كمك ميكند و گاهي هم در معاهداتي از آنها طي قواعد حقوقي متحدالشكل نام بردهاند، آيا قواعدي يافت ميشوند كه درجه اقتدار آنها نه تنها به حدي باشد كه بتوان آنها را «والا» ناميد، بلكه آمره نيز برشمرد، در اين معنا كه احدي نتواند از آنها تخطي كند؟ و دوم آن الزامات عرفي است كه در اساسنامه ديوان كيفري بينالمللي براي يوگسلاوي آمده و مربوط ميشود به حقوق بينالملل بشردوستانه و نه حقوق كيفري به معني اخص. چنين قواعدي راجع به محاكمات نيست، بلكه نقض آنها جرمي قابل مجازات در حقوق بينالملل كيفري است. ارتكاب آنها در دادگاههايي نظير ديوان كيفري بينالمللي براي يوگسلاوي يا ساير دادگاههاي كيفري بينالمللي مانند ديوان كيفري بينالمللي در حال و آينده قابل رسيدگي است. حال سوال اين است كه آيا چنين تكاليفي كه در حقوق بشردوستانه مقرر شده آنقدر مهم است كه بتوان آنها را حقوق آمره ناميد؟


    بخش اول ـ جنبه برتر (والا) بعضي اصول كلي حقوق كيفري
    ۷ـ در اساسنامه ديـوان بينالمللـي كيفـري كه از ساير اساسنامههاي دادگاههاي بينالمللي كيفري اختصاصـي، كاملتر است فصل سومي وجود دارد تحت نام «اصول كلي حقوق كيفري» از ماده ۲۲ تا ۳۳ كه مطابق اين اصول آمده است «جرم بدون نص قانوني وجود ندارد» (اصل قانوني بودن جرم)، «هيچ مجازاتي بدون قانون وجود ندارد» (اصل قانوني بودن مجازات)، «عطف به ماسبق نشدن قانون و اعمال قانون خفيفتر»، «مسووليت كيفري فردي»، «عدم صلاحيت نسبت به افراد كمتر از ۱۸ سال» «بياثري سمت رسمي»، «مسووليت فرماندهان نظامي و ساير مقامات مافوق»، «عدم شمول مرور زمان»، «عنصر معنوي»، «موجبات معافيت از مسووليت كيفري»، «اشتباه موضوعي و حكمي»، «دستور مافوق و تجويز قانون».

    ۸ ـ اين قسمت از متن اساسنامه ديوان بينالمللي كيفري كه كمتر از بقيه قسمتها مصون از انتقاد نيست، قواعد ناهمگوني را تحت عنوان كلي «اصول حقوق كيفري» آورده است. اين قواعد همه ماهيت و شمول بسيار متفاوتي دارند و از نظر ما مسلم است كه نميتوان به هر يك از آنها «اصول» ارزشي برتر بخشيد و به طريق اولي آمريت. مثلاً قاعدهاي كه در ماده ۳۳ تحت عنوان «دستور مافوق و تجويز قانون» آمده است يك اصل والا و آمره نيست. در اين مقرره قاعدهاي كلي درج شده كه طبق آن «اگر جرمي كه در صلاحيت ديوان است براساس دستور دولتي يا مقام مافوق نظامي يا غيرنظامي واقع شود مرتكب از مسووليت كيفري معاف نيست»، ولي به موجب بندهاي بعدي همان ماده سه تبصره وارد شده كه گويي اصل را به نحو چشمگير از محتوا تهي ميكند. بنابراين ميتوان گفت كه درج چنين قاعدهاي به اين صورت در يك قرارداد، نميتواند از جمله حقوق غيرقابل تعدي و تخطي باشد، ولي آيا به هر حال داراي اقتداري خاص نيست؟ اين را بايد ديوان بينالمللي كيفري در رسيدگيهاي بعدي خود نشان دهد. فعلاً پاسخ به آن مشكل است.

    ۹ـ به عكس هيچ شكي نيست كه چهار اصل مندرج در مواد ۲۲ تا ۲۵ كه فقط عطف به اساسنامه ديوان كيفري آمده است و به آنها از اين جهت جنبه نسبي ميبخشد به هر حال «اصول كلي حقوق» به مفهوم ماده ۳۸ اساسنامه ديوان بينالمللي دادگستري هستند و شناسايي و قبول حقانيت آنها در تمام نظامهاي حقوقي و مقوم بودن آنها از نظر پايههاي حقوق كيفري و حكومت آنها بر حقوق اساسي انسان و درج آنها در اسناد بينالمللي مصوبه مانند ميثاق حقوق مدني و سياسي (ماده ۱۵) خود دليلي بر اصالت آنهاست. دو اصل مندرج در مواد ۲۲ و ۲۳ كه عليالاصول پشت سر هم نيز ميآيند، از جمله اصول كلي حقوقي است. قابل توجه اينكه دبيركل سازمان ملل آنگاه كه ميخواست گزارشي خطاب به شوراي امنيت راجع به حقوق قابل اعمال توسط دادگاه بينالمللي كيفري يوگسلاي تهيه كند به اين اصول دقت كرده و اصل «جرم بدون نص قانوني وجود ندارد» را مد نظر قرار داده، يادآور شده بود كه آن دادگاه «قواعد حقوق بينالملل بشردوستانهاي را اعمال كند كه يقيناً جزو حقوق عرفي بوده باشند ...». اين نشان ميدهد كه دو اصل مذكور (مواد ۲۲ و ۲۳) در منشا حقوق كيفري بينالملل معاصر وجود داشته است.

    ۱۰ـ اصل عطف به ماسبق نشدن قوانين جزايي نيز از جمله اصول كلي حقوقي است كه به عبارتي نتيجه منطقي دو اصل فوقالذكر است (مواد ۲۲ و ۲۳)، بدين معنا كه اگر نه جرمي نه مجازاتي بدون قانون وجود ندارد، پس بايد قانون پيشاپيش هنگام ارتكاب جرم وجود داشته باشد تا جرم صورت واقعيت به خود گيرد. به سه اصل اخير ميتوان بيترديد شخصي بودن ضمانت كيفري را نيز افزود، همانگونه كه در ميثاق سازمان ملل راجع به حقوق مدني و سياسي آمده است، و اين نفي مسووليت كيفري جمع است كه در جوامع بدوي وجود داشته است. نتيجه منطقي اصل شخصي بودن كيفر نيز، تاكيد بر وجود عنصر «معنوي» است آنچنان كه در ماده ۳۰ آمده است.

    ۱۱ـ به هر حال نميتوان يك دستگاه كيفري براي سركوب جرايم پيشبيني كرد كه اصول فوق را ناديده بگيرد، بنابراين نه تنها اصول مذكور «والا» و برتر، بلكه آمره هم هستند. اين اصول، اصول حقوق بينالملل كيفري و از خانواده jus cogens ميباشند.

    ۱۲ـ اما بايد دقت كرد كه عجالتاً در مرحله نارس روند پيشرفت حقوق بينالملل كيفري بايد احتياطاً به سراغ بعضي ديگر از اصول مندرج در فصل سوم ]اساسنامه ديوان بينالمللي كيفري[ به عنوان «اصول كلي حقوق» نرفت و اقتداري برابر، براي آنها قائل نشد، مثلاً در ماده ۲۹، عدم شمول مرور زمان در حقوق بشردوستانه اين چنين است، چون جنايت عليه بشريت، كه مرور زمان بر آن جاري نميشود، ولي جنايت جنگي مشمول مرور زمان ميشود (مگر در همين اساسنامه ديوان بينالمللي كيفري). حال اگر براي قاعده عطف به ماسبق نشدن جنبه آمره قايل شويم، بايد آن را منحصر به جنايت عليه بشريت بدانيم و از اين بابت به خصوص به همسويي اساسنامههاي دادگاههاي بينالمللي كيفري و نيز قوانين جزايي و آراي قضايي داخلي بعضي كشورها مانند فرانسه بنگريم. از جمله اصول پايه ديگر ميتوان به اصل «براي يك جرم دو بار محاكمه وجود ندارد» اشاره نمود كه در اساسنامه در رديف اصول فصل سوم نيامده است. اصل مزبور در قوانين جزايي داخلي كشورها با شرايط بسيار دقيق پيشبيني شده است.

