₪₪₪ مقالات حقوقی ₪₪₪

[france]

مراجعه ايرانيان به محاکم خارجي /نحوه طرح دعاوي خانوادگي ايرانيان مقيم خارج

اشاره:

کرامت آدمي اقتضا دارد که حقوقي تحت عنوان «حقوق بشر» توسط جوامع انساني و با استفاده از تعاليم مذهبي و يا برپايه خرد و اخلاق تهيه و تدوين شود.

اين حقوق در زمينه‌هاي مختلف تهيه و توسط اسناد بين‌المللي مدون شده است. عرف بين‌المللي بستري مناسب براي ايجاد حقوق مدون بوده و قوانين ملي رعايت اين حقوق را بر خود فرض کرده‌اند، به نحوي که امروزه عدم رعايت داخلي و بين‌المللي آن از سوي افراد يا دولت‌ها و سازمان‌هاي بين‌المللي، رفتار ناقض حقوق بشر محسوب مي‌شود و از جمله اين حقوق، حقوق بيگانگان در يک کشور است.



حمايت از اتباع خارجي در اسناد بين‌المللي

حمايت از بيگانگان در خاک يک کشور صرف‌نظر از نحوه ورود و اقامت آنها در خاک کشورخارجي (مهاجرت، پناهندگي يا غيره) مي‌تواند از نگاه قواعد عرفي و اسناد بين‌المللي مورد مطالعه قرار گيرد. قواعد عرفي همواره حداقل حقوقي را براي بيگانگان در يک کشور در نظر گرفته‌اند، به نحوي که به عنوان مثال امروزه سازمان‌هاي قضايي يک کشور ممکن است به دليل ممانعت و استنکاف از احقاق حقوق بيگانگان و خودداري از قبول دعاوي آنها و يا قضاوت ناعادلانه، مورد هجمه بين‌المللي قرار گيرند.

اسناد بين‌المللي نيز اين گونه مسؤوليتي را مدنظر قرار داده است. بنابراين حقوق بين‌الملل بخشي از معيارهاي بين‌المللي براي تضمين حقوق بيگانگان و حمايت از آنها را پذيرفته که رعايت اين حداقل حقوق، نه تنها مورد ترديد هيچ يک از کشورها نيست؛ بلکه عمل به آن به نحو چشمگيري مورد توجه دولتمردان در هر کشوري قرار گرفته است.

همان‌گونه که اشاره شد، حق بيگانگان براي دسترسي به محاکم داخلي و خارجي و تظلم‌خواهي نمونه‌اي از اين حداقل‌هاست.

نمونه اين اصل در بند يک ماده 13 اعلاميه جهاني حقوق بشر چنين آمده است: «هرکس حق دارد در داخل هر کشوري آزادانه عبور و مرور کند و محل اقامت خود را انتخاب نمايد.» در ماده 16 نيز مقرر شده است: «هر زن و مرد بالغي حق دارند بدون هيچ‌گونه محدوديتي از نظر نژاد، مليت، تابعيت يا مذهب با يکديگر زناشويي کنند و تشکيل خانواده دهند. در تمام مدت زناشويي و هنگام انحلال آن، زن و شوهر در تمامي امور مربوط به ازدواج، داراي حقوق مساوي هستند.»

سرانجام در ماده 10 نيز به اين موضوع اشاره شده که هرکس با مساوات کامل حق دارد به دعوايش به وسيله دادگاهي مستقل و بي‌طرف، به طور منصفانه و علني رسيدگي شود و چنين دادگاهي درباره حقوق و الزامات او يا هر اتهام جزايي که به او توجه پيدا کرده باشد، اتخاذ تصميم نمايد.

اين نوشتار به نحو مختصر به شرح حقوق بيگانگان در کشورهاي خارجي و به ويژه حقوق ايرانيان خارج از کشور در زمينه دسترسي آنان به محاکم خارجي در دعاوي مربوط به احوال شخصيه مي‌پردازد.

از ديگر اسناد بين‌المللي که حق بيگانگان را در دسترسي به محاکم و مراجع قضايي به رسميت شناخته است، ميثاق بين‌المللي حقوق مدني و سياسي مصوب 16 دسامبر 1966 ميلادي است.

بند (ب) از قسمت 3 ماده 2 اين ميثاق چنين مقرر داشته است: «هر دولت طرف اين ميثاق متعهد مي‌شود تضمين کند که مقامات صالح قضايي، اداري يا تقنيني يا هر مقام ديگري که به موجب مقررات قانوني آن کشور صلاحيت دارد درباره شخص دادخواست دهنده احقاق حق کنند و همچنين امکانات تظلم به مقامات قضايي را توسعه دهند.»

علاوه بر اسناد و مقررات بين‌المللي، مقررات داخلي کشورها نيز به شيوه‌هاي مختلف به بيان حقوق افراد در دسترسي به محاکم پرداخته است. عمده‌ترين اين اسناد قوانين اساسي کشورها مي‌باشد.



حمايت از اتباع غيرايراني در قوانين ايران

قانون اساسي ايران در اصل 34 مقرر داشته است: «دادخواهي حق مسلم هر فرد است و هر کس مي‌تواند به منظور دادخواهي به دادگاه‌هاي صالح رجوع نمايد.»

ماده 144 قانون آيين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب در امور مدني مصوب 1379 نيز به نحو ضمني به بيان حق دادخواهي اتباع خارجي در محاکم ايران پرداخته است. صدر اين ماده با عبارت «اتباع دولت‌هاي خارجي چه خواهان اصلي باشند و يا به عنوان شخص ثالث وارد دعوا گردند.» نشان از حق آنان در دسترسي به محاکم ايران دارد.

همچنين قانون‌گذار علاوه بر بيان صلاحيت کلي محاکم ايران در رسيدگي به اختلافات مربوط به احوال شخصيه ايرانيان مقيم خارج مذکور در ماده 971 قانون مدني، در ماده 7 قانون حمايت خانواده براي ايرانيان مقيم خارجه حق دادخواهي و مراجعه به محاکم خارجي را شناخته و چنين مقرر داشته است: «در موارد مذکور در اين قانون اگر طرفين اختلاف، مقيم خارج از کشور باشند، مي‌توانند به دادگاه يا مرجع صلاحيتدار محل اقامت خود نيز مراجعه نمايند.

در اين مورد هرگاه ذي‌نفع نسبت به احکام و تصميمات دادگاه‌ها و مراجع خارجي، معترض و مدعي عدم رعايت مقررات و قوانين ايران باشد، مي‌تواند ظرف يک ماه از تاريخ ابلاغ حکم يا تصميم قطعي، اعتراض خود را با ذکر دلايل و پيوست نمودن مدارک و مستندات آن از طريق کنسولگري ايران در کشور محل توقف، به دادگاه شهرستان تهران ارسال نمايد.

دادگاه به موضوع رسيدگي کرده و رأي مقتضي صادر مي‌کند و به دستور دادگاه رونوشت رأي براي اقدام قانوني به کنسولگري مربوط ارسال مي‌گردد.»



حق دسترسي ايرانيان به محاکم خارجي

درخصوص حق دسترسي ايرانيان به محاکم و مراجع قضايي خارجي بايد گفت که ثبت احکام و تصميمات دادگاه‌ها و مراجع خارجي- در مواردي که برابر قانون بايد در اسناد سجلي يا دفتر کنسولگري ثبت شود- در صورت توافق طرفين يا عدم وصول اعتراض در مهلت مقرر، بدون اشکال است، والا موکول به اعلام رأي قطعي دادگاه شهرستان تهران خواهد بود.

برابر تبصره ماده 7 قانون حمايت خانواده، تمامي ايرانيان که در کشورهاي خارجي اقامت دارند، برابر عرف و اسناد بين‌المللي و مقررات داخلي حق دارند به مراجع و محاکم قضايي خارجي محل اقامت خود مراجعه و مبادرت به دادخواهي نمايند.



نحوه طرح دعاوي خانوادگي ايرانيان مقيم خارج

مسائل خانوادگي و امور مربوط به احوال شخصيه از جمله اموري هستند که ممکن است از حيث قانون ملي يا محلي اقامتگاه همواره مورد اختلاف باشند. حال اين پرسش مطرح است که در مورد احوال شخصيه ايرانيان خارج از کشور چه قانوني قابل اعمال است؟

بعضي از کشورها همچون آمريکا و انگليس احوال شخصيه اتباع خارجي را تابع قانون محل اقامت خود مي‌دانند و برخي از کشورها احوال شخصيه اتباع خارجي را تابع قانون دولت متبوع خود دانسته‌اند. قانون مدني در ماده 7 در خصوص رعايت احوال شخصيه خارجيان مقيم ايران چنين مقرر داشته است: «اتباع خارجه مقيم در خاک ايران، از حيث مسائل مربوط به احوال شخصيه و اهليت خود و همچنين از حيث حقوق ارثيه در حدود معاهدات، مطيع قوانين و مقررات دولت متبوع خود خواهند بود.»

ماده 6 همان قانون نيز اشعار مي‌دارد: «قوانين مربوط به احوال شخصيه از قبيل نکاح و طلاق و اهليت اشخاص و ارث در مورد تمامي اتباع ايران، ولو اين که مقيم خارجه باشند، مجري خواهد بود.»

به عنوان مثال، چنانچه يک زن و شوهر ايراني بخواهند درخصوص اختلاف ايجاد شده در زمينه حضانت و نگهداري فرزندان‌شان در محاکم خارجي طرح دعوا نمايند، در صورتي مي‌توانند از آثار حکم صادر شده در محکمه خارجي در ايران استفاده نمايند که حکم مذکور براساس مقررات ماهوي داخلي ايران صادر شده باشد، والا ممکن است اين گونه احکام در ايران مورد شناسايي قرار نگرفته و قابل اجرا نباشد.

بديهي است که حکم خارجي هرچند مطابق قوانين ايران صادر نشده باشد، در کشور صادرکننده حکم، قابليت اجرا داشته و واجد آثار حقوقي است؛ زيرا محاکم خارجي حق دارند در خاک خود، قوانين خود را اعمال و اجرا نمايند و نمي‌توان بر عدم اعمال مقررات دولت متبوع تبعه خارجي به دادگاه خارجي ايراد گرفت؛ مگر اين که با وجود اجازه اعمال قانون دولت متبوع تبعه خارجي براي بيگانگان، دادگاه‌هاي آن کشور از اعمال آن مقررات سرباز زنند که در اين صورت در قبال اين عمل مسؤوليت خواهند داشت.

بنابراين در صورتي که ايرانيان در کشورهايي مقيم باشند که قانون داخلي آن کشورها براي بيگانگان در زمينه مسائل مربوط به احوال شخصيه، قانون دولت متبوع آنها را اعمال ننمايد، تنها حق استفاده از آثار آن احکام را در همان کشور خارجي خواهند داشت و نمي‌توانند از آثار آن احکام، در حالي که خلاف مقررات ايران اصدار يافته است،‌در خاک ايران استفاده کنند؛ بلکه در اين خصوص بايد به محاکم ايران مراجعه و طرح دعوا نمايند. عدم قابليت استناد به احکام خارجي در ايران در زمينه مسائل مربوط به احوال شخصيه- در فرضي که قانون ايران رعايت نگرديده- تنها در حالي است که حکم قضيه مطابق قانون ايران صادر نشده باشد و يا در صورت عدم رعايت مقررات ايران، نتيجه حاصل از حکم خارجي منطبق با نتيجه حاصل از طرح آن دعوا در محاکم ايراني نباشد.

به عبارت ديگر، چنانچه کشور محل اقامت ايراني، کشوري باشد که درخصوص مسائل مربوط به احوال شخصيه، قانون دولت متبوع تبعه خارجي را اعمال ننمايد و مقررات داخلي و به عبارتي مقررات محل اقامت ايراني را اعمال کند؛ اما مقررات داخلي آن کشور از حيث ماهيت، مشابه مقررات ايران باشد، در اين صورت اتباع ايران مي‌توانند به آثار آن احکام در داخل کشور استناد نمايند.

به عنوان مثال، در مقررات ايران حق حضانت مادر براي اطفال تا سن 7 سالگي است و پس از آن حق حضانت با پدر است. حال چنانچه مقررات داخلي کشور محل اقامت زوجين ايراني نيز براي حضانت اطفال، مادر را تا سن 7 سالگي و پدر را پس از سن 7 سالگي کودک محق در حضانت بداند، ممکن است حکم صادر شده از محاکم چنين کشوري گرچه مقررات ايران در آن اعمال نشده باشد، در ايران مورد شناسايي و اجرا قرار گيرد.

البته رعايت مقررات ايران نسبت به احوال شخصيه ايرانيان مقيم خارج از کشور صرفاً ناظر به قواعد حل تعارض و مقررات ماهوي ايران است نه مقررات مربوط به شيوه دادرسي در محاکم.

مطابق ماده 971 قانون مدني ايران، دعاوي از حيث صلاحيت محاکم و قوانين راجع به اصول محاکمات، تابع قانون محلي خواهند بود که در آنجا اقامه مي‌شوند.به عنوان نمونه، ‌اگر در دعواي طلاق در محاکم ايران، ارجاع امر به داوري لازم است و اين موضوع از مقررات ماهوي مربوط به طلاق محسوب نمي گردد،(1) از مقررات شکلي و دادرسي است که بايد به ضرورت توسط محاکم ايراني اعمال شود. رسيدگي به دعواي طلاق ايرانيان در محاکم خارجي، چنانچه بدون ارجاع امر به داوري باشد، بدون اشکال به نظر مي‌رسد و تنها مقررات ماهوي راجع به طلاق ايرانيان است که بايد مطابق با مقررات ايران و يا يکسان با آنها در محاکم خارجي اعمال گردد تا بتوان در ايران به آن احکام استناد نمود.

شيوه رسيدگي، تعيين وقت داوري، معرفي وکيل، چگونگي انشاي رأي و مقرراتي از اين قبيل، مقررات مربوط به اصول محاکمات محسوب گرديده و صرفاً تابع قانون محلي خواهند بود که دعوا در آنجا مطرح شده است.



اسناد از حيث طرز تنظيم تابع قانون محل تنظيم هستند

شيوه تنظيم اسناد نيز جزو استثنائات اعمال قانون ملي ايران محسوب مي‌‌گردد؛ اگرچه اين استثنا خود به نوعي اعمال قاعده حل تعارض ايراني محسوب مي‌شود.

در ماده 969 قانون مدني آمده است: «اسناد از حيث طرز تنظيم، تابع قانون محل تنظيم خود مي‌باشند.»

فرض کنيم زن و مرد ايراني قصد ازدواج با يکديگر را در خارج از کشور دارند. طبيعتاً قانون حاکم بر اين ازدواج، قانون دولت متبوع آنها خواهد بود؛ يعني مقررات حاکم بر آن نکاح، از قبيل سن ازدواج، موانع نکاح، شرايط مهريه و شروط ضمن عقد، ضرورتاً بايد طبق مقررات ايران تعيين گردد، وگرنه ممکن است آن نکاح ارزش قانوني نداشته باشد.

به عنوان مثال، نکاح با محارم طبق مقررات ايران ممنوع است. چنانچه چنين نکاحي طبق قوانين خارجي محل اقامت ايرانيان جايز باشد و چنين وصلتي صورت گيرد، اين نکاح از نظر قوانين ايران صحيح نيست و زوجين نمي‌توانند ثبت چنين نکاحي را در ايران درخواست کنند.

مقررات ماهوي راجع به مسائل مربوط به احوال شخصيه نيز همين حکم را دارد و اجراي آنها طبق قوانين داخلي کشور لازم است؛ اما در فرضي که زن و مردي با يکديگر طبق مقررات داخلي ايران نکاح صحيحي انجام دهند، طرز تنظيم اين نکاح‌نامه و ثبت آن الزاماً نبايد مطابق مقررات ايران باشد. ايرانيان مي‌توانند براي ثبت چنين نکاحي به کنسولگري ايران در کشور خارجي مراجعه کرده و آن را طبق قوانين ايران به ثبت برسانند و يا اين که با مراجعه به دفاتر اسناد مربوط به ازدواج کشور خارجي، طبق قوانين همان کشور نکاح را به ثبت برسانند. چنين سندي در ايران تحت شرايطي پذيرفته مي‌شود؛ زيرا ماده 969 قانون مدني، اسناد را از حيث طرز تنظيم، تابع قانون محل تنظيم خود دانسته است.



اسناد تنظيم شده طبق مقررات کشور خارجي در قوانين ايران

اشاره

در شماره نخست مقاله مراجعه ايرانيان به محاکم خارجي عنوان‌هاي «حمايت از اتباع خارجي در اسناد بين‌المللي»،«حمايت از اتباع غير ايراني در قوانين ايران»،«حق دسترسي ايرانيان به محاکم خارجي»،«نحوه طرح دعاوي خانوادگي ايرانيان مقيم خارج» و «اسناد از حيث طرز تنظيم، تابع قانون محل تنظيم هستند» مورد بررسي قرار گرفت.

ادامه اين نوشتار در اين شماره تقديم خوانندگان مي‌شود:

اسناد تنظيم شده طبق مقررات کشور خارجي تحت شرايط مندرج در ماده 1295 قانون مدني در ايران پذيرفته مي‌شود. طبق اين ماده، محاکم ايران به اسناد تنظيم شده در کشورهاي خارجي همان اعتباري را خواهند داد که آن اسناد، مطابق قوانين کشوري که در آنجا تنظيم شده‌اند، دارا مي‌باشند؛ مشروط به اين که اولاً، اسناد مزبور به علتي از علل قانوني از اعتبار نيفتاده باشند. ثانياً، مفاد آنها مخالف با قوانين مربوط به نظم عمومي يا اخلاق حسنه نباشد. به عنوان مثال، سند ثبت نکاح دو ايراني که جزو محارم يکديگر بوده‌اند، نباشد. ثالثاً، کشوري که اسناد در آنجا تنظيم شده به موجب قوانين خود يا عهود، اسناد تنظيم شده در ايران را معتبر بشناسد. رابعاً، نماينده سياسي يا کنسولي ايران- در کشوري که سند در آنجا تنظيم شده- يا نماينده سياسي و کنسولي کشور مربوطه در ايران تصديق کرده باشد که سند موافق قوانين محل تنظيم يافته است.»

از حيث مقررات، ايرانيان مي‌توانند به محاکم خارجي محل اقامت خود مراجعه و طرح دعوا نمايند و چنانچه اين احکام مطابق با قوانين و مقررات ايران صادر شده باشد، مي‌توانند از آثار آن احکام در ايران استفاده و يا تقاضاي اجراي آنها را بنمايند. ماده 972 قانون مدني بيان داشته است: «احکام صادر شده از محاکم خارجه و همچنين اسناد رسمي لازم‌الاجراي تنظيم شده در خارجه را نمي‌توان در ايران اجرا نمود؛ مگر اين که مطابق قوانين ايران امر به اجراي آنها صادر شده باشد.» بنابراين دادگاه ايران اين گونه اسناد و احکام را بررسي و در صورت احراز مطابقت آن با قوانين ايران، دستور اجراي آن را در صورت درخواست ذي‌نفع صادر خواهد کرد. زماني که زوجين در تابعيت اختلاف داشته باشند و يکي از آنها ايراني و ديگري خارجي باشد، ممکن است حتي مقررات ماهوي حاکم بر موضوع نيز مقررات ايران نباشد. در واقع ماده 963 قانون مدني استثناي وارد بر ماده 6 ماده 963 به اين موضوع چنين اشاره کرده است اگر زوجين تبعه يک دولت نباشند، روابط شخصي و مالي بين آنها تابع قوانين دولت متبوع شوهر است.» مثلاً در صورتي که زن، ايراني و مرد، آلماني باشد، درخصوص مسائل مربوط به روابط شخصي و مالي آنها به قانون دولت آلمان مراجعه مي‌شود.



ازدواج اتباع ايراني با غير ايراني

در مواردي که زن مسلمان است، به حکم ماده 1059 قانون مدني نکاح او با غير مسلمان جايز نيست و اين نکاح باطل است. همچنين در صورتي که زن مسلمان ايراني بخواهد با مرد مسلمان خارجي ازدواج کند، بايد به تکليف مقرر در ماده 1060 قانون مدني عمل نموده و از دولت متبوع خود اجازه ازدواج با تبعه خارج را کسب نمايد. با توجه به تبصره ماده 7 قانون حمايت خانواده و موضوعات ياد شده ايرانيان حق مراجعه به دادگاه‌ها يا مراجع صلاحيتدار محل اقامت خود را خواهند داشت و اين حق شامل تمامي مسائل مربوط به احوال شخصيه و موضوعات خانوادگي مي‌باشد.

ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق نيز که در تاريخ 28 آبان 1371 به تصويب رسيده، درخصوص دعاوي راجع به طلاق چنين مقرر نموده است: «از تاريخ تصويب اين قانون زوج‌هايي که قصد طلاق و جدايي از يکديگر را دارند، بايد جهت رسيدگي به اختلافات خود به دادگاه مدني خاص مراجعه و اقامه دعوا نمايند... دفاتر اسناد رسمي طلاق حق ثبت طلاق‌هايي که گواهي عدم امکان سازش براي آنها صادر نشده است را ندارند. در غير اين صورت از سردفتر خاطي، سلب صلاحيت به عمل خواهد آمد.» اين ماده واحده که پس از قانون حمايت خانواده وضع گرديد، اين پرسش را به ذهن متبادر مي‌نمايد که آيا دعواي طلاق برابر ماده واحده، استثنايي بر تبصره ذيل ماده 7 قانون حمايت خانواده و مواد 169 تا 179 قانون اجراي احکام خارجي مي‌باشد که صرفاً براي طرح آن بايد به محاکم ايران رجوع کرد و نمي‌توان آن را در دادگاه‌هاي خارجي مطرح نمود يا منظور از وضع اين ماده منع مراجعه مستقيم زوجيني بوده که قصد طلاق و جدايي از يکديگر را دارند و يا اين که ماده واحده مذکور تنها مشمول زوجيني بوده‌که صرفاً در ايران اقامت دارند و اتباع ايراني مقيم خارج از کشور از اين حيث مستثنا مي‌باشند؟



لزوم مطابقت احکام خارجي با مقررات داخلي ايران

آنچه از بررسي احکام صادر شده از محاکم خارجي به دست مي‌آيد، لزوم مطابقت احکام خارجي با مقررات داخلي کشور از حيث ماهيت آن احکام است. براي پاسخ به پرسش‌هاي مذکور ذکر چند نکته لازم است. چنانچه طرح دعواي طلاق را وفق بند 6 ماده 169 قانون اجراي احکام مدني از جمله مواردي بدانيم که رسيدگي به آن مطابق قوانين ايران، اختصاص به دادگاه‌هاي ايران داشته باشد، در آن صورت نبايد احکام صادر شده از محاکم خارجي را در اين خصوص شناسايي و اجرا کرد. از آنجا که مقررات بين‌المللي در جهت تسهيل مسائل مربوط به احوال شخصيه بيگانگان گام برمي‌دارد، پذيرش اين نظريه هموطنان را در خارج از کشور با مشکلات جدي مواجه خواهد کرد. در اين صورت ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق را بايد نسبت به قانون حمايت خانواده، خاص لاحق دانست و از آنجا که هر 2 قانون مربوط به دادگاه صالح و نحوه مراجعه به محاکم، از قبيل قواعد شکلي و آمره کشوري هستند، بنابراين قانون لاحق بايد اجرا گردد. پذيرش اين نظريه که ماده واحده، صرفاً براي اشخاص مقيم ايران وضع شده و اتباع ايراني مقيم خارج از کشور مشمول تبصره ذيل ماده 7 قانون حمايت خانواده هستند و ماده واحده به آنها تسري ندارد، صحيح نيست. از اين رو به منطق حقوقي نزديک‌تر است که بگوييم ماده واحده با تبصره ذيل ماده 7 قانون حمايت خانواده در تضاد نبوده و با آن قابل جمع است، به نحوي که اتباع ايراني هم مي‌توانند به محاکم ايران مراجعه کنند که در آن صورت بر اساس مقررات ماهوي و شکلي ماده واحده، نسبت به آن دعوا رسيدگي خواهد شد و از سوي ديگر مي‌توانند به محاکم خارجي مراجعه نمايند که در اين فرض، با رعايت مقررات ماهوي ايران، به دعواي مذکور براساس اصول محاکمات دادگاه خارجي رسيدگي خواهد شد. براي روشن شدن بيشتر موضوع، ابتدا بايد به تفاوت موجود ميان شناسايي احکام خارجي و اجراي آنها اشاره کرد.


تفاوت احکام اعلامي و اجرايي

شناسايي يک حکم خارجي به معناي انطباق آن با مقررات داخلي کشور و در صورت مطابقت، صدور حکم به تأييد آن توسط محاکم داخلي است. اجراي يک حکم خارجي در صورتي ميسر است که قبلاً عمل شناسايي انجام گرفته و يا بدون درخواست شناسايي، ابتدا اجراي آن حکم خواسته شده باشد. بر اين اساس آن حکم از احکام اجرايي محسوب مي‌شود که بايد در کشور به مرحله اجرا درآيد. بعضي از احکام صادر شده از محاکم خارجي صرفاً اعلامي است و جنبه اجرايي در پي ندارد. اين‌گونه احکام اعلامي، مانند اعلام صحت نکاح واقع‌شده در خارج، متضمن عمليات اجرايي نيست و با شناسايي و تأييد آن در محاکم داخلي، آن حکم رسميت داشته و مي‌توان از آثار آن در داخل کشور استفاده کرد. بعضي ديگر از احکام اجرايي بوده و ممکن است اجراي آن درخواست شود. به عنوان مثال صدور حکم به پرداخت نفقه عليه زوج ايراني توسط محاکم خارج از کشور، حکمي است که اجرايي بوده و ممکن است قابليت اجرا در کشور را داشته باشد و ذي‌نفع حکم مي‌تواند شناسايي و اجراي آن را در داخل کشور خواست نموده و زوج را ملزم به پرداخت نفقه در داخل کشور از طريق صدور اجراييه نمايد. حتي ممکن است در احکام اجرايي صرفاً شناسايي آن خواسته شود و اصولاً اجراي چنين حکمي درخواست نگردد. به عنوان مثال، زوجه‌اي که درخواست طلاق در محاکم ايران را به طرفيت شوهرش به دليل ترک انفاق مطرح کرده است و از صدور حکم به پرداخت نفقه در محاکم خارجي مي‌خواهد صرفاً به عنوان مستندي بر اثبات ادعاي خود استفاده نمايد، تنها شناسايي حکم خارجي را درخواست مي‌کند و نه اجراي آن را؛ چراکه ديگر قصد مطالبه و دريافت نفقه از شوهرش را ندارد؛ بلکه مي‌خواهد به محاکم داخلي در قضيه رسيدگي به دعواي طلاق اثبات کند که شوهرش از پرداخت نفقه خودداري مي‌کرده است.

پرسش ديگر اين است که آيا حکم طلاق، يک حکم اعلامي است يا از دسته احکام اجرايي محسوب مي‌گردد؟ ماده 4 قانون اجراي احکام مدني در اين باره اعلام داشته است: «اجراي حکم با صدور اجراييه به عمل مي‌آيد.» در مواردي که حکم دادگاه جنبه اعلامي داشته و مستلزم انجام عملي از سوي محکوم‌عليه نباشد و همچنين در مواردي که اجراي حکم بايد به وسيله سازمان‌ها و مؤسسات دولتي و وابسته به دولت صورت گيرد، اجراييه صادر نمي‌شود. حکم طلاق نيز از جمله احکامي است که ثبت آن توسط سازمان‌هاي دولتي صورت مي‌گيرد و مستلزم انجام عملي از سوي محکوم‌عليه نيست و اگر‌چه صيغه طلاق بايد از ناحيه او و يا به وکالت از ناحيه زوج صورت گيرد؛ اما ثبت آن توسط دفاتر اسناد رسمي انجام خواهد گرفت. بدين ترتيب در احکام راجع به طلاق به منظور ثبت آنها، صدور اجراييه ممکن نيست و تنها در صورتي که حکم از دادگاه خارجي صادر شده باشد، شناسايي و تنفيذ آن توسط محاکم ايران براي ثبت در دفاتر کفايت خواهد کرد.


بررسي احکام خارجي در محاکم ايران

اتباع ايراني مقيم خارج همچنين مي‌توانند دعواي طلاق خود را در محاکم خارجي طرح و شناسايي آن را در محاکم ايراني درخواست کنند. تطبيق تبصره 2 ماده 3 لايحه قانوني تشکيل دادگاه مدني خاص مصوب 1358(2) با صدر ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق مصوب 1371(3) مؤيد همين موضوع است که قانون‌گذار با وضع ماده واحده‌‌اي درواقع قصد منع مراجعه مستقيم افراد به دفاتر اسناد رسمي مربوط به طلاق و ضرورت مراجعه به دادگاه- اعم از داخلي و خارجي- را نموده است؛ البته روشن است که در صورت مراجعه به محاکم خارجي، رعايت مقررات ايران نسبت به اتباع ايراني درخصوص مسائل مربوط به احوال شخصيه ضروري است. بنابراين آنچه در اين خصوص و از جمع‌بندي مسائل مطرح شده راجع به دعواي طلاق به دست مي‌آيد، اين است که اولاً، قانون‌گذار مراجعه به محاکم (داخلي يا خارجي) را در دعواي طلاق ضروري مي‌داند و طرفين نمي‌توانند براساس توافق خود نسبت به انجام طلاق و ثبت آن بدون مراجعه به محاکم اقدام نمايند. ثانياً، چنانچه اين دعواي در محکمه خارجي مطرح و منتهي به صدور حکم شده باشد، احراز انطباق آن با مقررات ماهوي داخلي و شناسايي آن در دادگاه‌هاي ايران ضرورت دارد؛ زيرا احراز عدم امکان سازش برابر ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق براساس مقررات ايران، با محاکم ايران خواهد بود و دفاتر، حق ثبت طلاق‌هايي که براي آنها گواهي عدم امکان سازش صادر نشده است را ندارند. درواقع اگرچه به موجب تبصره ذيل ماده 7 قانون حمايت خانواده ثبت احکامي که از دادگاه‌هاي خارجي و درخصوص امور خانوادگي نسبت به اتباع ايراني صادر مي‌گردد و برابر قانون ثبت آنها در دفاتر سجلي يا دفتر کنسولگري لازم است، مراجعه به محاکم ايران براي تأييد آن احکام و در صورتي که اعتراضي به آن احکام از سوي طرفين صورت نگيرد يا طرفين توافق به ثبت آن داشته باشند، در دفاتر مذکور بلااشکال است؛ اما در خصوص دعواي طلاق قانون‌گذار، دفاتر اسناد رسمي را از ثبت طلاق‌هايي که براي آنها گواهي عدم امکان سازش صادر نشده، منع کرده و به موجب ماده واحده «... دادگاه با صدور گواهي عدم امکان سازش، آنان را به دفاتر رسمي طلاق خواهد فرستاد...» مراجعه به دادگاه ضروري است. از اين رو بررسي حکم خارجي در محاکم ايران و احراز انطباق آن با مقررات ماهوي و احراز عدم امکان سازش و شناسايي و تأييد آن لازم است. به‌ويژه زماني که طلاق به جهت عسر و حرج زوجه باشد که در اين صورت با توجه به ماده 1130 قانون مدني، اظهارنظر حاکم شرع و يا قاضي مأذون نيز در اين خصوص لازم بوده و نمي‌توان به صرف تشخيص حاکم دادگاه خارجي قائل به قبول ثبت حکم طلاق در دفاتر اسناد رسمي، بدون تأييد آن در محاکم داخلي بود. بديهي است که دادگاه ايراني در رسيدگي به درخواست شناسايي حکم خارجي صرفاً به بررسي انطباق حکم صادر شده با مقررات ايران خواهد پرداخت و چنانچه حکم صادر شده مطابق با مقررات ايران باشد، مبادرت به رسيدگي ماهيتي مجدد نخواهد کرد. ثالثاً، با توجه به اين‌که حکم طلاق از جمله احکامي نيست که اجراي آن نياز به صدور اجراييه داشته باشد. از اين رو درخواست اجراي آن مطابق مواد 169 تا 179 قانون اجراي احکام مدني، پذيرفته نيست؛ بلکه همان‌طور که گذشت، احکام يادشده در محاکم داخلي بررسي و شناسايي شده، سپس به نحو مذکور در تبصره ماده يک آيين‌نامه نحوه اجراي احکام و تصميمات دادگاه خانواده مصوب 1354 که بيان داشته است:«تسليم گواهي عدم امکان سازش، به دفتر طلاق... در حکم درخواست اجراي تصميم دادگاه است» و براساس ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق که اشاره نموده است: «... دادگاه با صدور گواهي عدم امکان سازش آنان را به دفتر رسمي طلاق خواهد فرستاد.» نسبت به ثبت طلاق اقدام مي‌شود.


پي‌‌نوشت‌ها:

1- در مورد اين‌که داوري در طلاق جزو مقررات شکلي يا ماهوي است، اختلاف‌نظر وجود دارد. دکتر کاتوزيان معتقد است که داوري مربوط به مقررات ماهوي است. (حقوق خانواده، صفحه 432)

2- در مواردي که بين زوجين راجع به طلاق توافق شده باشد، مراجعه به دادگاه لازم نيست.

3- از تاريخ تصويب اين قانون زوج‌هايي که قصد طلاق و جدايي از يکديگر را دارند، بايد جهت رسيدگي به اختلاف خود به دادگاه مدني خاص مراجعه و اقامه دعوا نمايند

نويسنده : مجيد يوسفي -نقل از نشریه ماوی

[france]

سوء قصد در حقوق کیفری ایران

مقدمه:
دولت¬ها و حكومت¬ها همواره در طول تاريخ با ترور و اقدامات تروريستي عليه نمايندگان سياسي و بزرگان كشوري و لشكري خود مواجه بوده¬اند. گروههاي مخالف گاه با ايدئولوژي¬هاي افراطي و گاه با انگيزه¬هاي خيرخواهانه در صدد اثبات عقايد و با اعلان انزجار خود به اقدامات تروريستي تمسك جسته¬اند. در گذر تاريخ نيز بويژه قبل از انقلاب اسلامي گروههاي موسوم به فدائيان اسلام به رهبري نواب صفوي با ايدئولوژي و روش¬هاي خاص خود و با اهداف خيرخواهانه و نيل به اين مقصود با روشهاي خشونت¬بار و در رأس آن سوءقصد، در جهت تضعيف كردن نظام فاسد حاكم گام برداشته¬اند. بنابر اين مبرهن است كه هر رژيم يا نظام نوپايي كه قدرت را بدست مي¬گيرد جهت سركوب مخالفان و تضمين امنيت ملي كه ضامن بقاي آن دولت است مي¬كوشد تا با ممنوع كردن چنين رفتارهايي و اعمال كيفرهاي نسبتاً شديد با يك رويكرد سركوب¬گرايانه، نسبت به اين گونه جرائم، راه حل و پاسخي ارائه دهد.

چكيده: جرم سوء قصد به مقامات به لحاظ توالي فاسدي كه از آن ناشي مي¬شود و عمدتاً سبب اختلال در نظم عمومي و سست شدن نهادهاي امنيتي جامعه مي¬شود جرم عليه امنيت كشور محسوب و در غالب كشورها مورد جرم¬انگاري خاص قرار گرفته است. در اين نوشتار كه شامل 3 فصل، 9 گفتار و 8 مبحث مي¬باشد كوشش شده است كه جرم دو مقصد عليه مقامات سياسي مذهبي داخلي و خارجي را از منظر سابقه تاريخي، ارتباط با عناوين مشابه و اركان و بعضاً موارد شكلي مانند صلاحيت مورد تحليل و بررسي قرار گيرد.

واژگان كليدي: سوء قصد، شروع به قتل،‌ مقامات سياسي- مذهبي.

فصل اول: كليات
گفتار اول: مفهوم سوء قصد
سوء در لغت به معناي بدي، شر و ... و قصد نيز به معناي مصمم بودن به انجام عملي مي¬باشد. لذا سوء قصد در لغت به معناي مصمم بودن به انجام عملي شرورانه مي¬باشد كه هنوز به مرحلة عمل متصف نشده است. اما از لحاظ اصطلاحي مفهومي متفاوت با معناي لغوي آن دارا مي¬باشد در مواد 80 قانون مجازات عمومي و مادة 14 قانون تعزيرات 1362 و همچنين مادة 318 قانون دادرسي و كيفري ارتش تعريف دقيقي از سوء قصد عليه مقامات صورت نگرفته است مضافاً آنكه در اين مواد تنها به سوء‌قصد عليه تماميت جسماني اشاره شده است. «سوءقصد در معناي لغوي فرانسوي عبارت است از هر اقدام بر ضد قوانين در يك موقعيت مهم و نسبت به يك مورد اساسي. اقدام بر ضد حقوق ديگران را نيز سوءقصد مي¬گويند مثلاً مي¬گويند سارق بر ضد اموال ديگري سوءقصد نموده است» . مفهوم سوءقصد مندرج در مواد 515 و 516 را با توجه به سابقة

قانون¬گذاري مي¬توان چنين تعريف كرد: شروع به قتل مقامات مذكور در مادة به گونه¬اي كه تحت تأثير موانع خارجي، نتيجه «سلب حيات» محقق شود. لذا تمايز اصلي سوءقصد با شروع به قتل، موقعيت و وصف مجني عليه است با اين توضيح كه سوءقصد، شروع به قتلي است كه در آن مجني عليه لزوماً يكي از رجال سياسي، مذهبي است در حالي كه شروع به قتل موقعيت مجني عليه مد نظر نمي¬باشد با اين تعريف آشكار مي¬شود كه شروع به قتل به معناي اعم شامل سوءقصد نيز مي¬گردد.

گفتار دوم:‌ سابقة جرم¬انگاري سوءقصد در قوانين داخلي
از لحاظ سابقة تقنيني سوءقصد عليه مقامات بدواً در ماده 80 قانون مجازات عمومي مصوب 1304 جرم¬انگاري شده بود كه مقدر مي¬داشت: «هر كس سوءقصد به حيات رئيس مملكت نمايد و پس از شروع به عللي كه خارج از ارادة مرتكب است بلااثر بماند جزاي او حبس جنايي درجة يك از 10 تا 15 سال است. اگر به واسطة‌ سوء¬قصد جراحتي به رئيس مملكت وارد آيد كه منجر به فوت نشود جزاي مرتكب حداكثر مجازات مذكور است» ملاحظه مي¬شود كه در اين ماده سوءقصد معنايي مترادف با شروع به قتل را دارد كه به علت موقعيت خاص مجني¬عليه مورد جرم¬انگاري خاص قرار گرفته بود. در اين ماده صرفاً از رئيس مملكت «شاه» حمايت شده بود و سوءقصد عليه ساير مقامات مشمول ساير عناوين جزايي جرائم عليه تماميت جسماني افراد بود. در مادة 318 قانون دادرسي و كيفر ارتش مصوب 1318 مقرر شده بود:‌ «در موارد ذيل عمل مرتكب سوءقصد شناخته مي¬شود:
1- در صورتي كه شروع به اجرا شده ولي به واسطة‌ مانع خارجي كه ارادة فاعل در آن مدخليتي نداشته قصد معلق يا بي¬اثر بماند. 2- در صورتي كه تهية‌ مقدمات به اندازه¬اي باشد كه قصد جنايت از ناحية مرتكب يا بي¬اثر بماند.

2- در صورتي كه تهية مقدمات به اندازه¬اي باشد كه قصد جنايت از ناحية مرتكب محرز و مسلم گردد» بند 1 اين ماده مفهومي مشابه مادة 80 قانون مجازات عمومي دارد اما بند 2 مادة مذكور مفهوم نزديك معناي لغوي دارد با اين توضيح كه فرد علاوه بر مصصم بودن به انجام عمل، اعمال مقدماتي را نيز براي اين منظور انجام داده است. بنابر اين بند 2 مادة مذكور نه صرف انديشة مجرمانه و نه به عقيدة‌ برخي به جرم عقيم، زيرا در جرم عقيم اگر چه نتيجه به علت عدم مهارت يا علت اتفاقي غيرقابل پيش¬بيني، بوقوع نمي¬پيوندد اما مرتكب در جرم عقيم بر خلاف شروع به جرم مسير مجرمانه را تا انتها طي مي¬كند » بنابر اين بند ب را نمي¬توان جر عقيم دانست و بايست آن را بر اساس نظرية ذهني وارد در عمليات اجرايي در نتيجه شروع به جرم دانست، به عبارت ديگر در زمان تصويب قانون فوق نظرية ذهني «براي تفكيك اعمال مقدماتي و شروع به اجرا» منتظر مقنن بوده است. بر طبق نظرية ذهني «شروع به اجرا توسل به افعالي است كه مبين ارادة قطعي و تصميم جازم فاعل بر ارتكاب جرم باشد به عبارت ديگر هر فعلي كه مرتكب اراده كرده باشد كه فوراً به مقصود برسد شروع به اجرا تلقي مي¬شود» اما نمي¬توان نظرية فوق¬الذكر را در خصوص مادة 515 و 516 پذيرفت.