    ۱۳ـ به طور كلي بايد گفت كه فصل سوم اساسنامه ديوان بينالمللي كيفري شامل فهرست كامل «اصول كلي حقوق كيفري» آنچنان كه عنوان آن اشاره ميكند، نيست و برخي فقط جنبه آمره دارند، مانند اصل برائت كه شامل هر فردي تا زمان ثبوت اتهام توسط مرجع صالح ميشود و در ماده ۶۶ درج شده است. شكي نيست كه اصل مزبور از اصول كلي و مسلم حقوق كيفري است و شوراي قانون اساسي فرانسه در راي مورخ ۲۲ ژانويه ۱۹۹۹ خود راجع به تطبيق اساسنامه ديوان با قانون اساسي فرانسه آن را متذكر شده است.

    ۱۴ـ با رويه قضايي دادگاههاي مختلف بينالمللي كيفري است كه دامنه اصول كلي حقوق بينالملل كيفري داراي جنبه آمره را، بيشتر مشخص و احتمالاً گسترش دهند. اما بايد دقت كرد كه اين كار يعني تشخيص چنين اصولي آسان نيست، بويژه كه رويه عملي كمك موثري نميتواند بكند، چون بايد بيشتر به اصول حقوق بينالمللي كيفري توجه داشت تا نظامهاي داخلي كه شايد داراي قالبهاي گوناگون باشند.

    بخش ۲ـ جنبه والاي بعضي اصول حقوق بينالملل بشردوستانه كه نقض آنها جنايت بينالمللي است
    ۱۵ـ در اين باره بايد طبيعتاً به الفاظ ماده ۵ اساسنامه ديوان بينالمللي كيفري دقت كرد. ماده ۵ سرآغاز فصل دوم است كه در آن راجع به صلاحيت ديوان تصميمگيري شده است و چنين بيان ميكند كه «صلاحيت ديوان محدود به سنگينترين جناياتي است كه به كل جامعه بينالمللي لطمه ميزند». از جمله اين جرايم نسلكشي، جنايت عليه بشريت، جنايت جنگي و جنايت تجاوز است. انسان از خويشاوندي موجود ميان جرايم و واژههاي مربوطه در اين ماده و در ماده ۲/۱۹ طرح مواد حقوق مسووليت بينالمللي دولتها در دستهبندي ديگري از اعمال غيرقانوني، كه همانا جنايات منتسب به دولتها (نه فرد) است، تعجب ميكند (رجوع كنيد به متون عمده حقوق بينالملل عمومي، دالوز، پاريس، ۱۹۹۵، ص ۸۲۴). به هر حال در هر دو مورد، ضابطه مورد نظر يعني منفعت عاليه جامعه بينالمللي، نشاندهنده اهميت خاص اصولي است كه نقض آنها جنايت است. همين ضابطه است كه در ماده ۵۳ كنوانسيون حقوق معاهدات درباره قاعده آمره ذكر شده است. بنابراين ميتوان گفت كه مجموع اصولي كه محتواي حقوق بينالملل كيفري را تشكيل ميدهند رابطه تنگاتنگي با قواعد آمره دارند. با بررسي رويههاي قضايي ايجاد شده از سوي دادگاههاي بينالمللي مانند ديوان دادگستري بينالمللي و ديوان كيفري يوگسلاوي، در سطور زير سعي خواهيم كرد عناصر اين رابطه را به روشني نشان دهيم.
    ۱۶ـ بررسي آراي قضايي بينالمللي، بويژه آراي ديوان بينالمللي دادگستري، نشان ميدهد كه از ميان قواعد حقوق بشردوستانه كه از قديم داراي ويژگي عرفي بودهاند، اصولي هستند كه اقتدار خاصي دارند، و از اينرو در قضيه نيكاراگوئه، ديوان اعلام كرد «رفتار ايالات متحده امريكا را ميتوان در پرتو اصول كلي مبنايي حقوق بشردوستانه ارزيابي كرد. به نظر ديوان، معاهدات ژنو به جهاتي گسترش اين اصول و از جهاتي بيانكننده آنهاست» (ديوان بينالمللي دادگستري، مجموعه، ۱۹۸۶، ص ۱۱۳، بند ۲۱۸).

    ۱۷ـ ده سال بعد به نحو روشنتري همان ديوان در راي مشورتي مربوط به مشروعيت تهديد يا به كارگيري سلاحهاي هستهاي به وجود «اصول عمده اساسي موجود در متون پايه حقوق بشردوستانه» استناد نمود و موارد آن را نيز ذكر كرد، مانند حفاظت از جمعيت غيرنظامي و اموال داراي جنبه غيرنظامي، تمايز ميان رزمنده و غيررزمنده، ممنوعيت به كارگيري سلاحهايي كه هدف نظامي و غيرنظامي را تفكيك نميكنند، ممنوعيت ايجاد درد و رنج زايد براي رزمنده يا در حقيقت محدوديت انتخاب وسايل جنگي (ديوان دادگستري بينالمللي، مجموعه، ۱۹۹۶، راي مشورتي ۸ ژوئيه ۱۹۹۶، بند ۷۸). در راستاي استناد به اصول، ديوان به شرط مارتنس نيز اشاره ميكند «كه براي نخستين بار در كنوانسيون دوم لاهه ۱۸۹۹ راجع به قوانين و عرفهاي جنگ زميني پيشبيني شده بود و وسيله مطمئني در برابر توسعه روزافزون تسليحات به شمار ميرفت» (همانجا). در راي مشورتي همچنين «تعبير كنوني» آن شرط نيز يادآوري شده است كه در واقع متن بند ۲ ماده ۱ پروتكل الحاقي اول ۱۹۷۷ است، بدين صورت «اگر چيزي در اين پروتكل يا در ساير توافقنامههاي بينالمللي پيشبيني نشده است، افراد غيرنظامي و رزمندگان، تحت حمايت و حكومت اصول حقوق انساني ناشي از عرفهاي معمول، اصول بشردوستي و اقتضائات وجدان عمومي خواهند بود».

    فرمول اخير يا شرط مارتنس كه ديوان هم آن را تاييد ميكند گرچه تا حدي ابتدايي است ولي حاكي از آن است كه اصول حقوقي مذكور، بر اخلاق تكيه دارد، البته اخلاقي كه در اين ديدگاه جنبه مكتبي آن بر جنبه حقوقياش برتري دارد. شرط مارتنس مجموعه قواعد قابل استنادي است كه فراسوي معاهدهاي خاص بر هستي هميشگي اصول تاكيد دارد و جزو حقوق موضوعه به شمار ميرود. از نظر حقوق بينالمللي كيفري مجموعه مارتنس را بايد وارد در حقوق بينالمللي كيفري و در جهت جلوگيري از نقض «قوانين و عرفهاي جنگي» از جمله ماده ۳ اساسنامه ديوان بينالمللي كيفري براي يوگسلاوي، و ماده ۸ اساسنامه ديوان بينالمللي كيفري، همچنان مرتبط و موثر به شمار آورد.

    ۱۸ـ در قالب و محتواي مطالب فوق آنچه مهم است اقتدار غيرقابل نقض اصولي است كه در حقيقت همان «اصول بنيادي مندرج در بطن حقوق بشردوستانه» ميباشد (راي مشورتي، بند ۷۸). در بند بعدي ديوان اشاره دارد كه اصول مزبور براي تمام دولتها اعم از تصويبكننده معاهدات مربوطه يا غير آن الزامآور است، زيرا «اصولي از حقوق عرفي است كه به طور محض غيرقابل تخطي ميباشد (intransgressibles)» (بند ۷۹). معذلك امكان تمايز ميان غيرقابل تخطي بودن (intransgressibilité) و آمرانه بودن (impérativité) لااقل از نظر ذهني وجود دارد، زيرا در بند ۸۳ ، ديوان از بيان ماهيت رابطه ميان دو مفهوم فوق خودداري ميكند.