زيرا اولاً بر طبق مادة 41 قانون مجازات اسلامي صرف انديشة مجرمانه و اعمال مقدماتي كه رابطة مستقيمي با جرم نداشته باشند قابل مجازات نيست و ثانياً بر اساس آراء ديوان عالي كشور، روية قضائي متمايل به پذيرش نظرية عيني در شروع به جرم مي¬باشد . در سال 1362 در مادة 14 قانون تعزيرات نيز به سوءقصد عليه رهبر و رئيس جمهور در صورتي كه پس از شروع به عللي كه خارج از ارادة‌ مرتكب است بلااثر بماند، اشاره شده بود. كه البته اولاً به ثبت فساد و مقابله سوءنيت خاص جرم را تشكيل مي¬داد و ثانياً كيفر مقرر مجازات محاربه بود. آخرين مقررة قانوني مواد 515 و 516 قانون مجازات اسلامي مصوب 1375 مي¬باشد كه موضوع اين نوشتار واقع شده است. در خصوص سوءقصد عليه مقامات خارجي بايد متذكر شويم كه مادة 516 فاقد سابقة تقنني بوده است.

گفتار سوم:
ارتباط سوءقصد با تروريسم و اقدامات تروريستي
تروريسم توسل به خشونت يا تهديد به آن با پيش زمينه¬هاي عقيدتي و سياسي و مذهبي است بنابر اين در ترور گرايش¬هاي عقيدتي نهفته است و واژه¬اي ذاتاً فلسفي و سياسي است تا حقوقي. موضوع رفتار عقيده¬هاي مبتني بر خشونت يا تهديد به آن، اقدامات تروريستي است و اين واژه است كه وجاهت حقوقي دارد زيرا به جاي تمركز بر گرايش¬هاي عقيدتي، سياسي به رفتار مجرمانه تأكيد دارد. متأسفانه هنوز مقنن اقدام خاصي در جهت تعريف يا جرم¬انگاري خاص و بيان مصاديق اقدامات تروريستي يك ضرورت آن احساس مي¬شود، انجام نداده است اين در حالي است كه طبق بند 5 قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب مصوب 1373 و اصلاحي 1381 يكي از موارد صلاحيت دادگاه انقلاب، ترور است.

همچنين طبق مادة 3 قانون نيروي انتظامي مصوب 1367 يكي از وظايف نيروي انتظامي مقابله با تروريسم مي¬باشد در قانون نحوة بكارگيري سلاح توسط نيروهاي مسلح و همچنين قانون مبارزه با اقدامات تروريستي آمريكا مصوب 1368 نيز به اين واژه اشاره شده است. در خصوص تعريف تروريسم در علوم انساني و بويژة حقوق كيفري اجماعي بدست نيامده است. اما قدر متيقن تمام اين تعاريف دلالت دارد بر توسل به خشونت يا ايجاد هراس و ناامني با گرايش¬هاي عقيدتي و سياسي. با اين توضيح جرم سوءقصد كه در آن با توجه به ماهيت عمل ارتكابي و اينكه علي¬الاصول عليه تماميت جسماني صورت مي¬گيرد و اين خود نيز دلالت بر خشونت دارد، بنظر مي¬رسد يكي از مصاديق اهم اقدامات تروريستي باشد در مفهوم عرفي نيز از سوءقصد به ترور نافرجام يا اقدام به ترور ياد مي¬شود.

گفتار چهارم
ارتباط سوءقصد با جرم سياسي
در خصوص تعريف جرم سياسي نيز اتفاق نظري وجود ندارد نظريه¬هاي قديمي بر اساس 2 معيار ذهني و عيني استوار است كه نظرية عيني دائر مدار موضوع و نتيجة عمل و نظريه¬هاي ذهني دائر مدار انگيزه و اغراض سياسي مرتكب است. در خصوص جرم سياسي نظريه¬هاي جديد در تعريف جرم سياسي بر عدم توسل به خشونت در رفتار مرتكب، موضوع واقع شدن حقوق و آزادي فوري و مورد تهديد قرار گرفتن نظام سياسي، تأكيد دارند . در لايحة تعريف جرم سياسي نيز به هر گونه فعل يا ترك فعل قابل مجازات كه به انگيزة سياسي عليه نظامي سياسي و ... و يا حقوق سياسي، اجتماعي و فرهنگي و آزادي¬هاي قانوني شهروندان انجام گيرد، اشاره شده است. در مادة 3 اين لايحه جرائم خشونت¬آميز را از اعداد جرائم سياسي خارج كرده است. بنابر اين سوءقصد به لحاظ اينكه جوهرة اين جرم علي لاصول همراه با خشونت فيزيكي و گاه معنوي است از مصاديق جرائم سياسي به شمار نمي¬آيد. بند الف مادة 3 لايحة فوق¬الذكر نيز سوءقصد به جان افراد را از حوزة جرائم سياسي خارج ساخته است. بنابر اين چون سوءقصد جرم سياسي به شمار نمي¬رود از لحاظ آثار مانند عدم شمول تكرار جرم عدم شمول استرداد مجرمين، حضور هشت منصفه و صلاحيت خاص دادگاه كيفري استان و ... قابل تسري به سوءقصد نيست.



فصل دوم:‌ اركان تشكيل¬دهندة جرم
گفتار اول: ركن مادي
عنصر قانون جرم سوءقصد عليه مقامات، مواد 515 و 516 قانون مجازات اسلامي، از اركان مهم اين جرم ركن مادي شامل رفتار مجرمانه و اوضاع و احوال و نتيجه مجرمانه است به عبارت ديگر در ركن مادي علاوه بر رفتار،‌ موضوع جرم،‌ شخصيت مرتكب، مجني عليه، محل ارتكاب جرم تحت عنوان اوضاع احوال و شرائط جرم مورد بررسي قرار مي¬گيرد، مجازات و عمل متقابل نيز از ديگر مباحث مهمي است كه مورد تحليل قرار گرفته است.

مبحث اول:‌ موضوع جرم
آنچه جرم بر روي آن واقع مي¬شود موضوع جرم محسوب مي¬شود. در جرم سوءقصد عليه مقامات سياسي و مذهبي با توجه به واژة جان مندرج در مواد 515 و 516 در درجة اول موضوع جرم تماميت جسماني است، اما مقنن به جهت نقش و آثار و توالي فاسدي كه اين جرم در نظم عمومي و مصالح كشور ايفا مي¬كند به صورت مستقل مورد جرم¬انگاري قرار داده است. بهمين جهت جرائم مذكور در مواد 515 و 516 را نبايد جرائم عليه امنيت ملي محسوب كرد. به عبارت ضابطة تفكيك جرائم امنيتي را نبايد صرفاً در ركن رواني جست و جو كرد آثار و توالي اعمال ارتكابي نيز مي¬تواند ضابطة‌ تفكيك نيز محسوب شود. جرائم عليه امنيت ملي اصولاً با جرم¬اناگري وسيع همراه هستند بدين معني كه نوع و ميزان رفتارهايي كه وصف مجرمانه دارند بالاست كه گاه اين مهم از طريق توسعه مصاديق مجرمانه و گاه با جرم¬انگاري رفتارهاي غيرعمدي همراه است مانند مادة 506 قانون مجازات اسلامي در خصوص تخلية اطلاعاتي).

از سوي ديگر شدت كيفر، مطلق بودن، استعمال تعابير مبهم و اعمال اصل واقعي بودن از ديگر ويژگي¬هاي جرائم عليه امنيت محسوب مي¬شود كه به صريح يا ضمني در سوءقصد موجود مي¬باشد. بنابر اين موضوع جرم سوءقصد عليه مقامات علاوه بر تماميت جسماني، امنيت ملي داخلي و خارجي نيز مي¬باشد هر چند مرتكب قصد فساد و مقابله با حكومت را نداشته باشد. به عقيدة برخي از حقوقدانان سوءقصد به مقامات مزبور به انگيزه¬هاي شخصي جرم عليه امنيت محسوب نمي¬شود و مشمول مادة 613 مي¬باشد. اما آنچه كه جرم مزبور را از مادة 613 جدا مي¬كند صرفاً ركن رواني نيست بلكه آثار و عواقبي است كه اين گونه اقدامات «اقدام به ترور رئيس كشور و ...» در جامعه ايجاد مي¬كند. از سوي ديگر مادة 515 به 2 گونه مجازات اشاره دارد مجازات محارب و مجازات حبس، اگر مقصود مقنن اين بوده باشد كه در مواردي كه مرتكب به انگيزة شخصي و با علم به موقعيت مجني عليه، سوءقصد را انجام مي¬دهد، مشمول مادة 613 باشد ديگر چه لزومي داشت به حبس مرتكب اشاره كند به عبارت ديگر اگر مادة 515 را ويژة موردي بدانيم كه شخص قصد فساد و مقابله با حكومت را داشته باشد و تنها در اين مورد جرم را عليه امنيت بدانيم، و ساير موارد را مشمول 613 قرار دهيم، حبس مندرج در مادة 515 موضوعيت خود را از دست مي¬دهد. بنابر اين در حال به جهت آثار و عواقب عمل، جرم مادة 515 و 516 بايد عليه امنيت تلقي شود.

مبحث دوم: رفتار مجرمانه
رفتار مرتكب در سوءقصد عليه مقامات، لزوماً بايد به صورت فعل مثبت باشد و با ترك فعل تحقق پيدا نمي¬كند شايد استدلال شود كه عنصر مادي جرم سوءقصد، شروع به اجراي قتل مي¬باشد و قتل عمدي نيز تحت شرايطي با ترك فعل قابل تصور است. اما بايد متذكر شد كه اولاً ماهيت سوءقصد شروع به جرم مي¬باشد و شروع به جرم نيز با ترك فعل محقق نمي¬شود زيرا به محض آنكه تكليفي بر عهدة شخص ثابت گردد و انجام نشود جرم تام مي¬باشد و فرصت و مجالي براي شروع به آن نمي¬باشد ، ثانياً اصل بر اين است كه جرم با رفتار ثمبت به وقوع مي¬پيوندد و ترك فعل نياز به تصريح دارد و چنين تصريحي در مادة 515 و 516 ملاحظه نمي¬شود، ثالثاً عبارت «سوء قصد نمايد...» موجود در هر 2 ماده ظهور در رفتار با فعل مثبت دارد. اما حال بايد دانست كه مصاديق اين رفتار مثبت چيست؟ همانطور كه ذكر شد ماهيت سوءقصد شروع به قتل مي¬باشد. بنابر اين پذيرش اين نظريه «كه انجام عمليات مقدماتي كه براي اثبات نيت مرتكب كافي باشد نيز سوءقصد تلقي مي¬شود» هر چند در بند ب مادة 318 آمده بود اما طبق مواد 515 و 516 قانون مجازات اسلامي سوءقصد تلقي نمي¬شود. كه علت آن در گفتار مفهوم سوءقصد بيان شد. بنابر اين چگونگي رفتار در جرم سوءقصد تلقي نمي¬شود. كه علت آن در گفتار مفهوم سوءقصد بيان شد. بنابر اين چگونگي رفتار در جرم سوءقصد را مي¬بايست در جرم شروع به قتل جست و جو كرد. شروع به قتل عبارت است از شروع به اجراي بندهاي 3 گانة مادة 206 قانون مجازات اسلامي ليكن مرتكب به علت مانع خارجي و بدون ارادة وي به نتيجه مورد نظر نرسد «مادة 613» لذا به علت يكسان بودن ماهيت سوءقصد و شروع به قتل، مصاديق رفتار سوءقصد همان شروع به اجراي بندهاي 3 گانة مادة 206 قانون مجازات اسلامي است. نكتة اساسي كه مي¬بايست مد نظر قرار گرفت اين است كه برخي معتقدند شروع به قتل «و به طريق اولي سوءقصد» تنها با شروع به اجراي بند الف مادة 206 يعني صرفاً شروع به قتل با قصد نتيجه تحقق پيدا مي¬كند به عبارت ديگر مرتكب لزوماً مي¬بايست قصد ارتكاب سلب حيات فرد معين را داشته باشد چرا كه يكي از اركان شروع به جرم بر طبق مادة 41 كه مقرر مي¬دارد «هر كس قصد ارتكاب جرمي را كند ...» قصد مي¬باشد- كه مراد در شروع به قتل قصد نتيجه در قتل عمدي است- و موارد بند ب و ج چون اصولاً بدون قصد قتل واقع مي¬شوند نمي¬توان شروع به قتل عمدي داشت؛ اما اولاً بايد گفت كه بندهاي ب و ج به اين مفهوم نيست كه متهم مطلقاً فاقد قصد مي¬باشد، بلكه در اين حالت به جهت خصوصيت فعل ارتكابي قصد مجرمانه مفروض تلقي مي¬شود كه اين نوع قصد را غيرمستقيم يا تبعي مي¬نامند . پس به اين صورت بايد گفت كه آيا شروع به قتل و سوءقصد با قصد تبعي قابل تحقق است؟ اگر قتل عمدي با قصد تبعي متصور باشد پس به طريق اولي نسبت به شروع به قتل هم محقق است يعني فردي كه مبادرت به انجام فعل نوعاً كشنده¬اي مي¬كند به تبع عمل نوعاً كشنده قصد سلب حيات نيز قابل احراز است حال چه اين عمل نوعاً كشنده به نتيجه برسد يا به علت موانع خارجي به نتيجة مقصود نرسد. پس نمي¬توان گفت در بندهاي ب و ج قصد وجود ندارد. شايد اشكال شود كه شروع به جرم نيازمند به قصد صريح و ابتدايي است و اصل تفسير مضيق و به نفع متهم ناع تسري آن به قصد تبعي است، در پاسخ بايد گفت كه اين استدلال را نبايد به شروع به قتل تسري داد زيرا از بندهاي ب و ج قصد تبعي قابل احراز است پس نسبت به شروع به قتل نيز- كه موضوعاً از لحاظ رفتار وق صد خارج از بندهاي ب و ج نيست- قابل احراز است. در نتيجه قصد تبعي اگر چه استثنا است و قابل تسري به شروع به جرائم ديگر مانند سرقت، تخريب و ... نيست اما نسبت به شروع به قتل مجرا پيدا مي¬كند چون اصل قتل با قصد تبعي تحقق پيدا مي¬كند.

اما نظر نگارنده اين است كه اگر چه شروع به قتل با قصد تبعي محقق مي¬شود اما شروع به قتل يا سوءقصد با بندهاي ب و ج مادة 206 اين ابهام را ايجاد مي¬كند كه فردي كه شروع به اجراي عمل نوعاً كشنده¬اي مي¬كند ليكن به علت موانع خارجي «اعم از خصوصيت رفتار يا ...، نتيجه «سلب حيات» به وقوع نمي¬پيوندد اصولاً در اين مرد بين عمل نوعاً كشنده و عدم تحقق نتيجه «سلب حيات» تناقص وجود دارد چرا كه پذيرش عمل نوعاً كشنده مستلزم تحقق سلب حيات «نتيجه، و عدم تحقق نتيجه به عنوان يكي از اركان شروع به قتل به معناي نوعاً كشنده نبودن عمل است. زيرا به عقيدة‌ ما عمل نوعاً كشنده مي¬بايست بر اساس نتيجة عمل تعريف گردد و بدين¬سان به عملي اطلاق شود كه نوعاً منجر به سلب حيات شود. اما در شروع به قتل هر چند عمل ممكن است در ساير شرائط كشنده باشد اما در وضعيت خاص به علت وجود مانع خارجي وصف كشنده بودن خود را از دست داده است.

مبحث سوم: مرتكب
با توجه به واژة هر كس مندرج در مادة 515 و 516 مرتكب اعم از ايراني و غير ايراني، زن و مرد است و خصوصيت خاصي در مرتكب شرط نمي¬باشد حتي اگر مجازات محاربه بر مرتكب بار شود زيرا عمل مرتكب در اين حالت ماهيتاً محاربه نيست و تنها به مجازات محارب محكوم مي¬شود. البته اشكالي كه در مورد سوءقصد عليه مقامات خارجي بنظر مي¬رسد اين است كه اگر مرتكب غيرايراني باشد از حمايت مقنن ايراني نسبت به عمل متقابل در جرم¬انگاري و ميزان مجازات برخوردار مي¬باد. در حالي كه فلسفة حمايت مقنن از افراد غيرايراني به مقامات سياسي خارجي كه از سوي دولت ايراد دعوت شده¬اند، سوءقصد مي¬نمايند، غيرقابل توجيح اسئت و حتي در اين صورت مي¬بايست مقنن مرتكب غيرايراني را به جهت ايجاد اختلال در روابط دولت ايران و دولت متبوع مجني عليه، محكوم به مجازاتي سخت¬تر نمايد.

مبحث چهارم:‌ مجني عليه
از اركان مبهم جرم سوءقصد، موقعيت و وضعيت متصف به مجني عليه مي¬باشد و به همين اعتبار است كه سوءقصد از جرائم مشابه مثل شروع به قتل متمايز نشده است. در مادة 155 مجني عليه لزوماً رهبر، رؤساي قواي 3 گانه و مراجع بزرگ تقليد هستند. از جمله تفاوتهاي مادة 14 ق. تعزيرات سابق و مادة 515 ق مجازات اسلامي اين است كه در قانون جديد رئيس قوة قضائيه و رئيس قوة مقننه و مراجع تقليد مورد حمايت قرار گرفته است. در خصوص تعريف رئيس قوة قضائيه و رئيس جمهور و رئيس قوة مقننه «رئيس مجلس» الهامي وجود ندارد، مقصود از مقام معظم رهبري نيز هر فردي است كه به موجب قانون اساسي و توسط مجلس خبرگان رهبري انتخاب مي¬شود و شامل شوراي موقت رهبري كه به موجب اصل 111 قانون اساسي در موارد خاصي تعيين مي¬گردد، نمي¬شود» در خصوص مراجع بزرگ تقليد نيز برخي قائلند «كه منظور از مراجع بزرگ تقليد مذكور در ماده مراجعي هستند كه تعداد قابل توجهي از شيعيان از آنان تقليد مي¬كنند ولي تأئيد يا عدم تأييد حكومت نسبت به شخص مذكور از اهميت برخوردار نمي¬باشد همين¬طور از ظاهر ماده بر مي¬آيد كه تابعيت تقليدشوندگان يا تقليدكنندگان هم نيست» برخي ديگر نيز داشتن رساله را قرينه مي¬دانند. ضابطه اول اگر چه مفيد است و مطابق با اصل تفسير مضيق قوانين جزايي اما با اين اشكال روبروست كه چگونه دادرس مي¬تواند احراز كند كه مرجع تقليد چه تعداد مقلد دارد به عبارت ديگر صرف شهير بودن مرجع تقليد به معناي داشتن مقلد زياد نيست. بنابر اين پيشنهاد مي¬شود با توجه به اطلاق ماده كلية مراجع تقليد مشمول ماده قرار گيرد. از سوي ديگر به جهت محدود كردن اطلاق ماده پيشنهاد مي¬شود كه تابعيت ايراني مرجع تقليد شرط باشد. يكي از موارد و روش¬هاي تفسير رجوع به مصاديق قبلي مندرج در ماده است بنظر مي¬رسد چون در مورد رئيس قوة قضائيه، رئيس مجلس و رئيس جمهور با توجه به اصل 115 و مادة 982 قانون مدني تابعيت ايراني شرط مي¬باشد، لذا ميتوان قائل به تابعيت ايراني مرجع تقليد مذكور در ماده نيز شد .

در سوء قصد به مقامات سياسي خارجي نيز موقعيت مجني عليه شرط محقق جرم مذكور در مادة 516 مي¬باشد. در مادة 516 مقام سياسي محدود به رئيس كشور خارجي و نمايندة سياسي شده است. مراد از رئيس كشور خارجي، شخص اول مملكت است كه به موجب قانون اساسي تعيين مي¬شود. رئيس كشور خارجي ممكن است در قوانين جنبة تشريفاتي، مذهبي يا سياسي داشته باشد. در مورد مفهوم نمايندة سياسي نيز اختلاف نظر وجود دارد:
برخي آن را ناظر به «رئيس هيأت نمايندگي كشور خارجي در ايران و يا هر مقام دولتي آن كشور كه به دعوت رسمي دولت ايران در اجراي يك وظيفة دولتي به ايران سفر كرده است» مي¬دانند برخي ديگر نيز آن را ناظر به افرادي مي¬دانند «كه با توجه به مقاوله¬نامه¬ها و قراردادها و پروتكل¬ها و ... داراي اين عنوان هستند و از اين مصونيت استفاده مي¬كنند» بنظر مي¬رسد در اين خصوص مي¬بايست از مفهوم نمايندة سياسي در حقوق بين¬المللي مدد گرفت و با توجه به شروطي از قبيلي داشتن مأموريت سياسي از سوي دولت متبوع در حدود مقررات 2 كشور فرستنده و پذيرنده اين واژه را تعريف كرد.

غالب مأمورين سياسي در غالب هشت نمايندگان سياسي عزيمت مي¬كنند و نمي¬توان نمايندة سياسي را منحصر به رئيس هيئت كه غالباً سفيد مي¬باشد، داشت اما اين نظر تأئيد مي¬گردد كه مأمورين سياسي ساير كشورها كه به قصد سفر يا جهانگردي وارد كشور مي¬شوند مشمول مادة 516 نيستند اما دليل اينكه برخي اساتيد ساير اعضاي هيئت مانند ديپلمات را از شمول اطلاق نمايندة سياسي خارج مي¬كنند بر نگارنده پوشيده است. خصوصاً آنكه در ماده ذكري از رئيس هيأت سياسي به عمل نيامده است. ليكن برخي از اعضاي غيررسمي اين هيئت به جهت نداشتن وصف سياسي فاقد اين عنوان هستند مانند خانوادة اين اعضا، يا افرادي كه جهت امور شخصي يا تداركاتي با اين افراد همراه هستند.

---------- Post added at 06:14 PM ---------- Previous post was at 06:12 PM ----------

مبحث پنجم: محل وقوع جرم
به تصريح مادة ‌516 سوءقصد به مقامات سياسي خارجي، مي¬بايست دو قلمرو در ايران، انجام شود. مراد از «قلمرو ايران» قلمرو هوايي، دريايي و خاكي است. مرتكب نيز همانطور كه گذشت مي¬تواند اعم از ايراني و غيرايراني باشد اما سؤالي كه به ذهن متبادر مي¬شود اين است كه در صورتي كه فرد ايراني در خارج از قلمرو ايران به مقامات سياسي خارجي سوءقصد نمايد بر فرض وجود ساير شرائط مانند معاملة متقابل آيا عمل وي مصداق مادة 516 است يا خير؟ تشكيك بدان جهت است كه بنابر مادة 7 قانون مجازات اسلامي كه ناظر به صلاحيت شخصي است، شايد پاسخ مثبت جلوه كند و قيد در قلمرو ايران را منصرف به فرد غيرايراني كند. اما بايد گفت اصل صلاحيت شخصي كه عمدتاً مبتني بر تعقيب و صلاحيت دادگاههاي ايران است در جايي مجري پيدا مي¬كند كه جرم ارتكابي انجام شده باشد و سپس موضوع تعقيب و صلاحيت به ميان مي¬آيد در حالي كه محل وقوع جرم از اركان متشكلة‌ مادة 516 قانون مجازات اسلامي است. بنابر اين سوءقصد عليه مقامات سياسي در خارج از كشور توسط فرد ايراني موضوع مادة 516 را تشكيل نمي¬دهد اما اين امر مانع از آن نيست تا در صورتي كه عمل مرتكب مشمول ساير عناوين جزايي داخلي (مانند شروع به قتل) باشد دادگاههاي ايران طبق مادة 7 صلاحيت رسيدگي به موضوع را نداشته باشند.

در مادة 515 نيز بنابر عدم ذكر محل وقوع جرم، محل وقوع جرم اعم از حوزة جغرافيايي داخل و خارج از كشور مي¬باشد. البته مكان وقوع جرم و شخصيت مرتكب بويژه زماني كه تابعيت ايراني نداشته باشد از لحاظ صلاحيت دادگاهها، فروض و مسائلي را مطرح مي¬كند كه در گفتار صلاحيت به آن مي¬پردازيم.


مبحث ششم:‌ نتيجة مجرمانه
جرم سوءقصد عليه مقامات داخلي يا خارجي از جمله جرائم مطلق تلقي مي¬شود بدين معني كه در آن حصول نتيجة خاص شرط نمي¬باشد حتي در صورتي كه مجازات محارب بر مرتكب بار شود. چون در اين حال عمل ماهيتاً محاربه محسوب نمي¬شود تا گفته شود همانطور كه محاربه جرم مقيد است پس سوءقصد به مقامات در شرائطي كه محاربه محسوب شود نيز مفيد است. لذا در اين حالت يعني محاربه محسوب شدنِ جرمِ سوءقصد تنها مجازات محارب بر مرتكب بار مي¬شود و ساير اركان محاربه مانند مقيد بودن، استفاده از وسيله و ... بر مرتكب بار نمي¬شود. از سوي ديگر تبصرة‌ مادة 516 ناظر به نتيجة عمل سوء قصد نيست بلكه بر طبق مادة 516 با تمسّك به قيد «چنانچه» مستفاد مي¬گردد كه عمل سوءقصد لزوماً منتهي به قتل يا جرح يا ضرب نمي¬شود، از سوي ديگر چنانچه عمل ارتكابي منتهي به قتل مقامات مذكور شود به عقيدة نگارنده عمل از حوزة مادة 515 و 516 خارج و تحت عنوان قتل عمد قرار مي¬گيرد، هر چند مقنن با عبارت «علاوه بر مجازات مزبور به قصاص يا ... محكوم خواهد شد» در نظر دارد كه عمل در اين صورت نيز همچنان مشمول مادة 515 و 516 است.

گفتار دوم: ركن رواني
ركن رواني مرتكب را بايد در 2 حوزة‌ سوءنيت عام و سوءنيت خاص بررسي كرد. سوءنيت عام مرتكب عبارت است از انجام رفتار مخالف قانون «مادة 515 و 516» با علم به مجرمانه بودن عمل و به نحو عامرانه كه لازمة اين امر علم به سمت مجني عليه است لذا در صورتي كه مرتكب از سمت مجني عليه اعم از رهبر، رؤساي قوه 3 گانه، مراجع تقليد، مقامات سياسي خارجي، آگاهي نداشته باشد عمل مشمول مادة 613 مي¬باشد. به عقيدة نگارنده فرض علم در خصوص مشخصات و سمت مجني عليه مسلم نيست و مقام رسيدگي¬كننده مي¬بايست بر اساس اصل برائت، آگاي مرتكب را از اين خصوصيات اثبات كند.

در خصوص سوءنيت خاص نيز همانطور كه گفتيم جرم مذكور جرمي مطلق مي¬باشد و از نظر برخي سوءنيت خاص صرفاً قصد نتيجه است و در جرائم مطلق مطرح نمي¬شود. اما بايد قائل به اين نظر شد كه سوءنيت خاص در جرائم مطلق نيز تحقق پيدا مي¬كند مانند مادة 698 قانون مجازات اسلامي كه قصد اضرار به غير يا تشويش اذهان عمومي را سوءنيت خاص معرفي كرده يا مواد 498 به بعد كه در همة آنها قصد بر هم زدن امنيت مشهود است بدون آنكه جرم مقيد به بر هم خوردن امنيت باشد. برخي نيز از سوءنيت خاص در جرائم مطلق به انگيزه ياد مي¬كنند در حالي كه انگيزه اصولاً جزء علل تشكيل دهندة جرم محسوب نمي¬شود. سوءنيت خاص در جرم سوءقصد به مقامات عبارت است از قصد سلب حيات مقامات مذكور چرا كه عمل ارتكابي اصولاً شروع به قتل مي¬باشد و در شروع به قتل نيز قصد سلب حيات لازم و ضروري است. در مورد اينكه آيا سوءقصد يا شروع به قتل مي¬تواند با قصد تبعي ارتكاب يابد در مبحث رفتار توضيحاتي داد شد. اما در صورتي كه مجازات محارب بر مرتكب بار شود با توجه به قانون تعزيرات سابق مي¬بايست قصد فساد يا مقابله با حكومت احراز شود در اين مورد نيز در گفتار مجازات، توضيحات كافي ارائه شده است.

گفتار سوم:‌ مجازات
مجازات مندرج در مادة 515 عبارت است از حبس از 3 تا 10 سال مجازات مندرج در مادة 516 نيز به مادة 515 احاله شده است. در خصوص مجازات جرم مادة 515 بايد اشاره كرد كه با توجه به قيد «چنانچه محارب شناخته نشود» مي¬توان اذعان داشت كه در مواردي ممكن است مجازات محاربه بر مرتكب بار شود، اما اشكال اصلي اينجاست كه مقنن صراحتاً مشخص نكرده است كه در چه مواردي بر مرتكب صدق عنوان محاربه مي¬كند؟ آيا در اين مورد بايد به مادة 183 ق. م.

اسلامي رجوع كرد؟ برخي از حقوقدانان معتقدند كه در اين مورد مي¬توان از مادة 14 سابق قانون تعزيرات 1362 كمك گرفت و اظهار داشت «هر گاه نيت فساد و مقابله با حكومت» به عنوان سوءنيت خاص احراز گردد مرتكب را مي¬توان در حكم محارب دانست كه نظري نيكو مي¬باشد. در مورد مادة 516 صرف¬نظر از ايراد احاله دادن مجازات مادة 515، اين اشكال وجود دارد كه كدام يك از مجازات¬هاي مادة 515 «3 تا 10 سال حبس يا مجازات محاربه» مد نظر مقنن بوده است؟ بديهي است اين ابهام بويژه در مورد مجازات محاربه بيشتر نمود پيدا مي¬كند زيرا صرف عنوان محاربه بر سوءقصد عليه مقامات خارجي، بسيار دور از ذهن مي¬باشد اما شايد بتوان مواردي كه فرد به علت تبعيت از ايدئولوژي كه مخالف دولت متبوع مجني عليه است، اقدام به سوءقصد عليه نمايندة سياسي آن به قصد مقابله با حكومت اسلامي و تأثير ايدئولوژي و مرام خود،
مي¬كند، مشمول مجازات محارب كرد. چرا كه در اين حالت ممكن است به جهت ارتباط تنگاتنگ و نزديكي كه بوجود آورد. در مورد شرط عمل متقابل و تشديد مجازات نيز در 2 مبحث توضيحات لازم ارائه مي¬گردد.


مبحث اول: شرط عمل متقابل
شرط عمل متقابل در مادة 516 بكار رفته است. منظور از معاملة متقابل 2 چيز است:
« اول اينكه در موارد مشابه در آن كشور خارجي، كه رئيس يا نمايندة سياسي¬اش در ايران مورد سوءقصد قرار گرفته است، نسبت به تعقيب كيفري افرادي كه در قلمرو آن كشور مرتكب سوءقصد نسبت به رئيس يا نمايندة سياسي كشور ايران، بشوند نيز همين اقدام را بنمايد و دوم اينكه در آن كشور هم براي مرتكبين سوءقصد نسبت به رئيس يا نمايندة سياسي آن كشور اعمال مي¬نمايد»
برخي نيز تسري دادن اصل مذكور را به ميزان مجازات مرتكب و اعمال آن مجازات در صورت احق بودن قابل توجيه نمي¬دانند چرا كه ممكن است آن مجازات در قوانين ما موجود نباشند و در تشخيص احق بودن آنها با مشكل روبه¬رو شويم. مع¬الوصف عمل متقابل مندرج در ماده 516 هم ناظر به جرم¬انگاري متقابل و هم ناظر به مجازات يكسان هر چند غيرمشابه است. با اين توضيح فروضي مطرح مي¬شود:

اول: كشور نمايندة خارجي نسبت به جرم¬انگاري متقابل اقدام نكرده باشد؛ كه در اين صورت مرتكب قابل مجازات نيست و حتي در اين صورت عمل فرد قابل مجازات بر اساس مادة 613 هم نيست چرا كه در اين حالت آنچه بوقوع پيوسته است جرم موضوع مادة 516 است نه شروع به قتل مادة 613 بنابر اين عدم جرم¬انگاري متقابل كه به نظر ما شرط اعمال مجازات است موجب نمي¬شود تا عمل مشمول مقررة قانوني شروع به قتل قرار گيرد. البته اگر عمل منتهي به ضرب يا جرح يا قتل شود بر فرض وجود ساير شرائط مانند شرائط قصاص از جمله تساوي در دين و ... مرتكب به مجازات قصاص يا ديه پرداخت مي¬شود حتي اگر عمل متقابل انجام نشده باشد. به عبارت ديگر در اين فرض جرم انجام شده از مصاديق جرائم عليه اشخاص مي¬باشد.


دوم: عمل جرم¬انگاري متقابل شده است اما ميزان مجازات متفاوت است كه در اين صورت اگر ميزان مجازات در آن كشور بيشتر باشد، «از 3 تا 10 سال حبس مندرج در مادة 515» همان مجازات مادة 516 كه احاله به مادة 515 شده است، اعمال مي¬گردد و اگر مساوي باشد باز هم به مجازات مندرج در مادة 516 محكوم مي¬شود، تنها در صورتي كه مجازات عمل دركشور ديگر احق يا مناسب¬تر به حال مرتكب باشد، مجازات مادة 516 اعمال نمي¬شود و مجازات مندرج در قانون آن كشور اعمال مي¬گردد. مثلاً چنانچه مرتكب عليه نمايندة سياسي آلماني سوءقصد نمايد چون مجازات سوءقصد در آلمان عليه مقامات غيرآلماني به موجب مادة 102 قانون جزاي آن كشور، حبس تا 5 سال يا جزاي نقدي مي¬باشد. بنابر اين نسبت به 3 تا 10 سال ايران احق و همان مجازات بايد اعمال شود. البته همانطور كه گفته شد اين وجه تصميم حمايتي نسبت به مرتكب غيرايراني غيرقابل توجيه است. و اساساً مقنن با توجه به اطلاق واژة هر كس در جهت حمايت اتباع بيگانه «در صورتي كه مرتكب جرم سوءقصد شوند» گام برداشته است؟!!

مبحث دوم:‌ تشديد مجازات با توجه به نتيجه (تعدد جرم و تعدد مجازات) اشاره شد كه سوءقصد عليه مقامات ماهيتاً شروع به قتل مي¬باشد كه مقنن به علت چاره از مصالح و به جهت حمايت هر چه بيشتر از مقامات مندرج در مواد 515 و 516 در راستاي حفظ امنيت، مورد جرم¬انگاري خاص قرار داده است لذا نمي¬تواند با جرم شروع به قتل وصف تعدد داشته باشد اما تبصره مادة 516 اشعار مي¬دارد: «چنانچه سوءقصد منتهي به قتل يا جرح يا ضرب شود علاوه بر مجازات مزبور به قصاص يا ديه مطابق ضوابط و مقررات مربوط محكوم مي¬خواهد شد» حقوقدانان تبصرة مذكور را داراي 2 ايراد مي¬دانند: اول اينكه از لحاظ شيوة نگارش فاعل و مفعول جمله مشخص نيست كه با توجه به صد مادة 516 مي¬توان اين ايراد را به سادگي برطرف نمود. به بيان ديگر عدم ذكر فاعل و مفعول در تبصره، هيچ ابهامي را در ذهن ايجاد نمي¬كند بلكه متبادر به ذهن آن است كه مراد از فاعل مرتكب و مراد از مفعول، مجني عليه كه مورد سوءقصد واقع شده مي¬باشد.

دوم آنكه حكم تبصرة‌ مندرج در مادة 516 خلاف اصل تلقي شده و تعيين 2 مجازات را براي يك عمل قابل توجيه ندانسته¬اند بنظر مي¬رسد كه در اين مورد تعدد مجازات بر خلاف مادة 46 در خصوص تعدد جرم نيست چرا كه در صورتي كه فعل واحد واجد عناوين متعدد باشد اگر چه بايد مجازات واحد اعمال شود. اما اگر يكي از عناوين مستوجب حد يا قصاص يا ديه باشد به تصريح مادة‌ 47 به ابواب خاص آن ارجاع داده شده است بنابر اين اگر عملي ولو از منظر نتيجه واجد 2 عنوان يكي تعزيري و ديگري شده است. ثانياً در لايحة قانون مجازات اسلامي كه جديدترين ارادة مقنن محسوب مي¬شود، در تبصرة 1 مادة 3-143 تعدد نتيجه در حكم تعدد مادي انگاشته شده است.

مع¬الذلك در خصوص واژة‌ قتل، مندرج در تبصره برخي قائل به اين نظر هستند كه در صورتي كه عمليات مذكور منجر به قتل عمدي گردد بر آن عنوان قتل عمدي صادق است و مجازات قتل عمد قصاص يا ديه و يا تعزير به استناد مادة 612 است و اگر مرتكب به هر علت قصاص نشود مستفاد از تبصرة مادة 516،
مي¬بايست هر 2 عزير با هم جمع شود كه غيرقابل توجيح است. بنابر اين ابهتر است به منظور هر گونه شبهه كلمة قتل از تبصره حذف گردد. نتيجة استدلال مورد پذيرش است اما اگر استدلال اين باشد كه به جمع مجازات¬ها در اين مورد خلاف اصل مي¬باشد. بنابر دلائلي كه گذشت استدلال محل تأمل است اما اگر حذف واژة قتل از تبصره با اين استدلال باشد كه در صورت تحقق نتيجه كه همانا سلب حيات است مورد از شمول مادة 516 خارج و مشمول قتل عمدي است فلذا مجازات مادة 516 در اين مورد نبايد اعمال شود، استدلال فوق مورد تأئيد نگارنده نيز است. البته شايد اين نظر را بتوان گفت كه در اين حالت حبس مندرج در مادة 515 و 516 ما به ازاء فعلي كه عليه امنيت كشور واقع شده مي¬باشد و قصاص و ديه نيز ما به ازاء نتيجه مجرمانة رفتاري كه عليه تماميت جسماني ارتكاب يافته است مي¬باشد. اما قدر متيقن اين است كه زماني كه سوءقصد منجر به ضرب و يا جرح شود چون عمل مرتكب از شمول سوءقصد خارج نشده است بر اساس قاعدة جمع مجازات¬ها مي¬توان هر 2 مجازات را بر مرتكب بار كرد. حال صورتي را فرض كنيم كه مرتكب قصد تيراندازي به يكي از مقامات سياسي را داشتند ام اتير او به انسان بي¬گناه ديگري اصابت مي¬كند آيا در اين حالت عمل قتل خطائي است يا سوءقصد و يا هر 2 مورد؟ اگر چه طبق نظريات قديمي ديوان «اگر كسي به قصد قتل يك نفر تيري به طرف او خالي كند ولي تير به خطا رفته و به ديگري اصابت كند و او را بكشد چنين ع ملي واحدي كه ناشي از يك تصميم باشد اصولاً 2 جرم تلقي نمي¬شود» ولي همانطور كه گذشت فعل واحد كه داراي جنبه¬هاي متعدد تعزيري يا حدي و مستلزم قصاص و ديه باشد قاعدة اصلي جمع مجازات¬هاست. اما مشكل اينجاست كه در اين مثال خاص «تيراندازي» مرتكب از مرحلة شروع به اجرا فراتر رفته و به عبارت ديگر عمليات اجرايي تام و مشمول جرم عقيم عليه مقام سياسي مقصود مي¬باشد و بحث اينكه آيا مي¬توان جرم عقيم را همانند شروع به جرم قابل مجازات داشت از حوصلة اين بحث خارج است. اما اگر عمليات اجرايي به صورت كامل مسير خود را طي نكرده باشد اگر در اثناي عمل ضرب يا جرحي چه نسبت به مجني عليه مقصود و چه نسبت به ديگري صورت گيرد هر 2 مجازات بر مرتكب بار مي¬شود. نكتة‌ ديگر اينكه آيا مي¬توان گفت با توجه به عدم ذكر مفعول در تبصره، كلمة «قتل» مندرج در تبصره ناظر مجني عليه غير مقصود «يعني فردي كه نسبت به آن سوءقصد صورت نگرفته است» مي¬باشد و از اين طريق بر اشكال تبصره در مورد جمع مجازات¬ها فائق آمد؟ همانطور كه متذكر شديم مفعول جمله با توجه به نص ماده مجني عليه غيرمقصود در افرادي غير از مقامات مندرج در ماده» با كلمة «قصاص» موجود در ماده متعارض است، ‌زيرا سلب حيات مجني عليه غيرمقصود اصولاً بجهت اشتباه در هدف و هويت واقع مي¬شود، و اين قبيل موارد عمد تلقي نمي¬شود تا مستوجب قصاص باشد.


فصل سوم: آثار شكلي جرم
گفتار اول:‌ حيثيت جرم
در مورد حيثيت عمومي يا خصوصي جرم سوءقصد، در بدو امر بايد متكر شويم كه بر اساس مادة 2 قانون آئين دادرسي كيفري كلية جرائم داراي جنبة حق الهي يا به تعبير ديگر داراي جنبة‌ عمومي هستند. سياست مقنن بعد از سال¬هاي 1370 بر سيستم احصائي جرائم قابل گذشت استوار است بدين توضيح كه در سيستم احصائي، مواردي كه جرم داراي حيثيت خصوصي است به تصريح مشخص مي¬شد، اگر چه تصريح جرائم قابل گذشت علي لاصول در مادة 727 قانون مجازات اسلامي است اما مقنن در مواردي به صورت خاص در ذيل جرم¬انگاري عملي جنبة‌ عمومي و خصوصي آن را مشخص مي¬كند از جمله مي¬توان به تبصرة‌ مادة 517 قانون مجازات اسلامي اشاره كرد كه مقرر مي¬دارد:‌ «اعمال مواد اين فصل منوط به تقاضاي دولت مربوطه يا نمايندة سياسي آن دولت يا مطالبة مجني عليه يا ولي اوست و در صورت استرداد تقاضا تعقيب جزايي نيز موقوف خواهد شد» مراد از «مراد اين فصل» مندرج در تبصره، فصل سوم تحت عنوان سوءقصد به مقامات سياسي خارجي و مشتمل بر مواد 516 و 517 مي¬باشد. آنچه مسلم است اين است كه جرم مادة 516 به تصريح تبصره مادة 517 داراي حيثيت خصوصي است، بنظر مي¬رسد با توجه به حرف «يا» در تبصرة فوق¬الذكر هر يك از دولت مربوطه، نمايندة سياسي، مجني عليه و در صورت فوت وليِ «دم» مي¬توانند شكايت خود را به مرجع صالح به نحو استقلال اما به نحو اجتماع تقديم دارند. حتي اگر نمايندة سياسي در زمان اقامة دعوي سمت سابق را نداشته باشد باز هم مي¬توان چنين حقي را براي او قائل شد چرا كه در هر حال خصوصيت و موقعيت بزهديده در زمان ارتكاب جرم از سوي مرتكب،‌ مناط اعتبار است و زائل شدن سمت او بعد از تحقق فعل مجرمانه تأثيري در مطالبة‌ حق او ندارد. اما آيا هر يك از مقامات مذكور مي¬توانند مستقلاً و به نحو اجتماع با سايرين شكايت كنند و در اين صورت آيا به حكم مادة 23 قانون مجازات اسلامي موقوفي تعقيب منوط به گذشت همة شكات است؟ بنظر مي¬رسد مقاماتي كه در تبصرة مادة 517 ذكر شده هر يك نمي¬توانند به صورت جداگانه و جداي از ديگران شكايت كنند مگر اينكه هر يك به جهتي خاص متضرر شده باشند. به عقيده نگارنده هر يك از افراد فوق¬الذكر و يا دولت مربوطه تنها به قائم مقامي بزهديده حق اقامة دعوي را دارا مي¬باشند پس در صورتي كه حق واحد باشد اصيل و قائم مقام مشتركاً نمي¬توانند اقامة دعوي كنند و هنگامي كه يكي اقامة‌ دعوي كند و حكم صادر شود به جهت برخوردار بودن از اعتبار امر مختومه ديگر محلي براي رسيدگي مجدد نيست زيرا اصحاب دعوي به مثابة‌ نمايندة سايرين است و واحد تلقي مي¬شوند. اگر هم شكايتي را اعلام نكنند چون جرم مادة 516 تحقق پيدا كرده است بنابر اين مجالي براي رسيدگي با عنوان شروع به قتل نيست.


بر خلاف مادة 516، مادة 515 به حق از جنبة‌ عمومي برخوردار است چرا كه در مادة‌ 727 ذكري از آن به ميان نيامده است و همانطور كه گذشت تبصرة مادة 517 ناظر به مواد 516 و 517 مي¬باشد بنابر اين بنا به اصل مندرج در مادة 2 آئين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور كيفري،‌جرم مزبور از حيث عمومي برخوردار است.

گفتار دوم: دادگاه صالح
به موجب بند 2 مادة‌ واحدة‌ حدود و صلاحيت دادسراها و دادگاههاي انقلاب مصوب 1361 «سوء قصد به مقامات سياسي» علي¬الاطلاق در صلاحيت دادگاههاي انقلاب بود در مادة 5 قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب، عبارت فوق حذف شده است و در نگاه اول شايد بنظر رسد كه اين جرم در صلاحيت دادگاه عمومي باشد. اما همانطور كه متذكر شديم جرم سوءقصد عليه مقامات هر چند به انگيزه شخصي باشد از جمله جرائم عليه امنيت محسوب مي¬شود و بدليل برخورداري از خشونت، از جمله جرائم سياسي نيز محسوب نمي¬شود تا سخني از صلاحيت دادگاه كيفري استان به ميان آيد. لهذا شايد حذف بند 2 مادة واحدة سابق به اين جهت بوده كه سوءقصد از جمله مصاديق جرائم عليه امنيت داخلي و خارجي موضوع بند 1 ماده واحده، محسوب و تصريح مستقل آن حشو و تكرار مكررات مي¬باشد.

البته چنانچه مستوجب قصاص نفس يا عضو باشد بنابر تبصرة مادة 20 قانون احياء دادسراها در صلاحيت دادگاه كيفري استان است با اين توضيح كه ابتدا دادگاه كيفري استان به جهت جرم مهمتر «قصاص» حكم صادر مي¬كند و سپس براي رسيدگي به موضوع امنيتي جرم پرونده به دادگاه انقلاب فرستاده مي¬شود بنابر اين رأي وحدت روية شماره 709-1387 قابل تسري به دادگاه انقلاب نسبت و در اين مورد جرائم بايد تفكيك و به دادگاه صالح ارسال شود. مضافاً اگر سوء قصد در حدِّ محاربه تلقي شود و مجازات آن اعدام باشد بنابر تنقيح مناط از رأي وحدت روية شماره 664-1382 در صلاحيت دادگاه انقلاب است نه كيفري استان.

در سوءقصد عليه مقامات سياسي خارجي نيز چون محل وقوع جرم لزوماً حوزة جغرافيايي ايران است؛ جرم در صلاحيت دادگاههاي انقلاب محل وقوع جرم است مگر اينكه به لحاظ خصوصيت خاص مرتكب از منظر صلاحيت شخص، جرم در صلاحيت دادگاه روحانيت يا نظامي باشد. در مورد سوء قصد عليه مقامات داخلي نيز چنانچه جرم در خارج از كشور باشد: در اين صورت اگر مرتكب ايراني باشد بر اساس مادة 7 ق. مجازات اسلامي و اگر مرتكب غيرايراني باشد بر اساس بند 1 مادة 5 همين قانون- «صلاحيت واقعي»- چنانچه مرتكب در ايران يافت يا مسترد شود، دادگاه انقلاب محل دستگيري به موجب مادة 57 قانون آئين دادرسي كيفري صالح به رسيدگي است. هر چند مادة 57 ناظر به مرتكب ايراني است و به مرتكب غيرايراني كه جرائم مندرج در مادة 5 ق.م.ا را مرتكب مي¬شوند «از لحاظ صلاحيت محلي» اشاره¬اي نكرده است، اما با تفسير موسع قوانين شكلي مي¬توان ملاك مادة‌ 57 را نسبت به مرتكب غيرايراني نيز اعمال كرد. اما در تمام صور مذكور اگر بر فرض دادگاه انقلاب تشخيص داد كه جرائم مذكور «515 يا 516» به هر علت از قبيل عدم آگاهي به سمت مجني عليه و ... محقق نشده است مي¬بايست در صورتي كه عمل واجد جنبة جزايي ديگر مانند شروع به قتل و يا قصاص و ... باشد پرونده را با صدور قرار عدم صلاحيت، به دادگاه صالح ارسال كند.


نتيجه¬گيري و پيشنهادات
جرم سوءقصد عليه مقامات همواره در مسير قطور قانون¬گذاري ايران مورد توجه بوده است. اين جرم با ماهيت شروع به قتل از جمله مصاديق اقدامات تروريستي است و متصف بود آن با خشونت آن را از جرائم سياسي و آثار آن متمايز مي¬سازد. در قانون مجازات اسلامي نه تنها سوءقصد عليه مقامات سياسي مذهبي داخلي بلكه سوءقصد عليه مقامات سياسي خارجي نيز مقرر شده است كه به جهت رعايت مصالح كشوري و گاه تداوم روابط سياسي، اجتماعي و فرهنگي نقطة عطفي در قوانين بعد از انقلاب اسلامي به شمار مي¬آيد. در خصوص 2 مقرره قانوني يعني مادة 515 و 516 پيشنهاد مي¬گردد كه اولاً مواردي كه در حكم محاربه محسوب مي¬شود به روشني مشخص گردد. ثانياً رويه قضايي و يا مقنن نسبت به ابهاماتي كه زمينة تبصرة ذيل مادة 516 وجود دارد تصميم روشني اتخاذ كند بويژه حذف كلمة «قتل، مندرج در تبصره براي پرهيز از اختلاط قتل عمدي و سوءقصد «شروع به قتل» مورد توجه قرار گيرد. رابعاً حمايت مقنن از مرتكب غيرايراني با توجه پيشنهادات و دكترين حقوقيِ اساتيد و نويسندگان حقوقي، و انعكاس آن در قوانينِ در دست تصويب، شاهد قوانين كيفري رساتر، پوياتري در اين زمينه باشيم تا از تشت آلا در محاكم كيفري كه معلول واژها و عبارات مبهم و گاه مجمل قوانين است، جلوگيري شود.


منابع و مآخذ:

الف) كتب
1- اردبيلي،‌ محمدعلي، حقوق جزاي عمومي،‌ جلد اول، چاپ اول، نشر ميزان، 1379.
2- پيماني، ضياءالدين، جرائم عليه امنيت و آسايش عمومي، چاپ سوم، نشر ميزان، 1377.
3- زراعت، عباس،‌ قانون مجازات اسلامي در نظم حقوق كنوني،‌ چاپ دوم، نشر ققنوس، 1387.
4- شكري،‌ رضا و سيروس، قادر، قانون مجازات اسلامي در نظم حقوق كنوني، چاپ سوم، نشر مهاجر، 1383.
5- صادقي، هادي، جرائم عليه اشخاص، چاپ هفتم، نشر ميزان، 1383.
6- گلدوزيان، ايرج، حقوق جزاي اختصاصي، چاپ دوازدهم، انتشارات دانشگاه تهران 1385.
7- گلدوست جويباري، رجب، جرائم عليه امنيت كشور، چاپ اول، انتشارات جنگل، 1387.
8- گلدوست جويباري، رجب، كليات آئين دادرسي كيفري، چاپ اول، انتشارات جنگل، 1387.
9- ميرمحمدصادقي، حسين، جرائم عليه امنيت و آسايش عمومي، چاپ هشتم،‌ نشر ميزان، 1386.
10- ميرمحمد صادقي، حسين، جرائم عليه اموال و مالكيت، چاپ يازدهم،‌ نشر ميزان، 1383.
11- نوربها، رضا، زمينة حقوق جزاي عمومي، چاپ بيست و يكم،‌ نشر دادآفرين، 1387.
12- هاشمي، سيد محمد، حقوق اساسي جمهوري اسلامي ايران،‌ جلد دوم، چاپ نهم، نشر ميزان، 1383.
ب) مقالات
1- حجتي، سيد مهدي، بررسي شروع به قتل از طريق فعل نوعاً كشنده، كانون وكلاي خراسان.
2- فراهاني، حسن، جرم سياسي، بررسي تفصيلي طرح و لايحة جرم سياسي، فصلنامة معرفت، شمارة 46.
3- حاتم¬زاده، سيد علي، سوء قصد به مقامات سياسي، به نقل از سايت

برای مشاهده محتوا ، لطفا وارد شوید یا ثبت نام کنید

ج) تقريرات
1- سپهوند، اميرخان، تقريرات اسلامي، ويژة كارآموزان قضائي، پلي¬كپي، 1378.
2- سماواتي پيروز، امير، جرائم عليه اشخاص،‌ دانشگاه شهر كرد، پلي¬كپي، 1385.
3- عالي¬پور، حسن، جرائم عليه امنيت، دانشگاه شهر كرد، پلي¬كپي، 1387.
د) سايت¬ها

نويسنده : صادق قادری -دانشجوی کارشناسی ارشد دانشگاه شیراز

[france]

تاملی در ظهرنویسی برای وکالت

مقدمه

در این نوشته هدف این نیست که تمام شرایط مربوط به ظهرنویسی برای وکالت را بررسی کنیم بلکه انگیزه حقیر در نوشتن این مقاله بررسی فوت موکل یا دارنده برات در ماده 247 قانون تجارت است البته این نوشتار در سه فصل آورده شده است که در فصل اول ابتدا فایده و شرایط ظهرنویسی برای وکالت بررسی میشود که صرفا برای آشنا شدن با بحث مربوطه است ،لذا فصول دوم و سوم بیشتر با انگیزه نوشتن این مقال در ارتباط هستند که به ترتیب در فصل دوم مساله فوت موکل از منظر قانون مدنی و دکترین حقوقی و در فصل سوم اندیشه های حقوقی ، حقوق تجارت مورد بررسی قرار خواهد گرفت.

فصل اول:تعریف و شرایط ظهرنویسی برای وکالت:

ظهرنویسی برای وکالت وسیله ای است که به دارنده امکان این را می دهد که برات را به دیگری واگذار کند تا به حساب او( دارنده اصلی) ، وجه برات را دریافت کند ،دراین نوع ظهرنویسی دارنده برات ، برات را امضاء وبه شخص دیگری برای وصول وجه آن تحویل می دهد . این عمل حقوقی که ظهرنویسی توکیلی نام دارد در ماده 247 قانون تجارت پیشبینی شده است ، این عمل فایده خوبی دارد که دریافت وجه برات توسط اشخاص دیگر را سهل و آسان می نماید و اصیل یا دارنده را از مراجعه به براتگیر و دیگر مسولان برات و همچنین انجام دادن سایر تشریفات برای وصول وجه برات معاف می سازد ، اما به نظر می رسد که غیر این فایده ، فایده اهم دیگری نیز از این نوع ظهرنویسی متصور می شود که آن هم این مهم است که دارنده برات ، مالک برات باقی می ماند و کلیه حقوق ناشی از سند تجاری مختص به خود دارنده خواهد بود البته نکته ای که باید به آن اذعان داشت این است که موضوع وکالت برای وصول باید صریحا در سند تجاری (برات) قید شود والا اصل بر انتقال خواهد بود .

1_آثار ظهرنویسی برای وکالت:

ظهرنویسی برای وکالت دارای آثاری است که در ذیل به اهم آنها اشاره می شود :

وکیل در وصول ، به نام ظهرنویس اقدام می کند نه به نام خود و هر اقدامی که از اعتراض و یا اقامه دعوی انجام می دهد برای موکل و به اسم موکل خواهد بود ، پس در این نوع ظهرنویسی کسانی که برات را از اشخاص قبول می کنند و واسطه وصول و ایصال هستند هیچگونه مالکیتی در برات نخواهند داشت، حال اگر آقای وکیل پس از وصول وجه برات ورشکست شود چون که برات جزء اموال شخصی وکیل نیست لذا دارنده برات جزء غرماء نخواهد بود بلکه ید وکیل امانی است و باید کلا وجه برات مسترد شود. زمانی که براتگیر در سند لفظ قبولی را آورد می تواند وجه برات را به وکیل تحویل دهد ، حال اگر قبل از پرداخت آن ، از طرف دارنده اصلی اطلاع داده شود که وکیل عزل شده است و وجه برات را به وکیل نپردازید باید براتگیر از پرداخت وجه برات خودداری کند لذا اگر براتگیر با اطلاع از عزل وکیل توسط اصیل، وجه برات را به وکیل بپردازد قهرا در مقابل دارنده برات (اصیل) مسئول خواهد بود .

وکیل در ظهرنویسی برای وکالت ، واسطه وصول و ایصال وجه برات است که باید برات را به رویت براتگیر برساند و اگر نکول کرد اعتراض نامه(واخواست) برای وی بفرستد(واخواست کند) و سپس برای وصول آن به ظهرنویسها و صادر کننده مراجعه نماید و درصورت قبولی وجه آن را تحویل گیرد و در هر صورت حق اقامه دعوی برای وصول وجه برات را دارد و چون خود مالک برات نیست نتیجه آن را به موکل تسلیم نماید و در هر لحظه که از طرف دارنده اصلی برات از وکالت عزل شد اقدام خود را متوقف کرده و برات را به ظهرنویس توکیلی رد نماید(1)

2_شرایط شکلی و ماهوی ظهرنویسی برای وکالت در حقوق داخلی و حقوق تطبیقی:

در حقوق داخلی حکم ظهرنویسی به وکالت در ماده 247 قانون تجارت آمده است ، اما قانونگذار شکل و شرایط خاصی را برای آن پیشبینی نکرده است ، برای مثال در این ماده تصریح عبارت وکالت در وصول را ضروری دانسته اما قانونگذار در این ماده به تبیین این موضوع نپرداخته و فقط مقرر کرده : ظهرنویسی حاکی از انتقال برات است مگر اینکه ظهرنویس وکالت در وصول را قید نموده باشد که در این صورت انتقال برات واقع نشده ، ولی دارنده برات حق وصول ولدی الاقتضا ، حق اعتراض و اقامه دعوی برای وصول خواهد داشت ، جزء در مواردی که خلاف این در برات تصریح شده باشد . ، لذا زمانی که در تفسیر این ماده برمی آییم با سوالات فراوانی روبرو می شویم ، که آیا وکالت مورد نظر در این ماده همان وکالت مطرح شده در قانون مدنی است؟، زمانی که دارنده سند فوت کند آیا با قواعد حقوق مدنی در ارتباط با این واقعه حقوقی عمل شود ؟یا اینکه عقد وکالت به قوت خود باقی است؟ ، آیا با وکالت عادی هم می توان اقامه دعوی کرد ، اگر اصیل حق توکیل را به وکیل ندهد ، وکیل باز حق توکیل را دارد؟ و یا باز باید قواعد قانون مدنی اعمال شود ؟، آیا با نوشتن هر لفظی می توان وکالت در وصول را ایجاد کرد و یا فقط و صرفا عبارت وکالت در وصول قید گردد؟ وخیلی از سوالات دیگر.، البته در قانون تجارت فرانسه و قانون متحد الشکل ژنو ، عباراتی نظیر ارزش برای دریافت ، برای وصول، به وکالت و یا هرنوع عبارت دیگری که مثبت وکالت باشد تجویز شده است(2)

گفتیم که قانونگذار ایران در مورد قواعد این نوع ظهرنویسی ساکت است اما در مقابل، قانون متحد الشکل ژنودر ماده 18 توضیحات کاملی را در این ارتباط ارائه داده است به این ترتیب:وقتی که ظهرنویس حاوی عبارت ارزش برای دریافت ، برای وصول، به وکالت ، و یا هر نوع عبارت دیگری که وکالت ساده را می رساند ، دارنده برات می تواند کلیه حقوقی را که که از برات ناشی می شود اجرا کند ولی نمی واند برات را جزء برای وکالت ظهرنویسی کند ، در این صورت مسئولان سند فقط همان ایراداتی را می توانند علیه ظهرنویس اقامه کنند که حق اقامه آنها را در مقابل دارنده ،دارنند ، وکالتی که به موجب ظهرنویسی برای وکالت داده شده با فوت موکل یا حدوث عدم اهلیت او پایان نمی پذیرد. لذا می بینیم که قواعد ماده 18 ، در حقوق ما اتخاذ نشده است و بسیاری از ویژگیهای این ماده مثلا مساله فوت دارنده برات و ادامه وکالت با وجود مساله فوت و حجر با قواعد عام حقوق داخلی (قانون مدنی)در تعارض آشکار است ، لذا می خواهیم بررسی کنیم که آیا می توان حکم ماده 18 قانون ژنو را در مورد ماده 247 قانون تجارت اعمال کردیا نه ،البته حکم ماده 18 در بسیاری از کشورهای اروپایی اعمال می شود (3) ،لذا قصد بر بررسی بحث حجر و فوت دارنده برات یا اصیل را در این قسمت خواهیم داشت لذا با این سوال به استقبال این موضوع می رویم ، آیا با فوت دارنده برات یا ظهرنویس توکیلی یا اصیل، عقد موجود که در بین طرفین بوده نیز مرتفع خواهد شد یا خیر ؟ لذا برای رسیدن به نتیجه ای برای این سوال اول باید قواعد مربوط به عقد وکالت بررسی شود و بعد از آن به بررسی نظرا ت دکترین حقوق داخلی برای رسیدن به نقطه مشترک خواهیم پرداخت .

فصل دوم : مساله فوت موکل از منظر قانون مدنی و دکترین حقوقی

وکالت مصدر و به معنی تفویض کردن و واگذار نمودن می باشد ودر اصطلاح چنانکه ماده 656 ق.م می گوید : وکالت عقدی است که به موجب آن یکی از طرفین ، طرف دیگر را برای انجام امری نایب خود می نماید . در نتیجه عقد وکالت وکیل به جای موکل امر مورد وکالت را انجام می دهد و از نظر حقوق مانند آن است که موکل خود آن را انجام داده است (4)، بحث وکالت در قانون مدنی از ماده 656الی683 به خود جای داده است که هر مواد تفسیر ویژه خود را می طلبد ، عقد وکالت جزو عقود معینه است و علاوه بر شرایط اساسی مذکور در ماده 190 ق.م دارای شرایط مخصوص دیگری است که با اجتماع آن عقد وکالت محقق می گردد(۵)

کتاب وکالت از بحث های مهم قانون مدنی می باشد که پرداختن به تمام مواد آن از حوصله این بحث خارج است و ما صرفا مساله موت وحجر وکیل یا موکل را از دیدگاه ق.م بررسی خواهیم کرد.

ما می دانیم که عقد وکالت جزو عقود جایز است ، اگرچه قانون مدنی به این لفظ اشاره نکرده است ولی از روح قانون مدنی و قوانین خاص پی به جایز بودن این عقد می بریم پس طبیعی است که با فوت و حجر طرفین عقد وکالت مرتفع شود این موضوع در ماده 678 ق.م تصریح شده است : وکالت به طرق ذیل مرتفع می شود :1_ به عزل موکل 2_به استعفای وکیل 3_به موت یا به جنون وکیل یا موکل ، علاوه بر این ماده ، ماده 954ق.م مقرر می دارد: کلیه عقود جایزه به موت احد طرفین منفسخ می شود و همچنین به سفه در مواردی که رشد معتبر است. پس با پیشبینی کردن مساله فوت توسط قانون مدنی دیگر حرفی برای گفتن وجود ندارد ، همچنین وکالت عقدی است که بر مبنای اعتماد متقابل وکیل و موکل به یکدیگر نهاده شده است ، شخصیت هر کدام انگیزه دیگری در انعقاد قرارداد است و با فوت هر کدام یکی از ارکان عقد به هم می خورد (6)لذا چون طرفین بر اساس شخصیت طرف دیگر و به خاطر اوضاع و احوال خاصی که طرف دیگر در خود دارد قصد بر انعقاد عقد وکالت می کنند و در صورت فوت یکی از طرفین عاقلانه نخواهد بود که این عقد پایدار باشد ، اما یک سوال خیلی مهمی قابل مطرح شدن است که آیا می توان شرط کرد که بعد از فوت یا جنون عقد وکالت باقی بماند؟ دکترین حقوقی نظرات کامل و خاصی را برای این سوال در نظر گرفته اند که در ذیل آوریم :

استاد گرانقدر جناب دکتر کاتوزیان می فرمایند : در موردی که وکالت با عدم عزل ضمن عقد لازمی شرط شود اثر آن پای بند ساختن وکیل و موکل و از بین بردن حق فسخ آنان است ، طبیعت وکالت همچنان باقی می ماند و در اثر فوت و جنون هر یک از دو طرف عقد نیابت از بین می رود ، زیرا ظاهر این است که طرفین خواسته اند تا رابطه حقوقی میان آنها وکالت باشد ، منتها وکالتی که نتوانند به میل خویش بر هم زنند ، پس طبیعی است که آثار دیگر جایز بودن عقد ، از جمله انحلال آن به فوت و جنون حفظ شود و در فرضی هم که به بقای وکالت تصریح می شود ، باید گفت انچه به طرف قرارداد اعطا شده حق است نه نیابت و وکالت (۷)

مرحوم دکتر امامی معتقدند: از نظر تحلیل حقوقی علت انفساخ عقد وکالت در مورد فوت وکیل آن است که وکالت نیابت در تصرف می باشد و آن قابل انتقال به ورثه نیست و در مورد فوت موکل چون شخصیت حقوقی او در اثر فوت زایل می گردد نمایندگی و نیابت از بین خواهد رفت ، علاوه بر آنکه در وکالت استدامه اذن لازم می باشد و به فوت موکل اذن مرتفع می شود . و و چنانکه مورد وکالت راجع به امور مالی موکل باشد چون به فوت او دارایش منتقل به ورثه می گردد تصرفاتی که وکیل بعدا به عمل آورد نسبت به مال غیر خواهد بود ، همچنانکه در تمام موارد انفساخ است و نمی توان مورد مزبور را مانند مورد عزل وکیل دانست و برآن بود که تا اطلاع وکیل از قوت موکل وکالت باقی می باشد (8) ، همچنین چون اذن در تصرف که استدامه آن شرط بقاء وکالت است زایل می گردد و چون موکل نمی تواند در اموال خود تصرفی بنماید ، نایب او نیز نخواهد توانست به عنوان نمایندگی تصرفی بکند (9)

پس با جمع بندی تئوریهای مختلف می توان گفت که در عقد وکالت با فوت احد طرفین عقد نیز مرتفع خواهد شد .

برای بررسی بیشتر ، نظرات دکترین حقوق تجارت را جویا می شویم تا برای ما مساله فوت احد طرفین در ماده 247 ق.ت هویدا گردد.

فصل سوم :تاملی در اندیشه های حقوقی ، حقوق تجارت

گفتیم که ماده 18 قانون متحد الشکل ژنو مقرر می کند که در صورت فوت یا حجر موکل وکالت در وصول منتفی نمی شود . ، لذا این تصریح کاملا منطقی و عادلانه به نظر می رسد زیرا در وصول برات باید قواعد و تشریفات راجع به وصول و ایصال به دقت اجرا شود و الا حق دارنده برات زایل خواهد گشت ، همچنین این امر به بانکها امکان می دهد که بدون توجه به وقوع چنین حوادث و وقایعی در سررسید وجه برات را مطالبه و در صورت عدم پرداخت واخواست نمایند (10) ولی باز هم تاکید بر این داریم که قواعد ماده 18 در قانون تجارت اشاره نشده است و کاش قانونگذار حکیم به این امر مهم اشاره می کرد تا جای هیچ ابهامی به وجود نمی آمد ، برای اینکه وکیل بتواند به وظایف مقرر در وکالت نامه رسیده گی کند باید اختیارات خود را تا پایان کار (مورد وکالت) داشته باشد ، بنابراین طبیعت کار اقتضای آن را دارد که با فوت و یا حجر دارنده سند عقد وکالت زایل نشود ، ولی با سکوت قانونگذار در ماده 247 ق.ت ناچارا باید به قانون مدنی رجوع کنیم که در این قانون اذن حیات عقد وکالت بعد از فوت احد طرفین داده نشده است، اما استاد محترم آقای دکتر ستوده تهرانی با وارد کردن نظری اصرار دارنند که می توان این قضییه را در خود مواد ق.ت حل کرد برای همین در ابتدای امر نظر استاد فقید آورده شده سپس نظرات دیگری را که در این ارتباط وجود دارد ذکر خواهد شد.

جناب استاد دکتر ستوده تهرانی پیشنهاد داده اند که می توانیم وکیل در وصول برات را قائم مقام تجارتی تلقی کنیم و طبق ماده 400 ق.ت دارنده برات را حتی بعد از فوت یا حجر ظهرنویس ، محق در وصول برات و تعقیب مسئولان آن بدانیم (11)ماده 400 ق.ت مقرر میدارد که با فوت یا حجر رئیس تجارتخانه ، قائم مقام تجارتی منعزل نیست ، استاد با استفاده از این ماده تلاش در جهت رفع ایراد مذکور در ماده 247 بر آمده اند و نظر خوبی هم وارد حقوق ما کرده اند و لذا این نظر بیشتر به سمت انصاف و عدالت حرکت کرده است ، به نظر می رسد که مسئولانی که طرح پیش نویس اصلاح لایحه قانون تجارت را نوشته اند از این نظر نیز استفاده کرده اند زیرا ماده ۳۴۹مقرر کرده : ظهرنويسي حاكي از انتقال برات است مگر اين كه ظهرنويس وكالت در وصول را قيدكرده باشد كه در اين صورت انتقال برات واقع نمي شود ولي وكيل حسب مورد حق اعتراض عدم قبول و يا اعتراض عدم پرداخت را از طريق واخواست نامه يا گواهينامه عدم پرداخت خواهد داشت.

ماده ۳۵۰ : وكالت در وصول برات به شرح ماده ۳۴۹ با فوت يا حجر ظهرنويس (موكل) منتفي نمي شود.

پس در ماده 350 پیش نویس لایحه اصلاحی ق.ت با فوت موکل عقد وکالت مرتفع نمی شود ، البته به نظر می رسد که به خاطر تعارض صریح این ماده با قواعد حقوفی و فقهی از محمل ثبات برخوردارنباشد اما این ماده خود نویدی است برای حرکت قانون به سوی رفتار عادلانه .، اما برگردیم بر سر نظریه آقای ستوده ، ایرادات قانونی که این نظر بر خود جای داده است توسط آقای اسکینی آورده شده است که به ذکر آن می پردازیم .

آقای دکتر اسکینی ضمن رد نظریه آقای دکتر ستوده در نقد این نظریه می فرمایند ، ماده400 ق.ت در مورد وکالت در وصول قابل اجرا نیست ، زیرا نخست اینکه قائم مقام تجارتی تلقی کردن وکیل در وصول ، به این معنی است که ظهرنویس برات را تاجر تلقی کنیم ، در واقع کسی می تواند قائم مقام تجارتخانه محسوب شود که از طرف تاجر مامور شده باشد ، ماده 395 ق.ت این نکته را به صراحت بیان می کند : قائم مقام تجارتی کسی است که رئیس تجارتخانه او را برای انجام کلیه امور مربوط به تجارتخانه یا یکی از شعب آن نائب خود قرار داده... است...، در حالی که ظهرنویس به صرف ظهرنویسی برات تاجر نمی شود ، مگر آنکه معاملات برواتی را شغل معمولی خود قرار دهد (مواد 1و2ق.ت) ، دوم اینکه قائم مقام تجارتی کسی است که کلیه امور مربوط به تجارتخانه به او محول شده باشد و نمی توان کسی را که تاجر فقط وکیل در وصول برات کرده است ، را قائم مقام تجارتی تلقی کنیم(12)

با نگاه به ایرادات گرفته شده توسط دکتر اسکینی به خوبی متوجه می شویم که نظر آقای دکتر ستوده قابل دفاع نمی باشد و نمی تواند محمل قانونی داشته باشد با وجود اینکه در رسیدن به غایت حقوق که همان عدالت است تلاش شده ولی با توجه به ایرادات ماهوی نظر دکتر ستوده ،نمی تواند راه حلی برای ماده 247 ق.ت باشد ، البته آقای دکتر فخاری استاد فقید دانشگاه شهید بهشتی هم با توجه به اینکه خود شاگرد آقای ستوده بوده اند ، از نظر ایشان پیروی کرده و در تقریرات خود آورده اند ، از آنجا که قائم مقام تجارتی ماهیتا وکیل شناخته می شود می توان از وحدت ملاک این ماده (م 400 ق.ت) استفاده کرد و عقیده داشت که در صورت فوت یا حجر دارنده سند ، عقد وکالت همچنان باقی است و در غیر اینصورت حقوق بازماندگان دارنده متوفی و محجور پایمال می شود (13).

در مقابل حقوقدانانی که بر ثبات داشتن عقد بعد از فوت دارنده برات نظر دارنند ، حقوقدانانی نیز همچون دکتر اسکینی، ، دکتر بهروز اخلاقی، دکتر حسینقلی کاتبی، وجود دارنند که می فرمایند که با فوت دارنده برات عقد وکالت مرتفع خواهد شد.

آقای دکتر اسکینی می فرمایند : با توجه به اینکه قانون تجارت در این مورد فاقد صراحت است ، قواعد عام وکالت درباره فوت و یا حجر موکل لازم الرعایه است ، بنابراین با فوت و حجر ظهرنویس و دارنده برات وکیل منعزل می شود و در این صورت هرگاه براتگیر از این حوادث مطلع شود و مع ذلک برات را پرداخت کند در مقابل دارندگان اصلی حقوق ناشی از برات مسئول خواهد بود(14).

همچنین آقای دکتر بهروز اخلاقی می فرمایند : با فوت یا حجر موکل (ظهرنویس)دارنده(منظور وکیل است) منعزل می شود و اگر براتگیر با علم به حدوث این حوادث وجه برات را به دارنده (وکیل) پرداخت کند در مقابل اشخاص ذینفع مسئول خواهد بود (15).

به نظر می رسد چون عقد وکالت از عقود اذنی است پس بعد از فوت موکل عقد مرتفع می شود ، عقد اذنی ،عقدی است که اثر آن اذن و اختیار بوده و نقطه مقابل عقود اذنی عقود عهدی است ، عقد عهدی عقدی است که اثر اصلی آن ایجاد ،انتقال،یا سقوط تعهد و حق دینی است در عقد اذنی نیز تعهدات به تبع عقد به وجود می آیند اما تمایز این تعهدات با اثر عقد عهدی آن است که تعهد در عقد عهدی در شمار اثر اصلی است ودرحالی که در عقد اذنی به عنوان آثار فرعی عقد ظاهر می گردد ، ویژگی مهم عقد اذنی عدم ثبات و پایداری است و به خاطر همین امر است که عده ای از فقها از زمره عقود خارج کرده و اطلاق مفهوم عقد بر این عقود تسامحی انگاشته اند ، البته جناب دکتر لنگرودی براین نظر فقها خرده گرفته و آورده اند که هر اثر حقوقی که موقوف به تراضی طرفین باشد عقد است(16) ، برطبق قانون مدنی ایران عقود وکالت،شرکت،مضاربه،ودیعه،ع اریه، در زمره عقود اذنی هستند ، لذا بدیهی است که استمرار عق دوکالت ارتباط و وابستگی کامل یه استمرار اذن دارد پس اگر موکل یا دارنده برات مطرح شده در ماده 247 قانون تجارت فوت کند عقد وکالت نیز زایل خواهد گشت.

--------------------------------------------------------------------------------
پی نوشتها:

1_کاتبی،(دکترحسینقلی)،حقوق تجارت،صفحه:201

2_اسکینی،(دکترربیعا)، حقوق تجارت،اسناد،صفحه:114

3_اسکینی،(دکترربیعا)،حقوق تجارت،اسناد،صفحه:115

4_امامی،(دکترحسن)،حقوق مدنی،جلد دوم،صفحه:292

5_امامی،(دکترحسن)،حقوق مدنی،جلد دوم،صفحه:293

6_ مازو ،دروس حقوق مدنی ، جلد 3، ش 1424 /شیخ محمد حسن نجفی ، جواهر الکلام ، جلد 25، ص 167، / نقل از کاتوزیان(دکتر ناصر)، درسهایی از عقود معین ، جلد 2 ، ص 102

7_کاتوزیان (دکترناصر)،عقود معین، جلد 4، ش 129 و درسهایی از عقود معین، صفحه :103 شماره 100

8_امامی(دکتر حسن )، جلد 1، صفحه 138

9_امامی(دکتر حسن)، جلد 1 صفحه 319

10_اسکینی،(دکترربیعا)،حقوق تجارت،جلدسوم،صفحه: 116

11_ستوده تهرانی(دکتر حسن)، ، حقوق تجارت،جلدسوم ،صفحه 60

12_اسکینی (دکترربیعا)،حقوق تجارت،اسناد،صفحه:116

13_فخاری (دکتر امیر حسین)، جزوه حقوق تجارت 3،صفحه:47

14_اسکینی (دکترربیعا)،اسناد،صفحه:116

15_اخلاقی(دکتر بهروز)، جزوه درسی دوره لیسانس دانشکده حقوق دانشگاه تهران نیمسال اول 76صفحه:120، همچنین دمیرچیلی محمد،قانون تجارت در نظم حقوقی کنونی ،صفحه:512

16_جعفری لنگرودی (دکترمحمدجعفر)،ترمینولوژی حقوق،صفحه:455

نویسنده و محقق : ناصر رهبر ، دانشجوی کارشناسی حقوق

نويسنده : ناصر رهبر،دانشجوی کارشناسی حقوق،آزاد واحد اردبیل

[france]

جايگاه رانت اقتصادي در حقوق كيفري ايران

مقدمه
در برنامه سوم توسعه، بحث آزادسازی و خصوصیسازی به طور جدی مورد توجه قرار گرفته است. در بخش مخابرات نیز اقداماتی در جهت حضور فعالتر بخش خصوصی و شكست انحصار موجود در بخش صورت پذیرفته است. حضور موفق اپراتورهای غیردولتی در شرایطی میسر خواهد بود كه، قوانین مناسب تنظیم شده و دستیابی به بازار بدون تبعیض و با اطلاعات شفاف مقدور باشد. لذا ایجاد سازمان تنظیم مقررات پیشبینی شده است. از جمله وظایف این سازمان تنظیم ارتباط میان اپراتورها است و در صورتی كه نهادی مستقل نباشد امكان كسب رانت برای اپراتور دولتی كه اپراتور مسلط نیز میباشد به وجود خواهد آمد. در بحث تنظیم مقررات، استقلال امری مهم میباشد و از وظایف دولت، جداسازی مجریان و قانونگذاران میباشد. از دلایل این موضوع پیشگیری از پیدایش رانت میباشد. اما رانت چیست؟ در این مقاله به اختصار در مورد مفهوم رانت بحث خواهد شد.

بحث "رانت اقتصادی" با بسیاری از مسائل اقتصادی، از جمله كارآفرینی در اقتصاد، ارتباطی تنگاتنگ دارد. برخی از اقتصاددانان كلید اصلی پاسخ به سئوالاتی از قبیل اینكه، چرا بعضی ملتها در بعضی از مقاطع تاریخی از جهشهایی در رشد اقتصادی خود بهرهمند شدهاند در حالیكه در زمانی دیگر دچار توقف و تنزل شدهاند؟ و چرا برخی ملتها در ركود و ایستایی به سر میبرند؟

را وجود یا عدم وجود مدیران كارآفرین (Enterprneurs) در یك جامعه میدانند. این نظریه چنین توضیح میدهد كه در هر جامعهای كه فعالیت كارآفرینی رونق یابد، رشد اقتصادی حاصل میشود و اگر كارآفرینی دچار ركود شود، رشد اقتصادی نیز دچار ركود میگردد.

این بحث با مقوله توسعه تكنولوژی نیز مرتبط است، به این ترتیب كه رشد اقتصادی هدف نهایی مستقیم و یا غیرمستقیم بسیاری از تحولات تكنولوژی بوده و فعالیت كارآفرینی سرمنشأ بسیاری از اقدامات نوآوری، سازماندهی تولید و سرمایهگذاری است كه به توسعه و كاربرد تكنولوژیهای جدید و بهبود تكنولوژیهای موجود ختم میشود.

اما چه عواملی موجب برانگیختن كارآفرینی شده و چه عواملی مایه تنزل آن میشود؟ بعضی از اقتصاددانان در پاسخ اشاره به ساختار انگیزههای موجود و در حال عمل در یك نظام اقتصادی اجتماعی دارند كه خود به این مطلب برمیگردد كه چه كسانی در نظام اقتصادی یك كشور به كار تولید ثروت (كالاها و خدمات) مشغول هستند و چه كسانی از ثمره این تولید بهرهمند میشوند؟ اگر این دو گروه بر هم منطبق باشند، میتوان گفت كه ساختار انگیزشهای در حال عملكرد مناسب برای فعالیت تولیدی، كارآفرینی توسعه فرآیندهای جدید و فعالیت مداوم در جهت حل مسائل، فراگیری و انباشت دانش است. اما اگر این گروه از هم متمایز باشند، میتوان گفت كه ساختار انگیزههای موجود در جامعه با مشاركت فعال در امر تولید و پیش نیازهای آن مناسب نیست. این مسئله در بررسیهای اقتصادی تحت عنوان "جستجوی رانت" مطرح میشود.

گفتار اول : تعریف و اهمیت پدیده رانت
تعاریف متعددی از رانت اقتصادی ارائه میشود كه همگی گویای مفهومی واحد هستند. در ذیل مواردی از تعاریف ارائه شده، بیان شده است:
الف- رانت به معنای درآمد مازاد بر هزینه فرصت از دست رفته و یا اضافه درآمد یك عامل تولید نسبت به درآمد همان عامل تولید در شرایط رقابت كامل است.
ب- پرداخت به یك عامل تولید كه عرضه آن نسبت به اندازه پرداخت لازم برای استفاده از آن بدون كشش باشد را، رانت اقتصادی گویند.

ج- رانت، دریافتی حاصل از فعالیتهای غیر مولد است.
د- منظور از رانت اقتصادی، انتقال درآمد به افراد یا گروههایی كه از جامعه به خاطر توان بالقوه آنها در ایجاد محدودیت در فعالیت اقتصادی دیگران است. در واقع درآمد بادآوردهای است كه، از توان بالقوه عدهای از افراد جامعه در انتقال درآمد دیگران حاصل میشود. ۱

ه- در مفهوم عامیانه، رانت اقتصادی همان سود بادآورده است كه كسب درآمد نه از طریق مشاركت عامل تولید در فعالیت تولیدی، بلكه به واسطه داشتن قدرت سلب اختیار از دیگران امكانپذیر شده است. وجود رانت در هر نظام اقتصادی اولا به معنای تخصیص غیربهینه منابع و ثانیا ناعادلانه بودن نظام اقتصادی است و لذا مانع رشد و توسعه اقتصادی است.