    ۱۹ـ در هر صورت بايد دقت كرد كه ديوان بينالمللي دادگستري چه در راي مربوط به نيكاراگوئه (۱۹۸۶) و چه در راي مشورتي ۱۹۹۶ خواسته است اهميت «اصول كلي پايه» يا «اصول بنيادي» (الفاظ به كار رفته خود روشنگر است) حقوق بشردوستانه را خاطرنشان كند و قواعد رسمي و عام را كه نخستين بار با راي مربوط به تنگه كرفو در سال ۱۹۴۹ شروع شد، مورد تاكيد قرار دهد. در راي اخير از «رعايت اصول اوليه بشري» كه در زمان صلح، حتي از زمان جنگ هم رعايت آن واجبتر است سخن به ميان آمده (ديوان بينالمللي دادگستري، مجموعه، ۱۹۴۹، ص ۲۲؛ ديوان بينالمللي دادگستري، مجموعه، ۱۹۸۶، ص ۱۱۲، بند ۲۱۵ و صص ۱۱۳ و ۱۱۴، بند ۲۱۸). تحليل محتوايي مفهوم به كار گرفته شده فوق در راي ديوان بينالمللي دادگستري، ضمناً نشان ميدهد كه «ملاحظات انساني» آنچنان كه در راي آمده حكايت از قاعده حقوقي دارد و منبع تعهد است (پ.م. دوپويي «رعايت اصول اوليه بشري در رويه قضايي ديوان بينالمللي دادگستري»، مقاله در بزرگداشت، Nicolas Valticos، انتشارات پدون، پاريس، ۱۹۹۹، صص ۱۳۰ـ۱۱۷، بويژه، صص ۱۲۷ـ۱۲۶). رعايت اصول اوليه اساساً و موضوعاً اشاره به اهميت اوليه قواعد منتجه از خود دارد، ضمن اينكه ديوان در رسيدگي، با مشكل خلا قراردادي در جهت استناد به قاعده مواجه نميگردد. بدين ترتيب، بايد پذيرفت كه نشانههايي همسو وجود دارد كه همگي بر وجود قواعدي والا در حقوق بينالملل بشردوستانه دلالت دارند. آنچه كه يقيناً ميتوان جزو اصول مذكور برشمرد عبارتند از «اصول حقوق بشردوستانه كه كنوانسيون هشتم ۱۹۰۷ لاهه مركب از آن است» (ديوان بينالمللي دادگستري، مجموعه، ۱۹۸۶، ص ۱۱۲، بند ۱۱۵)، قسمت اعظمي از چهار كنوانسيون ژنو اوت ۱۹۴۹ بويژه ماده ۳ مشترك حاكم بر مخاصمات مسلحانه غيربينالمللي (ديوان بينالمللي دادگستري، مجموعه، ۱۹۸۶، ص ۱۱۲، بند ۲۱۵)، اصولي كه در بند ۱۷ همين نوشته به آن اشاره كرديم و اصول پايه بودند مانند حفاظت از جمعيت غيرنظامي و اموال آنان، تفكيك ميان رزمنده و غيررزمنده، ممنوعيت ايجاد درد و رنج زايد براي رزمنده.

    ۲۰ـ همانطور كه ديوان بينالمللي دادگستري، در راي مشورتي خود راجع به شرطهاي قايل شده براي كنوانسيون ژنوسايد (نسلكشي)، گفته است، ژنوسايد «جنايتي عليه حقوق انسانهاست». (۹) كنوانسيون راجع به ژنوسايد، خود «در غايت و با هدفي صرفاً انساندوستانه و براي اعتلاي مدنيت تصويب شده است. كمتر معاهدهاي است كه واجد هر دو جنبه انساندوستانه از بابت حفظ موجوديت بعضي گروههاي انساني و در عين حال تضمين اصول اخلاقي اوليه بوده باشد» (ديوان بينالمللي دادگستري، مجموعه، ۱۹۵۱، ص ۲۳). ديوان در اين باره خاطرنشان كرد كه «اصول پايه در اين كنوانسيون اصول شناخته شده توسط ملل متمدن محسوب ميشوند كه دولتها را فراسوي هر تعهد قراردادي متعهد مينمايند» (همانجا). قابل ذكر آنكه در قضيه راجع به «اعمال معاهده جلوگيري و مجازات جنايت نسلكشي (بوسنيـ هرزگوين عليه يوگسلاوي)، ديوان با دقت خاصي افزود كه «كنوانسيون ]ژنوسايد[ بدون درنظر گرفتن اينكه جنگ داخلي يا بينالمللي باشد، به محض آنكه اعمال مندرج در مواد II و III ارتكاب شود قابل اجراست»، و «در نتيجه حقوق و تكاليف موجود در كنـوانسيـون حقـوق و تعهداتي همهگيـر (erga omnes) هستند» (ديوان بينالمللي دادگستري، مجموعه، ۱۹۹۶، راي ۱۱ ژوئيه ۱۹۹۶، بند ۳۱). بنابراين در اين مورد نيز، جنبه والاي قاعده ممنوعيت ژنوسايد و حتي تعهد مربوط به پيشگيري و مجازات آن، به درستي از مصاديق بارز قاعده آمره (jus cogens) در نظر گرفته شده است، مگر اينكه مانند بعضي عمدتاً در فرانسه، بر انكار اين دسته از قواعد اصرار ورزيم و آن را « قريحه و اندريافت حقوق بينالملل» برشمريم.

    ۲۱ـ فهرستي كه ميتوان پيشاپيش از آراي ديوان بينالمللي دادگستري استخراج كرد مانند خود آراء از نظر تصريح و تنظيم و از نظر دامنه شمول چندان دقيق نيست، كامل هم نميتواند باشد. بر اين اساس نميتوان ضوابط تعيينكنندهاي به دست آورد و با آنها قواعد آمره يعني قواعدي را كه در هر شرايطي مطلقاً معتبر و لازمالاجرا هستند از قواعد ديگر كه گرچه قواعد مسلم و برتر هستند ولي قاعده آمره بينالمللي محسوب نميشوند، و فقط قواعد عرفي مسلمي هستند كه عدول از آنها مشكل است، تفكيك كرد. متن معاهدات خود هميشه نشانههاي كافي در اين زمينه به دست نميدهد. پس بايد اعتقاد داشت كه اگرچه يك هسته سخت اصول آمره حقوق بشردوستانه بيترديد وجود دارد كه نقض آنها مشمول مقررات حقوق بينالملل كيفري ميشود، ولي مشكل است كه جوانب و حدود آنها به دقت مشخص گردد. از طريق استفاده از آراء قضايي آينده ديوان بينالمللي دادگستري و بيشتر از آن از آراء دادگاههاي كيفري بينالمللي است كه كاستيهاي فعلي برطرف خواهد شد.

    ۲۲ـ نمونه ديگري توسط شعبه اول دادگاه كيفري رسيدگي به جنايات جنگي در يوگسلاوي (T.P.I.Y) ارائه شده است. در راي Furundzija مورخ ۱۰ دسامبر ۱۹۹۸، دادگاه مزبور با قاطعيت و با انگيزهاي مشخص اعلام كرد كه الزام به جلوگيري و منع و مجازات شكنجه نه تنها واجد جنبه عرفي در حقوق بينالملل عمومي است، بلكه داراي بعدي همهگير (erga omnes) است، «يعني بر پايه آن تمام اعضاي جامعه بيـنالمـللي مكلف به رسيدگياند» T.P.I.Y) پرونده Anto Forundzija, IT-۹۵-۱۷/۱-T، راي مورخ ۱۰ دسامبر ۱۹۹۸، بند ۱۵۱). در همين راستا، ديوان يادآوري ميكند كه منع شكنجه «به دليل اهميت ارزشهايي كه حمايت ميكند، اصلي است كه سازنده قاعدهاي آمره بوده، يعني قاعدهاي كه در سلسله مراتب قواعد بينالمللي در رديفي برتر از قواعد حقوق قراردادي و حتي حقوق عرفي عادي جاي ميگيرد. نتيجه بيّن آن اين است كه دولتها نميتوانند از اين اصل بر پايه معاهدهها يا عرفهاي محلي يا خاص يا حتي قواعد عرفي عمومي كه ارزش قواعد آمره را ندارند تخلف كنند».
    ديوان مذكور با قاطعيت خاصي كه به نحو عجيبي با احتياط كاري ديـوان بينالمـللي دادگستـري، كـه هيچگاه به طور صريح قاعدهاي را قاعده آمره بينالمللي اعلام نكرده است، نميسازد ميافزايد «به درستي كه اعتبار آمره اصل ممنوعيت شكنجه نشاندهنده آن است كه يكي از قواعد اساسي جامعه بينالمللي (...) و داراي ارزشي مطلق است كه هيچكس نميتواند خلاف آن عمل كند» (همانجا، بند ۱۵۴).