گفتار دوم : علل رانت
در سیر اندیشههای اقتصادی، بحث عامل رانت به دو دوره مستقل تفكیك میشود:
الف- از ریكاردو تا آلفرد مارشال: در این دوره علت عمده رانت، كمیابی ذاتی عوامل تولید و كشش ناپذیری عوامل است. در واقع محدودیت عرضه عامل تولید برای دارنده آن عامل یا دارنده اختیار قدرت ایجاد محدودیت، امكانی بالقوه جهت كسب درآمد ایجاد میكند (ایجاد رانت). در واقع هر عاملی كه رقابت۲ را به انحصار تبدیل كند باعث پیدایش رانت میشود. در حالت رقابت كامل هیچگونه رانتی وجود ندارد و با فاصله گرفتن از رقابت كامل رانت افزایش مییابد.

ب- از دهه ۱۹۶۰ آغاز میشود و كسانی مانند بوكانان و كروگر پیشتاز این دوره هستند. در این دوره علت رانت، مداخله دولت قلمداد میشود. به طور كلی مداخله دولت موانع مصنوعی بر سرراه ورود به بازار جهانی ایجاد میكند و با آسیب رساندن به سازوكار بازار، باعث پیدایش رانت برای برخی از افراد میشود.۱

در واقع داشتن قدرت انحصاری فقط یكی از ارزشهای متعدد كسب رانت اقتصادی است و در بسیاری از نظامهای اقتصادی، محدودیتهای مختلفی كه از سوی دولت ایجاد میشود، زمینهساز ایجاد رانت اقتصادی است. این محدودیتها به شكل تعیین سهمیه كالا و مواد اولیه با قیمتی پائینتر از قیمت بازار برای بعضی افراد، صدور مجوزها و امتیازات خاص برای افراد، اعمال محدودیتهای قانونی مانند تعرفه وارداتی و ... و ضبط و تملك حاصل تلاش دیگران و .. است و صرفا یك انتقال درآمد و ثروت از یك فرد و یا گروه به فرد یا گروه دیگر در جامعه نبوده و از نظر اقتصادی خنثی محسوب نمیشود. بلكه اینگونه انتقال درآمد و ثروت دارای هزینه اقتصادی و اجتماعی است. این هزینه عبارت است از، هزینه منابعی كه توسط جستجوگران رانت جهت به دست آوردن آن صرف میشود (صرف وقت و توان افراد و سایر هزینههایی كه در این راه صرف میشود). برای مثال برای گرفتن سهمیه واردات، شركتهای وارداتی ایجاد میشود و خویشان یا خود افراد ذی نفوذ در صدور مجوزها در شركتها استخدام میشوند، پرداخت رشوه و ... همگی هزینههای اجتماعی چنین اقداماتی است كه هر چه رقابت افراد در راه كسب امتیازات بیشتر باشد، این هزینهها افزایش مییابد.

اما مسئله "شفافیت اطلاعات" كه تاكنون كمتر در مورد آن بحث شده است و تنها برخی اقتصاددانان مانند "كنت آرو و داگلاس نورث" در این مورد تحلیلهایی ارائه كردهاند. بحث شفافیت اطلاعات را با كمی تلاش میتوان "تقارن اطلاعات" تعریف كرد تقارن اطلاعات بدین معناست كه؛ طرفین مبادله كننده به یك اندازه از كیفیت كالای مورد مبادله در بازار اطلاع داشته باشند. به عبارت دیگر توزیع ناهمسان اطلاعات بین طرفین، عدم تقارن اطلاعات است.

این عدم تقارن دو حیطه گسترده و تقریبا مستقل دارد:
۱- مبادلات اقتصادی
۲- تصمیمگیریهای اجرایی
۱- عدم تقارن اطلاعات در مبادلات اقتصادی: با حركت از جامعه سنتی به سمت جامعه مدرن میزان عدم تقارن اطلاعات افزایش مییابد، چرا كه با تقسیم كار بیشتر و تخصصیتر شدن كارها، هر فرد، تنها در موارد معدودی از فعالیتها اطلاع دارد. برای مثال یك بیمار كه به دندانپزشك مراجعه میكند از علل درد دندان بیاطلاع است و دندانپزشك میتواند علل مختلف و راههای درمان متفاوت تجویز كند و اگر دنبال حداكثر سود خود باشد میتواند قیمتی بیش از هزینه متوسط مطالبه كند و برای خود رانتی ایجاد كند. این عدم تقارن اطلاعات در بسیاری از موارد مبادله كالا یا خدمات میتواند باعث ایجاد رانت برای ارائه كننده كالا یا خدمات باشد.

۲- عدم تقارن اطلاعات در تصمیمگیریهای اجرایی: با توجه به اینكه تصمیمات اجرایی، پیامدهای اقتصادی به دنبال دارد، لذا دسترسی و اطلاع سریعتر از آن تصمیمات، دارای ارزش اقتصادی خواهد بود. برای مثال: اگر دولت تصمیم بگیرد كه ورود كالایی را ممنوع كند كسانی كه سریعتر از این تصمیم مطلع شوند میتوانند، كالا را خریداری كرده و انبار كنند و پس از افزایش قیمت به فروش رسانند و... به عبارت دیگر كارگزاران سیاسی و اجرایی به دلیل دسترسی سریعتر به تصمیمات اجرایی از اطلاعاتی برخوردارند كه عموم مردم و كارگزاران اقتصادی فاقد آن میباشند. و همین امر به منزله رانتی برای كارگزاران سیاسی است. نكته مهم این است كه، در اینجا مسئله به عدم تقارن اطلاعات منحصر نمیشود بلكه رانت ناشی از اطلاعات به وضع قانون و مداخله مستقیم مؤثر هستند. اصولا هر قدر مداخله دولت در فعالیتهای اقتصادی بیشتر باشد و یا قوانین اجرایی از ثباتی و روزمرهگی بیشتری برخوردار باشند، رانت كارگزاران بیشتر خواهد بود. اما نباید پنداشت كه "دولت حداقل" یا "عدم مداخله" دولت باعث میشود كه كلیه رانتهای كارگزاران سیاسی حذف شود. در مجموع هر چه قدرت دولت در ایجاد رانت و توزیع آن بیشتر باشد، توسعه اقتصادی جامعه مشكلتر و تحقق عدالت اقتصادی بعیدتر خواهد بود. توسعه اقتصادی مستلزم گسترش فعالیتهای مولد است و اگر دولتمردان و حاكمان سیاسی بتوانند برای برخی از افراد رانت ایجاد كنند، افراد به جای پرداختن به فعالیتهای مولد اقتصادی به تصاحب رانت خواهند پرداخت.


گفتار سوم : راههای پیشگیری از پیدایش و جلوگیری از رانت جویی
۱- پیشگیری از رانت حاصل از عدم تقارن اطلاعات: در این زمینه گروهی "تزریق اطلاعات" به جامعه را پیشنهاد میكنند. مسلما هر قدر اطلاعات افراد بیشتر باشد، امكان رانتجویی كاهش خواهد یافت. اما، اولا هر چند كه عصر كنونی "عصر انفجار اطلاعات" نامیده میشود اما این افزایش اطلاعات بیشتر در خدمت افزایش تخصص و تقسیم كار است كه خود، عامل پیدایش عدم تقارن اطلاعاتی معرفی میشود. ثانیا؛ كسب اطلاعات یا تزریق آن هزینههای مبادله را افزایش میدهد به نحوی كه گاهی اوقات هزینه كسب آن به اندازهای است كه مبادله كننده از كسب آن منصرف میشود. برای مثال، همان بیمار را در نظر بگیرید او برای اطمینان از صحت تشخیص دندانپزشك باید به چند دكتر دیگر مراجعه كند كه هزینهای برای او خواهد داشت ضمن اینكه تضمینی وجود ندارد كه آنان نیز رانتجویی نكنند.

راهحل پیشنهادی دیگر ، توجه به "اخلاق و ایدئولوژی" است كه شرط لازم برای مقابله و كنترل این نوع رانتجویی است. اگر تنها انگیزه حاكم بر انسانها نفع شخصی باشد افراد (عامه مردم و كارگزاران سیاسی) از جهل طرف مقابل و یا اطلاعات و قدرت خویش سوءاستفاده میكنند. اما در صورت وجود نیروهایی كه باعث شود آنان از سود خود بگذرند، (و در مورد كارگزاران سیاسی، مصالح عمومی را مدنظر قرار دهند) رانت پدیدار نخواهد شد. در واقع اخلاقیات شرط ضروری برای عدم سوءاستفاده است. ۱

۲- پیشگیری از جستجوگری رانت: اصولا تخصیص استعدادهای یك جامعه، عمیقا تحت تاثیر پاداشهای نسبی قرار دارد كه جامعه به فعالیتهای مولد مثل نوآوری در مقایسه با پاداشهایی كه به فعالیتهای غیر مولد مانند جستجو كردن رانت و یا بزهكاری سازمان یافته ارائه مینماید.
بنابراین نقش سیاستگذاری دولت در امر ایجاد فرصتهای كسب رانت و یا از بین بردن این فرصتها و در مقابل ایجاد شرایطی كه محیط اجتماعی مناسب فعالیتهای مولد شود، حائز اهمیت است.
در این مقوله پیشنهاداتی به عنوان نمونهای از اقدامات ممكن، ارائه شده است كه در اینجا به آنها اشاره میكنیم:
الف- حذف زمینههایی كه به واسطه آنها تخصیص كالاها و امكانات از طریق تصمیمات اداری و فردی (مانند تصمیم اداره- فرد- مسئول ارگان و ...) انجام میشود. در واقع تخصیص منابع جامعه از خارج از حدود و اختیارات اشخاص قرار گیرد و به مكانیزمها واگذار گردد.

ب- ایجاد تعادل در تقابل و توان چانهزنی اقشار ذینفع: برای مثال در روند گذشته اقتصادی كشور، قدرت تصمیمگیری شهرنشینان در مقابل روستائیان، مصرف كنندگان و توزیع كنندگان در مقابل تولیدكنندگان و واردكنندگان در مقابل صادركنندگان بیشتر بوده است. اینجا تعادل در نقش این گروهها و سازماندهی مشاركت آنها در تصمیمات، میتواند زمینه حذف بسیاری از موارد رانت به نفع یك گروه و به زیان گروه دیگر را عملی سازد. ۱

ج- جایگزین كردن مجوز: امتیاز یا سهمیه با روشهای مناسبتر، میتواند حذف و یا كاهش رانت را در برداشته باشد. برای مثال سهمیههای وارداتی را میتوان با تعرفه گمركی جایگزین نمود كه رانت موجود را به دولت منتقل كند. یا تعرفه گمركی را با افزایش قیمت ارز جایگزین كرد كه چنین فرآیندی نتایج مربوط به عدم كارآیی اقتصادی تعرفه را در برنخواهد داشت.

۳- شفاف كردن مراحل انتقال و میزان رانت: در مواردی كه امكان عملی حذف رانت وجود ندارد حداقل، تعیین اینكه چه مقدار رانت، به چه كسانی انتقال مییابد، بسیار مفید است و در نهایت جهتدار شدن اینگونه انتقالات (مثلا به سمت بهرهمندی محرومین جامعه) توسط قوای مجریه و مقننه را زمینهسازی خواهند كرد. برای مثال اگر كسی موافقت اصولی یا سهمیه ارزی به قیمتی زیر قیمت واقعی دریافت میكند، حداقل حجم و میزان انتقال درآمد و ثروت به وی تعیین و همراه با سایر اطلاعات اعلام شود.

مهمترین عامل بازدارنده از رانتجویی همان اخلاقیات، ایدئولوژی و مسائل عقیدتی است و به موازات آن اقداماتی از قبیل كاهش مداخله مستقیم دولت در فعالیتهای اقتصادی و بیشتر شدن نقش ارشادی و نظارتی دولت در اقتصاد، حذف امتیازات خاص اعطاء شده به برخی افراد (عدم حذف در صورت وجود مسائل ارزشی و در مقابل نظارت بیشتر بر عملكرد آنها)، برقراری سیستم مالیاتی كارآمد و ایجاد واحدهای تنظیم مقررات مستقل میباشد، در بخش مخابرات نیز عینا بحث عدم تقارن اطلاعات، در اثر عدم استقلال سازمان تنظیم مقررات میتواند به وجود آید. علاوه بر آن چون زیرساختهای مخابراتی در انحصار شركت اولیه (اپراتور دولتی) میباشد لذا این شركت میتواند با روشهای مختلف از جمله تحمیل هزینههای تداخل شبكهای و ... رقابت را مختل سازد و حضور واحد تنظیم مقررات مستقل میتواند مانع پیدایش رانت شود و با تنظیم قوانین و مقررات مناسب از قبیل قوانین تداخل بین شبكهای، طیف فركانس و ... شفافیت و عدم تبعیض را در بازار ایجاد كند.
۱- شومیتر ۱۹۱۲.
۲- شروط رقابت كامل: الف- بینهایت بودن تعداد تولیدكنندگان و مصرف كنندگان (ذرهای بودن بازار) ب-آزادی ورود به بازار و خروج از آن ج- شفافیت اطلاعات. كه در دوره اول نقض شرط الف و در دوره دوم نقض شرط ب علت رانت قلمداد شده است.

گفتار چهارم : فساد مالی و رانت خواری
فساد مالي مانند معاملات به دو عامل فروشنده و خريدار نياز دارد. براي مثال، خريدار بخش خصوصي براي كسب امتياز به فروشنده بخش دولتي رشوه مي‌دهد. رشوه يا براي كسب امتيازي كاملاً قانوني ـ هر چند نادر ـ مانند دستيابي به ارز، مجوز واردات، اعتبارات مالي يا قراردادهاي دولتي مورد استفاده قرار مي‌گيرد، يا امكاناتي در اختيار خريدار قرار مي‌دهد كه شايسته آن نيست، مانند چشم‌پوشي از يك قانون معتبر، فرار از پرداخت ماليات يا كسب مجوز يا انجام داد و ستد غير قانوني؛ يا ممكن است به منظور ترغيب مقام‌هاي دولتي به آزار و تحقيق در امور تجاري رقبا پرداخت شود. وجه مشترك در همه اين موارد، وجود شخصي با اختيار توزيع امتيازي نادر است كه شيوه ديگري را غير از تمايل رشوه براي گزينش افراد ذي‌نفع به كار نمي‌بندد.

خريداران و فروشندگان فاسد غالباً سيستم‌هايي به وجود آورده‌اند كه باعث تحكيم و ثبات طرفين شده، نه تنها در پنهان كردن پرداخت رشوه و مديريت وجوه غير قانوني كارايي بسيار زيادي دارد، بلكه مي‌تواند بر نوع خدمات و قراردادهاي ارايه شده از سوي دولت نيز تأثيرگذار باشد.

گاهي تصميم دولت براي حمايت از پروژه‌هاي عام‌المنفعه، اعطاي بعضي امتيازها يا خصوصي‌ سازي شركت‌هاي دولتي، ارتباط بسيار نزديكي با اين سيستم فاسد دارد. از آنجا كه فساد مالي به نفع دو طرف معامله است، هيچ يك انگيزه‌اي براي خاتمه يك جانبه روابط خود ندارد و هيچ راهي براي گشودن گره كور شبكه فساد به منظور يافتن مجرم واحد، وجود ندارد.

در شبكه فساد مالي، همه مسئولند، اگر چه برخي از سيستم‌هاي حقوقي بين ارتشا و اخاذي تمايز قايل مي‌شوند. در مورد اول فردي از بخش خصوصي فعالانه در پي كسب امتيازي غير قانوني يا امتيازي قانوني از راه فاسد از مقام دولتي است و در مورد دوم مقام دولتي به ازاي تحميل نكردن هزينه يا عدم تعليق امتياز، از بخش خصوصي مبالغي مطالبه مي‌كند. تمايز ارتشا و اخاذي در بسياري از پروژه‌هاي بزرگ دولتي بي‌معناست. اخاذي با تلويح اين كه رشوه دهنده مسئوليتي ندارد، اين برداشت غلط را القا مي‌كند كه فرد بي‌گناهي، ناگزير به فساد مالي آلوده شده است.

قوانين جزايي برخي كشورها بين دو نوع فساد فعال و غير فعال تمايز قائل است. فرد رشوه دهنده طرف فعال و مقام دولتي طرف غير فعال معامله فساد تلقي مي‌شود. اما اين تمايز نيز توان تبيين شرايط متفاوتي را كه فساد در آن رخ مي‌دهد، ندارد (مني ياوز ۱۹۹۶).

هيچ معاملة فاسدي سر نمي‌گيرد، مگر اينكه دو طرف معامله با آن موافق باشند و در مورد آن پنهان كاري كنند. با وجود اين برخي شركت‌هاي بين‌المللي از يك سو و مقام‌هاي عالي رتبه دولتي از سوي ديگر استدلال مي‌كنند كه ضرورت و مسئوليت‌ناپذيري، آنها را به مشاركت در فساد كشانده است.۱

گفتار پنجم : فساد كلان
پرداخت‌هاي فاسد براي دستيابي به قراردادهاي بزرگ، امتيازهاي عمده و خصوصي‌سازي شركت‌ها عموماً به واحدهاي تجاري بزرگ و مقام‌هاي عالي‌ رتبه محدود مي‌شود. هر چند كارمندان دون پايه نيز با دريافت رشوه به افشاي برخي اطلاعات ترغيب مي‌شوند و برخي واحدهاي تجاري كوچك نيز براي دستيابي به قراردادهاي روزمره رشوه مي‌دهند، اما موارد بزرگ فساد در برگيرنده وجود كلاني است كه مي‌تواند بر بودجه و چشم‌انداز رشد كشور تأثير بسزايي داشته باشد (مودي ـ استوارت ۱۹۹۴). اين معاملات، در تيول مقام‌هاي عالي رتبه است كه غالباً به طور منفرد، يا به طور كنسرسيوم با شركت‌هاي داخلي طرف قرارداد با شركت‌هاي بزرگ چند مليتي هستند. مودي ـ استوارت (۱۹۹۴) اين فساد را فساد كلان يا فساد مقام‌هاي عالي رتبه ناميده است.

زماني كه دولت نقش خريدار يا پيمانكار را ايفا مي‌كند، دلايل زيادي براي پرداخت رشوه به مقام‌ها وجود دارد. نخست اين كه شركت‌ها رشوه مي‌دهند تا در فهرست واجدان شرايط در مناقصه قرار گيرند. يا آن را محدود كنند. دوم اين كه گاهي رشوه به منظور دستيابي به اطلاعات محرمانه پرداخت مي‌شود. سوم اينكه رشوه دهنده مسئولان را ترغيب مي‌كند تا شرايط مناقصه را به گونه‌اي تغيير دهند كه تنها شركت فاسد در فهرست شركت‌هاي واجد شرايط قرار گيرد. چهارم اينكه رشوه به منظور واگذاري نهايي قرارداد پرداخت مي‌شود. و نهايت اين كه پس از واگذاري قرارداد به شركت خاص، اين شركت به منظور چند برابر كردن قيمت‌ها يا تقلب در كيفيت‌ها رشوه مي‌پردازد.۱

فساد در انعقاد قراردادها در تمام كشورها ـ حتي آنها كه در بالاترين سطح شاخص درستكاري مانند سنگاپور و نيوزيلند ـ قرار دارد، نيز ديده مي‌شود. نمونه‌هاي زير به خوبي نمايانگر دامنه فساد در كشورهاي مختلف است. در زيمباوه همدستي وزيران پُست و مخابرات اين كشور و يك كشور مخابراتي سوئدي براي دور زدن رويه‌هاي معمول در مناقصه‌هاي بين‌المللي، ممكن بود به واگذاري قرارداد به شركت سوئدي بينجامد. ميزان رشوه پرداخت تا ۱/۷ ميليون دلار نيز اعلام شده است. گفته مي‌شود كه در يك معامله خريد هواپيما بين كُره جنوبي و چند شركت آمريكايي به رئيس جمهوري وقت آقاي روتائه‌وو رشوه پرداخت شده است. در اين ارتباط، مشاور امنيت ملي رئيس جمهوري كره جنوبي نيز تأييد كرد، كه برخي شركت‌ها به اميد انعقاد قراردادهاي تسليحاتي به او رشوه داده‌اند. او متهم به قبول ۳۰۰ هزار دلار رشوه در ارتباط با قرارداد خريد چند جت جنگنده شده و رئيس يكي از شركت‌هاي زنجيره‌اي كره جنوبي نيز به اتهام پرداخت ۶۵ هزار دلار به او مورد بازجويي قرار گرفت. وي گرچه پرداخت پول را تأييد كرد، ولي آن را يك هديه خواند. همچنين در سنگاپور، همدستي چند شركت چند مليتي و يكي از مسئولان ارشد يك شركت عام‌المنفعه براي كسب اطلاعات محرمانه مناقصه‌ها رسوايي بزرگي به پا كرد كه به قرار گرفتن نام چند شركت بزرگ چند مليتي در ليست سياه انجاميد و مسئول سنگاپوري نيز به ۱۴ سال زندان محكوم شد.

در رسوايي‌هاي مربوط خريد پيمانكاري، علاوه‌بر پروژه‌هاي عظيم عمراني و كالاهاي سرمايه‌اي، كالاهاي مصرفي نيز موارد بسيار خوبي براي ارتشا محسوب مي‌شود، زيرا پس از توزيع، حصول اطمينان از كيفيت و كميت كالا و انطباق آن با تعهدات معامله‌گران، بسيار دشوار است. براي مصال، حسابرسان مالاوي چندي پيش دريافتند نوشت‌افزاري به ارزش ميليون‌ها دلار كه اصلاً وجود خارجي ندارد، از سوي صندوق مطبوعاتي دولت خريداري شده است. دولت كنيا نيز در خريدهاي بي‌حساب دارو توسط وزارت بهداشت كشور، حدود ۵/۱ ميليون دلار متضرر شد.

خصوصي‌سازي شركت‌هاي دولتي مي‌تواند به بهبود عملكرد اقتصادي كشور كمك كند و از ميزان فساد مالي بكاهد. با وجود اين، فرآيند انتقال دارايي‌هاي دولتي به مالكان خصوصي فرصت‌هاي بسيار خوبي براي فساد و سودجويي پديد مي‌آورد. فروش يك شركت دولتي يا نيمه دولتي بزرگ شبيه مناقصه يك پروژه زيربنايي بزرگ است. فساد مي‌تواند به تصعيف كارآيي منطقي كه توجيه اقتصادي خصوصي‌سازي مبتني بر آن است، بينجامد. اگر شركت‌ها با پرداخت رشوه، قدرت انحصاري فعاليت خصوصي شده را همچنان حفظ كنند، نتيجه خصوصي‌سازي صرفاً انتقال سود از دولت به مالكان جديد خواهد بود در اين صورت احتمالاً خريداران اين واحدها، بر كارمندان شركت تازه خصوصي شده براي سهيم بودن در مزاياي انحصاري فشار وارد خواهند كرد.

علاوه‌بر اين فساد فراگير گاهي موجب اخلال در كارآيي و كاهش شرايط رقابتي مي‌شود. براي مثال، فساد فراگير منجر به كاهش تعداد شركت كنندگان در مناقصه يا مزايده ـ به نفع آنها كه داراي روابط هستند و به ضرر نامزدهاي شايسته‌تر ـ مي‌شود.

اطلاعات ارائه شده به شركت كنندگان در مناقصه يا مزايده را محدود كند، يا هزينه‌هاي معاملاتي مازادي بر دوش آنها بگذارد. اما آيا معاملات فاسد و دست داشتن مقام‌هاي عالي رتبه دولتي بر آنها، چيزي را عوض مي‌كند ؟ يكي از تفاوت‌هاي عمده در اين معاملات، زماني رخ مي‌نمايد كه حاكمان يك كشور از پيگرد قانوني در امان باشند. بدين ترتيب، آنها در مقايسه با مقام‌هاي دون پايه‌تر كه با موانع بيروني و دروني بيشتري مواجهند، در رويا رويي يا خواسته‌هاي فاسد خود خويشتن‌داري كمتري خواهند داشت. مسلماً مقام‌هاي عالي رتبه نسبت به مقام‌هاي دون پايه، سهم بيشتري از عوايد معاملات خواهند برد. از آنچه كه معاملات مربوط به قراردادهاي بزرگ، امتيازات عمده و خصوصي‌سازي‌ها گسترده تأثير بسزايي بر بودجه دولت و كاميابي اقتصادي كشور دارد. ميزان و موارد پرداخت رشوه اهميت خاص پيدا مي‌كند.

براي مثال، يك امتياز توليد الوار را در نظر بگيريد كه از راه پرداخت رشوه كسب شده است.

---------- Post added at 02:13 PM ---------- Previous post was at 02:12 PM ----------

نخست فرض كنيد كه بازار فاسد نيز كارآيي بسيار خوبي دارد و دقيقاً نظير شرايط آرماني رقابت عمل مي‌كند. در اين صورت بين تأثير پرداخت رشوه بر رفتار دولت و نحوه تأثيرگذاري ارتشا بر كارآيي امتياز گيرنده مي‌توان تمايز قايل شد. فرض كنيد كه در نتيجه معاملات فاسد، دولت از منابع در كنترل خود سهم كمتري ببرد. اگر فساد مانع از شركت تمام نامزدهاي شايسته در مناقصه نشود و اگر مقام‌هاي فاسد كشور توان كم يا زياد كردن امتياز را نداشته باشند، شركتي كه بيشترين رشوه را پرداخت مي‌كند، ارزش بيشتري براي آن قائل است. بدون شك، اين شكت شايسته‌ترين شركتي است كه در روند عادي يك مناقصه عاري از فساد نيز بهترين قيمت را پيشنهاد مي‌كند. زيان‌ها شامل خسارت‌هاي ناشي از عدم دريافت ماليات‌هاي مازاد و سودهاي منظور نشده طرح‌هاي عمومي تعهد شده است. مقام‌هاي درستكار اطلاعات تحريف شده‌اي در مورد ارزش اين امتياز دريافت مي‌كنند و احتمالاً در آينده از تعداد معدودي از اين امتيازها حمايت خواهند كرد. اين تحليل در مورد قراردادهاي فاسد و پروژه‌هاي خصوصي‌سازي نيز صدق مي‌كند. شايسته‌ترين شركت از طريق روند ارتشاي رقابتي انتخاب مي‌شود، اما سهم دولت كاهش مي‌يابد. براي مثال، گاهش بخشي از هزينه‌ ارتشا در مبلغ قراردادها به طور پنهان گنانجانده مي‌شود۱. بخشي از رشوه از محل عوايدي كه در صورت عدم ارتشا به جيب دولت مي‌رفت و بخشي ديگر از محل سود شركتي كه امتياز را به دست آورده تأمين مي‌شود.۱

در شرايط ايده‌ال رقابتي، براي شركت برنده تفاوتي ندارد كه امتياز را در يك مناقصه فاسد يا سالم به دست مي‌آورد. مقام‌هاي درستكار دارند و قادرند كه سهم بزرگ‌تري از سود را از آن خود سازند. اگر چه شركت‌ها معامله با مقام‌هاي درستكار را ترجيح مي‌دهند، اما مقام فاسد ساختار قرارداد را به شكلي بسيار متفاوت از يك مقام درستكار طراحي مي‌كند به طوري كه حداكثر سود ممكن را براي خود و طرف قرارداد داشته باشد. مقام فاسد از راه حداكثر كردن سود قابل تقسيم بين شركت رشوه دهنده و مسئولان مربوط، ارزش‌هايي را كه در يك قرارداد سالم وجود دارد، قرباني مي‌كند.

گفتار ششم : فساد وارداتي
فساد مالي تنها از سوي شركت‌هاي چند مليتي به درون اقتصاد كشورهاي روبه توسه منتقل نمي‌شود. همچنين اين كه ادعاي رواج فرهنگ اعطاي هديه و خريد مسئولان در اين كشورها باعث مي‌شود تا شركت‌هاي چند مليتي حساسيت فرهنگي آنها را به چالش بكشد، چندان صحيح نيست.

صاحبان نظر در كشورهاي روبه توسعه بر اين باورند كه نبايد فرهنگ سنتي اعطاي هديه در اين كشورها را زمينه‌ساز پديده پرداخت رشوه به رهبري سياسي دانست. آنها اين شيوه برخورد با موضوع را بسيار توهين‌آميز مي‌دانند. براي مثال، تجربه بررسي وقايع تايلند نشان مي‌دهد كه مردم تفاوت بين هديه‌هاي بجا و نابجا را دقيقاً نمي‌دانند و نمي‌توانند به سادگي از كنار پرداخت كلان سرمايه‌گذاران عمده به مقام‌ها و مسئولان سطح بالاي كشور بگذرند (فونوگپيچت و پيريارانگسن ۱۹۹۴).

شركت‌هاي چند مليتي در توجيه پرداخت رشوه به مقام‌ها و مسئولان كشورها گاهي دليل مي‌آورند كه قوانين مبارزه با ارتشا تنها روي كاغذ معتبر است و هيچ ضمانت اجرايي ندارد و اگر روزي اجرا شود، تنها در مورد مخالفان سياسي نظام حاكم قابل اجرا خواهد بود. مديران اين شركت‌ها مي‌پرسند، چرا بايد بيش از شركت‌هاي داخلي پاي بند به قانون و اصول اخلاقي باشند حتي مسئولان پرداخت كمك‌هاي مالي بين‌المللي و سازمان‌هاي پرداخت وام نيز معتقدند كه بدون چشم پوشي از موارد ارتكاب فساد مالي كاري از پيش نخواهد رفت.

در معاملات اقتصادي، علاوه بر شفافيت، رقابت هم لازم است و اين درسي است كه كشورهاي روبه توسعه بايد آن را بياموزند و بدانند كه بايد در معاملات خارجي بايد شرايط را براي رقابت فراهم كنند. در حقيقت، يكي از راه‌هاي كاستن از فشار بر شركت‌ها و سرمايه‌گذاراني كه مسئولانه رفتار مي‌كنند، اين است كه محيطي فراهم شود كه در آن ارتكاب فساد سودآور نباشد. در چنين شرايطي، ساير شركت‌ها براي افشاي معاملات آلوده به فساد رقباي خودانگيزه كافي پيدا مي‌كنند. اما قدرت شركت‌هاي چند مليتي در بازار و نقش سازمان‌هاي اعطا كننده كمك‌هاي مالي را نمي‌توان هميشه ناديده گرفت. البته موقعيت آنها به ماهيت و حجم معاملات آنها با دولت و ميزان نفوذ و قدرت دولت بستگي دارد. موضوع قرارداد شركت‌هاي چند مليتي ممكن است استخراج نفت و مواد معدني يا برداشت از گياهان و منابع جنگلي يا توليد و فروش محصولات كشاورزي باشد. آنها ممكن است شركت‌هاي مشمول قانون خصوصي‌سازي را خريداري كنند يا دست به تأسيس واحدهاي جديد توليدي و شركت‌هاي خدماتي شوند. زماني كه پاي حجم عظيمي از درآمد ملي كشور و بودجه دولت در كار باشد، شركت‌ها نمي‌توانند ـ با احساس مسئوليت و تعهد ـ تنها به سود همان مبلغ سرمايه‌گذاري شده اكتفا كنند. آنها خواهان اختيارهاي بيشتري خواهند بود تا بتوانند آزادتر عمل كنند كه فعاليت آنها ارتباطي به شرايط موجود كشور روبه توسعه يا در حال گذر ندارد.

جدال بر سر تصاحب مناقع پروژه‌هاي دولتي تأثير مخربي بر نظام‌ اقتصادي و سياسي كشورهاي روبه توسعه خواهد داشت. از نظر اقتصاددانان، جدالي كه در روند فعاليت‌هاي سازنده يك كشور مفروض تنها با هدف تقسيم يك لقمه آماده در گرفته باشد، رانت جويي (گروگر ۱۹۷۴).
در يك نظام مردم سالار، افراد نه با هدف خدمت به مردم بلكه براي دستيابي هر چه بيشتر به رانت‌هاي باد آورده براي خود و اطرافيان در پي پُست‌هاي سياسي مي‌گردند (دياموند ۱۹۹۳ و ۱۹۹۵). در بخش خصوصي افراد به جاي تأسيس واحدهاي توليدي و سازنده براي اقتصاد كشور، مي‌كوشند كه هر چه بيشتر اموال عمومي كشور ـ از مجوزهاي بهره‌برداري گرفته تا كمك‌هاي مالي كشورهاي خارجي و سازمان‌هاي بين المللي ـ دست پيدا كنند.۱

ضعف نهادهاي بخش دولتي يكي از دلايل رواج پديده رانت جويي است و شيوع فساد مالي در جامعه نشانه ضعف عملكرد دولت است. دولت‌هاي ضعيف گاهي در يك موقعيت متناقض قرار مي‌گيرند و افزايش منابع مالي باعث تزلزل حاكميت سياسي آنها مي‌شود. وقتي كه دولت ضعيف باشد، كسي به فكر كنترل اهرم‌هاي قدرت نخواهد بود. به محض اينكه چنين دولتي به منابع عظيم كمك‌هاي خارجي يا منابع و دخاير معدني جديد دست پيدا كرد، سرو كلة شخصيت‌هاي سياسي جديد پيدا مي‌شود كه سهم خود را طلب مي‌كنند، يا به هر نحو ممكن اداره كامل حكومت را در دست مي‌گيرند. مگر آنكه سهمي براي آنها در نظر گرفته شود. در چنين شرايط ناخوشايندي، افزايش ميزان ثروت كشور بسيار مخرب خواهد بود و به منابع و كمك‌هاي مالي خارجي به ميزان توانائي و استفاده از امكانات و منابع جديد براي تأمين منافع كامل جامعه بستگي دارد، نه ميزان بهره‌برداري شخصي طبقه حاكم (كوليج ورز ـ آكرمن ۱۹۹۷).

شركت‌هاي چند مليتي بر خلاف سازمان‌هاي بين‌المللي اعطا كننده وام و كمك‌هاي نقدي، توجهي به تأثير دراز مدت رفتار خود بر ساختار سياسي و اجتماعي كشوري كه در آن سرمايه‌گذاري مي‌كنند، ندارند. هنوز هم بسياري از صاحبان مشاغل و مشاوران آنها به دليل بدگماني نسبت به وضعيت موجود از كار كناره‌گيري مي‌كنند. در فضاي بين‌المللي نيز كه ابزار مؤثري براي كنترل رفتارهاي ناپسند وجود ندارد. شركت‌هاي بزرگ بايد بيتر از كشورهاي توسعه يافته ـ كه از شبكه‌هاي كارآمد نظارت و نظام‌هاي سياسي مسئوليت‌پذير و پاسخگو برخوردار هستند ـ به فكر رفتار خود باشند. در بيشتر كشورهاي عضو سازمان همكاري اقتصادي و توسعه، شركت‌ها بدون نگراني از قدرت انحصارگران، مسايل زيست محيطي و رهبري نادرست فعاليت‌هاي اقتصادي، به فكر سود خود هستند. زيرا نهادهاي ديگري به اين مسايل رسيدگي مي‌كنند.

مسئله مهمي كه شركت‌هاي فعال در كشورهاي آلوده به فساد با آن روبه هستند، اين است كه بايد بين دو گزينه امتناع توأم با سكوت يا ارايه گزارش فساد مالي به مسئولان محلي و مقام‌هاي مربوط در سرح جهان، يكي را انتخاب كنند و احتمالاً سكوت بدترين انتخاب است، زيرا شركت نه تنها كار خود را از دست مي‌دهد بلكه حركتي هم براي اصلاح امور انجام نداده است. توجه به نگراني نسبت به رواج فساد مالي اين حسن را دارد كه با اعلام موارد فساد، توجه مردم و مسئولان ديگر كشورها به موضوع فساد جلب شده، باعث اصلاح امور خواهد شد. شركت‌هايي كه ادعا مي‌كنند از پديده‌ فساد مالي نفرت دارند اما از طرفي، وجود اين پديده مذموم را پذيرفته‌اند، نمي‌توانند تا ابد به اين شيوه ادامه دهند. سرانجام فشار افكار عمومي جهان، هم بر مسئولان آلوده دولتي و هم بر شركت‌هايي كه در پرداخت رشوه دست دارند، تأثير خواهد گذاشت.

گفتار هفتم : نقش جامعه بين الملل در مقابله با فساد مالي
يكي از وظايف سازمان‌هاي بين‌المللي اعطا كننده وام و كمك‌هاي مالي در دوران پس از جنگ سرد اين بوده است كه روز به روز بر توجه جهانيان نسبت به موضوع مبارزه با پديده فساد مالي بيفزايند. با پايان جنگ سرد، توازن نيروها در سطح جهاني يافته است و ديگر نيازي به حمايت از رژيم‌هاي فاسد به دليل مسايل امنيت ملي احساس نمي‌شود. رواج فساد فراگير، جرايم و جنايت‌هاي سازمان يافته در بسياري از كشورهاي جهان باعث شده است كه عذري براي ناديده گرفتن مسأله وجود نداشته باشد.

نهادهاي بين‌المللي مي‌توانند در چهار زمينه فعال باشند :
۱ـ هنگامي كه وجوه سازمان‌هاي بين‌المللي ـ وام يا كمك‌هاي بلاعوض ـ در حطر باشد، اين سازمان‌ها نسبت به استفاده بهينه از منابع مالي خود مسئول هستند.
۲ـ سازمان‌هاي اعطا كننده كمك‌هاي مالي مي‌توانند در زمينه اصلاح نظام اداري و بهبود سيستم‌هاي مديريت مالي و بودجه به طور مستقيم فعال باشند. البته راه‌هاي ديگر اصلاح و توسعه عملكرد اقتصادي يا اجراي سياست‌هاي مردم سالارانه ممكن است به ايجاد انواع جديد فساد مالي و انجام معاملات سودجويانه منجر شود. اصلاح طلبان بايد اين موارد را به دقت كنترل كنند.

۳ـ تلاش‌هاي جهاني بايد بر مبناي كاهش تمايل شركت‌هاي چند مليتي به پرداخت رشوه و ترغيب آنها و كشورهاي توسعه يافته به كمك در اجراي پروژه‌هاي اصلاحي كشورهاي روبه توسعه باشد. شايد همكاري بين صندوق بين‌المللي پول، بانك جهاني و برنامه عمران ملل متحد از يك سو و شركت‌هاي چند مليتي از سوي ديگر در اين زمينه گره‌گشا باشد.

۴ـ در جايي كه رديابي پول‌هاي غير قانوني امكان پذير نباشد، اجراي برنامه‌هاي بين‌المللي با هدف كنترل و جلوگيري از انتقال آنها مي‌تواند كمك بزرگي به حساب آيد. همكاري‌هاي بين‌المللي ديگر در خصوص كنترل جرايم بين‌المللي نيز مي‌تواند در جلوگيري از ارتكاب فساد مالي بسيار مؤثر باشد.

گفتار هشتم : كنترل فساد مالي در پرداخت وام و كمك‌هاي بلاعوض
سازمان‌هاي اعطا كننده كمك‌هاي مالي در اجراي موفقيت آميز پروژه‌هاي مورد حمايت خود. آشكارا با پديده فساد مالي مشكل دارند. براي مثال، هنگامي كه ۲۰ درصد مبلغ كمك مالي ناپديد مي‌شود ـ كه علاوه بر رشوه، ساير هزينه‌هاي فني آن را نيز شامل مي‌شو ـ در چنين حالتي عمليات اجرايي پروژه‌اي با بودجه ۸۰ ميليون دلاري در چارچوب يك سيستم غلط، در نهايت با هزينه‌اي برابر ۱۰۰ ميليون دلار به پايان مي‌رسد. فرض كنيد كه سرمايه‌گذاري انجام شده در اين پروژه ساده قرار است كه از سال آينده ۱۰ درصد سود سالانه داشته باشد و هزينه صرف شده نيز در همان سال مستهلك شود. اگر يك سيستم مديريت صحيح و صادق بر كل پروژه حاكم باشد.

بازده حاصل از اين سرمايه‌گذاري بايد ۸۸ ميليون دلار باشد، در صورتي كه در يك پروژه آلوده به فساد مالي، بازده حاصل ۱۱۰ ميليون دلار خواهد بود. اختلاف اين دو پروژه ۲۲ ميليون دلار است. پروژه‌اي كه بايد با ۸۰ ميليون دلار به اتمام برسد. اكنون بايد ۱۱۰ ميليون دلار بازده داشته باشد تا توجيه اقتصادي آن به اثبات برسد. در اين صورت نسبت بازده منابع صرف شده ۵/۳۷ درصد خواهد بود كه در كشورهاي توسعه يافته نيز كمتر پروژه‌اي را مي‌توان يافت كه چنين بازده زيادي داشته باشد.

اين روزها مسئله اصلي محافل صاحب نظر در بحث توسعه، موضوع مالكيت است. طرح تنها در صورتي با موفقيت به اجرا در مي‌آيد كه وام گيرنده احساس كند كه مالك يا شريك در پروژه است. متأسفانه يكي از اشكال بسيار رايج مالكيت اين است كه چهره‌هاي سياسي كشورهاي دريافت كننده وام و شركت‌هاي پرداخت كننده مستقر در كشورهاي وام دهنده براي خود نوعي مالكيت در پروژه قايلند كه حافظ منافع آنهاست. اين عده با اجراي پروژه‌هايي كه بيشتر به نفع طبقات ضعيف جامعه است و متضمن اصل رقابت آزاد خواهد بود، مخالفت خواهند كرد. در كشوري كه حاكمان آن در انديشه پاك كردن فقر از چهره جامعه نيستند، طرح مسأله مالكيت بسيار سئوال انگيز به نظر مي‌رسد. از اين رو، بانك جهاني و برنامه عمران ملل متحد چاره‌اي جز تشديد سياست نظارت و كنترل بر پرداخت‌ها نخواهد داشت.

تا چندي پيش، بيشترين سخت‌گيري در مرحله تصويب پروژه روي شفافيت مراحل تداركات آن به عمل مي‌آمد. برخي پروژه‌ها با وجود حمايت شديد مقام‌هاي عالي رتبه كشور، به دليل آنكه سود سرشاري نصيب افراد قدرتمند مي‌كرد، از سوي سازمان‌هاي اعطا كننده مورد حمايت قرار نمي‌گرفت. در بانك جهاني نيز سياست‌هاي تدارك پروژه‌ها بيشتر بر پايه تضمين اصلي رقابت استوار بود و توجه چنداني به پديده فساد مالي نمي‌شد، در سال ۱۹۹۶ بانك جهاني به صراحت اعلام كرد كه در صورت مشاهده آثار تقلب و فساد مالي و عدم برخورد مسئولان داخلي كشور دريافت كننده كمك مالي، قرارداد تأمين اعتبار پروژه فسخ خواهد شد. همچنين شركت‌هايي كه ردپايي از فساد مالي در عملكرد آنها ديده شود، از فهرست همكاران بانك جهاني در اجراي پروژه‌هاي آتي حذف خواهند شد.

اگر چه ممكن است كه درخواست امضاي اين تعهدها با توجه به غير قانوني بودن ماهيت فساد مالي، اقدامي غير ضروري به نظر برسد، اما اين فايده را دارد كه اهميت موضوع را نزد مسئولان كشورهايي كه كمتر احترامي براي مندرجات رسمي كتاب‌هاي قانون تايلند، دو چندان مي‌سازد.
وجود اين تعهدنامه‌ها همچنين فرصتي براي بازندگان پديده فساد مالي فراهم مي‌سازد تا عليه برندگان آن اعلام جرم كنند. حتي اگر موردي واقعي وجود نداشته باشد، گروه سازمان‌ها و بانك‌‌هاي بين‌المللي اعطا كننده وام و كمك‌هاي مالي بايد راهي پيدا كنند تا بتوانند ـ بدون درگير شدن در پيگيري ادعاهاي تك تك بازندگان مناقصه‌ها ـ بهترين استفاده را از اطلاعات ارائه شده از سوي پيمانكاران ببرند.

گفتار نهم : حمايت از برنامه‌هاي اصلاحي
برنامه عمران ملل متحد، بانك جهاني و ساير سازمان‌ها و مؤسسه‌هاي دخيل در روند اعطاي كمك‌هاي مالي و بانك‌هاي توسعه منطقه‌اي، نفوذ فراواني بر دريافت كنندگان كمك دارند، اما به دليل ترس از متهم شدن به نداشتن حساسيت فرهنگي يا حمايت خشونت آميز از مردم سالاري و ارزش‌هاي غربي معمولاً از نفوذ خود استفاده نمي‌كنند. با آشكار شدن هزينه‌هاي اضافي رواج فساد فراگير در روند توسعه، رفته رفته اين ديدگاه اعتبار خود را از دست مي‌دهد. طرز تلقي عموم و نارضايتي مردم از فساد مالي نشانگر آن است كه در بيشتر كشورها رواج فساد مالي امري عادي و پذيرفته شده نيست. بعلاوه، سازمان‌هاي مرتبط با مسأله كاهش فقر بايد به خاطر داشته باشند كه حتي اگر مسئولان كشور هم رواج پديده فساد مالي را پذيرفته باشند و منافعي هم براي آنها در برداشته باشد، به طور حتم نهادهايي كه در اصل براي استفاده از اين نوع كمك‌هاي مالي در نظر گرفته شده است، به اين امر راضي نخواهد بود.

اين مؤسسه‌ها هميشه نقش حامي پروژه‌هاي مربوط به مديريت بخش دولتي و پروژه‌هاي وابسته به حكومت را ايفا كرده‌اند. برنامه عمران ملل متحد وظيفه كمك به توسعه نهادهاي مردم سالار را نيز پذيرفته است (برنامه عمران ملل متحد، جولاي ۱۹۹۶ و ۱۹۹۷ الف‌). در بانك جهاني پروژه‌هايي وجود دارد كه در دهه ۱۹۸۰ به نام وام‌هاي تعديل ساختاري به اجرا درآمده هنوز هم در سطحي محدودتر شاهد اجراي آن هستيم. اين شيوه براي دستيابي به اهداف اصلاح نهادي، كارآيي لازم را ندارد و اكنون بيشتر پروژه‌ها به صورت مستقل به اجرا در مي‌آيد. وام‌هاي ديگري نيز با هدف اصلاح ساختار دستگاه‌هاي ناظر ناظر، اداره‌هاي ماليات، قوه قضائيه و ديگر نهادهاي دولتي پرداخت مي‌شود. البته بانك جهاني همواره كشورها را به اجراي برنامه خصوصي ‌سازي ترغيب مي‌كند. سازمان‌هاي اعطا كننده كمك‌هاي مالي، نظير برنامه عمران ملل متحد، همواره در كمك به اجراي پروژه‌هاي اصلاحات نهادي پيشگام بوده‌اند. اين همه، نيازمند بودجه هنگفت و نيروي كارشناسي بسيار گسترده است و بايد توجه داشت كه چنين اقدام‌هايي را نمي‌توان به سادگي در چارچوب يك فرمول محدود جاي داد. با اين حال، مجموعه كشورهاي توسعه يافته مي‌توانند در تنظيم چارچوبي مناسب براي مشاركت بخش‌هاي دولتي و خصوصي با هدف دستيابي به توسعه، نقش مؤثري ايفا كنند.

گاهي هم مشكل اصلي، مبارزه با فساد مالي موجود در دستگاه‌ها نيست، بلكه هدف آن است كه از بروز اين پديده در مراكز ديگر جلوگيري شود. پرداخت رشوه و انجام معاملان پشت پرده باعث خدشه‌دار شدن برنامه خصوصي سازي مي‌شود. سازماني كه با هدف نظارت بر شركت‌هاي خصوصي تأسيس شده ممكن است خود به ويروس فساد مالي آلوده شود. كمك‌هاي مالي غير قانوني به يك جناح و خريد رأي نيز از مواردي است كه روند استقرار مردم سالاري را با مشكل مواجه مي‌سازد. بنابراين، برنامه‌هاي اصلاحي متكي به كمك‌هاي خارجي بايد زمينه‌هاي گسترش فساد مالي و معاملات پشت پرده را در جريان اصلاحات به دقت مورد ارزيابي قرار دهند.

گفتار دهم : محدود ساختن دامنه فساد مالي در تجارت بين الملل
شركت‌هاي چند مليتي در معامله با رژيم‌هاي فاسد با مشكل روبه رو مي‌شوند. هر دو طرف تصور مي‌كند كه بايد به يكديگر رشوه پرداخت كنند، اما در واقع، آنها بهتر مي‌دانند كه اگر رشوه‌اي در كار نباشد كارها به نحو شايسته‌تري انجام خواهد شد. در اين شرايط، اوضاع بر وفق مراد شركت‌هايي پيش مي‌رود كه در عين ناكارآيي به اصول اخلاقي پايبند نيستند و تنها در يك نظام ناسالم امكان فعاليت براي آنها وجود دارد. با توجه به اين واقعيت، تلاش‌هايي براي محدود ساختن پديده فساد مالي در فعاليت‌هاي اقتصادي بين المللي آغاز شده است كه مي‌تواند مكمل راه‌حل‌هايي باشد كه براي مبارزه رهبران كشورها با پديده فساد مالي در داخل توصيه شده است. اين جريان، كوشش نهادهاي چند مليتي براي جلوگيري از رواج فساد، به ويژه سازمان همكاري اقتصادي و توسعه و سازمان كشورهاي آمريكايي و تلاش‌هاي جمعي از فعالان بخش‌هاي مختلف اقتصادي براي اعلام داوطلبانه ضوابط حرفه‌اي را نيز شامل مي‌شود.
علاوه بر اقدامات كنوني، موضوع تأسيس يك مرجع بين المللي براي حل اختلافات در اين زمينه نيز مطرح شده است.

برخي پيشنهاد كردند كه ظرفيت‌هاي بين المللي جديدي را براي رويارويي با پديده فساد مالي در سطح جهاني ايجاد شود. پيشنهاد عده‌اي اين است كه سازمان جهاني تجارت اين نقش را به عهده گيرد. اما ربط دادن سياست تجاري با مسائلي همچون شرايط كار، حقوق بشر و فساد مالي موضوعات ديگري را نيز در آينده در پي خواهد داشت و مشكل ساز خواهد شد. در سازمان جهاني تجارت، اعتقاد بر اين است كه تنها شيوه ممكن بازنگري موافقت‌نامه تداركات دولتي است تا كشورهاي بيشتري امكان پيوستن به آن را داشته باشند. موافقت‌نامه مزبور نخستين بار در اول ژانويه ۱۹۹۶ به اجرا درآمد، اما تنها اندكي از كشورهاي غالباً پيشرفته مفاد آن را به اجرا درآوردند. پيشنهاد ديگر آن است كه پيش نويس جديدي با تكيه بر جنبه‌هاي مختلف مبارزه با فساد مالي تهيه شود تا بلكه كشورهاي بيشتري را به سوي خود جلب كند.

تأسيس يك ساز و كار حل اختلاف موكول به بررسي آن است كه آيا تأسيس تشكيلاتي براي استماع دعاوي شركت‌ها مبني بر اعلام ضرر و زيان ناشي از وجود پديده فساد مالي اصولاً امكان پذير است ؟ مشكل اصلي، چگونگي اثبات دعاوي و تعيين معيارهاي تصميم‌گيري در مورد آنهاست. با اين حال، در قلمرو حقوق بين الملل نمونه‌هايي براي تعيين يك روش مناسب در اين باره يافت مي‌شود.

براي مثال، مركز بين‌المللي حل اختلافات سرمايه‌گذاري (ICSID) ـ وابسته به گروه بانك جهاني ـ محل حل و فصل اختلافات مربوط به قراردهاست، ولي برخوردهاي آن به صورت گزينشي است (شيهاته و پارا ۱۹۹۴). عملكرد هيئت داوري اين مركز همپاي دادگاه‌هاي رسمي نيست، اما تشكيل آن با موافقت قبلي دو طرفه صورت مي‌گيرد. به ندرت پيش مي‌آيد، پرونده‌اي كه به طور غير مستقيم با فساد مالي ارتباط داشته باشد در اين هيأت‌ها مورد رسيدگي قرار گيرد. روند رسيدگي به اين پرونده‌ها نيز به دليل نبود قاطعيت لازم و اين كه گاهي با ديد بيش از حد فني و رسمي به آن پرداخته شده است، مشكلات خاص خود را دارد. هر چند در سال‌هاي اخير تا حدودي از شدت اين مشكلات كاسته شده است (رايزرمن ۱۹۹۲). اما مركز مزبور هيچگاه به اختلاف‌هاي پيش آمده در مرحله اعطاي قرارداد رسيدگي نكرده است. همچنين روند رسيدگي به پرونده‌هاي حل اختلاف نيازمند صرف هزينه و دقت بسيار است كه در حال حاضر از عهده اين مركز خارج است و همين امر از ظرفيت رسيدگي به پرونده‌ها كاسته است.

سازمان‌هاي بين ‌المللي بدون اينكه قصد سرزنش كسي را داشته باشند به نفع مردم با رهبران كشور و سرمايه‌گذاران عمده مي‌توانند وارد مذاكره شوند. كاستن از ميزان تخلفات مالي نيازمند عزم راسخ هر دو طرف معامله است، اگر تنها يكي از آنها واقعاً به حذف پديده ارتشا نياز داشته باشد. اگر هر يك از طرف‌ها بر اين تصور باشد كه ديگري متخلف است هيچ كاري پيش نخواهد رفت. چنانچه حساب‌ها در هر دو طرف كاملاً روشن و شفاف باشد و هر يك در ارائه گزارش موارد تخلف جديت به خرج دهند. مي‌توان پيشرفت كار بود.

بدين ترتيب دست اندركاران فعاليت‌هاي اقتصادي بين ‌المللي به تدريج با هزينه‌هاي تحميلي ناشي از تخلفات مالي در جريان سرمايه‌گذاري در سطح جهاني آشنا مي‌شوند و شيوه ديگري براي انجام اصلاحات در كشورهاي روبه توسعه در حال گذر پيشنهاد مي‌شود.


گفتار یازدهم : كنترل عمليات پول شويي و شركت‌هاي بين المللي متخلف
از ديگر اهداف مبارزه بين ‌المللي عليه فساد مالي تلاش براي اين است كه حاكمان آلوده به سادگي نتوانند درآمدهاي مشكوك خود را پنهان كنند. مشكل تنها اين نيست كه درآمدهاي حاصل از ارتشا به سادگي در حساب‌هاي خارج از كشور پنهان مي‌شود بلكه ممكن است از همين منابع مالي براي انجام فعاليت‌هاي غير قانوني ديگر در سطح جهان استفاده شود. اين امر موجب كاهش هزينه سرمايه در اين فعاليت‌ها مي‌شود و آنها را در رقابت با ديگر سرمايه‌گذاري‌هاي قانوني پيش مي‌اندازد.

مبارزه با عمليات پولشويي باعث بالا رفتن هزينه‌هاي ارتكاب جرائم سازمان‌يافته و افزايش ميزان ريسك اين اعمال خواهد شد. از مهم‌ترين موافقت‌نامه‌هاي بين ‌المللي در اين زمينه مي‌توان به كنوانسيون وين كه در سال ۱۹۸۸ براي مبارزه با قاچاق مواد مخدر و داروهاي روان گردان و كنوانسيون شوراي اروپا كه در سال ۱۹۹۰ با موضوع تطهير، جستجو، ضبط و توقيف درآمدهاي خلاف قانون تصويب شده است، اشاره كرد (اسكات ۱۹۹۵).

كنوانسيون وين از كشورها مي‌خواهد كه عمليات تطهير پول حاصل از خريد و فروش مواد مخدر را عملي مجرمانه تلقي كنند. اتحاديه اروپايي نيز در سال ۱۹۹۱ رهنمودي منتشر كرد و از كشورهاي عضو خواست كه مؤسسه‌هاي مالي را به استقرار سيستم‌هايي براي جلوگيري از انجام عمليات پول شويي وادار كنند.

مهم‌ترين تشكيلات فعال در زمينه كنترل عمليات تطهير پول‌هاي آلوده، «گروه ويژه مبارزه با تخلفات مالي» است كه در سال ۱۹۸۹ تأسيس شد و نمايندگاني از كشورهاي عضو سازمان همكاري اقتصادي و توسعه، هنگ كنگ، سنگاپور، كشورهاي حوزه خليج فارش و كميسيون اروپا در آن عضويت دارند ( اسكات ۱۹۹۵). اين گروه براي مقابله با پديده پول شويي، چهل پيشنهاد مختلف به اعضاي خود ارايه كرده است كه از جمله مي‌توان به ممنوعيت افتتاح حساب‌هاي بي‌نام و نشان اشاره كرد. هر چه بازارهاي نوپا و بهشت‌هاي مالي مورد نظر متخلفان، بيشتر در عمليات پول‌شويي مورد استفاده قرار گيرد. مشكل مبارزه با اين پديده نيز به شكل جدي‌تر مورد توجه قرار مي‌گيرد.

امروزه مبارزه با پول‌شويي تنها در حد كنترل اعمال منفي اجرا مي‌شود و بعيد به نظر مي‌رسد باعث افزايش ميزان سرمايه‌گذاري در كشورهاي فقير شود. كشوري كه پديده فساد مالي در آن به شدت جريان دارد، معمولاً از محيطي مطمئن و با ثبات براي انجام فعاليت‌هاي اقتصادي برخوردار نيست.

چنين محيطي باعث مي‌شود كه صاحبان سرمايه داخلي بيشتر به سرمايه گذاري در خارج از كشور ترغيب شوند و سرمايه‌گذاران خارجي نيز تمايلي به سرمايه‌گذاري مستقيم از خود نشان ندهدن. بدين ترتيب، اگر چه پيگيري عمليات پول شويي به عنوان يك راه كار جانبي بسيار مهم است، اما تا زماني كه با تلاش‌هاي مستقيم براي ارتقاء سطح عملكرد و ميزان مسئوليت‌پذيري دولت‌ها همراه نباشد. بعيد است كه بر اوضا كشورهاي فقير مؤثر باشد.تلاش‌هاي بين ‌المللي براي كنترل فعاليت‌هاي اقتصادي غير قانوني، تخلفات مالي است. يكي ديگر از پيامدهاي منفي اين فعاليت‌ها تأثير مخرب آنها بر عملكرد دولت‌هاست. علاوه بر اين تركيب فساد مالي با جرائم سازمان يافته كار سازمان‌هاي اعطا كننده كمك‌هاي مالي را دشوار مي‌كند.

اگر اعمال خلاف قانون در كل كشور رايج باشد سازمان‌هاي بين ‌المللي جز انتظار براي بهبود اوضاع كار ديگري نمي‌توانند انجام دهند. اما در كشورهايي كه اعمال خلاف به مرحله حادي نرسيده است. با اجراي تجارب كشورهاي پيشرفته در مبارزه با جرائم سازمان يافته، شايد بتوان كاري از پيش برد.

روابط يك كشور با جهان خارج، هم مي‌تواند چشم‌انداز جرايم سازمان يافته را محدود كند و هم آن را گسترش دهد. از سويي در يك نظام تجارت و سرمايه‌گذاري آزاد، شرايط براي قاچاق و انتقال عوايد ناشي از اعمال مجرمانه از راه مرزهاي كشور كاملاً مهياست به سادگي مي‌توان پول‌‌هاي سياه را در مناطقي معروف به بشهت‌هاي مالي پنهان كرد. اين مناطق فعاليت افراد و گروه‌هاي مختلف داخلي را بسيار سودآور و كم خطر مي‌سازد. برخورد با تأثير منفي چنين شرايط آزاد و مطلوبي براي فعاليت متخلفان مالي اين است كه تلاش‌هايي در سطح بين ‌المللي براي مبارزه با پول‌هاي كثيف صورت گيرد و كشورهايي كه مايلند پناهگاه سرمايه‌اي سياه باشند در انزوا قرار گيرند. اين امر نيازمند آن است كه سازمان‌هاي بين ‌المللي بيش از پيش بر اصل رعايت استانداردهاي مربوطه به افشاي اطلاعات از سوي بانك‌هاي بين ‌المللي اصرار ورزند و شرايط را براي پنهان كردن پول‌هاي غير قانوني دشوار كنند.

از سوي ديگر، تسهيل شرايط سرمايه‌گذاري شركت‌هاي خارجي در داخل كشور نيز از اهميت فراواني برخوردار است. اگر سرمايه‌گذاران خارجي خود بخشي از گروه‌هاي متخلف داخلي نباشند. و ارتباطي با اين گروه‌ها در هر جاي ديگر نداشته باشند، مي‌توانند جبهه نيرومندي در مقابل گروه‌هاي متخلف تشكيل دهنده. البته چنانچه اين سرمايه‌گذاري‌ها پر هزينه و خطرناك باشد، كمتر كسي حاضر خواهد شد كه در اين راه پا پيش بگذارد اما نبود قوانين و مقررات دست و پاگير حداقل آنها را به تفكر وا مي‌دارد.

كنترل رفتار مجرمانه بين ‌المللي موضوع بسيار مهمي است اما برخورد قضائي با مجرم تنها راه حل موجود براي مبارزه با فساد مالي نيست. محدود ساختن عمليات پول شويي و كنترل فعاليت‌هاي اقتصادي غير قانوني به عزم و همكاري همه كشورها نياز دارد.

گفتار دوازدهم : فساد مالي و اصلاحات
دولت‌ها و نهادها بيش از پيش به اين شناخت رسيده‌اند كه دولت شايسته، نقش مهمي در فرآيند توسعه بر عهده دارد و به بالاترين معيارهاي يكپارچگي، آزادي و شفافيت و نظام‌هاي عدالت كيفري نيرومند نياز دارد و بايد معيارهايي براي شناخت شكل‌ها و ابعاد جديد فساد و تأثير مخرب آن بر حكومت شايسته در خصوص استفاده از منابع عمومي، روحيه عمومي در خدمات دولتي و در مورد مشروعيت حكومت و قانون داشته باشد. (سازمان ملل، ۱۹۸۹). اقدام در مبارزه با فساد مالي به عنوان پيش شرط اصلاحات پايدار توصيهشده است. چنين اقدام‌هايي به عنوان مؤلفه اصلي تسليم در مقابل دولت شايسته به شمار مي‌آيد.۱

توجه به فساد مالي و مبارزه با آن تا حدودي به فرآيند رويدادهايي مانند شيوع و گسترش فساد مالي بستگي دارد. در دهه ۱۹۹۱، نمونه‌هاي متعددي از فساد مالي در بخش عمومي كشورهاي ايتاليا، كره جنوبي، بريتانيا، كنيا، آلمان و آفريقاي جنوبي افشا شد. مطالعات موردي اين فصل نيز مربوط به رسوايي‌هاي بزرگ فساد مالي است (مؤسسه مطالعات توسعه، ۱۹۹۶، هيوارد، ۱۹۹۷). اوضاع كشورهاي سيرالئون و زئير در زمان حاكميت موبوتو نمونه‌هايي بارز از تأثير بسيار مخرب اقتصادي فساد مالي نظام يافته و آثار آن از نظر دگرگوني‌هاي سياسي است (اسكين و كولينز، ۱۹۹۳، كپونده، ۱۹۹۵). بعلاوه، در سال‌هاي خير، در اروپاي شرقي و اتحاد شوروي سابق توجه چشمگيري به فساد مالي، تخلف‌ها و جرائم سازمان يافته معطوف شده است (ريد، ۱۹۹۴، ترنگ، ۱۹۹۴، كافمن، ۱۹۹۷). جزيي و كلان در همه جا مشاهده و احساس مي‌شود. لذا نشانه پايبندي به دولت شايسته و در نتيجه حكومت شايسته ـ كه سابقاً نشانه‌اي ضمني بود ـ اكنون هم در برنامه‌هاي تفصيلي براي اصلاح ـ چنان كه به وسيله كميته توسعه مشاركتي سازمان همكاري اقتصادي و توسعه (۱۹۹۷) انتشار يافته است ـ و هم بايد با تهديد به قطع پشتوانه‌هاي مالي كشورهايي كه نمي‌توانند به طور مؤثر در جهت كاهش فساد مالي عمل كنند ـ چنان كه بانگ جهاني در سپتامبر ۱۹۹۷ نشان داد ـ به نشانه‌اي عيني تبديل شده است. چنين نهادهايي، چارچوب‌هاي كلان براي پايبندي به دولت شايسته و مقابله با فساد مالي را به عنوان يك مؤلفه اصلي توان و ظرفيت تشكيلاتي حكومت (بان جهاني، ۱۹۹۷)، تضمين اعتماد جامعه به رهبري آن (طرح بين‌المللي كنترل مواد مخدر سازمان ملل، ۱۹۹۷) و حمايت از بنيان حيات اجتماعي (برنامه عمران ملل متحد، ۱۹۹۷) تهيه و تدوين كرده است. برخي از نهادهاي عمومي و اتخاديه‌هاي حرفه‌اي بيانيه‌ها يا آيي‌نامه‌هاي عمومي در مورد فساد مالي و تخلف‌هاي بخش عمومي انتشار داده است، ولي با توجه و دغدغه‌ فوري‌تر اين نهادها و كشورهاي ذي‌ربط، نحوه مقابله با فساد مالي است. به عبارت ديگر دغدغه اصلي آنها اين است كه كدام راهبردهاي اصلاحي كوتاه مدت و دراز مدت را به كار گيرند و براي تدوين يك چهارچوب مناسب، چه نگرشي بايد به الگوها وگونه‌هاي فساد مالي داشته باشند.

گفتار سیزدهم : مسايلي كه در مبارزه با فساد مالي بايد در نظر داشت
براي شناخت فساد مالي بايد چند مسأله را مد نظر داشت. براي مثال، نقش سازمان‌ها يا فعاليت‌هاي خارجي در اين مورد چيست ؟ آيا اقتصادهاي روبه توسعه، موقعيت‌هاي متفاوتي از فساد مالي را به وجود مي‌آورد كه از نظر نمود، محل و ميزان شدت در فراسوي مرزهاي ملي متفاوت است ؟ آيا بايد در تمام شرايط و فضاهاي سياسي و اقتصادي، يكسان با فساد مالي برخورد كرد و كوشيد تا يك راهبرد جهاني براي مبارزه با فساد مالي تهيه و تدوين كرد ؟ تلاش براي تعيين الگوها و علل كلي فساد مالي در يك جدول تكاملي واحد و مشخص و در چارچوب فعاليت‌هاي دولت، نسبتاً پيچيده و از نظر روش شناسي، شكننده و آسيب پذير است. اگر چه فساد مالي يك پديده ديرين است كه راه‌حل‌هاي متعددي براي آن پيشنهاد شده (نونان، ۱۹۸۴، سن، ۱۹۹۷)، ولي در كشورهاي روبه توسعه، از دهه ۱۹۶۰ به دليل مطالعات دانشگاهي و سياست‌گذاري‌ها، توجه روزافزوني به تعاريف، ريشه‌ها، ماهيت و هزينه‌هاي آن شده است.

از ديرباز فساد مالي موضوع تحقيق و بررسي‌هاي فرواني بوده است، زيرا باعث تضعيف امور عمومي به نفع منافع خصوصي مي‌شود و با ديگر شكل‌هاي بي‌قانوني و سوءمديريت مانند تخلف‌ها و جرايم سازمان‌يافته ارتباط تنگاتنگي دارد. رواج و استمرار آن، موضوعي بسيار قابل توجه است، زيرا پيامدهاي ويرانگر عمومي و اجتماعي دارد، توان توسعه كشورها را از بين مي‌برد، اولويت‌ها را برهم مي‌زند و اغلب شكلي از توزيع مجدد ثروت را از سمت فقرا به طرف صاحب منصبان پولدار به وجود مي‌آورد. در كشورهاي روبه توسعه فساد مالي از نظر ساختار و ماهيت ـ فساد مالي سطح بالا در برابر فساد مالي سطح پايين، فساد قضايي، تقنيني و اجرايي در مقابل فساد مالي در خدمات بخش‌هاي مختلف دولتي ـ در نظام‌ها، نهادها و گروه‌ها مختلف، بسيار متفاوت است و بيشتر بستگي به اهميت سياسي يا آثار اجتماعي آن و روش‌هاي گوناگوني كه در مبارزه با آن به كار مي‌رود، دارد.

وقوع فساد مالي پراكنده، تقريباً يكي از ويژگي‌هاي زندگي در تمام جوامع است. اگر چه اين پديده در بسياري از نهادهاي عمومي كشورهاي روبه توسعه يك جريان طبيعي و مدون در كل جامعه نباشد. اما مي‌تواند به صورت نظام يافته انجام گيرد (ريلي، ۱۹۸۳)، يا فراگير و برنامه ريزي شده باشد. در بسياري از اين كشورها، يكي از عوامل اصلي فساد مالي مي‌تواند رهبر سياسي سودجو با حكومت و تشكيلات بزرگ، بي‌كفايت و داراي سوءمديريت باشد كه درون آن، افراد و گروه‌هاي سودجو نفع خود را بر منافع عمومي جامعه ترجيح مي‌دهند.

مقام‌هاي دولتي ـ كه اغلب داراي دستمزدهاي نامنظم و اندك هستند ـ با سوءاستفاده از مشاغل انحصاري و اختيارهاي گسترده‌اي كه دارند و با همكاري دولتمران و متنفذان بومي يا خارجي، به انباشت ثروت خصوصي مبادرت مي‌ورزند. لذا فساد مالي، اغلب در جوامعي اتفاق مي‌افتد كه مقام‌هاي دولتي اختيارهاي نامحدودي دارند و ابزارها براي پاسخگو كردن آنها محدود بوده شفافيت اندكي در عمليات دولت وجود دارد. در اين جوامع، نهادهاي جامعه مدني و بخش خصوصي مستقل، اغلب ضعيف يا توسعه نيافته است.۱

فساد مالي در واكنش به تغيير عوامل اجتماعي، اقتصادي، فرهنگي و سياسي تغيير ماهيت ميدهد. همان طور كه اين عوامل بر فساد مالي مؤثر است، فساد مالي نيز بر اين عوامل اثر مي‌گذارد (ورنر، ۱۹۸۳). دستگاه‌هاي اجرايي به تنهايي و بدون مشاركت مردمي نمي‌توانند در مبارزه با حيف و ميل، تورم سرسام آور، بيكاري مزمن، پايين بودن سطح زندگي و محدوديت‌هاي شديد اجتماعي ـ كه نتيجه جبري چنين شرايطي است ـ موفقيت به دست آورند. چنانچه فساد مالي تنها يكي از پيامدهاي توسعه نيافتگي باشد، به اين نتيجه گيري خام مي‌رسيم كه با اضافه شدن يك درصد به توليد ناخالص داخلي، يك درصد از حجم تلف‌ها و فساد مالي كم خواهد شد (تئوبالد، ۱۹۹۰).


گفتار چهاردهم : مطالعات موردي از كشورهاي روبه توسعه
فساد ـ به صورت موردي يا شايع، نظام يافته يا ريشه‌دار، بومي يا برنامه‌ريزي شده ـ اگر چه داراي پيامدهاي سياسي متفاوت است، اغلب داراي آثار زيانبار سياسي، اجتماعي و اقتصادي است. فساد مالي با بي‌ثباتي سياسي، دخالت نظامي و تغيير رژيم ارتباط دارد و اغلب نهادهاي دولتي نظير گمرك‌ها، نظام مالياتي و ديگر بخش‌هاي درآمدزا و ارايه خدمات را در نظام سياسي شايسته سالار ـ مانند آنچه در آفريقاي نيمه صحرايي متداول است ـ تضعيف مي‌كند (ويدو ساندبروك، ۱۹۸۵). علل و پيامدهاي فساد مالي را گاهي به دشواري مي‌توان از مسايل جديد و آثار گسترده تخلف‌هاي عمده، پول شويي و جابجايي سرمايه (هامپتون، ۱۹۹۶). جرايم عمومي و سازمان يافته و اختلاي‌هاي بين المللي جدا كرد (لوي، ۱۹۸۷). اما اكنون تأكيد بيشتري بر آثار ويرانگر فساد مالي مي‌شود (اصلاح سازماني و بخش خصوصي، ۱۹۹۶، گودي و استاساواج، ۱۹۹۷، رز ـ آكرمن، ۱۹۷۸، پلايفروويشني، ۱۹۹۳).

امروزه همفكري بين‌المللي فزاينده‌اي در گفتمان توسعه درباره زان‌هايي كه فساد مالي به طبقه فقير، رشد اقتصادي و يكپارچگي جامعه وارد مي‌آورد، وجود دارد (برنامه عمران ملل متحد، ۱۹۹۷، بانك جهاني، ۱۹۹۷). اين همفكري نشان مي‌دهد كه در كشورهاي روبه توسعه، مردم سالاري، كاهش حجم بخش عمومي و مقررات زدايي، علاوه بر آن كه خود به خود اهدافي مطلوب است، وسيله مؤثري براي كاهش فساد مالي گسترده به حساب مي‌آيد. اين بحث عمومي كه يكي از راه‌هاي مهم براي كاهش فساد مالي بخش دولتي، تلاش در تنظيم تشكيلاتي پايدار و آزاد سازي سياسي و پيشبرد اصلاحات در حكومت است، بايد در چارچوب و شرايط خاص كشورهاي مزبور ارزيابي شود.فساد مالي در كشورهاي روبه توسعه با نمودهاي بسيار متفاوتي ظاهر مي‌شود. همين تنوع كاهش يا كنترل فساد مالي را دشوار مي‌كند. از اين رو براي مبارزه با فساد مالي، ضمن توجه به مسئله فرهنگ، سازماندهي و اثر بخشي فعاليت‌ها، بايد از راهبردهاي جهاني ـ كه به تازگي ابداع شده است ـ كمك گرفت. در نمونه‌هاي زير برخي از اين راهبردها ارايه شده است.

فساد مالي عارضه‌اي است كه الگوسازي آن از ديدگاه نظري پيچيده گردآوري و دسترسي به داده‌ها و رديابي آن از ديدگاه تجربي دشوار، و مبارزه با آن از ديدگاه سياسي حساسيت برانگيز است. به رغم پيچيدگي، دشواري و حساسيت سروكار يافتن با اين عارضه، پژوهش‌ها، شواهد تجربي، و اقدامات بين المللي انجام يافته در يكي دو دهه اخير، تا حدود زيادي با افزايش درجه وضوح شناسايي عناصر مفهوم، علت‌ها، شكل‌گيري سياست‌ها و برنامه‌هاي رديابي فساد مالي انجاميده است. در جريان تدوين راهبرد و راهكارهاي مبارزه با عارضه فساد مالي در هر كشور، تركيبي از سه عامل شناخت عمومي مفهوم، علت‌ها، پيامدها و گونه‌هاي فساد مالي، آشنايي با تجربه‌هاي جهاني، درك ويژگي‌هاي ماهوي فساد در آن كشور ناگزير مي‌نمايد.

[france]

وظایف شعب بانک در مواجهه با دستورات قضایی

از آنجايي‌كه بانكها بعنوان مؤسسات عظيم مالي به طرق گوناگون با اموال و دارايي ‌هاي اشخاص حقيقي و حقوقي متعددي سروكار دارند، بخشي از اختلافاتي كه اين اشخاص در رابطه با يكديگر دارند به نوعي با بانك نيز ارتباط پيدا مي‌كنند. هرجا كه ثروت باشد اختلاف و دعوي نيز هست. اختلافات و دعاوي نيز كه عمدتاً در محاكم قضايي مرتفع مي‌گردد بايد به مرحلة اجرا درآيد و اغلب در اين مرحله است كه شعب بانك درگير اجراي احكام و برخي دستورات قضايي مي‌شوند. اما اينكه دستورات قضايي و احكام صادره از محاكم قضايي را چگونه بايد اجرا نمود، موضوعي است كه گاه با مقررات و ضوابط داخلي بانك نيز روبرو مي‌شود. روشن است مقررات داخلي و دستورالعملهاي سازمان و آئين‌نامه‌هاي داخلي و دستورالعملهاي سازماني و آئين‌نامه‌هاي داخلي هر مؤسسه‌اي تاب مقابله با قوانين مصوب مجلس شوراي اسلامي را ندارد و اين يك اصل مسلم حقوقي است. اما ابهامات و نقاط كور گاهي چنان عمده هستند كه شبهات فراواني را در چگونگي اجراي دستورات و احكام قضايي ايجاد نموده‌اند. در اين نوشته اختصاراً به وظايفي كه شعبة بانك در برابر دستورات قضايي دارد مي پردازيم. اميد كه مسئولين شعب با استفاده از همين مطالب پاسخ سئوالات خود را تا حدودي دريافت نموده و از مكاتبات مكرر و متعدد با دواير حقوقي و بازرسي ادارات امور شعب خودداري نمايند.

1- دستور قضايي:

دستور در لغت به معني سرمشق و قانون و فرمان و امر و وزير و فرمانده است و دستور قضايي دستوریاامری است کهازطرف مقام قضایی صادر میگرددومقام قضایی نيز به شخصي اطلاق مي‌گردد كه داراي ابلاغ قضايي و سمت رسمي قضايي باشد يا اينكه از طرف مقام قضايي نيابتي براي صدور دستور قضايي داشته باشد. دستور قضايي به‌ خودي خود حكم قاضي شمرده نمي‌شود، دستور قضايي معمولاً در جريان رسيدگي قضايي به موضوعي ضرورت مي‌يابد و قاضي براي جمع‌آوري دلايل يا فراهم نمودن زمينه‌هاي رسيدگي و ساير اموري كه تشخيص مي‌دهد اقدام به صدور آن مي‌نمايد. بعضي امور هستند كه با صدور دستور قضايي قابليت اجرا ندارند مثلاً با صدور دستور قضايي امكان تغيير مالكيت وجود ندارد و اين امر مستلزم رسيدگي قضايي و صدور حكم يا رأي دادگاه و طي مراحل رسيدگي و ابلاغ و غيره دارد. دستور قضايي معمولاً طي داد نامه صادر و ابلاغ نمي‌شود و در چارچوب ضوابط و قوانين آئين دادرسي قابليت اعتراض ندارد. همچنين دستور قضايي اغلب قائم به شخص صادركنندة آن است وبا تغيير شخص امكان تغيير آن نيز وجود دارد. صدور دستور قضايي مستلزم استناد به قوانين يا استدلال خاصي نيست اما اينگونه دستورات نبايد مخالف قوانين و يا حقوق اشخاص باشد مگر آنكه امور مهمتر قضايي يا تحقيقات در امور كيفري آن را ايجاب نمايد كه البته تشخيص آن نيز توسط دادگاه و قاضي به‌عمل مي‌آيد.

---------- Post added at 04:56 PM ---------- Previous post was at 04:55 PM ----------

تصميم اداري:

«از تاريخ تقديم دادخواست تا اجراي قطعي حكم دادگاه پيوسته دستوراتي از جانب مرجع قضايي كه دادخواست به آنجا تقديم شده اتخاذ مي‌گردد كه داراي آثار يكسان و يكنواخت نمي‌باشند ، تعدادي از اين تصميم‌ها بيشتر جنبة اداري دارند البته منظور از تصميمات اداري تصميماتي است كه دادرس دادگاه در جريان رسيدگي به دعوي اتخاذ مي‌نمايد. مانند دستور تعيين جلسه دادگاه ، اعطاي نيابت قضايي ، مطالبة پرونده هاي مورد استفاده ، اعطاي گواهي هاي مختلف مورد درخواست اصحاب دعوي ، تصميم به انتخاب داور ، اخذ تصميم كارشناسي، معاينه و تحقيق محلي و غيره. اين تصميمات را در يك تعريف كلي به تصميمات اداري تعريف نموديم با عنايت به اينكه اين تصميمات قاطع دعوي نيستند ، نحوة اتخاذ آنها ونيز عدول از تصميمات اداري هميشه آسان است و اين تصميمات ممكن است برحسب درخواست اصحاب دعوي باشد و يا رأساً از جانب دادگاه اتخاذ شود». (1)

ملاحظه میشودکه دستورات قضایی جنبه دستوری وآمرانه داشته ولی دستورات اداری جنبه اداری دارند وماهیتاقضایی نیستند اگرچه برای رسیدگی قضایی ورسیدن به حکم اتخاذ میشوند.

3- حكم يا رأي

“در اصطلاح حقوقي حكم دادگاه رأيي است كه بموجب آن اختلاف در دادگاهي كه آن را صادر كرده فصل مي‌شود. بموجب ماده 299 قانون آئين دادرسي در امور مدني چنانچه رأي دادگاه راجع به ماهيت دعوي و قاطع آن به طور جزئي يا كلي باشد ، حكم و در غير اين‌صورت قرار ناميده مي‌شود. با توجه به نص مزبور حكم داراي چهار عنصر است: 1- در امور ترافعي صادر شده باشد. 2- از دادگاه صادر شده باشد. 3- راجع به ماهيت دعوي باشد. 4-قاطع دعوي باشد”. (2)

ملاحظه مي‌شود كه در مادة 299 آئين دادرسي در امور مدني قرار نيز تعريف گرديده است كه با دستور قضايي يا تصميمات اداري كاملاً متفاوت است. «اگر تصميمي از ناحية دادرس گرفته شده كه قاطع دعوي نباشد، اما از وسايل و اسباب رسيدن به حق باشد به آن قرار مي‌گويند. قرارها انواع مختلفه‌اي دارند و در جريان دادرسي و حتي بعد از صدور حكم تا اجراي حكم صادر مي‌شوند (احمدي نعمت زر نشين ص299) . تفاوت قرار با دستور قضايي عمدتاً در اين است كه قرارها اغلب در قوانين شكلي و مهمترين آن آئين دادرسي پيش‌بيني و تعريف گرديده‌اند اما دستورات قضايي در قوانين پيش بيني نشده و قاضي به صدور آنها تكليفي ندارد وبا تشخيص خود اقدام به اصدار دستور مي‌نمايد ، ماهيت هر دو قضايي است اما چون قرارها وضعيت جديدي را ايجاد مي‌نمايند در مواردي قابليت اعتراض به آنها نيز وجود دارد اما در مقابل دستورات قضايي اعتراض متصور نيست. براي نمونه بازداشت متهم با صدور دستور قضايي امكان پذير نمي‌باشد و براي اين امر بايد قاضي اقدام به صدور قرار بازداشت نمايد كه تبعات خاص خود را دارد. با ذكر اين مقدمات نگاهي به قوانيني كه اجراي دستورات يا احكام يا قرارهاي صادره از محاكم قضايي را تكليف نموده و پيامدهاي عدم اجراي آنها نيز تعيين گرديده مي‌افكنيم تا بدانيم شعب بانك در مواجهه با چنين احكام و قرار و دستوراتي چه بايد بكنند؟

1- قانون آئين دادرسي در امور مدني

اول :ماده 212 قانون آئين دادرسي در امور مدني مصوب 1379 مي‌گويد:

«هرگاه سند يا اطلاعات ديگري كه مربوط به مورد دعواست در ادارات دولتي يا بانكها يا شهرداريها يا مؤسساتي كه با سرمايه دولت تأسيس و اداره مي‌شوند موجود باشد و دادگاه آن را مؤثر در موضوع تشخيص دهد به درخواست يكي از اصحاب دعوا به طور كتبي به اداره يا سازمان مربوط ارسال رونوشت سند يا اطلاع لازم را با ذكر موعد ، مقرر مي‌دارد. اداره يا سازمان مربوط مكلف است فوري دستور دادگاه را انجام دهد ، مگر اينكه ابراز سند با مصالح سياسي كشور و يا نظم عمومي منافات داشته باشد كه در اين ‌صورت بايد مراتب با توضيح لازم به دادگاه اعلام شود. چنانچه دادگاه موافقت نمود ، جواز عدم ابراز سند محرز خواهد شد. در غير اين‌صورت بايد به ‌نحو مقتضي سند به دادگاه ارائه شود. درصورت امتناع ، كسي كه مسئوليت عدم ارائه سند متوجه اوست پس از رسيدگي در همين دادگاه و احراز تخلف به انفصال موقت از خدمات دولتي از 6ماه تا يك سال محكوم خواهد شد.