    راي Furundzija سابقه مهمي در توسعه حقوق بينالملل كيفري از طريق رسيدگي قضايي است. اين راي راه را براي تشخيص «سنگينترين جناياتي كه به جامعه بينالمللي مربوط ميشود» هموار ميسازد. در نتيجه تمامي اين شاخه از حقوق، نه فقط از لحاظ ماهوي، بلكه از لحاظ شكلي نيز تحت لواي اين نوع صلاحيت قرار ميگيرد (كه يكي از آن صلاحيتها رسيدگي و تعقيب جرمهايي است كه صلاحيت رسيدگي به آنها منطقاً جهانشمول است، نگاه كنيد به راي مذكور، بند ۱۵۶). به هر حال بايد ديد در چارچوب ديوان بينالمللي كيفري، در شرف تاسيس (اين ديوان در حال حاضر تاسيس شده است ـ مترجم)، دولتها به قضات آن اجازه خواهند داد كه نتايج منطقي احراز شده را در دعواي ديگري اعمال كنند كه دادگاه مذكور آن را به كيفيت زير نيز بيان كرده است:
    «اصل كلي احترام به كرامت انسان پايه حقوق بينالملل بشردوستانه و حقوق بشر و شرط مقوم يا وجودي آن است؛ اين اصل از اين به بعد به قدري اهميت دارد كه همه حقوق بينالملل را تحت تاثير قرار خواهد داد» (بند ۱۸۳).



    پی نوشت ها:

    (*)*. اين متن ترجمه فصل ششم با عنوان:
    Normes internationales pénales et droit impératif (jus cogens)
    از كتاب به شرح ذيل است:
    Droit international pénal, sous la direction de Hervé Ascensio, Emmanuel DECAUX et Alain PELLET, CEDIN Paris X, Editions A. PEDONE, Paris ۲۰۰۰, pp.۷۱-۸۰.
    (**)**. دانشيار دانشكده حقوق دانشگاه شهيد بهشتي.
    (۱) . Nature.
    (۲) . Hiérarchie.
    (۳) . Nullum crimen/ nulla poena sine lege.
    (۴) . Nul ne peut être jugé deux fois pour les memes crimes يا non bis in idem.
    (۵) . Principes généraux de base du droit humanitaire.
    (۶) . Principes généraux de base.
    (۷) . Principes cardinaux.
    (۸) . Considerations élémentaires d'humanité.
    (۹) . Crime du droit des gens.
    کد:
    برای مشاهده محتوا ، لطفا وارد شوید یا ثبت نام کنید
    مترجم: دكتر سيدعلي هنجني


  11. #8
    آخر فروم باز france's Avatar
    تاريخ عضويت
    Jul 2007
    محل سكونت
    P30World.Com
    پست ها
    1,775

    پيش فرض کنوانسیون ( معاهده ) 1969 وين در خصوص حقوق معاهدات

    کنوانسیون ( معاهده ) 1969 وين در خصوص حقوق معاهدات



    کد:
    برای مشاهده محتوا ، لطفا وارد شوید یا ثبت نام کنید

  12. #9
    آخر فروم باز france's Avatar
    تاريخ عضويت
    Jul 2007
    محل سكونت
    P30World.Com
    پست ها
    1,775

    پيش فرض دادگاه صالح وقانون حاكم بر مسئوليت مدني بين المللي

    دادگاه صالح وقانون حاكم بر مسئوليت مدني بين المللي


    چكيده : يكي از مسائلي كه در جوامع صنعتي امروزي مطرح بوده و دعاوي زيادي را سبب گرديده ، ورود خسارت از كالاهاي وارده به كشور ،براي اشخاصي است كه هيچ گونه رابطة قراردادي با سازندگان آنها ندارند. در اين صورت بايد مشخص شود كه دادگاه كدام كشور براي رسيدگي به دعوي زيانديده عليه توليد كننده كالا كه در آنسوي مرز اقامت دارد، صالح است و مطابق چه قانوني حكم به جبران خسارت داده خواهد شد هر كشوري براساس مقررات بين المللي خود به اين سئوالات اساسي پاسخ مي دهد در صورت مطرح شدن دعوي در ايران، قاضي مربوطه براي تعيين دادگاه صالح به ماده 971 قانون مدني و مقررات تعيين صلاحيت داخلي مقرر در قانون آيين دادرسي مدني مراجعه خواهد نمود.

    در خصوص تعيين قانون صالح، به جهت فقدان قاعده حل تعارض قوانين در اين زمينه قاضي با مشكل جدي مواجه خواهد بود در اين مورد بعضي معتقدند كه قانون محل وقوع حادثه قانون مناسبي است و نظر ديگر به لحاظ فقدان نص صريح در اين زمينه براي، بر اجراي قانون مقرر دادگاه تاكيد دارد .


    طرح مطلب
    امروزه كشورها براي رفع نيازهاي خود مجبور به برقراري ارتباط با كشورهاي ديگر هستند و روز به روز تسهيلات زيادي براي توسعه روابط بين المللي در اختيار اتباع كشورها قرار داده مي شود و واردات و صادرات از جمله مهمترين اشتغالات فكري دولتها است در ميان كالاهايي كه به كشور وارد ميشود وجود كالاي معيوب و خطرناك دور از انتظار نبوده و گاه موجب ايجاد خسارات براي اشخاص مي شود مثلاً اتومبيل جديدي در كارخانه اتومبيل سازي بنز در آلمان ساخته شده و توسط يك تاجري در كشور تركيه به يك ايراني فروخته ميشود و سپس در ايران ، اتومبيل مزبور به جهت نقصي كه در سيستم ترمز آن وجود داشته به خريدار ايراني خسارت وارد مي نمايد و نتيجتاً توليد كننده كالاي مزبور در مقابل زيانديده ايراني مسئوليت قهري پيدا ميكند.

    لازم به ذكر است كه در حقوق داخلي ، در چنين مواردي زيانديده براي مطالبه خسارات به طرف مستقيم خودمراجعه مي نمايد مثلاً وقتي كه يك كارخانه دار ايراني دستگاه تراشكاري را از سازمانده آلماني خريداري مي نمايد و پس از نصب در كارخانه ايراني در تهران ، به جهت نقصي كه در دستگاه وجود داشته است كارگر كارخانه ايران مصدوم شده و خسارت قابل توجهي به نامبرده وارد ميشود، كارگر مزبور براي جبران خسارت وارده به كارفرماي خود مراجعه ميكند. در اين صورت موضوع جنبة داخلي داشته و مسئوليت كارفرما مقررات داخلي ايران مي باشد اما سئوال اين است كه چرا مسئوليت متوجه كارفرما بشود؟ كارفرما كه مرتكب تقصيري نشده و حتي قيمت گزافي هم براي دستگاه مزبور پرداخت كرده است ، از طرف ديگر كارگر زيانديده مجبور به اثبات تقصير كارفرما است و اين امري است كه به سادگي مقدور نميباشد و گاهي ممكن است كه به جهت عدم امكان اثبات تقصير كارفرما، خسارت وارده به كارگر بدون جبران بماند. در اينجاست كه بايد به سراغ سازنده دستگاه كه هم مقصر بوده و از توانايي پرداخت خسارت نيز بخوبي برخوردار بوده و هزينه آن را به راحتي و به انحاء مختلف در ميان كالاهايشان سرشكن خواهند كرد و بيمه ها هم در خدمت آنان بوده و منصفانه نيز مي باشد ، رفت مهمتر اينكه در بيشتر كشورهاي صنعتي از جمله آمريكا و آلمان ، مسئوليت محض مورد قبول واقع شده و زيانديده بي نياز از اثبات تقصير سازنده دستگاه ميباشد .