تبصرة يك- در مورد تحويل اسناد سري دولتي بايد با اجازة رئيس قوة قضائيه باشد.

تبصرة دو- ادارات دولتي و بانكها و شهرداريها و ساير مؤسسات يادشده در اين ماده در صورتي كه خود نيز طرف دعوي باشند، ملزم به رعايت مفاد اين ماده خواهند شد.

تبصرة سه- چنانچه در موعدي كه دادگاه معين كرده است نتواند اسناد و اطلاعات لازم را بدهند بايد در پاسخ دادگاه با ذكر دليل تأخير ، تاريخ ابراز سند و اطلاعات را اعلام نمايند.

نكاتي كه در اين ماده بايد به آن توجه كنيم به شرح ذيل هستند:

1-موضوع ماده 212 سند يا اطلاعات مي‌باشد.

بنابراين هر نوع سندي اعم از عادي يا رسمي كه مستقيماً به امور بانكي هم ارتباط نداشته باشد ولي مورد نياز دادگاه باشد مي‌بايست توسط بانك در اختيار دادگاه قرارگيرد. همچنين اطلاعاتي كه دادگاه آنها را لازم دارد نيز بايد به دادگاه ارائه گردد.

2-سند يا اطلاعات مربوط به دعوا. ماده 212 استعلام دادگاه را مقيد به مربوط بودن به دعوي نموده است. روشن است كه تشخيص اين امر به عهدة بانك نمي‌باشد و بانك نيز در اين مورد تحقيقي نمي‌نمايد كه آيا سند يا اطلاعات مربوط به دعوي مطروحه در دادگاه مي‌باشد يا خير؟. بلكه اين تشخيص بعهدة دادگاه بوده و به فرض نادرست بودن تشخيص نيز تكليف ارائة سند و اطلاعات همچنان متوجه بانك باقی است و در عوض مسئوليت تشخيص متوجه دادگاه خواهد بود.

3- درخواست توسط يكي از اصحاب دعوي. براي آنكه دادگاه سند يا اطلاعاتي را از بانك درخواست نمايد بايد بدواً يكي از طرفين دعوي آنها را خواسته باشند. بانك تنها در صورتي مجاز به ارائة سند يا اطلاعات مي‌باشد كه دادگاه آنرا درخواست نمايد و به هيچ عنوان بانك مجاز نمي‌باشد مستقيماً اطلاعات يا اسناد مورد نياز طرفين دعوي را به خود آنها ارائه نمايد بلكه آنها بايد خواستة خود را از طريق دادگاه به بانك منعكس نمايند. چه‌بسا دادگاه خواستة آنها را نپذيرفته و از بانك نيز درخواست ارائة آنها را ننمايد. ارائة مستقيم اطلاعات و اسناد به طرفين دعوي بدون درخواست دادگاه مي‌تواند مورد اعتراض طرف ديگر قرارگرفته و يقيناً براي مسئولين ذيربط بانك ايجاد مسئوليت اداري و قضايي خواهد نمود.

4- فوري بودن. بانك درصورت درخواست دادگاه مبني بر ارائة سند يا اطلاعات ، به تكليف مادة212 مي‌بايست به قيد فوريت خواسته دادگاه را اجرا نمايد و اجراي آن را در اولويت امور قرار دهد. تأخير در اجراي خواستة دادگاه چه عمداً و چه سهواً ممكن است موجب ايراد خساراتي به طرفين دعوي گرديده و يا رسيدگي قضايي را دچار وقفه نمايد و در هر حال مسئوليت حقوقي يا كيفري متوجه بانك خواهد گرديد. ماده212 اجراي فوري خواستة دادگاه را تكليف دانسته و در اين مورد امر نموده است. اما بعضاً در مواردي كه كم هم نيستند پيش مي‌آيد كه مسئول شعبة بانك در مواجهه با خواستة دادگاه مبني بر ارائة سند و اطلاعات درصدد هم‌آهنگي و كسب تكليف از مقام بالاتر و ادارات امور و يا واحدهاي حقوقي و بازرسي بر مي‌آيد كه اين امر با فوري بودن اجراي خواستة دادگاه كه در متن مادة 212 تكليف گرديده منافات دارد. آيا هم‌آهنگي و انعكاس خواستة دادگاه كه اغلب نيز كتباً صورت مي‌گيرد لازم است؟ در پاسخ بايد گفت بطور كلي شعب بانك جهت اجراي خواستة دادگاه مبني بر ارائة سند و اطلاعات تكليفي به هم‌آهنگي با مراتب اداري مافوق خود ندارند و مي‌بايست آنچه را كه دادگاه از آنها خواسته فوراً اجرا نمايند. اما به صراحت تبصرة 3 مادة 212 چنانچه در موعدي كه دادگاه معين كرده است نتواند اسناد و اطلاعات لازم را بدهند بايد در پاسخ دادگاه با ذكر دليل تأخير تاريخ ابراز سند و اطلاعات را اعلام نمايند بديهي‌است دليل اعلام شده مي‌بايست مورد قبول دادگاه واقع شود. براي مثال اگر شعبة بانك در مورد ارائة يك سند رهني مربوط به تسهيلات اعطايي به مشتري به دادگاه اعلام نمايند كه بعلت اينكه مسئول مربوطه در مرخصي به‌سر مي‌برد و امكان دسترسي به سند مذكور وجود ندارد، اين دليل براي دادگاه قابل قبول نبوده و مي‌‌بايست به‌هر طريق ممكن سند مذكور به دادگاه ارسال شود. اما مادة212 استثنايي را براي ارائة سند و اطلاعات قايل گرديده و آن هم حالتي است كه ارائة سند و اطلاعات با مصالح سياسي كشور و يا نظم عمومي منافات داشته باشد. بنابراين :


---------- Post added at 04:56 PM ---------- Previous post was at 04:56 PM ----------

ابراز سند با مصالح سياسي كشور يا نظم عمومي منافات داشته باشد:

الف- مصالح سياسي كشور: قانون آئين دادرسي در امور مدني به تعريف مصالح سياسي كشور نپرداخته و هيچ توضيحي در اين‌مورد نداده است. اما عبارت مصالح سياسي كشور تا اين اندازه روشن است كه اين مصالح بايد سياسي باشند و مثلاً مصالح اقتصادي يا اجتماعي و حتي نظامي در مضمون و ظاهر عبارت نيامده است و اين سؤال بي پاسخ مي‌ماند كه اگر دادگاه اسناد يا اطلاعاتي را كه در بانك وجود دارد و آن اطلاعات يا اسناد با مصالح نظامي منافات داشته باشد تكليف بانك چه مي‌باشد؟

با توجه به اينكه در متن ماده به سياسي بودن مصالح تصريح شده است و نامي از ديگر مصالح برده نشده به نظر مي‌رسد نمي‌توان به بهانة مخالفت ارائة اطلاعات و اسناد با مصالح فرهنگي يا اجتماعي يا اقتصادي از ارائة آنها به دادگاه خودداري نمود. اما در خصوص مصالح نظامي يا انتظامي اگرچه تصريحي وجود ندارد مع‌الوصف ظاهر موضوع چنان بديهي‌است كه نيازي به تصريح مصالح نظامي نبوده است. به اين معنا كه ارائة اطلاعات و اسنادي كه به‌خودي خود نظامي نيستند اما با مصالح نظامي منافات دارند، مجاز نمي‌باشد. همين‌طور در خصوص مصالح امنيتي كه آن نيز داراي موانعي براي ارائه به مراجع قضايي مي‌باشد. در هر حال چه مصالح نظامي باشند چه امنيتي مرجع اجازه ارائه آن همانا رئيس قوة قضائيه مي‌باشد كه خود با مقامات نظامي و امنيتي اجازه يا عدم اجازه را اعلام مي‌نمايد.

نكتة ديگر اينكه اين مصالح سياسي در سطح كشور مدنظر هستند بنابراين ارائة سند يا اطلاعات موجود در بانك چنانچه با مصالح سياسي استان يا شهرستان منافات هم داشته باشد عدم ارائة آن به دادگاه توجيه قانوني ندارد و مشمول مادة 212 نمي باشد و همچون ساير موارد خارج از استثناء مي بايست توسط بانك به قيد فوريت در اختيار دادگاه قرار گيرد.

ب- نظم عمومي : «قانون مربوط به نظم عمومي قانوني است كه هدف از وضع آن حفظ منافع عمومي باشد و تجاوز بدان نظمي را كه لازمة حسن و جريان امور اداري يا سياسي و اقتصادي يا حفظ خانواده است بر هم زند.» (ناصر كاتوزيان- كليات حقوقي- نظريه عمومي-ص356) در وضع همة قوانين كم و بيش منافع عمومي مورد نظر است ولي بايد ديد آيا ارتباط قانون با منافع عموم به اندازه‌اي هست كه اصل حاكميت اراده در برابر آن بي ارزش باشد يا نه؟ و اين مشكلي است كه در هر زمان راه حل آن تغيير مي‌كند و دادرس بايد با ملاحظة تمام سازمانهاي اداري و اقتصادي و اخلاق و مذهب زمان خود حدود و قواعد مربوط به نظم عمومي را تعيين كند (پیشین) برخلاف قيد «كشور» براي مصالح سياسي، نظم عمومي در مادة212 مقيد و محدود به كشور يا منطقة خاصي نشده است و به نظر مي‌رسد چنانچه ارائة سند يا اطلاعات به دادگاه با نظم عمومي جامعه‌اي كه در قلمرو جغرافيايي خاصي محدود گرديده منافات داشته باشد كافي است تا از ارائة آن خودداري شود. توجيه منطقي اين امر آن است كه ممكن است صرفاً ارائة اطلاعات يا سندي در محدودة كوچكي كه جمعيتي در آن بطور سازمان يافته گرد آمده‌اند ايجاد آثار سوء و نامطلوبي گذارد و نظم اجتماعي را فوراً به هم زند. مثلاً ارائة اطلاعات مربوط به تملك اراضي قبل از قطعيت آن توسط مراجع دولتي مي‌تواند آثار سوء بر معاملات و قيمتهاي املاك و اراضي و واسطه بازي‌هاي احتمالي بگذارد اما همين امر هيچگونه اثري بر وضعيت سياسي كشور و حتي غير سياسي كشور نمي‌گذارد.

ج- مرجع تشخيص مصلحت سياسي يا نظم عمومي:

در قوانين مربوط به اين موضوع و بويژه در قانون آئين دادرسي در امور مدني مشخص نشده كه مرجع تشخيص مصلحت سياسي يا نظم عمومي كيست؟ مي‌توان دو احتمال را مطرح كرد: 1- مرجع تشخيص دادگاه و مرجع قضايي است كه دستور ارائة اطلاعات يا اسناد را صادر كرده است. اين احتمال را مي توان به اين علت مردود دانست كه در متن مادة212 آمده است:

« اداره يا سازمان مربوطه مكلف است فوري دستور دادگاه را انجام دهد مگر اينكه ابراز سند با مصالح سياسي كشور يا نظم عمومي منافات داشته باشد كه در اين ‌صورت بايد مراتب با توضيح لازم به دادگاه اعلام شود.» جملة آخر كه سازمان دولتي را ملزم به توضيح لازم به دادگاه دانسته است حاكي از آن است كه اداره يا سازمان دولتي در مقام عدم ارائة سند يا اطلاعات بعلت مخالفت با مصالح سياسي و نظم عمومي به دادگاه توضيح مي‌دهد. بنابراين نه دادگاه بلكه سازماني كه آن را ارائه مي‌كند به توضيح و ارائة دليل براي عدم ارائه يا كسب اجازه از رئيس قوة قضائيه مي‌پردازد.

---------- Post added at 04:57 PM ---------- Previous post was at 04:56 PM ----------

2-احتمال دوم كه مقرون به صحت مي‌باشد آن است كه تشخيص مخالفت با مصالح سياسي و نظم عمومي سازمان يا اداره‌اي است كه اطلاعات و اسناد را در اختيار دارد اما در مورد بانك مشكل اينجاست كه براي اين‌كاربايد از شعبة بانك موضوع شروع شود و قبل از انعكاس موضوع به مراتب اداري بالاتر رئيس شعبة بانك تشخيص دهد كه براي چنين اسناد و اطلاعاتي بايد مراتب اداري را در جريان قرار دهد اگر رئيس شعبه چنين تشخيص ندهد و فوراً دستور دادگاه را اجراء نمايد تكليف چيست؟ آنچه كه مي‌بايست با اجازة رئيس قوه قضائيه در اختيار دادگاه قرارگيرد بعلت تشخيص رئيس شعبه بدون كسب اجازه در اختيار دادگاه گذاشته مي‌شود. واقعيت هم آن است كه رئيس شعبة بانك بعلت عدم تشخيص مخالفت با مصالح سياسي و نظم عمومي نيازي به انعكاس موضوع به سلسله مراتب اداري نمي‌بيند. مشاهده مي‌شود كه ساز و كار عملي و درستي كه مصالح سياسي و نظم عمومي تشخيص داده شوند طراحي نشده و عملاً نحوة تشخيص اين مصالح با ابهام روبرو است.

6- اسناد سري دولتي: ماده 212 آئين دادرسي مدني در تبصرة يك مي‌گويد: در مورد تحويل اسناد سري دولتي بايد با اجازة رئيس قوة قضائيه باشد. اسناد سري دولتي چيست؟

«با توجه به آئين نامة طرز نگهداري اسناد سري و محرمانة دولتي و طبقه بندي و نحوة مشخص نمودن نوع اسناد و اطلاعات مصوب سال 1354 هيأت وزيران ، اسناد به چهار طبقه به شرح ذيل تقسيم شده است.

الف- اسناد به‌كلي سري: اسنادي است كه افشاي غيرمجاز آنها به اساس حكومت و مباني دولت ضرر جبران ناپذيري برساند.

ب- اسناد سري: اسنادي است كه افشاي غيرمجاز آنها منافع عمومي و امنيت ملي را دچار مخاطره كند.

ج- اسناد خيلي محرمانه: اسنادي است كه افشاي غيرمجاز آنها نظام امور سازمانها را مختل و اجراي وظايف اساسي آنها را ناممكن كند.

د- اسناد محرمانه: اسنادي است كه افشاي غيرمجاز آنها موجب اختلال امور داخلي يك سازمان شود يا با مصالح اداري آن سازمان مغاير باشد.

طبقه بندي هرسند با توجه به مفاد آن و توسط مسئول واحدي كه سند را تهيه كرده است تعيين مي‌گردد. همچنين اعلان يا افشاي مفاد اسناد سري يا محرمانه از طرف مراجع ذيصلاح سند مذكور را از اعداد اسناد سري و محرمانه خارج مي‌كند.

(3)

با توجه به حكم تبصره يك مي‌بايست شعبة بانك پس از اينكه سندي را به نظر خود جزء اسناد سري دولتي تشخيص دهد موضوع را براي كسب اجازه از رئيس قوة قضائيه به سلسله مراتب اداري بانك منعكس وهم‌زمان نيز دادگاه را در جريان اقدام خود قرار دهد. تشخيص منافع عمومي و امنيت ملي نيز بعهدة رئيس شعبة بانك نبوده و طي سلسله مراتب اداري براي همين امر صورت مي‌گيرد.

7-برابرتبصره2ماده212ادارات دولتي و بانكها و شهرداريها و ساير مؤسسات ياد شده در اين ماده در صورتي كه خود نيز طرف دعوا باشند ، ملزم به رعايت مفاد اين ماده خواهند بود بنابراين در دعاوي كه بانك طرف دعوي قرار مي‌گيرد و بعنوان خوانده به دادرسي جلب مي‌شود نمي‌توان از ارائة اسناد و اطلاعاتي كه مربوط به بانك است يا به بانك ارتباطي ندارد خودداري نمود. بلكه بايد مطابق تكليف اين ماده خواستة دادگاه را اجابت نماید. حتي اگر منتهي به محكوميت بانك گردد.

8- تبصره3 مادة 213 نيز در مقام انعطاف و راه كاري براي مواردي كه بانك امكان ارائة اسناد و اطلاعات را به دادگاه نداشته باشد برآمده و در واقع تحجر را كنار گذاشته و تعزر دستگاه دولتي يا ادارات و بانكها را پذيرفته است و اعلام داشته: چنانچه در موعدي كه دادگاه معين كرده است نتواند اسناد و اطلاعات لازم را بدهند ، بايد در پاسخ دادگاه با ذكر دليل تأخير، تاريخ ابراز اسناد و اطلاعات را اعلام نمايند.مثلاً اطلاعات ناقص باشد يا دردست تهيه باشد و يا اسناد در اختيار مراتب بالاتر اداري باشد و ارائة آنها زمان بيشتري را بخواهد در اين گونه موارد ، بانك به دادگاه دليل را بلافاصله اعلام و تاريخي را براي ارائة اسناد و اطلاعات مشخص و به دادگاه اظهار مي‌دارد. نيازي به توضيح ندارد كه دلايل و توجيهاتي كه بانك در خصوص تأخير به دادگاه اعلام مي‌دارد بايد مبناي واقعي و قطعي داشته باشد و از ارائة توجيهات غير واقعي و ارائة دلايل مبتني بر حدس و گمان جداً خودداري گردد زيرا ممكن است اتهاماتي از قبيل گزارش خلاف واقع يا اخفاي اسناد و اطلاعات متوجه همكاران بانك گردد.

---------- Post added at 04:57 PM ---------- Previous post was at 04:57 PM ----------

. با توجه به اينكه خواستة دادگاه در مادة 212 از اهميت خاصي برخوردار است عدم اجراي آن با ضمانت اجراي كيفري مواجه مي‌باشد و در متن ماده آمده است « درصورت امتناع از ارائة سند و اطلاعات ، كسي كه مسئوليت عدم ارائة سند متوجه اوست پس از رسيدگي در همين دادگاه و احراز تخلف به انفصال موقت از خدمات دولتي از شش ماه تا يك‌سال محكوم خواهد شد. بنابراين عدم ارائة اسناد و اطلاعات خواسته شده به دادگاه مجازات سنگيني را براي متخلف همراه دارد.

در مورد اعمال مجازات براي كساني‌كه دستور دادگاه را در حدود مادة 212 مراعات نمي‌كنند دادگاه در مقام رسيدگي به تخلف كارمند برآمده و بعنوان يك تخلف اداري با متخلف برخورد و در مورد او حكم صادر مي‌كند و در اين اقدام دادگاه به جانشيني از هيئت تخلفات اداري اقدام به كيفر متخلف مي‌نمايد و مجازات متخلف نيز در متن مادة 212 مقرر گرديده و نيازي به استناد به قانون رسيدگي به تخلفات اداري نيست زيرا قانونگذار بطور جداگانه و اختصاصي براي عدم ارائة سند و اطلاعات به دادگاه كيفر خاصي را پيش‌‌بيني نموده است. بديهي‌است رسيدگي هيئت هاي رسيدگي به تخلفات اداري به موازات دادگاه يا پس از آن توجيه قانوني ندارد و پس از اعمال كيفر براي متخلف نيازي به معرفي وي به تخلفات اداري نمي‌باشد.

ماده212 در خصوص قطعي يا غير قطعي بودن حكم دادگاه در مورد انفصال موقت ساكت است. اما در مادة330 آئين دادرسي در امور مدني مي‌خوانيم :آراي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور حقوقي قطعي است مگر در مواردي كه طبق قانون قابل تجديدنظر باشد. همچنين در مادة 232 آئين دادرسي در امور كيفري :آراي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور كيفري قطعي است مگر در موارد ذيل كه قابل درخواست تجديدنظر باشد. الف………..ب………..و محكوميتهاي انفصال از خدمت. بنابراين محكوميت انفصال از خدمت بطور موقت و شش ماه براساس مواد 232 آئين دادرسي در امور كيفري و330 آئين دادرسي در امور مدني قابليت تجديدنظر خواهي را دارند اما مرجع رسيدگي تجديدنظر نيز همان دادگاه تجديدنظر استان مي‌باشد و در اينجا برخلاف عمومات قانون رسيدگي به تخلفات اداري اين تخلف در هيئت‌هاي تجديدنظر تخلفات اداري يا ديوان عدالت اداري قابل رسيدگي نخواهد بود.

دوم : ماده 213 آئين دادرسي در امور مدني:

در مواردي كه ابراز اصل سند لازم باشد ، ادارات ، سازمانها و بانكها پس از دريافت دستور دادگاه اصل سند را بطور مستقيم به دادگاه مي فرستند. فرستادن دفاتر امور جاري به دادگاه لازم نيست بلكه قسمت خارج نويسي شده از آن دفاتر كه از طرف اداره گواهي شده باشد كافي است.

در اين ماده نيز سند بطور عام و مطلق عنوان گرديده و شامل اسناد عادي و رسمي و در مورد بانك اسناد مالي نيز مي‌گردد. بنابراين به صرف وصول دستور دادگاه مي‌بايست شعبة بانك اقدام به ارسال سند مورد درخواست دادگاه نمايد. اما آنچه كه روشن نيست آن است كه در متن ماده 213 عبارت «بطور مستقيم» آمده است و معلوم نيست منظور قانون‌گذار از ارسال بطور مستقيم چه مي‌باشد؟

ماده 213 همچنين فرستادن دفاتر امور جاري را به دادگاه الزامي ندانسته بلكه مي‌توان درصورت درخواست دادگاه قسمتي را كه مورد نياز و خواست دادگاه باشد از دفاتر جاري خارج نويسي و سپس در اختيار دادگاه قرار داد اما قسمت خارج نويسي شده نيز طبق تأكيد ماده213 مي‌‌بايست توسط اداره گواهي گردد. در اين قسمت نيز منظور از اداره مشخصاً بيان نگرديده و معلوم نيست آيا منظور سلسله مراتب و گواهي مقامات بالاتر است يا همان مرجعي كه سند را ارسال مي‌نمايد مي‌تواند آن را گواهي نموده و سپس به دادگاه ارسال دارد؟.

به نظر مي‌رسد با توجه به فوريت امر و اصل مسئوليت شخصي كاركنان در اين قسمت مي‌بايست قسمت خارج نويسي شده به تأييد و گواهي شعبة صادر كننده يا تهيه كننده برسد و نيازي به انعكاس موضوع جهت تأييد به ادارات امور شعب يا ادارات مركزي بانك نمي‌باشد.


---------- Post added at 04:58 PM ---------- Previous post was at 04:57 PM ----------

سوم : ماده 225 قانون آئين دادرسي مدني

اگر اوراق و نوشته ها و مداركي كه بايد اساس تطبيق قرارگيرد در يكي از ادارات يا شهرداريها يا بانكها يا مؤسساتي كه با سرمايه دولت تأسيس شده است موجود باشد ، برابر مقررات ماده 212 آنها را به محل تطبيق مي‌آورند. چنانچه آوردن آنها به محل تطبيق ممكن نباشد و يا به‌نظر دادگاه مصلحت نباشد و يا دارندة آنها در شهر يا محل ديگري اقامت داشته باشد به موجب قرار دادگاه مي‌توان در محلي كه نوشته‌ها ، اوراق و مدارك ياد شده قرار دارند تطبيق و به محل آورند.

ماده 225 نحوة اجراي مادة 212 آئين دادرسي مدني را تا حدودي مشخص مي‌كند و موضوع اصل آن اسناد و مداركي است كه اساس تطبيق در دادگاه قرار مي‌گيرند. يعني براساس آن مدارك تطبيق مدارك يا اسناد ديگري انجام داده مي‌شود يا به عبارت ديگر مداركي را كه اصالت آنها يا صحت آنها مشخص و محرز نيست با آنچه كه اصل و در اختيار بانك يا ادارات ديگر است تطبيق داده مي‌شود تا صحت آنها مسلم گردد. اينگونه مدارك براي انجام تطبيق بايد به دادگاه ارسال شوند مگر آنكه آوردن آن اسناد و مدارك به دادگاه با مشكلاتي روبرو باشد كه حمل و نقل آنها عملاً غيرممكن گردد. و يا به نظر دادگاه آوردن مدارك به دادگاه مصلحت نباشد و يا اينكه مدارك مذكور در شهر يا محل ديگري كه خارج از دادگاه باشد كه در اين صورت دادگاه قراري را صادر نموده تا مدارك و اسناد مذكور در محلي كه قرار دارند مشاهده و تطبيق گردند. بنابراين در سه حالت از آوردن اسناد و مداركي كه در اختيار بانك قرار دارد ممكن است عدول شود:

1- آوردن مدارك به محل تطبيق(محلي كه دادگاه معين مي كند) ممكن نباشد.

2- آوردن مدارك و اسناد به نظر دادگاه مصلحت نباشد.

3- دارندة مدارك(مثلاً بانك) در محلي غير از محل دادگاه باشد.

نكته‌اي كه با موارد قبلي تفاوت دارد اين است كه در سه مورد مذكور دادگاه اقدام به صدور قرار مقتضي براي مطابقت اسناد و مدارك مي‌نمايد واين‌بار دستور دادگاه به تنهايي كفايت نمي‌نمايد و شعب بانك در برخورد با مصاديق سه مورد اخير بايد در انتظار دريافت قرار دادگاه باشند و صرف دريافت دستور دادگاه براي اجرا كافي نخواهد بود. بديهي‌است در چنين مواردي شعب بانك مي‌توانند با هماهنگي دواير حقوقي مفاد مادة225 را به دادگاه ياد آوري نماید.

2-قانون آئين دادرسي در امور كيفري

بموجب مادة 42 قانون آئين دادرسي در امور كيفري مصوب 1378 مقامات رسمي و ضابطين دادگستري موظفند دستورات دادرسان و قضات تحقيق را فوراً به موقع اجرا گذارند. متخلف از اين ماده به مجازات مقرر در قانون مجازات اسلامي محكوم خواهد شد.(576 مجازات)

ماده 42 آئين دادرسي در امور مدني و يا قوانين ديگر تعريفي از مقامات رسمي به عمل نياورده است و از طرفي هم دليلي وجود ندارد كه مقامات رسمي را شامل قسمتي از مقامات اداري بدانيم و بناچار شمول مقامات رسمي را بايد وسيع و تمامي كاركنان قواي سه گانه را از هر مرتبه و مقامي كه باشد داخل در معناي عبارت مقامات رسمي دانست. بنابراين كاركنان بانكها نيز صرفنظر از ردة شغلي آنها جزو مقامات رسمي مي‌باشند و موظفند دستورات دادرسان و قضات تحقيق را فوراً به موقع اجرا بگذارند. ضمانت اجراي مادة 42 در قانون مجازات اسلامي مادة 576 مي‌باشد. بموجب اين ماده چنانچه هريك از صاحب منصبان و مستخدمين و مأمورين دولتي و شهرداريها در هر مرتبه و مقامي كه باشند از مقام خود سوء استفاده نمايند و از اجراي اوامر كتبي دولتي يا اجراي قوانين مملكتي و يا اجراي احكام جلوگيري نمايند به انفصال از خدمات دولتي از يك تا پنج سال محكوم خواهند شد.

ماده 105 آئين دادرسي در امور كيفري:

مقامات و مأمورين وزارتخانه‌ها ، سازمانها و مؤسسات دولتي و وابسته به دولت و نهادها و شهرداريها ومأموران به خدمات عمومي و بانكها و دفاتر اسناد رسمي و دستگاههايي كه شمول قانون در مورد آنها مستلزم ذكر نام است مكلفند اسباب و دلايل جرم و اطلاعات و آن قسمت از اوراق و اسناد و دفاتري كه مراجعه به آنها براي تحقيق امر جزايي لازم است و به درخواست مرجع قضايي رسيدگي كننده ابراز نموده و در دسترس آنها بگذارند مگر در مورد اسناد سري دولتي كه در اينصورت بايد با اجازة رئيس قوة قضائيه باشد. متخلف از اين ماده محكوم به انفصال موقت از خدمات دولتي از6 ماه تا يكسال خواهد شد.

در اين ماده نيز كه حكم آن متوجه اشخاص حقيقي مي‌باشد بانك مكلف است در امور جزايي و به درخواست مراجع قضايي دلايل و اسباب جرم و اطلاعات و اسناد و دفاتر مورد نياز آنها را در اختيار مراجع مذكور قرار دهد آنچه كه نياز به توضيح دارد آن است كه در متن مادة 105 عبارت «درخواست مرجع قضايي رسيدگي كننده» قيد گرديده و چنانچه هر مرجع ديگري كه رسيدگي قضايي نمي‌نمايند و جزو مراجع قضايي محسوب نمي‌شوند نمي‌توانند بانك را مكلف به ارائة اطلاعات و اسناد و مدارك مذكور نمايند. مثلاً شعبة بانك صرفاً با دريافت نامه‌اي از مرجع انتظامي مجاز به ارائة اطلاعات يا مدارك به مرجع مذكور نمي‌باشد مگر آنكه درخواست مرجع انتظامي مستند به دستور و خواسته مرجع قضايي باشد كه معمولاً دستور مذكور نيز جهت اطلاع و استناد به بانك ارسال مي‌شود.

در مورد اسناد سري دولتي نيز همچنانكه قبلاً توضيح داده شد و در متن مادة 105 نيز به آن تصريح شده است مي‌بايست ارائة اينگونه اسناد با اجازة رئيس قوة قضائيه صورت گيرد كه كسب اين اجازه طي سلسله مراتب اداري از طريق ادارات مركزي بانك بعمل خواهد آمد. ضمانت اجراي اين ماده همان ضمانت اجراي مادة 212 آئين دادرسي مدني يعني انفصال موقت از خدمات دولتي از 6ماه تا يكسال مي‌باشد.

مادة 282 آئين دادرسي در امور كيفري بيان مي‌دارد: « در اموري كه اجراي حكم مي بايست توسط مأموران يا سازمانهاي دولتي و عمومي به عمل آيد دادگاه ضمن ارسال رونوشت حكم و صدور دستور اجراء و آموزش لازم ، نظارت كامل بر چگونگي اجراي حكم و اقدامات آنان به‌عمل مي‌آورد. »

مشابه متن اين ماده ، مادة 38 آئين نامه اصلاحي قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب مصوب 15/3/73 مي‌باشد. با اين تفاوت كه در آئين نامه فقط به ذكر سازمانهاي دولتي اكتفا شده ولي در مادة 282 سازمانهاي عمومي نيز مشمول حكم هستند مانند شهرداريها. همچنين در آئين نامه از مسئول اجراي حكم نام برده شده ولي در مادة 282 اين دادگاه است كه بايد ضمن ارسال رونوشت حكم و صدور دستور اجراء و آموزش لازم بر اجراي حكم نظارت كامل نمايد. بنابراين هرگونه ابهام يا اشكال در نحوة اجراي احكامي كه به بانك ابلاغ مي‌گردد پيش آيد شعب بانك مي‌بايست رفع ابهام و اشكال را از دادگاه و يا مأمور اجراء حسب مورد درخواست نمايند و هرگز با تعابير و تفاسيري كه خود به عمل مي‌آورند اقدام به اجراي حكم ننمايند. لازم به يادآوري است كه رفع ابهام و اشكال در مورد اجراي حكم از صلاحيت و شرح وظايف واحد حقوقي بانك خارج و با مكاتبات فوري با دادگاه بعمل خواهد آمد.

بموجب مادة 284 آئين دادرسي در امور كيفري نيز كلية ضابطين دادگستري و نيروهاي انتظامي و نظامي و رؤساي سازمانهاي دولتي و وابسته به دولت و يا مؤسسات عمومي در حدود وظايف خود مكلفند دستورات مراجع قضايي را در مقام اجراي احكام رعايت كنند. تخلف از مقررات اين ماده علاوه بر تعقيب اداري و انتظامي مستوجب تعقيب كيفري برابر قانون مربوطه مي‌باشد.

تفاوتي كه اين ماده با ساير مواد مربوط به تكليف اجراي دستورات قضايي دارد اين است كه موضوع آن اجراي احكام است. بانك ملي نيز بعنوان يك موسسة دولتي مكلف به مراعات حكم اين ماده مي‌باشد. در اين ماده نكات ذيل به چشم مي‌خورد.

اول- حدود و وظايف: منظور از حدود و وظايف آن است كه دستگاه دولتي و از جمله بانك زماني مكلف به اجراي حكم است كه در حدود وظايف او باشد و اگر دستوري در خصوص اجراي حكمي از مرجع قضايي به بانك داده شود بعلت آنكه اجراي حكم در حدود و وظايف بانك نيست تكليف مادة 284 نيز ساقط و عملاً اجراي آن غير ممكن است. مثلاً اگر شخصي حقوقي يا حقيقي به تخليه عين مستأجره محكوم شود، چون اجراي اين حكم از حدود و وظايف بانك خارج است هرگز امكان اجراء حتي با وصول دستور قضايي نيز وجود نخواهد داشت و بانك مكلف به اجراي آن نخواهد بود اما برعكس چنانچه حكمي مبني بر توقيف يا برداشت از حساب محكوم عليه صادر شود بانك موظف است آن را به‌موقع اجرا گذارد.

دوم- دستورات قضايي: چون مؤسسة دولتي و از آن‌جمله بانك‌ملي در مواجهه با اجراي حكم با مادة چهار قانون اجراي احكام روبرو مي‌شود بنابراين براي اجراي حكم صادره توسط مرجع قضايي لازم نيست شعب بانك از دادگاه درخواست ارسال اجرائيه نمايند چون مادة چهار قانون اجراي احكام مقرر مي‌دارد: « در مواردي كه حكم دادگاه جنبة اعلامي داشته و مستلزم انجام عملي از طرف محكوم عليه نيست از قبيل اعلام اصالت يا بطلان سند ، اجرائيه صادر نمي‌شود. همچنين در مواردي كه سازمانها و مؤسسات دولتي و وابسته به دولت طرف دعوي نبوده ولي اجراي حكم بايد به وسيلة آنها صورت گيرد صدور اجرائيه لازم نيست و سازمانها و مؤسسات مزبور مكلفند به دستور دادگاه حكم را اجرا كنند.

بنابراين دستور دادگاه در مادة 284 آئين دادرسي كيفري با دستور دادگاه در موارد ديگر كه اشاره شد تفاوت دارد و دستور مندرج در مادة 284 براي اجراي حكم و بمنظور آن صادر مي‌شود كه ضمانت اجراي لازم نيز در همان ماده براي اجراي حكم و بمنظور آن صادر مي‌شود كه ضمانت اجراي لازم نيز در همان ماده پيش‌بيني گرديده است و برخلاف مادة 212 آئين دادرسي مدني هم مجازات اداري و هم تعقيب كيفري براي آن پيش‌بيني شده است. مشاهده مي‌شود كه ضمانت اجراي ناشي از عدم مراعات تكليف مادة 284 شديدتر از ضمانت اجراي مادة 212 آئين دادرسي مدني مي‌باشد.

---------- Post added at 04:59 PM ---------- Previous post was at 04:58 PM ----------

منابع ومآخذ:

1- آئين دادرسي مدني-( نعمت احمدي- انتشارات اطلس1371)

2- آئين دادرسي مدني جلد دوم (دكتر عبدالله شمس- انتشارات دراك 1386)

3- كليات حقوق- نظريه عمومي-( دكتر ناصر كاتوزيان)

4- حقوق تخلفات اداري-(دكتر محمود عباسي- دكتر سيد حسين مير حسيني- انتشارات حقوقي1383)

5- روش رسيدگي عملي به پرونده هاي شعب تعزيرات حكومتي-(عبدالهاشم يعقوبي- انتشارات فردوسي1381)

6- مجموعه قوانين كاربردي مجد-( سيد عباس حسيني نيك- انتشارات مجمع علمي و فرهنگي مجد1386)

[france]

قلع و قمع مستحدثات در ملک مشاع

"اشاعه" در اصطلاح حقوقي عبارت است از پراکنده بودن حقوق مالکانه 2 يا چند مالک در يک مال ‌(1) ‌و به تعبير ديگر، مالکيت هر ذره مال. درنتيجه، مجموع آن به شريکان تعلق دارد. ‌

مجموعه مالکان و حقوق آميخته آنان در ماده 571 قانون مدني با عنوان "تعريف شرکت" آمده است. اين ماده مقرر مي‌دارد: "شرکت عبارت است از اجتماع حقوق مالکان متعدد در شيء واحد به نحو اشاعه." با اين وجود، هريک از شريکان مي‌تواند سهم مشاع خود را بفروشد يا اجاره بدهد يا به رهن بگذارد و يا از راه وصيت و براي بعد از فوت به ديگران انتقال دهد.

در همين راستا ماده 583 قانون مدني مقرر داشته است: "هريک از شرکا مي‌تواند بدون رضايت شرکاي ديگر سهم خود را جزئاً يا کلاً به شخص ثالثي منتقل کند."

‌نتيجه‌‌اي که از وضع اين ماده استنباط مي‌شود اين است که تصرفات غيرمادي شريک نيازي به اذن ساير شرکا ندارد و هر شريک‌المالي هر زمـان کـه بـخـواهـد مـي‌تواند ايـن‌گونه تصرفات را در سـهــم مـشــاعـي خـود بنمايد.

‌اما گاهي شريک تمايل بـــه تــصــرفــات مادي در سهم خود دارد و به عنوان مثال، مي‌خواهد سهم مشاع خود از يـک مـنـزل مسکوني را به اجاره دهد يا آن را به رهن بسپارد. در اين صورت است که چون مستأجر را نمي‌تواند مسلط بر بخشي از ملک (به اندازه سهم مشاع خود) بنمايد، نياز به اذن ساير شرکا دارد. همچنين است زماني که مرتهن بخواهد ملک را به قبض درآورد؛ اما راهن متعسر از اين موضوع باشد.

قانون مدني در مواد 581 و 582 به اين موضوع توجه داشته است. ماده 581 مقرر مي‌دارد: "تصرفات هريک از شرکا در صورتي که بدون اذن يا خارج از حدود اذن باشد، فضولي بوده و تابع مقررات معاملات فضولي خواهد بود." قانون‌گذار در ادامه و در ماده 582 بيان داشته است: "شريکي که بدون اذن يا خارج از حدود اذن، تصرف در امـوال شـرکت نمايد، ضامن اسـت." در ماده 475 نيز بــــه‌صـــراحـــت آمـــده است: "اجاره مال مـشــاع جــايــز اســــت؛ امــــا تـسـلـيـم عـيـن مستأجره موقوف است به اذن شريک." ‌

از مـجـمـــــوع مـــــواد يـادشـده بـه‌خـوبـي اسـتـنـباط مي‌گردد که تسليم سهم مشاع و تسليط ديگران در مال مشاع (مانند مستأجر در عين مستأجره يا مرتهن در عين مرهونه) به تراضي نياز دارد و اين امر خود به ‌عنوان مانعي در راه آزادي تصرف شريک در مال مشاع محسوب مي‌شود؛ چراکه "سهم هر شريک از نظر مادي و جغرافيايي تمام مال و از لحاظ حقوقي و اعتباري نسبت معيني از آن است" و اين همان معناي عقد شرکت مي‌باشد.(‌2)

مـسـئـله تصرفات شريک در مال مشاع مورد توجه فقهاي متقدم و متأخر نيز بوده است. در کتاب "جامع‌الشتات" پرسش و پاسخي بدين شرح آمده است: "هرگاه کسي با ديگري شـريـک بـاشـد در شارع، مثلاً 2 نفر باشند، هر يک باغي دارند که در آن شــــارع مشترک است ميان آنها و اکنون يـکـي از آنـها در مـيـان باغ مي‌خواهد عمارتي بسازد که اين امر باعث زيادتي تردد و آمد و شـد اجـانـب مي‌شود. آيا بدون رضاي شـريـک جـايز است يا نه؟" ‌

در پـاسخ به اين پرسش آمده است: "ظاهر عدم جواز است؛ چنان‌که در کوچه‌هاي سربسته مشترک ميان 2 نفر يا بيشتر که در خانه آنها به آنجا باز است، احدي نمي‌تواند بدون اذن ديگري در تازه‌اي احداث کند.("3)

امـــــام خـــمـــيــنــــي (ره) نــيــــز در "تحريرالوسيله" آورده است: "تصرف در مال مشترک، براي بعضي از شرکا جز با رضـايت بقيه جايز نيست؛ بلکه اگر کسي از 2 شريک به شريکش اذن در تصرف بدهد، براي مأذون ]شريکي که به او اذن داده شده[ جايز است تصرف کند؛ اما اذن‌دهنده بدون اذن شريکش نـمـي‌تـوانـد تصرف کند و بر مأذون واجب است که از نظر مقدار و کيفيت، اکتفا به آنچه که اذن داده شده نمايد.("4)

بنابراين، با عنايت به نظريات فقها و ديدگاه قانون مدني 2 استدلال قابل طرح است؛ از يک‌سو، مي‌توان گفت که مطابق ماده 30 قانون مدني هيچ مالکي را نمي‌توان از تصرف در ملک خود محروم ساخت و چون مال مشاع به همه شريکان تعلق دارد، شريک به نحوي که مانع تصرفات ديگران نشود، مي‌تواند انتفاع لازم را ببرد و تا زماني کـه بـه حـقـوق سـايـر شرکا تجاوزي نـنـموده، اين اذن ضمني ساير شرکا وجـود داشـتـه و مي‌تواند تسليط يد نمايد؛ همان‌گونه که در دعواي تخليه براي هريک از شرکا مانعي براي تخليه و تسليط يد به اندازه سهمشان وجود ندارد.