    اينك كه زيانديده قصد رجوع به سازنده كالاي معيوب دارد موضوع جنبه بين المللي پيدا مي كند زيرا به جهت دخالت عوامل خارجي مسئله به چند كشور مربوط مي شود مثلاً در مورد مثال اول ، قضيه از يك طرف به كشور آلمان كه محل توليد محصول بوده و از طرف ديگر به كشور تركيه كه محل فروش كالا به شخص ايراني بوده و همينطور به كشور ايران بعنوان كشور محل وقوع حادثه يا بعبارت ديگر محل ايجاد خسارت مربوط ميشود و چون قوانين كشورها در خصوص مسئوليت مدني محصول متفاوت بوده، مانند اينكه كشور ايران در اين خصوص مسئوليت مبتني بر تقصير و در كشورهاي آمريكا و آلمان مسئوليت محض پذيرفته شده است، لاجرم مسئله تعارض قوانين و تعيين صلاحيت بين المللي دادگاه مطرح ميشود و مطلوب ما تعيين دادگاه صالح و قانون حاكم بر مسئوليت مدني بين المللي ميباشد .

    به عبارت ديگر در چنين وضعيتي براي زيانديده اين سوال مطرح است كه آيا براي مطالبه خسارت به دادگاه آلمان يا تركيه يا ايران مراجعه كند؟ و قاضي نيز كه پرونده در نزد او مطرح ميشود با اين سئوال مواجه است كه براي رسيدگي به چنين دعوايي صلاحيت دارد؟

    بعلاوه بر فرض كه دادگاه صالح تعيين گرديده و قاضي ايران خود را صالح به رسيدگي دانست سئوال ديگري كه مطرح مي شود اين است كه قانون كدام كشور حاكم بر مسئوليت مدني مي باشد يعني بر اساس قانون كداميك از كشورهاي ذينفع آلمان ، تركيه ، ايران ـ حكم به جبران خسارت داده خواهد شد؟
    بنابراين وقتي كه مسئله مسئوليت مدني در روابط بين المللي اشخاص مطرح مي شود قاضي با دومسئله اساسي يعني نخست تعيين دادگاه صلاحيتدار و سپس تعيين قانون حاكم بر دعوي مواجه است كه بطور عليحده و در حد اين وجيزه مورد بررسي قرار ميگيرد:

    الف ـ تعيين دادگاه صلاحيت دار
    در بحث تعيين صلاحيت دادگاه لازم است كه بدواً به اجمال به مفهوم و مباني صلاحيت بين المللي دادگاه اشاره شود و سپس تعيين صلاحيت بين المللي محاكم در حقوق ايران مورد بحث قرار گيرد.

    1 ـ صلاحيت بين المللي دادگاه
    وقتي كه راجع به يك مسئله حقوق خصوصي كه به جهت دخالت عنصر خارجي به چند كشور مربوط مي شود دعوايي در دادگاه يكي از كشورهاي ذينفع مطرح شود، قاضي دادگاه مزبور قبل از ورود به ماهيت دعوي باشد نسبت به تعيين صلاحيت اقدام نمايد. اين تعيين صلاحيت در واقع تعيين صلاحيت عام است. يعني اينكه آيا دادگاههاي اين كشور مي توانند به دعوايي كه كشورهاي مختلف در آن ذينفع مي باشند ، رسيدگي كنند پس مساله مورد بحث در حقوق بين الملل خصوصي تعيين صلاحيت محاكم يك كشور در مقابل كشورهاي ديگر است تعيين صلاحيت خاص يعني اينكه از بين دادگاههاي يك كشور معين ، كدام دادگاه صالح است بواسطه قواعد صلاحيت داخلي آن كشور بعمل مي آيد نه قواعد صلاحيت بين المللي.

    در هر كشوري براي تعيين صلاحيت بين المللي دادگاهها قواعد خاصي بنام قواعد تعيين صلاحيت بين المللي وجود دارد كه قاضي با مراجعه به آنها نسبت به تعيين صلاحيت بين المللي اقدام ميكند. اين قواعد در كشورهاي مختلف بر حسب اينكه چه مبنايي براي تعيين صلاحيت پذيرفته باشند، متفاوت هستند.
    كشورها با اتخاذ روش اصولي در تعيين قاعده صلاحيت دادگاه در نظر مي گيرند مثلاً در حقوق فرانسه صلاحيت مبتني بر تابعيت و در حقوق انگلستان صلاحيت مبتني بر حضور در حوزه صلاحيت يا ابلاغ به شخص مورد پذيرش قرار گرفته است البته لازم به ذكر است كه بعضي از اين مباني از نظر بين المللي نا استوار تلقي ميشوند و يك ضابطه مورد قبول در سطح بين الملل براي احراز صلاحيت نمي باشند مانند صلاحيت مبتني بر تابعيت در فرانسه و يا صلاحيت مبتني بر اقامتگاه خواهان در ايران.

    در بين مباني مختلف ، اقامتگاه خوانده مهمترين مبناي احراز صلاحيت دادگاهها، نه تنها در حقوق داخلي كشورها بلكه در تعيين صلاحيت بين المللي است.
    اين قاعده يعني صلاحيت دادگاه محل اقامت خوانده به دليل اينكه مستظهر به اصل برائت و حجيت ظاهر است ، امروزه در كليه كشورها در دعاوي مربوط به احوال شخصيه و دعاوي مربوط به اموال پذيرفته شده است.

    قاعده مذكور بعنوان يك قاعده اساسي صلاحيت در ماده 11 قانون آيين دادرسي مدني ايران نيز ذكر شده است.

    2 ـ تعيين صلاحيت بين المللي دادگاه حقوق ايران
    چنانچه گفته شد در هر كشوري براي تعيين صلاحيت بين المللي دادگاهها يك سيستم خاص ملي وجود دارد و قاضي مكلف است كه براي تعيين صلاحيت به قواعد صلاحيت پذيرفته شده در كشور خود مراجعه نمايد. بنابراين بر حسب اينكه دعوي در كدام كشور مطرح شود قاعده متفاوتي اعمال خواهد شد.

    اينك بر فرض كه دعوي مسئوليت مدني بين المللي در دادگاه ايران مطرح شود و زيانديده براي مطالبه خسارت از توليد كننده به دادگاه ايران مراجعه نمايد در اينصورت براي قاضي ايراني اين سئوال پيش خواهد آمد كه آيا دادگاه ايران براي رسيدگي به اين دعوي صلاحيت دارد يا خير؟ بعبارت ديگر از بين دادگاههاي كشورهاي آلمان، تركيه و ايران ، دادگاه كدام كشور صالح است؟

    براي تعيين صلاحيت بين المللي ، قاضي ايراني بايد به قاعده تعيين صلاحيت بين المللي ايران مراجعه نمايد و بر اساس آن قاعده نسبت به تعيين صلاحيت بين المللي اقدام كند. در ماده 971 قانون مدني كه متضمن قاعده صلاحيت بين المللي است چنين مقرر گرديده ات ؛ « دعاوي از حيث صلاحيت محاكم و قوانين راجع به اصول محاكمات تابع قانون محلي خواهد بود كه در آنجا اقامه ميشود مطرح بودن همان دعوي در محكمه اجنبي رافع صلاحيت محكمه ايراني نخواهد بود.»

    بنابراين مطابق قاعده مزبور ، با توجه به اينكه دعوي در دادگاه ايران مطرح شده است، تعيين صلاحيت بموجب قانون ايران بعمل آمد . ليكن نظر به اينكه در حقوق ايران ، مقررات خاصي در خصوص صلاحيت بين المللي محاكم پيش بيني نگرديده است. لذا به ناچار از قواعد صلاحيت داخلي استفاده خواهيم كرد كما اينكه در كشور فرانسه نيز به لحاظ فقدان مقررات راجع به صلاحيت بين المللي معمولاً قواعد صلاحيت داخلي را با تمسك به وجه شبه ، نسبت به تعيين صلاحيت بين المللي نيز تسري بخشيده اند.

    بنابراين قاضي ايراني براي تعيين صلاحيت بين المللي به مقررات راجع به صلاحيت كه در قانون آيين دادرسي مدني ايران پيش بيني شده ، مراجعه خواهد نمود اين مقررات در مواد 11 تا 25 قانون آيين دادرسي مدني ذكر شده است.

    به نظر مي رسد قاضي براي تعيين صلاحيت بين المللي بايد به ماده 11 قانون مزبور كه متضمن قاعده اساسي صلاحيت دادگاه يا اقامتگاه خوانده است مراجعه نمايد زيرا قاعده صلاحيت دادگاه اقامتگاه خوانده «اصل » و قواعد ديگر صلاحيت محلي استثناء بر آن ميباشد يعني اصل اين است كه دادگاه محل اقامتگاه خوانده صالح است ، مگر اينكه قانون گذار استثنائاً دادگاه محل ديگري را صالح اعلام كرده باشد، واز طرفي چون دعوي مسئوليت مدني يك دعوي منقول بوده و از زمره استثنائاتي كه قانون گذار دادگاه محل خاصي را صالح اعلام كرده باشد، نيست فلذا مشمول قاعده صلاحيت دادگاه محل اقامتگاه خوانده ميباشد كه در ماده 11 قانون آيين دادرسي مدني مذكور است اين ماده چنين مقرر كرده است:
    « دعوي بايد در دادگاهي اقامه شود كه خوانده در حوزه قضايي آن اقامتگاه دارد ، و اگر خوانده در ايران اقامتگاه نداشته باشد در صورتي كه در ايران محل سكونت موقت داشته باشد ، در دادگاه همان محل بايد اقامه گردد و هرگاه در ايران اقامتگاه و يا محل سكونت موقت نداشته ولي مال غير منقول داشته باشد، دعوي در دادگاهي اقامه مي شود كه مال غير منقول هم نداشته باشد ، خواهان در دادگاه محل اقامتگاه خود، اقامه دعوي خواهد كرد.»

    با توجه به اين ماده چند فرض قابل تصور است :
    1 ـ چنانچه زيانديده (خواهان ) در دادگاه ايران اقامه دعوي نمايد و توليد كننده (خوانده ) درايران مقيم باشد ، دادگاه صالح براي رسيدگي دادگاه ايران خواهد بود.
    2 ـ اگر توليد كننده (خوانده) در ايران اقامتگاه قانوني نداشته باشد ولي در ايران محل سكونت موقت داشته باشد باز دادگاه ايران صالح ، به رسيدگي خواهد بود.
    3 ـ چنانچه خوانده ، اقامتگاه و محل سكونت در ايران نداشته باشد و مال غيرمنقولي در ايران داشته باشد در اين صورت نيز دادگاه ايران براي رسيدگي صلاحيت خواهد داشت.
    4 ـ نهايتاً قانون گذار دادگاه محل اقامتگاه را صالح به رسيدگي دانسته است ، يعني اگر خوانده اقامتگاه و يا محل سكونت موقت در ايران ندارد و مال غير منقولي هم در ايران نداشته باشد در اين صورت خواهان مي تواند در اقامتگاه خود كه در ايران واقع است، طرح دعوي نمايد و دادگاه ايران صالح ميباشد .
    در فرض اخير قانونگذار بر مبناي نااستوار از نظر بين المللي تعيين صلاحيت كرده است. زيرا در سطح بين المللي تعيين صلاحيت بر مبناي اقامتگاه خواهان همانند تعيين صلاحيت بر مبناي تابعيت ، يك مبناي نادرست و نا استوار تلقي ميگردد و راي صادره از دادگاههايي كه بر مبناي نا استوار از نظر بين المللي صالح شده اند، در سطح بين المللي به سختي مي تواند اجرا شود. بنابراين اگر خواهان بخواهد در ايران عليه توليد كننده اي كه اقامتگاه و محل سكونت و مال غير منقول در ايران ندارد اقامه دعوي نمايد چه بسا كه اين حكم در كشور محل اقامتگاه خوانده (محكم عليه) نتواند اجرا بشود لذا بهتر است كه در اين صورت خواهان در كشور محل اقامتگاه خوانده اقدام به طرح دعوي نمايد چون هدف از طرح دعوي خسارت ، مطالبه و وصول خسارت است لذا بايد در محلي به طرح دعوي اقدام شود كه امكان اجراي حكم و وصول خسارت وجود داشته باشد.

    5 ـ فرض ديگري نيز قابل تصور است و آن در صورتي است كه دو نفر خارجي در دادگاه ايران دعوايي مطرح نمايند كه خوانده در ايران اقامتگاه محل سكونت موقت و مال غير منقول نداشته و خواهان نيز مقيم ايران نباشد مثلا يك پاكستاني دستگاه تراشكاري ساخته شده در آلمان را از يك تاجري در كشور تركيه خريداري مي نمايد و در كشور پاكستان در كارخانه خود مورد استفاده قرار ميدهد و در حين بكارگيري دستگاه، كارگر كارخانه مزبور مصدوم گرديده و متحمل خسارت ميشود.

    اينك زيانديده براي مطالبه خسارت از توليد كننده آلماني به دادگاه ايران مراجعه و دعوي مطالبه خسارت مطرح مي نمايد . بنظر مي رسد كه در اين فرض ، دادگاه ايران صالح به رسيدگي نخواهد بود درست است كه حق ترافع قضايي براي بيگانگان بعنوان يكي از حقوق عمومي پذيرفته شده است ولي اعمال اين حق در تمام كشورها در چهارچوب و حدود مقررات قانوني صورت مي گيرد.

    بعضي از اساتيد معتقدند كه قسمت اخير ماده 11 ق . آ . د . م تاب اين تفسير را دارد گفته شود، هدف قانونگذار از اينكه دادگاه «محل اقامتگاه خواهان» را صالح به رسيدكي دانسته اين بوده است كه چنانچه خواهان در ايران حضور داشته باشد ، اجازه طرح دعوي داشته باشد. پس در اين فرض همين كه خواهان در ايران حضور يافته و اقدام به طرح دعوي عليه شخص مقيم خارج از ايران مي نمايد، دادگاه ايران صالح رسيدگي خواهد بود.

    ليكن به نظر مي رسد با توجه به اينكه اقامتگاه در حقوق ايران ، مفهوم خاص خود را دارد ، قبول اين نظر مشكل مي نمايد و عملاً محاكم نيز از قبول صلاحيت خارج از موارد مذكور صريح در قانون خودداري مي نمايد .

    البته لازم به ذكر است چنانچه در فرض اخير ، خواهان و خوانده نسبت به صلاحيت دادگاه ايران توافق داشته باشند ايران صالح به رسيدگي خواهد بود زيرا مقررات مربوط به صلاحيت محلي بر خلاف صلاحيت ذاتي جنبه تخييري داشته و توافق خلاف آن امكان پذير ميباشد.

    ب ـ تعيين قانون صلاحيتدار
    مسئله اساسي ديگري كه در خصوص دعوي مسئوليت مدني بين المللي مطرح ميگردد مسئله تعيين قانون صالح است وقتي كه قاضي اقدام به تعيين صلاحيت بين المللي دادگاه كرد و خود را صالح به رسيدگي دانست بايد به اين سئوال پاسخ بدهد كه قانون حاكم بر دعوي مسئوليت بين المللي كدام است بعبارت ديگر از بين قوانين كشورهاي مختلف مربوط به دعوي قانون كدام كشور حاكم بر دعوي خواهد بود يعني قاضي با مسئله تعارض قوانين مواجه است كه لاجرم بايد نسبت به حل تعارض قوانين اقدام نمايد.

    با توجه به اينكه در هر كشوري سيستم حل تعارض قوانين خاصي وجود دارد و قاضي هر كشوري مكلف به رجوع به قاعده حل تعارض كشور خود مي باشد لذا بر حسب اينكه دعوي مسئوليت مدني بين المللي در كدام كشور مطرح شود قاعده حل تعارض و نهايتاً قانون متفاوتي بر قضيه ، اعمال خواهد شد . مثلاً اگر دعوي در تركيه مطرح گردد قاعده حل تعارض تركيه و اگر در آلمان اقامه دعوي شود قاعده حل تعارض آلمان و اگر دعوي در ايران مطرح شود قاعده حل تعارض ايران اعمال خواهد شد و چون قواعد حل تعارض كشورها نيز متفاوت هستند لذا قانون صالح نيز متفاوت خواهد بود.

    در حقوق بين الملل خصوصي در زمينه مسئوليت مدني، « قاعده محل و وقوع مسئوليت مدني» يعني قانون كشوري كه فعل زيانبار در آنجا ارتكاب گرديده و منجر به ورود خسارت شده است ، بعنوان قاعده عمومي پذيرفته شده است.