از سـوي ديـگـر، بـايـد گفت شـريـک مـلـک مـشاع هرچند سهم ناچيزي از آن ملک را در اختيار داشته باشد، بـــراي تــصــرفــات مـــــادي خــــود بـايد از ديگر شرکا اذن بگيرد و شرکاي ديگر در صورت تصرف شريک مي‌توانند مانع او شوند. اين تحليل را قانون مدني پذيرفته و آن را در مواد 581 و 582 آورده است. در ماده 43 قانون اجراي احکام مدني نيز آمده است: "در مواردي که حکم خلع يد عليه متصرف ملک مشاع بـه نفع مالک قسمتي از ملک مشاع صادر شده باشد، از تمام ملک خلع يد مي‌شود؛ اما تصرف محکوم‌له در ملک خلع يد شده مشمول مقررات املاک مشاعي است." ‌

انتقال مال مشاع در مورد تصرفات مـادي تـنها به اذن ساير شرکا مجاز مي‌شود و انتفاع و تصرف در مال مشاع بـي‌اذن شـريـک مـمـنـوع مي‌باشد، به طـوري کـه "مـالـک مـشـاع بـدون اذن شريکان حق تصرف مادي که مستلزم تصرف در سهم ديگران است را ندارد و شـريـک مـتـخـلـف در حـکـم غـاصـب است.(‌5)

نتيجه اين‌که چنانچه يکي از شرکا در يک قسمت معين از ملک مشاع بنايي احداث نمايد و ساير شرکا به اين امر رضايت ندهند، مي‌توانند قلع و قمع بناي احداثي را از دادگاه تقاضا کنند.

حتي زماني که شريکي براي افراز سهم خود به واحد ثبتي محل -در مورد املاکي که جريان ثبتي آنها خاتمه يافته است- و يا به دادگاه -در مورد املاکي که جريان ثبتي آنها خاتمه نيافته و يا بين شرکا، غايب يا محجور وجود دارد- مراجعه مي‌نمايد و به اندازه سهم خود در ملک مشاع احداث اعياني نموده است، 2 حالت متصور خواهد بود:

نـخـسـت- زمـانـي کـه مـلک طبق شرايط موجود (اجراي مقررات ماده 101 قـانـون شـهرداري‌ها و ماده 154 اصلاحي قانون ثبت) قابل افراز است و شـرکـا تـراضي دارند به اين‌که بناي سـاخته شده با توجه به مقدار سهم شريک در سهم وي باقي بماند. در اين صورت مشکلي بروز نمي‌نمايد و پس از افراز و انحلال اشاعه، وي مي‌تواند در سهم مفروزي خود هر نوع تصرف، اعم از مادي يا غيرمادي، بنمايد.

دوم- در حالتي که ملک قابل افراز است؛ اما شرکا رضايت به اين ندارند که اعيان ساخته‌ شده در يک قسمت معين از ملک مشاع، متعلق به سازنده (يکي از شرکا) باشد، با توجه به مواد 581 و 582 قانون مدني و ماده 43 قانون اجراي احکام مدني به نظر مي‌رسد سـايـر شـرکـا مـي‌تـوانـنـد قـلع و قمع مستحدثات را از دادگاه بخواهند. بـديـهـي اسـت کـه مـسـتـحدثات موجود مانع اقدامات نماينده و نـقـشــه‌بــردار ثـبــت و درنـهــايــت تـصـمـيــم واحــد ثـبـتــي بـر افراز يا عدم افراز ملک نخواهد بود.

ذکر اين نکته نيز ضروري است که چـنــانـچــه مـلــک مـذکـور مطابق اعلام نظر شهرداري در مغايرت با طرح‌هاي تفصيلي و سـايـر ضـوابط موجود باشد، تصميم واحد ثبتي "غيرقابل افراز بودن ملک موصوف" خواهد بود که اين تصميم مطابق ماده يک قانون افراز و فروش املاک مشاع مصوب آبان 1357 ظرف 10 روز قابل اعتراض در دادگاه محل وقوع ملک مي‌باشد.

پي‌نوشت‌ها:

1-جـعـفـري‌لـنگرودي، دکتر محمدجعفر؛ ترمينولوژي حقوق، چاپ نهم، گنج دانش، 1377، ص45

2-کاتوزيان، دکتر ناصر؛ حقوق اموال، چاپ پنجم، انتشارات ميزان، 1381، ص 139

3-قـمي، ميرزا ابوالقاسم؛ جامع‌الشتات، چاپ اول، مؤسسه کيهان، پاييز 1371، ص 258

4-امام خميني(ره)، ترجمه تحريرالوسيله، چاپ اول، مؤسسه تنظيم و نشر آثار امام خميني(ره)، 1385، ص 706

5-کاتوزيان، دکتر ناصر؛ قانون مدني در نظم کنوني، چاپ هفتم، انتشارات ميزان، 1381، ص 410


نويسنده : حسين قربانيان، کارشناس ارشد حقوق خصوصي و کارشناس امور حقوقي دادگاه عمومي بسطام

[france]

توصیه هایی برای نوشتن قراردادهای اجاره خانه

مستاجر حق دارد لاشه قرارداد خودش را پس از «قرارداد تخلیه» که اصطلاحاً بنگاهداران و مالکان آن را به غلط «فسخ» می خوانند برای خودش نگه دارد. وقتی مدت قرارداد منقضی شده است فسخ هیچ معنایی ندارد. پس بنگاهدار نباید برای پرداختن مبلغ قرض الحسنه که معمولاً به امانت نزد وی تا زمان تخلیه گذاشته می شود لاشه قرارداد را مطالبه کند. بهتر است قرارداد تخلیه را در پشت (ظهر) قرارداد اجاره ننویسید.

۱) متاسفانه قرارداد بستن و نوشتن از نظر اغلب ما ایرانیان کاری است زائد و اصطلاحاً «فرمالیته». اگر از کسی که این اصطلاح را به کار می برد بپرسید یعنی چه؟ جواب درست و حسابی نخواهید شنید. شاید با دست و چشم و ابرو اشاره یی بکند که امضا کن بره، سخت نگیر، مقصود و منظور گوینده این است که امضا کردن قرارداد و خود قرارداد مشکلی است و موضوعی بی اهمیت. اما بعد از امضای قرارداد همان کس که به آن صفت «فرمالیته» داده است و شما را به سهل انگاری و آسان گرفتن کار تشویق کرده بود چنانچه اختلافی بروز کند یا عملی انجام دهید که مخالف متن قرارداد باشد چهره یی دیگر پیدا می کند و نوشته های قرارداد را به شما نشان خواهد داد و با غرور و گاهی قرص و محکم و طلبکارانه مدعی می شود که به قول معروف چهار میخه از شما تعهد گرفته است که چنین و چنان کنید یا نکنید. اگر آن موقع یادآوری کنید که خودش می گفت قرارداد فرمالیته است و بی اهمیت و شما چندان اعتنایی به نوشته های آن نکردید یا چندان رضایتی در گنجانیدن یا بودن بعضی مواد در قرارداد نداشتید؛ کو گوش شنوا؟برخلاف دیگر نقاط عالم که هر چه موضوع مهم تر باشد قرارداد مفصل تر است و در آن به ذکر موارد بسیار جزیی می پردازند و تکلیف تمام وقایع را پیشاپیش مشخص می کنند و روشی برای حل و فصل اختلاف در آن می گنجانند؛ در دیار ما قراردادها حداکثر دوصفحه یی هستند و در آن با ذکر کلماتی کلی و بسیار کشدار سر و ته قضیه به هم آورده می شود. قراردادهای ما بیشتر به رسیدی می ماند که از طرف مقابل می گیریم و در آن به دادن و گرفتن پول یا مالی اقرار می کنیم.اما بعد از بروز اختلاف است که متوجه می شویم ای کاش در نوشتن قرارداد به گونه یی دیگر عمل می کردیم و به گونه یی دیگر توافق. یا ای کاش به جای نوشتن سندی عادی پرداخت هزینه تنظیم سندی رسمی را در دفترخانه می پذیرفتیم تا به این مشکل برنمی خوردیم.

قرارداد یعنی پیش بینی آینده و قرارداد خوب آن است که طرفین تمامی زوایای رابطه یی را که می خواهند ایجاد کنند یا به آن خاتمه بدهند، پیشاپیش مشخص کرده باشند. متاسفانه هنگام عقد قرارداد هیچ علاقه یی نداریم که از راهنمایی و دانش اشخاص آگاه در انعقاد قرارداد استفاده کنیم یا دست کم خودمان چندان زحمت نمی کشیم تا با آینده نگری قراردادی را منعقد کنیم. بسیار متاسفم و عذرخواه از ذکر اینکه بعضی از مردم معتقدند «مشاور حرف مفت می زند اما مفتی حرف نمی زند.» بعضی از مردم در دیار ما تا کارشان به دادگستری کشیده نشود نمی خواهند از خدمات وکیل و مشاور حقوقی استفاده کنند حتی بعضی تا آخرین مرحله دادرسی هم خودشان به دادگاه می روند و هیچ ضرورتی در استخدام وکیل نمی بینند. بارها در طول زندگی حرفه یی خودم دیده ام بعضی از همکاران و مردم گله می کنند «چرا اینقدر اگر و مگر می کنی؟،»، «چرا اینقدر سوال می کنی؟،» و «چرا اینقدر دقت می کنی؟،». متاسفانه ریزبینی، دقت، نظم و علاج واقعه را قبل از وقوع چندان نمی پسندیم. در حال زندگی می کنیم و با آینده کاری نداریم. به گفتن ان شاءالله اتفاق بدی نمی افتد یا درست می شود و نفوس بد نزن، بسنده می کنیم. این گونه کارها را از سر باز می کنیم. اما افسوس که گاهی اتفاقات بدی هم می افتد و چون از پیش آمادگی رویارویی با آن را نداشتیم دردسرها دوچندان می شود و کارها بدجوری به هم گره می خورد.

۲) ما بحق یا ناحق، بجا یا نابجا- آنقدر صنم داریم که گفتن و نوشتن از روابط موجر و مستاجر یاسمن است. قانونگذار خودش را بی نیاز از مداخله و تصویب مقرراتی برای سر و سامان دادن به وضع اجاره اماکن ندانسته است و قوانین متعددی در این موضوع وضع کرده است- به قانون ۲/۵/۱۳۵۶- ۱۳/۲/۱۳۶۲ ، ۶/۵/۱۳۷۶ می توان اشاره کرد که در آخرین قانون مقررات قانون مدنی - و قرارداد طرفین را با مقررات قانون اخیر حاکم بر روابط موجر و مستاجر می داند. قانونگذار با ۱۳ ماده تکلیف روابط موجر و مستاجر را به زعم خودش مشخص کرده است، اما متاسفانه آنچه در واقع رخ می دهد با آنچه قانونگذار بیان کرده است چندان منطبق نیست و موارد زیادی از نظر وی به دور مانده است. اصل آزادی اراده در انعقاد قرارداد اگرچه سنگ بنای علم حقوق است اما آنجا که یک طرف قرارداد واقعاً در موضع ضعف قرار دارد و طرف دیگر کاملاً در موضع قدرت، نیازمند این است که قانونگذار حداقلی برای قرارداد مشخص کند که چگونه قراردادی در خصوص موضوع معتبر است و دامنه آزادی اراده طرفین تا کجاست. برای مثال در ماده ۴ مقرر شده است «چنانچه موجر مبلغی به عنوان ودیعه یا تضمین یا قرض الحسنه یا سند تعهدآور و مشابه آن از مستاجر دریافت کرده باشد تخلیه و تحویل مورد اجاره به موجر موکول به استرداد سند یا وجه مذکور به مستاجر یا سپردن آن به دایره اجراست...»

▪ اولاً در تمام قراردادهای اجاره که در بنگاه های معاملات املاک به کار می رود حق حبس مستاجر از وی گرفته شده است و تحویل و تسلیم مبلغ ودیعه موکول به تخلیه ملک است.

▪ ثانیاً پاراگراف دوم ماده ۴ غالباً در عالم واقع رخ نمی دهد که «چنانچه موجر مدعی ورود خسارت به عین مستاجر از ناحیه مستاجر یا عدم پرداخت مال الاجاره یا بدهی بابت قبوض تلفن، آب، برق و گاز مصرفی بوده و متقاضی جبران خسارت وارده یا پرداخت بدهی های فوق از محل وجوه یادشده باشد، موظف است همزمان با تودیع وجه یا سند، گواهی دفتر شعبه دادگاه صالح را مبنی بر تسلیم دادخواست مطالبه ضرر و زیان به میزان مورد ادعا به دایره اجرا تحویل نماید.»چون در قراردادهای اجاره ماده یی گنجانیده شده یا می شود که موجر حق خواهد داشت بدهی های مستاجر را از مبلغ ودیعه کم کند.رها کردن مردم تا هرگونه که خواستند توافق کنند هیچ ثمره یی جز قوی شدن آنکه بی نیاز تر است و ضعیف تر شدن آنکه محتاج تر است دربر نخواهد داشت. مستاجری که به محض تمام شدن مدت اجاره به درخواست موجر یا قائم مقام قانونی اش ظرف یک هفته باید عین مستاجره را تخلیه کند و بدین منظور اجرای ثبت یا مقام قضایی در خدمت موجر است چندان قدرت چانه زنی ندارد؛ باید شرایط موجر را بپذیرد.

۳) قصدم در این نوشته نقد قانون موجر و مستاجر نیست که علت اصلی نگارش این نوشته، رفتار ناشایست و ظلمی بود که صاحبخانه بی معرفتی به یکی از دوستانم روا داشت. چهره اش زرد و غمگین بود و اعصابش برهم ریخته. چندی پیش قرارداد اجاره اش منقضی شده بود و صاحبخانه رند در این بازار فعلی مسکن که قیمت ها از سر بالا رفتن سرسام آور باز مانده است برای تمدید اجاره برای یک سال دیگر مطالبه ماهانه یکصد هزار تومان علاوه بر اجاره سال گذشته می کرد و دوستم چاره را در تخلیه ملک و خاتمه قراردادش با موجر دیده بود اما صاحبخانه که از برگردانیدن ودیعه عاجز بود و علاقه یی هم به رفتن دوستم نداشت قریب دو ماهی بازی اش داده بود. مبلغ ودیعه را تا آخرین لحظاتی که دوستم قصد تخلیه داشت، نگه داشته بود و هنگام تخلیه به عنوان «دیر کرد» هم روزی ۲۰۰ هزار ریال اجرت المثل مندرج در قرارداد را طلب کرده بود و ستاند و هم مبلغ اجاره اش را به قرار مبلغ مندرج در قرارداد سال گذشته. نه صاحبخانه رند زیر بار می رفت که در بازگردانیدن ودیعه خودش کوتاهی کرده است و نه بنگاهداری که سند عادی اجاره در محضرش تنظیم شده بود، حاضر بود به طرفداری دوستم حرفی بزند. آیا جایی را سراغ دارید بدهکاری که بعد از سی و چند روز تاخیر حاضر می شود بخشی از بدهی خودش را به مستاجر بابت ودیعه بپردازد آن هم با چکی که سررسیدش فردای آن روز است، مستحق دریافت خسارت تاخیر در تخلیه بداند؟،دوستم هیچ گمان نمی کرد اجرت المثل ایام تصرف بعد از انقضای عقد اجاره که بنگاهدار خودش بدون آنکه موجر و مستاجر با یکدیگر صراحتاً توافقی بر سر آن بکنند در قرارداد گنجانیده بود در پایان عقد اجاره بعد از کلی بگو مگو باعث تباه شدن بخشی از مبلغ و ودیعه اش بشود که تمام دارایی نقدی اش بود.به اکراه و به ناچار مجبور شده بود برای دریافت ودیعه اش از این مبلغ که به زور از او ستانده بودند، بگذرد تا آبرویش نزد صاحبخانه جدید و در و همسایه حفظ شود. آنگاه که برای هر ساعت توقف کامیون خاور و کارگرانی که برای حمل و جابه جایی اثاثیه اجیر شده اند هر ربع ساعت باید مبلغی بپردازید دیگر نمی توان بحث کرد و به رفتار طرف مقابل اعتراض کرد.

هیچ مرجعی در آن لحظه به کمک تان نخواهد آمد. گاهی حق اعتراض و دادخواهی به کسانی تعلق دارد که می توانند اعتراض کنند. این توانایی در رابطه موجر و مستاجر منوط به این است که به طور مستقل مستاجر بتواند مبلغ ودیعه خانه جدید را بپردازد و وابسته به پولی نباشد که در اختیار صاحبخانه قبلی دارد. اما متاسفانه اکثر مردم توان این را ندارند که باقیمانده پول خودشان را که در تصرف مالک خانه قدیم است به مالک خانه جدید بپردازند و بعداً برای تسویه حساب و احقاق حق به دادگستری مراجعه کنند پس به ناچار باید بیننده نمایش های گوناگون صاحبخانه بی مروتی باشند که از وضع آنها حداکثر سوءاستفاده را خواهد کرد. داستان های گوناگونی نقل خواهد شد و طرف مقابل آنقدر پرگویی می کند که برای خلاصی از قصه هایش و بر زمین گذاشتن تمام دارایی غیرنقدی مستاجر که بر پشت کامیون خاوری بار شده است و رهانیدن آن از دستان کارگران عجول که برای زودتر بردن اثاثیه آن را به در و دیوار می زنند دور از چشم مستاجر یا حتی جلوی چشم او، چاره یی جز پذیرفتن وضع موجود ندارد.

۴) مخاطب این نوشته حقوقدانان نیستند. ظلمی که بر دوستم رفت و توهین و تحقیری که شد مرا بر آن داشت تا دردش را بیان کنم و توصیه هایی به دیگر مستاجران کنم. امیدوارم اگر این صفحه بر روی میز یکی از بنگاه های معاملات املاک قرار گرفت در آنجا دست کم جانب انصاف را نگه دارند و همان گونه که در سوگند نامه ایشان نوشته شده است بی طرفانه کار کنند نه اینکه به جانب مالک غش کنند و از او طرفداری کنند و هر چه مالک خواست همان شود. ذکر این نکته را هم لازم می دانم که مالک و مستاجر هیچ کدام دشمن یکدیگر نیستند. امیدوارم هم مالک و هم مستاجر در عقد اجاره و در طول مدت اجاره جانب انصاف را نگه دارند و با یکدیگر دوستانه و انسانی رفتار کنند.

۵) اجاره عقد لازم است یعنی هیچ کدام از طرفین نمی توانند یکجانبه آن را بر هم بزنند بدون آنکه طرف مقابل با برهم زدن عقد اجاره موافق باشد. اما عملاً در زندگی اجتماعی نمی توان مستاجر را وادار کرد تا پایان مدت عقد در ملک مورد اجاره باقی بماند. افزون بر این در اکثر قراردادها مستاجر از واگذاری مورد اجاره به غیر منع شده است. مستاجر ممکن است به علل گوناگون مجبور شود از محل سکونت فعلی خودش نقل مکان کند و برود. برای مثال مستاجر دانشجوست و قصد بازگشت به شهر خودش را دارد یا می خواهد در شهری دیگر میهمان شود یا کارمند دولت است و باید به ماموریت برود یا ماموریت اش تمام شده است و مجبور است به شهر دیگری برود. اما از سوی دیگر هیچ ضرورتی وجود ندارد که مالک قبل از انقضای عقد اجاره آن را برهم بزند. در قراردادهای اجاره برهم زدن قرارداد منوط است به توافق طرفین و در آن مقرر شده است هر طرف بعد از موافقت طرف مقابل باید یک ماه اجاره بها را به طرف مقابل بدهد. اما عملاً کمیسیونی که طرف مقابل داده است هم به یک ماه اجاره افزود؛ می شود.

- عملاً مرسوم است که مستاجر هر موقع بخواهد می تواند عقد اجاره را فسخ کند اما باید یک ماه اجاره و کمیسیون طرف مقابل را بپردازد. اما مالک قبل از انقضای مدت قرارداد نمی تواند عقد را بر هم بزند مگر مستاجر رضایت داشته باشد. در اینجا بین حکم قانون که لزوم عقد است و پایبندی طرفین به مفاد قرارداد و آنچه مرسوم است تضادی به وجود می آید. گاهی بعضی از مالکان حاضر نیستند قبل از انقضای مدت قرارداد آن را برهم بزنند. توصیه می شود اگر از وضع خودتان اطمینان ندارید که آیا تا پایان مدت اجاره در ملک سکونت خواهید داشت یا نه، بهتر است برای خودتان حق فسخی در قرارداد بگنجانید و تصریح کنید هیچ خسارتی هم نخواهید پرداخت یا خسارتی کمتر از آنچه مرسوم است خواهید پرداخت.

- بهترین کار در هر قراردادی پیش بینی روشی است برای حل و فصل دقیق، سریع و دوستانه اختلافات احتمالی. بهتر است در قرارداد اجاره طرفین با یکدیگر توافق کنند که چنانچه اختلافی پیدا کردند شخصی که مقبول و معتمد طرفین است و اطلاعات کافی در خصوص موضوع دارد بین آنها داوری کند و طرفین نظر او را بپذیرند. معمولاً مردم ما در خریدن و اجاره کردن به اظهارنظر بنگاهداران اعتماد می کنند. اما بنگاهداران نه کاملاً بی طرف هستند و نه اطلاعات حقوقی و قانونی لازم را دارند. توصیه می شود طرفین (موجر و مستاجر) در خصوص تمام اختلافات ناشی از اجرا و تفسیر قرارداد اجاره به صلاحیت شورای حل اختلاف رضایت بدهند.

پیشتر اشاره شد در اکثر قراردادهای اجاره شرطی گنجانیده شده است که چنانچه مستاجر بعد از انقضای مدت قرارداد ملک را در تصرف خود نگه دارد باید روزانه مبلغی بابت اجرت المثل بپردازد. به یاد داشته باشید اجرت المثل خسارت تاخیر در تخلیه نیست. پس اگر مستاجر از ملک مورد اجاره استفاده کرده باشد بعد از انقضای مدت فقط باید اجرت المثل مقررشده در قرارداد را بدهد نه اینکه هم مبلغی را بابت اجاره ماهانه طبق توافق قبلی بدهد و هم مبلغ اجرت المثل را. به عبارت دیگر دو پول نمی دهید فقط اجرت المثل را به شرط آنکه استیفای منفعت کرده باشید پرداخت خواهید کرد. برای جلوگیری از هرگونه سوءاستفاده و سوءبرداشت بهتر است هنگام قرارداد به این موضوع تصریح کنید که چنانچه شرط محقق شد مالک فقط استحقاق اجرت المثل را خواهد داشت.

- هیچ کس نمی تواند برخلاف قانون و من غیرحق شما را مجبور کند کاری را انجام بدهید یا ندهید. اما وقتی قبول کردید به انجام دادن یا ندادن آن عمل، متعهد هستید.

- در بنگاه های معاملات املاک برای انعقاد قرارداد فرم های چاپی وجود دارد اما برای اختتام قرارداد و تصفیه روابط طرفین هیچ گونه متنی وجود ندارد. معمولاً در پشت نسخ قرارداد بنگاهدار می نویسد؛ «مبلغ... ودیعه قرض الحسنه در تاریخ... از موجر به نام... به مستاجر... نقداً پرداخت شد و مستاجر هیچ گونه طلبی ندارد.» هرگز تا مبلغ ودیعه به دست تان نرسیده است، این گونه ننویسید.مخصوصاً اگر قرار است تمام یا بخشی از مبلغ ودیعه نزد کسی بماند. با این نوشته شما اقرار می کنید که پول تان را کاملاً دریافت کرده اید و هیچ طلبی ندارید در صورتی که پول شما در گاوصندوق شخص دیگری است،توصیه می شود دست کم به نحو ذیل قراردادی نوشته شود؛در تاریخ... موجر و مستاجر به ترتیب ذیل توافق کردند. موجر... مبلغ ودیعه قرض الحسنه را طی چک شماره... بانک... به تاریخ... یا طی چک های مسافرتی به شماره... صادرشده از بانک شعبه... به تاریخ... یا نقداً به طور کامل پرداخت کرد / نکرد. باقیمانده مبلغ... در تاریخ... پس از تخلیه کامل ملک و تسلیم کلید آن به مالک / بنگاه معاملات املاک / رئیس شورای حل اختلاف محله... پس از کسر مبلغ... علی الحساب برای پرداخت بهای آب، برق، تلفن و گاز پرداخت خواهد شد. مستاجر موظف و مکلف است که در تاریخ... ساعت... ملک را تخلیه کند و کلید آن را به مالک / بنگاه معاملات املاک / رئیس شورای حل اختلاف محله... با اخذ رسید تسلیم کند.ملک مذکور در تاریخ... به رویت مالک رسیده است و هیچ گونه اعتراضی به نحوه تصرف مستاجر در ملک خود ندارد و با امضای این قرارداد اعتراف و اقرار کرد که تمام طلب خودش را بابت تمام اجاره بهای مذکور در قرارداد کاملاً دریافت کرده است و مستاجر هیچ گونه بدهی به وی ندارد و مالک هیچ گونه ادعایی علیه مستاجر ندارد.مستاجر با امضای این قرارداد اقرار و اعتراف کرد که هیچ گونه ادعایی علیه موجر ندارد.

- به یاد داشته باشید اگر از طرف مقابل چک مسافرتی می گیرید حتماً شماره های آن را در قرارداد یادداشت کنید.

- مستاجر حق دارد لاشه قرارداد خودش را پس از «قرارداد تخلیه» که اصطلاحاً بنگاهداران و مالکان آن را به غلط «فسخ» می خوانند برای خودش نگه دارد. وقتی مدت قرارداد منقضی شده است فسخ هیچ معنایی ندارد. پس بنگاهدار نباید برای پرداختن مبلغ قرض الحسنه که معمولاً به امانت نزد وی تا زمان تخلیه گذاشته می شود لاشه قرارداد را مطالبه کند. بهتر است قرارداد تخلیه را در پشت (ظهر) قرارداد اجاره ننویسید.

- پس از عقد قرارداد اگر در ملک اشکالاتی هست بلافاصله آن را به مالک اطلاع دهید.

به یاد داشته باشید سکوت شما به منزله این است که در ملک هیچ اشکالی وجود ندارد و شما آن را صحیح و سالم تحویل گرفته اید و این توقع هست که در پایان مدت قرارداد آن را صحیح و سالم تحویل بدهید.

به یاد داشته باشید که مستاجر امین است و باید دلسوزانه از ملک استیفای منفعت کند و دخل و تصرفی غیرمتعارف در ملک نکند.

به یاد داشته باشید ملک تخلیه شده دردسرهای کمتری دارد. اگر ملکی را انتخاب کردید که شخصی دیگر در آن سکونت دارد و با ورود شما و بعد از پس گرفتن ودیعه یی که به مالک پرداخته است وی ملک را تخلیه خواهد کرد؛ هرگز و بدون اجازه مالک برای تسریع و تسهیل کار خودتان باقیمانده ودیعه را به مستاجر یا متصرف قبلی که مدعی حقی است، نپردازید.

- به یاد داشته باشید شما با مالک طرف هستید نه با مستاجر قبلی. اگر بدون اجازه و موافقت قبلی مالک- که بهتر است حتماً کتبی باشد- به مستاجر یا متصرف قبلی چیزی بپردازید و مالک اجازه ندهد، در مقابل مالک هنوز مدیون هستید و برای باز پس گرفتن آن باید به مستاجر یا متصرف قبلی مراجعه کنید. در این صورت به زحمت خواهید افتاد. اگر اختلاف بالا بگیرد ممکن است مجبور شوید راهی دادگستری شوید.

- برای پرداخت هزینه های ساختمان از مدیر ساختمان بخواهید رسید دریافت مبلغی را که طلب کرده است به شما بدهد تا خدای نکرده در پایان مدت قرارداد با این ادعا روبه رو نشوید که هزینه های مشترک ساختمان را نپرداخته اید. راه آسان تر این است که از مدیر ساختمان بخواهید شماره حسابی در بانک به شما معرفی کند و مبلغ هزینه ها را به حساب او واریز کنید و فیش بانک را نگه دارید.

- بیشتر مالکان در پایان مدت قرارداد توان برگردانیدن ودیعه را به مستاجر ندارند. به همین علت منتظر می مانند تا مستاجر جدیدی پیدا شود و مبلغ ودیعه را از مستاجر جدید بگیرند و به مستاجر قبلی بدهند. نکته اینجا است که مستاجر قبلی قبل از اتمام مدت قرارداد وظیفه یی ندارد به کسانی که برای دیدن ملک می آیند اجازه ورود بدهد. بعد از پایان مدت هم وظیفه یی ندارد تا یافتن مستاجر جدید انتظار بکشد. همان گونه که برای ایام بعد از انقضای قرارداد برای روزانه اجرت المثل تعیین می شود بهتر است برای مستاجر هم چنین حقی بر مبلغ ودیعه اش صراحتاً در قرارداد تعیین شود.

- هنگام عقد قرارداد خجالت نکشید و حتماً سند مالکیت مالک را ببینید. اگر ملک سال قبل یا پیشتر اجاره داده شده است هرگز اجاره نامه قبلی را برای تنظیم قرارداد جدید مبنا قرار ندهید. بنگاهداران موظفند براساس مفاد سند و پس از رویت آن قرارداد را تنظیم کنند.

- اگر مالک ملک شخصیت حقوقی است یعنی مثلاً شرکت است اولاً از مدیر شرکت یا کسی که مدعی است حق امضا و دخل و تصرف در ملک را دارد بخواهید اسناد مبین این اختیار را ارائه کند. ثانیاً هرگز چک را در وجه شخص مدیر شرکت صادر نکنید.

- وعده هایی که طرفین به یکدیگر می دهند حتماً در قرارداد گنجانیده شود. برای مثال اگر مالک شفاهی و هنگام تحویل دادن ملک وعده بدهد که پس از تصرف مستاجر ملک را رنگ آمیزی خواهد کرد هنگام انعقاد قرارداد به این موضوع اشاره کنید. گنجانیدن وعده ها در قرارداد به خوبی نشان دهنده نظر طرفین است که در چه شرایطی حاضر به انعقاد قرارداد شده اند.

- هنگام تصفیه حساب هرگز چک شخصی قبول نکنید. پیشتر این موضوع را به طرف مقابل اطلاع بدهید. چون این احتمال هست که چک محل نداشته باشد یا مشکلات دیگری داشته باشد. عقلاً هنگام صاف کردن حساب طرفین نباید به گونه یی رفتار کنند که اختلاف دیگری بین طرفین ایجاد شود. به این ادعا که در بازار چک رد و بدل می کنند و مدت دار هم هست، اعتنایی نکنید. شما نه بازاری هستید و نه در بازار مشغول معامله کردن. رسم غلط و مخالف قانون بین عده یی هیچ الزامی برای دیگران ایجاد نمی کند.


مدرس دانشگاه - محمد کاکاوند - روزنامه اعتماد

[france]

بررسي ابعاد کيفري شنود غيرمجاز در عرصه فن‌آوري اطلاعات و ارتباطات-بخش اول

چکيده:
شنود غيرمجاز به عنوان يک عمل مذموم اخلاقي از ديرباز مورد نهي شارع مقدس و علماي اخلاق و آحاد وجدان‌هاي پاک بوده است. ازاين‌رو قانون اساسي در اصل 25 به ممنوعيت آن توجهي ويژه مبذول داشته است. قوانين سنتي نيز به صورت پراکنده به اين امر پرداخته‌اند؛ اما در محدوده‌هاي خاص خود. با ورود به عرصه‌پيشرفت‌هاي حيرت‌آور فن‌آوري اطلاعات و ارتباطات و به تبع آن ظهور بي‌تقوايي‌ها، انحراف‌ها و تخلفاتي که عواقب شوم آنها دامنگير افراد، خانواده‌ها و جامعه‌بشري مي‌شود، ضرورت قانون‌گذاري و جرم‌انگاري اين اقدام بيش از پيش احساس شد. به همين جهت قانون جرايم رايانه‌اي با نگرشي نو و نسبتاً جامع با الهام از کنوانسيون‌هاي بين‌المللي به‌خصوص کنوانسيون جرايم سايبري شوراي اروپا (موافقت‌نامه‌بوداپست) و اسناد بين‌المللي از قبيل تقسيم‌نامه‌انجمن بين‌المللي حقوق جزا و سازمان پليس بين‌الملل (اينترپل) به تصويب رسيد و در ماده‌2 در مورد شنود غيرمجاز و در ماده 48 و تبصره‌آن درخصوص شنود مجاز سعي کرد نواقص قبلي را در مورد اين بحث برطرف نمايد و پاسخگوي فن‌آوري‌هاي جديد باشد. ازاين‌رو انواع شنود محتواي در حال انتقال اعم از رايانه‌اي، مخابراتي و امواج الکترومغناطيسي و نوري را در خود گنجانيد و حتي از عنوان قانون که <جرايم رايانه‌اي> بود، فراتر رفت. اين قانون اگرچه امتيازهاي مثبت زيادي دارد؛ اما به برخي از موارد در آن توجه کافي نشده است. اين نوشتار به بررسي نکات مذکور پرداخته و در مقايسه قانون جرايم رايانه‌اي با ساير قوانين، در هر مورد به نکات مربوطه توجه و نتيجه‌گيري شده است.

مقدمه:
انسان در مسير پرفراز و نشيب زندگي خود شاهد تحولات و دگرگوني‌هاي زيادي است و عوامل مختلفي ممکن است در به وجود آمدن آنها نقش داشته باشند. علم حقوق پا به پاي بشر از ساده‌ترين جوامع تا پيچيده‌ترين آنها راهي را طي نموده و در قالب‌هاي متفاوت از جمله سياست کـيفري، تعيين اعمال مجرمانه و اجراي مجازات‌ها به نيازهاي هر زمان پاسخ داده است؛ هر چند ممکن است بعضي از اين پاسخ‌ها کامل و وافي مقصود نبوده باشند.
‌از جمله اعمالي که مورد مذمت اديان الهي و اخلاق عمومي جوامع بوده، ورود به اسرار مردم است که متأسفانه با گــســتــــرش عـــرصـــه‌فـــن‌آوري اطــلاعــات و ارتـبــاطــات Information Technology آفت‌هاي اين پديده شگرف نيز از پيچيدگي‌هاي خود برخوردار است. مگر نه آن است که خواجه‌شيراز فرمود:
حافظ از باد خزان در چمن دهر مرنج
فکر معقول بفرما گل بي‌خار کجاست
يکي از اشکال تجسس در امور شخصي مردم شنود غيرمجاز است کـه در کـنار ساير جرايم مرتبط با فـن‌آوري ارتـبـاطـات تـوجه جوامع بـيـن‌الـمـلـلـي و نـيـز حـقـوق داخلي کـشـورهـا را بـه خـود مـعـطـوف داشته اســت. تـصــويـب کــنــوانــســيــون‌هــا� � جــرايــم سـايـبري )Syber Crimes(‌ و موافقت‌نامه‌ها و اسناد بين‌المللي و نــيـــز قـــوانــيـــن داخــلـــي کــشـــورهــا نتيجه‌همين توجه مي‌باشد. در کشور ما موضوع شنود غيرمجاز به طور پراکنده در برخي قوانين و در محدوده‌هاي خاص پيش‌بيني شده و بر لزوم شنود قانوني نيز توجه‌هايي صورت گرفته است؛ اما در بسياري موارد نيز خلأ قانوني وجود دارد. به‌تازگي شاهد تصويب قوانين متعددي در زمينه جرايم سايبري مي‌باشيم که از جمله آنها مي‌توان به قانون تجارت الکترونيکي، قانون نحوه‌مجازات اشخاصي که در امور سمعي و بصري فعاليت‌هاي غيرمجاز مي‌نمايند و قانون جرايم رايانه‌اي اشاره کرد. در قانون جرايم رايانه‌اي که مهم‌ترين قانون داخلي در اين زمينه به شمار مي‌آيد، به شنود غيرمجاز به عنوان يک جرم مستقل بدون توجه به فرد يا افراد خاص و با در نظر گرفتن آن در محدوده‌تمامي‌مصاديق فن‌آوري ارتباطات و اطلاعات اعم از رايانه، مخابرات، امواج الکترونيکي و نوري پرداخته شده و بحث شنود مجاز نيز مورد توجه قرار گرفته است. در اين نوشتار ضمن بررسي جوانب و ابعاد مختلف جرم شنود غيرمجاز در قوانين سنتي و جديد، ديدگاه دين مبين اسلام در اين زمينه مورد بررسي قرار مي‌گيرد. آنچه مسلم مي‌باشد اين است که جامعه تقنيني و حقوقي کشور بايد بيش از پيش آمادگي حل مشکلات و مسائل روز را داشته باشد؛ چراکه غفلت در اين زمينه‌ها آثار زيانباري را به دنبال دارد.

بخش اول: کليات بحث شنود
فصل اول: تعريف شنود و اقسام آن
"شنود" واژه‌اي فارسي است و مصدر مرخم و اصل آن شنودن (شنيدن) است که به عنوان اسم مصدر نيز مورد استفاده قرار مي‌گيرد و به معناي گوش دادن به هر گونه صدايي با توجه مي‌باشد. دهخدا آن را در مقابل کلمه‌"گفت" به معناي گفتن آورده است که به صورت "گفت و شنود" استعمال مي‌شود و معناي دقيق آن همان شنيدن مي‌باشد.1 ‌اين واژه در اصطلاح معادل "استراق سمع" نيز به کار مي‌رود که به عمل مخفيانه گوش دادن به مکالمه‌خصوصي (غير عمومي) ديگران بدون رضايت آنها گفته مي‌شود. بــا تــوسـعــه فــن‌آوري‌هــاي ارتـبــاطـي حيطه‌شنود از مکالمات فراتر رفته و همان‌گونه که در فصل‌هاي بعدي خواهيم ديد، شامل بسياري از محتواهاي در حال انتقال و حتي ذخيره شده رايانه‌اي از قبيل پيامک‌ها و يا نامه‌هاي الکترونيکي مي‌‌شود.

بنابراين هر چند تعريف مشخصي از شنود ارائه نشده است؛ اما مفهوم و مصاديق عرفي آن تا حدودي مشخص مي‌باشد و اين مفهوم در معناي گسترده‌تر در قوانين نيز وارد شده است. شنود مي‌تواند همزمان باشد و يا تنها ضبط و آرشيو شود و بعدها مورد استفاده قرار گيرد. در شنودها اين‌گونه نيست که صدايي به گوش برسد و يا تأخيري در ارسال محتوا حاصل شود؛ حتي کيفيت مکالمه و نظاير آن هيچ تـفـاوتي نمي‌يابد. ازاين‌رو حمايت از شهروندان و صيانت از حريم خصوصي آنها از ضروريات انکارناپذير است.

از سوي ديگر بايد در مواردي به صورت محدود اجازه‌شنود به نهادهاي امنيتي، قضايي و پليس داده شود و به همين دليل است که هر جا صحبت از شنود به ميان مي‌آيد، معمولاً دو نوع آن؛ يعني شنود غيرمجاز و شنود مجاز مطرح مي‌شود. دليل اين که شنود غيرمجاز را در اولويت بحث قرار داده‌ايم آن است که اصل بر عدم تجويز شنود است؛ مگر در موارد خاص. ‌
شنود مجاز به معناي اين است که ارگان‌هاي قانوني و اطلاعاتي به هر دليل مهمي و در صورتي که نياز به شنود ضرورت قانوني داشته باشد اين امکان را پيدا کنند که محتواي در حال انتقال در سامانه‌هاي مخابراتي اعم از تلفن، تلفن همراه، پيامک و نيز نامه الکترونيکي را زير نظر قرار دهند. به عبارت ديگر همه‌مکالمه‌ها، پيامک‌هاي نوشتاري )S.M.S(‌ و ارتباط از طريق اينترنت )GPRS(‌ که به آن شماره مي‌رسند و يا از آن فرستاده مي‌شوند، در اين موارد مي‌توانند مورد شنود قرار گيرند و دليل توجيه آن هم روشن است. مــاهـيــت بـسـيـاري از جـرايـم مـهـم بـه‌خـصـوص جـرايـم سازمان‌يافته و عواقب شوم آنها که متوجه جامعه مي‌‌شود به گونه‌اي نيست که در منظر عموم اتفاق افتد. ازاين‌رو ذات مخفيانه‌آنها از يک سو و آسيب‌هاي شديد ناشي از آنها از سوي ديگر موجب تجويز شنود در اين موارد مي‌شود. در حال حاضر در اين زمينه (شنود مجاز) از ســامــانــه‌هــاي بـسـيــار پـيـشــرفـتـه‌اي اسـتـفـاده مـي‌شـود. معروف‌ترين روشي کـه در ايـن زمـيـنـه، بـه‌خـصـوص شـنـود ايـنـتـرنـت (نـامـه الکترونيکي، چت و ...) مورد استفاده‌دولت‌ها قرار مي‌گيرد، فن‌آوري )Deep Packet inspecting( DPI است.