    محققان آمريكايي از جمله پرفسور كوري و پيروانش تلاش كردند كه با ارائه « نظريه مصلحت دولت » قانون قابل اعمال مناسب براي مسئوليت مدني بدست بدهند. طبق اين نظريه قانون كشوري كه بيشترين ارتباط و نفع را در دعوي دارد، اعمال گردد. اين سيستم در اروپا طرفداران زيادي پيدا نكرد و در آمريكا نيز اغلب معتقدند كه تنها قانوني كه به استناد آن مي توان دعوي مسئوليت مدني مطرح كرد قانون محل وقوع خسارت يا بعبارتي قانون محل وقوع مسئوليت مدني است.

    در كشور فرانسه از اين قاعده انتقاد شده است كه با توجه به اينكه كالا به كشورهاي مختلف صادر ميشود لذا قانون حاكم قابل پيش بيني نخواهد بود در حاليكه ، شخص بايد طبق قانوني مسئوليت داشته باشد كه براي او قابل پيش بيني بوده است بعلاوه اين ضابطه يعني حكومت قانون محل وقوع حادثه تصادفي ميباشد . بهرحال در اين كشور نيز قاعده حل تعارض مربوط به مسئوليت مدني، قاعده محل وقوع مسئوليت مدني است.

    دادگاهها و حقوقدانان فراسنه در مورد حالتي كه محل ارتكاب فعل زيانبار (مسئوليت مدني ) با محل حصول نتيجه متفاوت ميباشد. اختلاف نظر دارند.

    دادگاههاي فرانسه تمايل دارند كه در صورتي كه هر كدام از حادثه زيانبار يا خسارت در كشور فرانسه واقع گردد ، قانون فرانسه را اعمال كنند.

    در آلمان نيز قانون قابل اعمال بر مسئوليت مدني ، قانون محل وقوع مسئوليت مدني است اگر محل وقوع حادثه و محل حصول نتيجه در كشورهاي مختلف قرار گيرند، دادگاههاي آلمان معتقدند كه قانون محل حصول نتيجه از زيانديده بهترين حمايت را به عمل مي آورد و قانون محل حصول نتيجه را قابل اعمال مي دانند .


    بعلاوه در اين حالت، زيانديده اختيار دارد كه يكي از دو قانون محل وقوع مسئوليت مدني و محل ايجاد خسارت را انتخاب نمايد.

    استثناء وارده ديگر بر قاعده محل مسئوليت مدني ، در صورتي است كه در زمان وقوع حادثه زيانبار، سكونت عادي هر دو طرف در كشور واحدي باشد كه در اينصورت قاعده محل وقوع مسئوليت مدني كنار گذاشته شده و قانون محل سكونت عادي اعمال ميگردد.

    بنابراين قاعده اصلي و عمومي حل تعارض قوانين راجع به مسئوليت مدني ، قاعدة « قانون محل وقوع مسئوليت مدني » است ولي با توجه به پيشرفت تكنولوژي و صنايع و پيچيدگي فزاينده مسئوليت مدني و اينكه در مسئوليت مدني منافع اصحاب دعوي و همينطور مصلحت دولتها دخيل هستند و بايد در تعيين قانون حاكم بر آن اين منافع مدنظر قرار بگيرد لذا موجب بروز استثنائاتي بر قاعده محل وقوع مسئوليت مدني گرديد. بدين ترتيب و اينك در كشورهاي مختلف قواعد متفاوتي بر حسب مورد در اين خصوص اعمال ميگردد و تعارض بين سيستم هاي حل تعارض بوضوح و بطور افزون ملاحظه مي شود و اينجاست كه نياز به وحدت قواعد حل تعارض قوانين در اين زمينه به چشم مي خورد و كنوانسيون 2 اكتبر 1973 لاهه در مورد قانون قابل اعمال بر مسئوليت مدني ناشي از كالا، گاهي در اين جهت است كه اولاً قانون مناسب براي مسئوليت مدني اعمال گردد. و ثانياً تعارض بين سيستم هاي حل تعارض مرتفع گرديده و قواعد حل تعارض واحدي در بين كشورها اعمال شود. اين كنوانسيون از تاريخ اول اكتبر 1977 لازم الاجرا ميباشد 10 كشور از جمله فرانسه ، هلند ، نروژ ، فنلاند عضو اين كنوانسيون هستند.

    اينك بايد ديد چنانچه دعوي مسئوليت مدني در دادگاه ايران مطرح گردد قاضي ايراني چه قانوني را در خصوص اين دعوي اعمال خواهد كرد؟

    مي دانيم كه براي حل تعارض قوانين و تعيين قانون حاكم بر دعوي ، قاضي هر كشوري كه دعوي در آنجا مطرح گرديده بايد به قاعده حل تعارض كشور خود مراجعه نمايد. اما مشكل قاضي ايران در اين است كه قانونگذار ايران در خصوص مسئوليت مدني بين المللي قاعده حل تعارضي وضع نكرده است سيستم حل تعارض ملي از اين جهت ناقص است و براي قاضي ايراني اين سوال مطرح است كه در فقدان قاعده حل تعارض ، چه قانوني را در خصوص مسئوليت مدني بين المللي اعمال نمايد؟

    رويه قضايي در اين زمينه روش نيست . حقوق دانان كشورمان نيز مجال پرداختن به اين مسئله را نيافته اند. صرفاً بعضي از نويسندگان معتقدند كه مي توان قانون محل وقوع مسئوليت مدني (محل وقوع حادثه) را كه تقريباً مقبول همه كشورها واقع گرديده در حقوق ايران نيز بعنوان قاعده اي اصولي پذيرفت در تقويت اين استدلال مسئله مسئوليت مدني را مسئله جرم كه قانون حاكم بر آن قانون محل وقوع جرم است ، قياس كرده اند.

    به نظر مي رسد كه اين نظر خالي از اشكال نباشد زيرا اعمال قاعده قانون محل وقوع عمل نه تنها مبناي قانوني ندارد و خارج از حقوق موضوعه ايران است بلكه يك رويه پذيرفته شده و يا از اصول كلي بين المللي نيز نمي باشد كه قاضي بتواند آن را اعمال نمايد و استثنائات وارده زياد بر اين قاعده مويد اين موضوع است.

    بنابراين بهتر است به دنبال راه حل ديگري براي تعيين قانون حاكم بر مسئوليت مدني بين المللي در حقوق ايران بود كه بنظر مي رسد اگر طرفين دعوي مسئوليت مدني در كشور ايران سكونت داشته باشند قاضي بتواند بموجب ماده 5 قانون مدني ، قانون ايران را بعنوان اينكه طرفين سكنه ايران مي باشند، اعمال نمايد . ماده 5 قانون مدني چنين مقرر مي دارد : « كليه سكنه ايران اعم از اتباع داخله و خارجه مطيع قوانين ايران خواهند بود مگر در مواردي كه قانون استثناء كرده باشد».

    لكين چنانچه طرفين ساكنين ايران نباشند در اين صورت قانون مقر دادگاه اعمال گردد زيرا از يك طرف طبق يك قاعده حقوق بين الملل خصوصي هرگاه قانوني براي حكومت بر مسئله متنازع فيه وجود نداشته باشد قانون مقر دادگاه اعمال خواهد شد. و از طرف ديگر قاضي هر كشوري مكلف است طبق قانون كشور خود به دعوي رسيدگي كرده و حكم قضيه را از قوانين كشور خود پيدا نمايد مگر اينكه قانون گذار بموجب قواعد حل تعارض اجازة اجراي قانوني خارجي را در داخل كشور بدهد اينك كه قانونگذار ملي قاعده حل تعارضي در اين زمينه وضع نكرده و اجازه اجراي قانون خارجي را نداده است لذا قاضي مكلف به اجراي قانون مقرر دادگاه ميباشد اگر چه قانون مناسب هم نباشد.

    البته در صورتي كه قانون منظور طرفين راجع به مسئوليت مدني وجود داشته باشد در اعمال آن اشكالي بنظر نمي رسد مثلاً چنانچه زيانديده و سازنده اتومبيل بنز توافق نمايند كه طبق قانون آلمان به دعواي آنان رسيدگي شود قاضي ايران بايد بر اساس قانون مورد توافق طرفين رسيدگي و حكم صادر نمايد.

    لازم به ذكر است با توجه به اينكه در فقدان قاعده حل تعارض در حقوق ايران، امكان صدور آراء متهافت و جريان رويه هاي مختلف وجود دارد كه نتيجه آن غير قابل پيش بيني بودن قانون حاكم بر مسئوليت مدني و نامعلوم بودن حدود مسئوليت اشخاص ميباشد لذا لازم است كه قانونگذار در اين زمينه دخالت كرده و قانون مناسبي كه از يك طرف متضمن مصلحت زيان ديده بوده و از طرف ديگر براي توليد كننده و فروشنده قابل پيش بيني باشد وضع نمايد.

    نتيجه
    چنانچه ملاحظه گرديد هنگامي كه يك دعوي مسئوليت مدني بين المللي مطرح مي شود قاضي با دو مسئله اساسي تعيين صلاحيت بين المللي دادگاه و انتخاب قانون حاكم بر دعوي مواجه است. حل مسئله صلاحيت دادگاه مقدم برحل مساله تعارض قوانين است.

    در حقوق ايران و با فرض مطرح شدن دعوي در دادگاه ايران، قاضي ايران در مقام تعيين صلاحيت بين المللي دادگاه به ماده 971 قانون مدني كه يك قاعده حل تعارض دادگاههاست ، مراجعه مي نمايد و چون ماده مزبور قاضي ايراني را به طرف اجراي قواعد صلاحيت ملي كشور مقر دادگاه دلالت ميدهد و اين مقررات قواعد در مواد 11 تا 25 قانون آيين دادرسي مدني پيش بيني شده است و از طرف ديگر دعوي ومسئوليت مدني يك دعوي منقول ميباشد لذا تعيين صلاحيت بين المللي دادگاه براساس ماده 11 قانون مزبور صورت خواهد گرفت.

    در مورد انتخاب قانون حاكم بر مسئوليت مدني بين المللي به جهت فقدان قاعده حل تعارض براي تعيين قانون حاكم ، لاجرم تشتت آراء پيش خواهد آمد و برحسب اينكه دعوي در كدام شعبه از دادگاههاي عمومي مطرح گردد و بر حسب اينكه قاضي از چه طرز تفكري پيروي نمايد، قانون حاكم بر قضيه متفاوتخواهد بود و دعاوي به نتايج متفاوتي منتهي مي گردد كه لازم است قانون گذار در اين زمينه قاعده حل تعارض مناسبي پيش بيني نمايد.

    علي غريبه

    منبع:دادخواهی

    کد:
    برای مشاهده محتوا ، لطفا وارد شوید یا ثبت نام کنید
    [/SIZE][/FONT]



  13. #10
    آخر فروم باز france's Avatar
    تاريخ عضويت
    Jul 2007
    محل سكونت
    P30World.Com
    پست ها
    1,775

    پيش فرض قاعده exequatur- the modern doctorin of abligation - و اجرای آن در ایران

    قاعده exequatur- the modern doctorin of abligation - و اجرای آن در ایران


    قبل هر مطلبی درباره این قاعده باید گفت که هر سند رسمی یا عادی طبق قانون کشورش داری ارزش قابل ملا حضه یی می باشد و همچنین ارا دادگاه ها نیز از اهمیت بسیار زیادی بر خوردار است ولی باید اذعان نمد که برای کشور بیگانه حتی اگر ترجمه رسمی شود و توسط وزارت خارجه مهمور شود ارزش عادی داشته باشد!
    در این جا مورد این است که درباره احکام صادره مدنی .ثبتی.حسبیه و بعضا تجاری که البته باید جزایی را بخاطر 3مهم حدود قصاص دیات از این این دایره شمول خارج نمود ایا می شود مثلا دادگاه کشورaدادگاهش حکمی مدنی برای تبعه خارجه اش صادر کند وان حکم در کشور ی که ان تبعه انجا استbدستور دادگاه 100%اجرا شود؟
    قبل از انکه نظریه خود را در باره این مسئله بیان کنم باید چند مورد را بصورت مثال بیان نمایم:
    1-کشور انگلستان که از حقوق عر فی تبعیت می کند بیان می دارد که جهت عر ف بین المللی و نزاکت بین المللی پس از بررسی ارا در محا کم رسمی خود در صورتی اجرای احکام مدنی می شود که در مدار حر کت متقابل کشور ثا نویه هم بهمان روش متقا بلا عمل نماید.
    به نظر بنده این نوع بر خورد فقط می تواند در کشور های قا نون عر فیوcodeمانند امریکا استرالیا نیوزیلند و بعضا قسمتی از کانادا و اسکاندینا وی اجر شود و ضمانت قضایی قوی ندارد مثلا اگر بنده در یکactionشرکت کنم و بابت عدم پرداخت tax of finnaciliztion ان مجبور به پرداخت خسارت ضمان تسبیب شوم 1000$در صورتی می توان اجرای حکم کرد که در کشور متبوع بنده نیز عین همین حرکت اجرا شود!
    این حرکت شبیه یک actionوreactionاست که اگر فلان کار را زید انجام دهد من امر نیز ان عمل را انجام میدهم که از درون کمی سخیف و سقیم است!

    در کشور های بلژیک فرانسه تا حدودی تریش المان هلند وسویس ضمانت اجرای مستحکم تری دارد که بیان می شود:
    1-اولا باید صلا حیت ان دادگاه بصورت ذاتی و محلی اثبات شود.
    2-باید صلا حیت قاضی پرونده تا یید شود.
    3-ایا همان قا نون در ان کشور نیز در باره محکوم علیه اجرا مشود؟
    4-رعایت قانو مبا دله متقابل می شود وسپس این حکم اجرا مشود.
    به نظر بند در یران در صورتی فقط احکام که جنبه مدنی و تا حدوی ثبتی و تجاری و حسبیه اجرا شود که منوط شر ایط زیر باشد:
    اولا مواد 1295/972/974/975/989/969/قانون حسبیه ومعا هده کنواسیون وین اوریل 1961 با شد
    1-کلیه معا هدات و کنواسیون ها و مقاوله نامه های مدنی و تجاری و حسبیه بین دولی لازم اجرا باشند و نا سخ هم نبا شند و همچنین نا سخ قو انین جاریه ایران نبا شد.
    2-صلا حیت دادگاه از هر نظر مثبته باشد.
    3-قاضی که حا کم بر این امر داشته با شد علاوه بر صلا حیت قضا یی صلا حیت علمی و عملی داشته باشد.
    4-حکم معا مله متقا بل ا جرا شود.
    5-حکم باید کا ملا با احکام شر عیه .عر فیه.قا نونی ایران منا سبت و در تنا قض و تضاد نبا شد.
    6-منا فع ایران از هر نظر حفظ شود.
    7-حکم صادره قطعی و لازم الجرا و بدون تجدید نظر برای تبعه بیگانه با شد.
    از رویه قضایی و قوانینی استفاده شود که جز مسئله اعتبار ار مختو مه نبا شد.
    8-حکم در حال انشا باید با بودن 4مستشار قا ضی عالی رتبه در سطح علمی و عملی با شد که خللی به مورد مطروحه وارد نشود.
    9-در زمان انشا باید 2نفر مترجم رسمی خبره مورد وثوق بعلاوه یک نماینده دیپلما تیک از کنوسو لگری یا سفارتخانه تبعه محکوم علیه باشد که علاوه بر تفهیم مسئله زیر برگه اصلی و تر جمه را امضا نماید که به عنوان نما ینده کشورش در این جلسه دقیقا محا کمه را مشاهده کرده و قبول دارد.
    سپس می توان اجرای احکام را انجام داد.

    برای مطا لعه بیشتر به:
    نظرات مشورتی اداره حقوقی قوه قضا ییه ال 1348و1356 مر اجعه کنید.
    international law VOL II/XI/XII/OXFORD UNIVERSITY/CONTERACTS AND CIVIL NATIONAL
    نو شته وتنظیم

صفحه 1 از 3 123 آخرآخر

Thread Information

Users Browsing this Thread

هم اکنون 1 کاربر در حال مشاهده این تاپیک میباشد. (0 کاربر عضو شده و 1 مهمان)

برچسب های این موضوع

به اشتراک بگذارید

به اشتراک بگذارید