در اين روش تـجـهـيـزات شـنـود مـي‌توانند همه‌بسترهاي اطلاعاتي را بگشايند.2 ‌
البته از روش‌هاي ديگري نيز در اين راستا استفاده مي‌شود که ذکر آنها از حوصله‌اين بحث خارج است. شنود مجاز اختصاص به کشور ما ندارد و در ساير کشورها نيز اعمال مي‌شود. به عنوان مثال، در کشور انگلستان براساس يک قانون جديد که با تأييد <جکي اسميت>، وزير امور خارجه‌اين کشور به اجرا درآمده است، تمام مکالمه‌ها و پيامک‌ها و تلفن‌هاي عادي و همراه ضبط شده و به مدت يک سال نگهداري مي‌شوند و در صورت نياز در اختيار 652 نهاد و سازمان انتظامي و امنيتي اين کشور قرار مي‌گيرند.3 ‌
‌در آمريکا هم دفتر تحقيقات فدرال )FBI(‌ از فن‌آوري نويني به نام Roving bug براي شنود مکالمه‌هاي تلفن همراه استفاده مي‌کند. اين نهاد امنيتي به طور رسمي اعلام کرده است که مي‌تواند از راه دور ميکروفون تلفن‌هاي همراه را به مـنظور شنود مکالمه‌هايي که در محدوده‌نزديک انجام مي‌شوند، فعال کند. استفاده از اين روش در مورد اعضاي باندهاي جرايم سازمان‌يافته از جانب مقامات بلندپايه وزارت دادگستري ايالات متحده آمريکا مورد تأييد قرار گرفته است.4 ‌
مفهوم شنود در حال حاضر که معادل کلمه‌ Interception در پديده‌هاي الکترونيکي است و در عرصه‌سايبر مورد استفاده قرار مي‌گيرد، با مفهوم قبلي آن، حتي مفهومي که در عرصه‌شنودهاي مخابراتي داشت، متفاوت است. بنابراين شنود لزوماً به معناي استراق سمع نيست؛ بلکه منظور از آن اطلاع يافتن عمدي از محتواي در حال انتقال در سامانه‌هاي مختلف رايانه‌اي، مخابراتي، الکترومغناطيسي و نوري و در يک کلام الکترونيکي است و حتي ممکن است اين مفهوم شامل محتواي ذخيره شده نيز بشود (تبصره‌ماده‌48 قانون جرايم رايانه‌اي) کـه در آن صورت در حکم شنود غيرمجاز خواهد بود.

فصل دوم: شنود از نظر دين مبين اسلام
دين مبين اسلام که به عنوان کـامـل‌تـريـن آيـين بشري در تمامي زمينه‌ها راهنماي انسان‌هاست، طبعاً در زمينه بحث شنود نمي‌تواند ساکت باشد. از نظر اسلام در عين حال که بايد مراقب حرکات و فتنه‌هاي داخلي و خارجي بود و اطلاعات لازم را کسب کرد، وجه منفي آن و حمايت از حريم خصوصي افراد به‌شدت مورد توجه قرار گرفته و از تجسس نابجا نهي شده است. به اين ترتيب، با عبارت‌هاي مختلفي همچون "تجسس"، "تحصّص" و نيز "تحسّس" به هر دو جنبه‌موضوع پرداخته شده که هر سه به معناي تحقيق و تفحّص هستند و هر کدام به مناسبت بحث ممکن است در مقام خاصي بيان شده باشند. پرداختن به اين بحث مطلب را به درازا خواهد کشاند؛ اما از باب مثال به مواردي اشاره مي‌‌شود:
‌خداوند متعال در آيه‌شريفه 11 از سوره‌حجرات مي‌فرمايد: <يا ايها الذين آمنوا اجتنبوا کثيراً من الظن ان بعض الظن اثم و لاتجسسوا ... و اتقوا الله ان الله تواب رحيم>؛ اي کساني که ايمان آورده‌ايد از بسياري از گمان‌ها بپرهيزيد. همانا که بعضي از گمان‌ها گناه محسوب مي‌شود و در کار مردم تجسس نکنيد ... و تقواي خداوند پيشه کنيد. همانا خداوند توبه‌پذير و مهربان است.
‌از جاسوسان دشمن نيز در قرآن با لفظ "سمّاعون" ياد شده است. "سمّاع" صيغه‌مبالغه از ريشه "سمع" به معناي شنيدن است که در اينجا به معناي جاسوس ترجمه شده است. در آيه‌شريفه 41 از سوره‌‌مائده آمده است: <يا ايها الرسول لا يحزنک الذين يسارعون في الکفر من‌الذين قالوا آمنا بأفواههم و لم تؤمن قلوبهم و من الذين هادوا سماعون للکذب سمّاعون لقوم آخرين لم يأتوک ...>؛ اي پيامبر غمگين مباش از اين که گروهي از کساني که با زبان اظهار ايمان مي‌کنند، به دل ايمان نياورده و به راه کفر مي‌شتابند و نيز اندوهناک مباش از يهودياني که جاسوسي مي‌کنند و سخنان فتنه‌انگيز به جاي کلمات حق به قومي مي‌رسانند که در اثر کبر و غرور نزد تو نيامدند.
در احاديث و روايات نقل شده از پيامبر اکرم (ص) و ائمه اطهار (ع) و نيز سيره‌عملي آن بزرگواران به اين بحث پرداخته شده است. پيامبر اکرم (ص) در روايتي مي‌فرمايند: <ايّاکم و الظّن فانّ الظّن اکذب الحديث و لاتجسّسوا و لا تحسسّوا>؛ از گمان دوري کنيد؛ زيرا گمان دروغ‌ترين سخن است و در پي شنيدن سخنان مردم و کشف عيب آنان نباشيد.
‌همان حضرت در روايت ديگري مي‌فرمايند: <اني لم اومر ان انقّب علي قلوب الناس و لا اَشقَّ بطونَهم>؛ من مأمور نيستم که دل‌هاي مردم را بکاوم و درونشان را بشکافم.5 ‌

در مورد تجسس مشروع نيز در سنت روايات زيادي نقل شده است؛ از آن جمله حضرت علي (ع) مي‌فرمايند: <پيامبر خدا (ص) من و زبير و مقداد را مأمور کرد و فرمود: برويد تا به آبادي خاخ برسيد. در آنجا زني کجاوه‌نشين مي‌بينيد که با خود نامه‌اي دارد. نامه را از او بگيريد. ما راه افتاديم و اسب‌هايمان به تاخت مي‌رفتند تا آن که به آبادي رسيديم و با آن زن کجاوه‌نشين روبه‌رو شديم و گفتيم: نامه را بده. گفت: من نامه‌اي ندارم. من گفتم: يا نامه را بيرون مي‌آوري يا لباس‌هايت را بازرسي مي‌کنيم. او ناگزير نامه را از لابه‌لاي گيسوانش بيرون آورد. نامه را خدمت پيامبر (ص) آورديم. نامه‌اي بود از "حاطب بن بلتعه" به گروهي از مشرکان که در آن اطلاعاتي درباره‌پيامبر خدا (ص) به آنها داده بود ... .>6 ‌

از اين روايت و نظاير آن به‌خوبي استفاده مي‌شود که در صورت لزوم کشف توطئه‌هاي دشمن تجسس در کار آنها مجاز است و محدوديتي نمي‌توان براي آن قائل شد. شنود کمتر از بازرسي نامه‌هاي محرمانه نيست و مشمول همان حکم مي‌شود. حفظ اسرار مردم واجب است؛ اما حفظ حيات اسلام و مسلمين واجب‌تر از آن مي‌باشد. با همه‌اين توصيف‌ها نبايد فراموش کرد که اصل اوليه همان حرمت شنود و تجسس است و نبايد اين اصل با اندک بهانه‌اي مورد خدشه واقع شود. در ميان فقهاي معاصر نيز فتواهايي صادر شده که از آن جمله مي‌توان به فرمان کامل و جامع هشت ماده‌اي امام خميني (ره) به تاريخ 24 آذر 1361 اشاره کرد. مواد 6 و 7 فرمان معظم‌له به امر شنود اختصاص داده شده است. قسمتي از ماده‌6 اين فرمان بدين شرح است:
<هيچ‌کس حق ندارد ... به تلفن يا نوار ضبط صوت ديگري به نام کشف جرم يا کشف مرکز گناه گوش کند و يا براي کشف گناه و جرم - هرچند گناه بزرگ باشد- شنود بگذارد و يا دنبال اسرار مردم باشد و تجسس از گناهان غير نمايد يا اسراري که از غير به او رسيده؛ ولو براي يک نفر فاش کند تمام اينها جرم و گناه است و بعضي از آنها چون اشاعه‌فحشا و گناهان از کباير بسيار بزرگ است و مرتکبان هر يک از اين امور مجرم و مستحق تعزير شرعي مي‌باشند.>

‌نکته مهمي که در اين ماده وجود دارد، توجه به حرمت شنود مکالمه‌هاي مردم و فاش نمودن اسرار ايشان و نيز جرم شناختن و مستحق تعزير بودن آنهاست که هر دو حکم تکليفي و وضعي در آن لحاظ و در مواردي به عنوان جرم نيز مطرح شده است. امام خميني (ره) در ماده‌7 فرمان به عنوان استثنايي بر اصل مذکور در ماده 6 به شنود مشروع و مجاز اشاره کرده است:
< آنچه ذکر شد و ممنوع اعلام شد در غير مواردي است که در رابطه با توطئه‌ها و گروهک‌هاي مخالف اسلام و نظام جمهوري اسلامي است که در خانه‌هاي امن و تيمي براي براندازي نظام جمهوري اسلامي و ترور شخصيت‌هاي مـجـاهد و مردم بي‌گناه کوچه و بازار براي نقشه‌هاي خرابکاري و افساد في‌الارض اجتماع مي‌کنند و محارب خدا و رسول مي‌باشند که با آنان در هر نقطه که باشند و همچنين در جميع ارگان‌هاي دولتي و دستگاه‌هاي قضايي و دانشگاه‌ها و دانشکده‌ها و ديگر مراکز با قاطعيت و شدت عمل؛ ولي با احتياط کامل بايد عمل شود؛ لکن تحت ضوابط شرعيه و موافق دستور دادستان‌ها و دادگاه‌ها؛ چراکه تعدي از حدود شرعيه حتي نسبت به آنها نيز جايز نيست؛ چنان‌که مسامحه و سهل‌انگاري نيز نبايد شود ... .> ‌

در اين فرمان مهم که ملهم از تعاليم حيات‌بخش اسلام است و شايد بتوان آن را منشور حقوق شهروندي مردم ايران دانست، به زواياي کلي شنود اعم از مجاز و غيرمجاز پرداخته شده است.ادامه دارد...

پي‌نوشت‌ها:
1- لغت‌نامه دهخدا، جلد 10، صفحه 14531
2- سايت اطلاعات فن‌آوري به نشاني Itmen.ir.htm به قلم سيد مهدي شهيدي
3- سايت دانشنامه‌آزاد به نشاني fa.wikipedia.org به نقل از ايرنا
4- همان مرجع به نقل از شبکه‌فن‌آوري اطلاعات ايران
5- ميزان الحکمه، محمد، محمدي ري شهري، ترجمه حميدرضا شيخي، جلد 2، صفحه‌264، به نقل از صحيح مسلم
6- همان مرجع، صفحه 206، به نقل از کنز العمّال


منبع:سایت وکالت

---------- Post added at 06:42 PM ---------- Previous post was at 06:41 PM ----------

بررسي ابعاد کيفري شنود غيرمجاز در عرصه فن‌آوري اطلاعات و ارتباطات -بخش دوم

بخش دوم: شنود غيرمجاز در حقوق بين‌الملل
ترديدي نيست که فن‌آوري ارتباطات و اطلاعات اختصاص به يک ملت و يا سرزمين خاص ندارد و در حال حاضر کل جوامع انساني از آنها بهره‌مند هستند. ازاين‌رو جرايم مرتبط با اين فن‌آوري‌ها نيز جنبه‌فرامرزي به خود گرفته و کشورهاي مختلف را بر آن داشته است تا با تصويب توافق‌نامه‌ها و کنوانسيون‌هاي مختلف درجهت پيشگيري، جلوگيري از وقوع جرم و مجازات مجرمان در اين عرصه‌ها اقدام نمايند. در اين کنوانسيون‌ها کشورهاي ذي‌ربط متعهد شده‌اند مقررات داخلي لازم را به تصويب برسانند. ‌

به دليل الهام گرفتن قوانين تازه تصويب شده مانند قانون جرايم رايانه‌اي از اين کنوانسيون‌ها، پيش از پرداختن به مقررات داخلي نگاهي گذرا به مقررات بين‌المللي مورد تصويب در اين حوزه مي‌شود.

حمايت کيفري از اطلاعات از دهه‌1960 ميلادي آغاز شد که بيشتر به بحث درباره‌جرايم رايانه‌اي در مطبوعات و نوشته‌هاي علمي محدود بود. در دهه‌1970 تنها عنوان‌هاي معدودي از اين‌گونه جرايم شناسايي شدند و در دهه 1980 جرايمي که نقض حقوق مربوط به زندگي خصوصي افراد را در پي داشت، از جمله شنود و دسترسي غيرمجاز به داده‌ها و اطلاعات رايانه‌اي مورد شناسايي قرار گرفتند. در مجموع، اقدامات مهمي که در زمينه اين جرايم و از جمله شنود غيرمجاز انجام پذيرفته‌اند، بدين قرار هستند:
سازمان همکاري اقتصادي )OECD(‌ اولين سازمان بين‌المللي است که در سال 1983 به مطالعه و بررسي جرم يا سوء‌استفاده از رايانه پرداخت و در سال 1986 گزارشي تحت عنوان <جرم رايانه‌اي و تحليل سياست‌هاي قانوني> منتشر ساخت. اين سازمان تعريفي از سوء‌استفاده‌هاي رايانه‌اي به هـمــراه فـهــرسـتــي از ايـن جـرايـم را بـه عـنـوان حـداقـل سوءاستفاده‌هاي رايانه‌اي که مي‌توانند جرم تلقي شوند، ارائه داد و از کشورها خواست با استفاده از قوانين کيفري آنها را مشمول ممنوعيت و مجازات قرار دهند. در اين گزارش پنج نوع از اعمالي که قابليت جرم‌انگاري داشتند، به تفکيک ذکر شده‌اند که بند پنجم آن چنين است:
< دستيابي يا شنود در يک سيستم رايانه‌اي يا ارتباطي که آگاهانه و بدون کسب مجوز از افراد مسئول سيستم مزبور- چـه بـا تـخـطـي از تـدابـيـر امـنـيـتـي و چـه بـا هـدف غـير شرافت‌مندانه- صورت گرفته باشد.>7

از ديگر اقداماتي که از اهميت زيادي در اين زمينه برخوردار است، اقدامات شوراي اروپا مي‌باشد. اين شورا در سال 1989 در توصيه‌نامه‌شماره 9 (89R )‌ دو فهرست تحت عنوان <فهرست حداقل> و <فهرست اختياري جرايم رايانه‌اي> ارائه داد که بند ششم فهرست حداقل آن مربوط به <شنود غيرمجاز رايانه‌اي> بود. ‌

همان‌طور که ملاحظه مي‌شود، اين توصيه‌نامه همانند گزارش OECD اقدامي در جهت معرفي آن دسته از اعمالي است که قابليت جرم‌انگاري تحت عنوان جرايم رايانه‌اي را دارند و به هيچ وجه درصدد طبقه‌بندي جرايم نبود. در سال 2001 کميته‌کارشناسان جرم فضاي سايبري که از طرف شوراي اروپا تعيين شده بودند، پيش‌نويس کنوانسيون جرم سايبري را تهيه کردند و وزيران خارجه کشورهاي عضو شوراي اروپا اين کنوانسيون را در تاريخ هشتم نوامبر همان سال به تصويب رساندند. اين کنوانسيون که به <کنوانسيون جرايم سايبري> معروف است، از اسناد مهم بين‌المللي در اين زمينه به حساب مي‌آيد؛ اگرچه همه‌کشورهاي عضو و غير عضو تاکنون به آن نپيوسته‌اند.8 ‌

‌پنج عنوان جرم در فصل دوم از بـخـــش نـخـســت ايــن کـنــوانـسـيــون پـيــش‌بـيـنــي شــده اســت کــه شـنـود غيرمجاز در ذيل عنوان يک آن؛ يعني جـرايـم عـلـيـه مـحرمانگي، تمّاميّت، دسترسي‌پذيري داده‌ها و سيستم‌هاي رايانه‌اي قرار مي‌گيرد. اين کنوانسيون بـه نـام <کـنـوانـسيون بوداپست> نيز معروف مي‌باشد.

مــــورد ســــوم اقــــدام انــجــمــــن بين‌المللي حقوق جزا بود که در نشست سال 1992 خود در <ورتسبورگ> آلمان بدون اين که تلاشي درجهت طبقه‌بندي جـرايـم رايانه‌اي به عمل آورد، فهرست‌هاي حداقل و اختياري شوراي اروپا را به عنوان مصاديق پذيرفت و از جمله بر بند 6 آن که مربوط به شنود غيرمجاز بود، تأکيد نمود. ‌

در نشست سال 1994 اين انجمن در <ريو دو ژانيرو> علاوه بر مصاديق قبلي چهار عنوان جديد به عنوان جرايم رايانه‌اي پذيرفته شد. بند سه آن دستيابي به اسرار برخلاف حق بود که حتي در صورت نبودن عنوان شنود غيرمجاز، اين بند شامل عنوان مذکور نيز مي‌شد.
سازمان ملل متحد اولين سازمان بين‌المللي است که درصدد طبقه‌بندي جرايم رايانه‌اي - هرچند در سطح محدود- برآمد. اين سازمان در نشريه‌بين‌المللي سياست جنايي خود (شماره‌هاي 43 و 44) 9 ‌جرايم رايانه‌اي را به دو دسـتــه‌کـلــي تـقـسـيــم کـرده اسـت. ايـن دو دسـتـه شـامـل <فعاليت‌هاي مجرمانه‌سنتي> مانند جعل و کلاهبرداري که در هـمـه جا مشمول ضمانت اجرايي کيفري هستند و <راه‌هاي جديد> که براي سوء‌استفاده توسط رايانه پديد آمده و مي‌تواند يا بايد مجرمانه محسوب شوند، مي‌گردد. ‌

در اين نشريه اقدامات شوراي اروپا و سازمان همکاري و توسعه اقتصادي مبني بر احصاي مصاديقي از جرايم رايانه‌اي مورد تصديق قرار گرفته و علاوه بر آن تعدادي از جرايم رايانه‌اي به عنوان جرايم مشترک و عمومي (جرايمي که جرم بودن آنها از نظر عموم کشورها مورد قبول است) پذيرفته شده است. دسته‌دوم جرايمي هستند که جرم بودن آنها از نظر عموم کشورها پذيرفته نشده؛ اما مشکلاتي را براي حقوق خصوصي و فردي ايجاد کرده است. انواع مشترک و عمومي جرايم رايانه‌اي شامل پنج عنوان است که نامي از شنود غيرمجاز در آنها ديده نمي‌شود؛ اما بند چهارم آن اختصاص به دستيابي غيرمجاز به سيستم‌ها و خدمات رايانه‌اي دارد که در صورت نبود نص خاص مي‌تواند در بردارنده‌شنود غيرمجاز رايانه‌اي هم باشد.

مـورد پـنـجـم اقـدام سازمان پليس جنايي بين‌الملل (اينترپل) به عنوان يک سازمان اجرايي بين‌المللي است که در يک تقسيم‌بندي بديع جرايم رايانه‌اي را به پنج دسته‌کلي تقسيم کرده است. در دسته‌اول تحت عنوان <دستيابي غيرمجاز> سه جرم مستقل ذکر شده که عبارتند از: نفوذ غيرمجاز (--)، شنود غيرمجاز و سرقت زمان رايانه‌ها. در دسته‌سوم هم تحت عنوان کلي <کلاهبرداري رايانه‌اي> شش جرم مستقل مورد اشاره قرار گرفته که در بند ششم آن سوء استفاده‌تلفني (به منظور استراق سمع يا استفاده از خدمات مخابرات) ذکر شده است. بديهي است با گستردگي که در امر ارتباطات و اطلاعات ايجاد شده و هر روز در حال پيشرفت است، تــعــــامــــل کــشــــورهــــا در قـــالـــب موافقت‌نامه‌هاي دو و چندجانبه همچنان لازم است.

بخش سوم: شنود غيرمجاز در قوانين و مقررات داخلي
فصل اول: شنود در قوانين سنتي
سيستم‌هاي مخابراتي از جمله تلگراف، تلفن و بي‌سيم ده‌ها سال است که در چرخه‌روابط اجتماعي ما ظهور پيدا کرده‌اند. از اين جهت، قوانين و مقررات سنتي ما در برخي موارد به آنها پرداخته و ضمن مجاز شمردن شنود در موارد محدود، ساير موارد را ممنوع و گاه جرم دانسته‌اند. بنابراين دسته‌بندي شنود به مجاز و غيرمجاز در قوانين سنتي نيز مشاهده مي‌شود. نکته‌ديگري که اشاره به آن در ابتداي اين بحث ضروري به نظر مي‌رسد اين است که مفهوم شنود در قوانين سنتي؛ يعني قوانيني که قبل از تصويب قوانين مربوط به رايانه و ارتباطات اينترنتي به تصويب رسيده‌اند، با مفهوم آن در قوانين جديد و مدرن که با ورود رايانه به صحنه‌زندگي مردم مرتبط هستند، متفاوت است؛ چراکه شنود در قوانين سنتي منحصر است به شنيدن مکالمه‌هاي در حال انتقال؛ در صورتي که در قانون جرايم رايانه‌اي مفهوم آن گسترده‌تر از اين است.

مبحث اول: قانون اساسي
اصل بيست و پنجم قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران مقرر مي‌دارد: <بازرسي و نرساندن نامه‌ها، ضبط و فاش کردن مکالمه‌هاي تلفني، افشاي مخابرات تلگرافي و تلکس، سانسور، عدم مخابره و نرساندن آنها، استراق سمع و هر گونه تجسس ممنوع است؛ مگر به حکم قانون ... .>
‌در اين اصل ضبط و فاش نمودن مکالمه‌هاي تلفني و استراق سمع و هرگونه تجسس ممنوع اعلام شده است که با جامعيت کم نظيري تمامي‌شنودهاي مجاز و غيرمجاز توسط دستگاه‌هاي دولتي و افراد و دستگاه‌هاي غير دولتي يا عمومي را شامل مي‌شود. ازاين‌رو همواره با پيشرفت فن‌آوري‌ها هماهنگ بوده و جامعيت خود را از دست نـمــي‌دهـد. اصـل مـذکـور بـه عـنـوان شـالـوده و اسـاس قانون‌گذاري‌هاي عادي همواره بايد مورد توجه قرار گيرد.

‌متأسفانه تا قبل از تصويب قانون جرايم رايانه‌اي بـسـيـاري از شـنـودهاي غيرمجاز تلفني و نظاير آن از ناحيه‌افراد غير دولتي جرم به حساب نمي‌آمد؛ در حالي که بر ممنوعيت آنها در اين اصل تصريح شده بود. ‌

نکته‌ديگر اين است که در آخر اصل 25 استثناي شنود غيرمجاز تنها به حکم قانون بايد باشد که همان شنود مجاز است و اين استثنا مقيد شده است صرفاً به حکم قانون. ازاين‌رو ساير مقررات مانند تصويب‌نامه‌ها و آيين‌نامه‌ها را شامل نمي‌‌شود.

مبحث دوم: قانون استفاده از بي‌سيم‌هاي اختصاصي
در ماده‌11 قانون استفاده از بي‌سيم‌هاي اختصاصي و غير حرفه‌اي (آماتوري) که در تاريخ 25 بهمن 1345 به تصويب رسيده، 9 مورد به عنوان جرم احصا شده است. بند هفتم آن اختصاص به افرادي دارد که پيام راديويي مربوط به اشخاص ديگر را دريافت نموده و آن را مورد استفاده قرار مي‌دهند. قانون‌گذار براي مجازات اين عمل پرداخت غرامت از دو تا بيست هزار ريال تعيين کرده که اگرچه در زمان تصويب قانون متناسب بوده؛ اما با افزايش تورم ظرف 43 سال گذشته اين مجازات جنبه‌بازدارندگي خود را از دست داده است. البته ابتکار جالبي که در اين قانون به کار رفته، ماده‌12 آن است. به موجب اين ماده در صورتي که اعـمـال مـذکـور در ايـن قـانـون مـشـمـول مـجـازات‌هاي شديدتري در ساير قوانين باشد، مجازات شديدتر اجرا خواهد شد.
‌بنابراين، با تصويب قانون جرايم رايانه‌اي در سال 1388 و تـصـريـح بـه سـامـانـه‌هـاي مـخـابـراتـي و امواج الکترومغناطيسي در آن و به استناد ماده 12 قانون استفاده از بي‌سيم‌هاي اختصاصي، مجازات مذکور در ماده 11 قابليت اعمال نداشته و بايد به قانوني که مجازات آن اشد است، عمل شود.

مبحث سوم: قانون مجازات اسلامي
فصل دهم از کتاب پنجم قانون مجازات اسلامي اختصاص به تقصير مقامات و مأموران دولتي دارد. ماده 582 اين قانون مقرر مي‌دارد: <هر يک از مستخدمان و مأموران دولتي مراسلات يا مخابرات يا مکالمات تلفني اشخاص را در غير مواردي که قانون اجازه داده است، حسب مورد مفتوح يا توقيف يا معدوم يا بازرسي يا ضبط يا استراق سمع نمايد يا بدون اجازه صاحبان آنها مطالب را افشا کند، به حبس از يک تا سه سال و يا جزاي نقدي از شش تا هجده ميليون ريال محکوم خواهد شد.>

‌اين ماده‌قانوني در ذيل عنوان <تقصيرات مقامات و مأموران دولتي> آمده و در متن ماده به شمول آن صرفاً به اين اشخاص تصريح شده است. به همين دليل تا پيش از تصويب قانون جرايم رايانه‌اي، ضبط کردن يا استراق سمع در موارد مذکور از ناحيه‌ساير افراد جرم تلقي نمي‌شد؛ مگر آن که تحت عنوان‌هاي ديگري مانند <مزاحمت تلفني> مشمول ماده‌641 قانون مجازات اسلامي و يا <استفادهِ غيرمجاز از تلفن> مشمول ماده 660 همان قانون باشد. ‌
اداره حـقوقي قوه‌قضاييه در نظريه‌مشورتي شماره 3472/7 مورخ 16آبان 1377 خود همين ديدگاه را پذيرفته و با توجه به نحوه‌نگارش ماده 582 چاره‌اي هم جز اين نبوده است.

پي‌نوشت‌ها:
7- همان مرجع، صفحه 208، به نقل از سنن ابن داوود
8- قضا از ديدگاه بنيان‌گذار جمهوري اسلامي، امام خميني (ره) و مقام معظم رهبري، روابط عمومي قوه‌قضاييه، صفحه 28 ‌
9- کنوانسيون جرم‌هاي سايبري؛ اجراي هماهنگ حقوق کيفري بـيـن‌الـمـللي، ميريام - اف - ميکولون، ترجمه‌امير حسين جوان‌بخت، مجله‌حقوقي دادگستري، شماره 59، صفحه 186

نقل از نشریه ماوی

نويسنده : حميدرضا اماني مستشار دادگاه تجديدنظر استان اصفهان

---------- Post added at 06:42 PM ---------- Previous post was at 06:42 PM ----------

بررسي ابعاد کيفري شنود غيرمجاز در عرصه فن‌آوري اطلاعات و ارتباطات -بخش سوم

مبحث چهارم: قانون آيين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب در امور کيفري
گاهي لازم است به منظور کشف جرم (به‌خصوص در جرايم مهم) تلفن و مکالمات اشخاص مورد شنود قرار گيرد که از آن به عنوان شنود مجاز يا مشروع ياد شد. به همين ترتيب امکان دارد مکالمه‌هاي شخص ضبط شود و بعداً مورد استفاده و شنود قرار گيرد. به همين جهت ماده 104 قانون آيين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب در امور کيفري مصوب 1378 مقرر مي‌دارد: <در مواردي که ملاحظه، تفتيش و بازرسي مراسلات پستي، مخابراتي، صوتي و تصويري مربوط به متهم براي کشف جرم لازم باشد، قاضي به مراجع ذي‌ربط اطلاع مي‌دهد که اشياي فوق را توقيف نموده و نزد او بفرستند. بعد از وصول، آن را در حضور متهم ارائه و مراتب را در صورت‌مجلس قيد نموده و پس از امضاي متهم آن را در پرونده ضبط مي‌‌کند. استنکاف متهم از امضا در صورت مجلس قيد مي‌شود و چنانچه اشياي مزبور حائز اهميت نبوده و ضبط آن ضرورت نداشته باشد، با اخذ رسيد به صاحبش مسترد مي‌شود.>

اين ماده‌مربوط به مواردي است که مکالمه‌هاي صوتي يا تصويري قبلاً ضبط شده و لازم باشد مورد استفاده قرار گيرد.
تبصره‌ذيل ماده 104 مقرر مي‌دارد: <کنترل تلفن افراد جز در مواردي که به امنيت کشور مربوط است و يا براي احقاق حـقـوق اشـخـاص بـه نظر قاضي ضروري تشخيص داده مي‌شود، ممنوع است.>

‌در اين تبصره کنترل (شنود) تلفن افراد با احراز شرايط زير جايز شمرده شده است:
1- موضوع صرفاً مربوط به امنيت کشور بوده يا براي احقاق حقوق افراد لازم باشد. بنابراين چنانچه موضوع مربوط به غير از اين دو مورد باشد، قاضي نمي‌تواند اجازه شنود را صادر نمايد.
2- اجازه شنود تلفن تنها و منحصراً توسط قاضي صادر مي‌شود. بنابراين دستور مقام قضايي مربوطه توسط هر شخص يا مقامي باشد، غير قانوني است و همان‌گونه که درخصوص ماده 582 قانون مجازات اسلامي توضيح داده شد، جرم محسوب مي‌شود.

3- امر شنود بايد ضرورت داشته باشد. بنابراين قاضي بايد درباره يکي از امور مذکور ابتدا ضرورت امر را احراز نمايد؛ يعني شنود بايد در کشف حقيقت مؤثر باشد و از طرق و توسل به وسايل و ادله‌ديگر نتواند حقيقت را کشف کند. بر اين اساس، چنانچه قاضي از طريق قراين و امارات ديگر يا اظهارات شهود يا اسناد کتبي بتواند به حقيقت برسد، انجام شنود ضرورت ندارد؛ اگرچه در کشف حقيقت مؤثر باشد. ‌
نکته‌اي که در پايان اين مبحث لازم است مورد توجه قرار گيرد نحوه‌شنود مکالمه‌هاي تلفني در حال حاضر است. با توجه به بخشنامه رئيس وقت قوه‌قضاييه مي‌توان گفت امر شنود مکالمه‌هاي تلفني تا حدود زيادي نظام‌مند شده و تلاشي در جهت جـلـوگـيـري از شنودهاي خودسرانه توسط دستگاه‌هاي اطلاعاتي و امنيتي صــورت گــرفـتــه اسـت. امـا تـرتـيـب پيش‌بيني شده در دستورالعمل مذکور؛ يعني پيش‌بيني يک قاضي در حوزه قضايي استان‌ها به عنوان قاضي ويژه شنود و منحصر کردن امر شنود مجاز به تشخيص و صلاحديد ايـن قـاضـي بـا تـبـصره‌ذيل ماده 104 قانون آيين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب در امور کيفري مغاير است؛ چراکه منظور قانون‌گذار از <قاضي> مندرج در تبصره‌مذکور، قاضي رسيدگي‌کننده به پرونده است، نه قاضي ديگري که هيچ اطلاعي از محتويات پرونده ندارد.

‌اداره‌حقوقي قوه‌قضاييه در نظريه‌شماره 6392/7 مورخ 8 اسفند 1378 خود چنين نظر داده است: <با توجه به صراحت تبصره‌ماده 104 قانون آيين دادرسي ... مصوب 1378 کنترل تلفن افراد منحصراً بايد به دستور قاضي رسيدگي‌کننده باشد و تشخيص اين که موضوع از موارد مربوط به امنيت کشور است يا خير، برعهده‌همان قاضي رسيدگي‌کننده است.>10 ‌

بنابراين پيش‌بيني تعيين قاضي ويژه‌شنود با قوانين موضوعه سازگار نيست؛ هرچند مي‌توان مزايايي براي آن قائل شد؛ از جمله اين که در هر موردي تلفن افراد مورد کنترل قرار نمي‌گيرد و از پراکندگي تصميم‌ها در اين زمينه جلوگيري مي‌شود. اما نبايد از نظر دور داشت که قاضي مربوطه نيز مسئول اعمالي است که در مقام رسيدگي و تحقيق انجام مي‌دهد و نمي‌تواند خودسرانه دستور شنود را در هر موردي صادر نمايد.
‌اهميت اين بحث در تجزيه و تحليل ماده‌48 قانون جرايم رايانه‌اي مشخص خواهد شد. در اين ماده قانون‌گذار در سال 1388 شنود مجاز محتواي در حال انتقال را به مقررات راجـع بـه شـنود مکالمه‌هاي تلفني ارجاع داده است.

فـصـل دوم: شـنـود در قـوانـيـن جديد مرتبط با رايانه
مـبـحــث اول: قــانــون تـجـارت الکترونيکي
در تاريخ 9 دي 1382 قانوني در عرصه‌تجارت با رويکرد اسـتـفـاده از فن‌آوري‌هاي نوين با عنوان <قانون تجارت الکترونيکي> به تصويب مجلس رسيد که محدوده‌اعمال آن منحصر به امور تجارت است.

‌هرچند قانون‌گذار در ماده 1 اين قانون قلمرو شمول آن را گسترش داده و در تعريف قانون تجارت الکترونيکي، آن را مجموعه‌اصول و قواعدي مي‌داند که براي مبادله‌آسان و ايمن اطـلاعـات در واسـط‌هـاي الـکـتـرونـيـکـي و بـا اسـتـفاده از سيستم‌هاي ارتباطي جديد به کار مي‌رود؛ اما ماده 64 که در مقام احصاي جرايم مربوط به اين حوزه است، منظور اصلي از جرم‌انگاري مصاديق مذکور در اين قانون را که شامل تحصيل غيرقانوني اسرار تجاري و اقتصادي بنگاه‌ها و مؤسسات براي خود و يا افشاي آن براي اشخاص ثالث در محيط الکترونيکي است، حمايت از رقابت‌هاي مشروع و عادلانه در بستر مـبـــادلات الــکــتـــرونــيــکـــي ذکـــر نـمــوده اســت. ازايــن‌رو محدوده‌اعمال مقررات کيفري منحصر است به مبادلات الکترونيکي. ‌

اگرچه در اين قانون به‌صراحت از شنود غيرمجاز نامي برده نشده است؛ اما ماده‌75 آن براي متخلفان از ماده‌64 اين قانون که در بستر مبادلات الکترونيکي به منظور کسب منفعت يا ورود خسارت به بنگاه‌هاي تجاري، صنعتي، اقتصادي و خدماتي با نقض حقوق قراردادهاي استخدام مبني بر عدم افشاي اسرار شغلي و يا دستيابي غيرمجاز، اسرار تجاري آنان را براي خود تحصيل نموده يا براي اشخاص ثالث افشا کند، مجازات حبس از شش‌ ماه تا دو سال و نيم و جزاي نقدي معادل 50 ميليون ريال در نظر گرفته است. ‌

با توجه به اين که دستيابي غيرمجاز به اسرار تجاري يا افشاي آنها براي افراد ثالث جرم شناخته شده است و براساس اسـنـاد و کـنـوانـسـيـون‌هـاي بـيـن‌المللي شنود غيرمجاز از زمره‌جرايم عليه محرمانگي و زير مجموعه‌دسترسي غيرمجاز به داده‌هاي ديگران محسوب مي‌شود، مي‌توان قائل به اين امر شد که اگر شنود غيرمجاز به منظور دستيابي به اسرار تجاري ديگران باشد و يا منجر به فاش شدن اسرار آنان شود، مشمول ماده 75 خواهد بود.
‌از سوي ديگر، در ماده 64 تحصيل غيرقانوني اسرار تجاري و اقتصادي بنگاه‌ها و مؤسسات براي خود يا افشاي آنها براي اشخاص ثالث در محيط الکترونيکي جرم محسوب شده و مرتکب به مجازات مقرر که در واقع همان مجازات مذکور در ماده 75 است، محکوم مي‌شود.

نقل از ماوی

[france]

کلیدهای وساطت موفق

چنانچه دو نفر با یکدیگر نزاع و اختلاف نمایند ویکی از آن دو نفر در صلح وآشتی پیش¬قدم شود همان شخص سبقت گیرنده ،جلوتر از دیگری به بهشت وارد می¬شود.
( امام حسین«ع» محجه البیصاء ج 4،ص 228)

چکیده
شکی نیست که امروزه مراجعه به شوراهای حل اختلاف یکی از عمومی¬ترین راه¬های اقدام جهت رفع اختلافات است.کار وساطت(1) در این مراکز جالب توجه وکارسازبه نظر می¬رسد. طرفین دعوی لحظه¬ای با هم می¬جنگند و لحظه¬ای دیگر به آرامی پیش می¬روند و با یکدیگر توافق می¬کنند.

یکی از فلسفه¬های وجودی شوراهای حل اختلاف بر اساس برقراری صلح وسازش بین مردم ورفع اختلافات است اما از نظر عملی به نظر می¬رسد قبل از این که مسیر شوراهای حل اختلاف به این سمت باشد به سمت صدور رای است.

دلایل متعددی وجود دارد که چرا کار وساطت فقط در مواردی موفق است و منجر به صلح وسازش می¬شود. در این مقاله به عواملی می پردازیم که در رفع موانع موجود در مسیر صلح وسازش موثرند.

مواردی که موجب وساطت موفق می¬شود:
وساطت وقتی کارساز است که طرفین دعوی این¬گونه بخواهند.تکرار می¬کنیم وساطت کارساز می¬شود چون طرفین دعوی می¬خواهند که کارساز باشد.در زیر مواردی مطرح می شود که درصورت رعایت از جانب اشخاص مراجعه کننده در روند مثبت حل اختلاف بسیار موثر است.

1- نگرش مثبت
طرفین دعوی باید با این اعتقاد به مراکز حل اختلاف مراجعه کنند که سازش ایجاد می¬شود.اگر نگرش طرفین به حل اختلاف منفی باشد وتوقع کمی داشته باشند، وساطت شانس زیادی برای موفقیت نخواهد داشت.

2- اعتقاد داشتن
طرفین باید با جدیت، با اطلاعات کافی و با رفتاری متعادل مراجعه وگفتگو کنند.

3- اقتدار مناسب¬(2)
همه ما می¬دانیم که اختلاف رفع نمی¬شود مگر این که طرفین دعوی بطور فیزیکی در وساطت حضور داشته باشند. این¬که طرف دعوی بخواهد به صورت غیر مستقیم یا از طریق تلفن یا حضور شخص واسط دیگری با جلسه ارتباط داشته باشد کار را مشکل می¬کند ودرصد موفقیت حل اختلاف را پایین می¬آورد.

باید بدانیم قدرت مناسب در سازش یک موضوع چیست؟ افراد خوانده آن را این چنین تفسیر می کنند:«اقتدار سازش با ارزیابی که خودشان از موضوع دارند» وبیشتر افراد خواهان چنین تفسیر می کنند:«سازش با آخرین تقاضای توافقی از سوی آنها» اگر چه هیچ کدام از این تفاسیر به تنهایی راضی کننده نیست.

4- انعطاف¬پذیری
کسی که در یک وساطت شرکت کرده باشد می¬داند که محیط گفتگو به سرعت تغییر می¬کند. حقایق جدید توجه شما را جلب می¬کند،یک تغییر جهت با تاکید بر حقایق بدست آمده جایگزین می¬شود یا استدلال¬های قضایی جدیدی آورده می¬شود.هر کدام از این تغییرات می تواند نظر شما را طی جریان وساطت عوض کند.به همین دلیل مهم است که انعطاف پذیر باشید واستراتژی گفتگوی خود را هم بر همان اساس تنظیم کنید. طرفینی که همیشه موفق هستند،در سازگاری مهارت دارند وموارد غیر قابل انتظار را پیش بینی می کنند. طرفین دعوایی هم که انعطاف پذیر نیستند بطور تعجب آوری موفق هستند اما فقط در مدتی کوتاه.

5- بردباری
وقتی یکی از طرفین یا هر دو طرف صبور نیستند حل اختلاف مشکل می شود.اگر طرفین بر این اعتقاد باشند که شرایط ناامید کننده است وبخواهند بعد از یک یا دو پیشنهاد مکان را ترک کنند،فریب خورده اند.طرفین ابتدا باید بدانند که برای مذاکره آمده اند وهیچ کدام از آنها نباید دچار یأس شوند.تجربیات نشان می دهد حتی اگر طرفین از ابتدا هم فکر نیستند این پایان داستان نیست بلکه داستان ادامه می یابد و وقتی طرفین صبور هستند قدم به قدم گفتگو می کنند تا این که مراحل طی شود و بعد آنها با تعجب فراوان متوجه می شوند که در محدوده سازش پیش می¬روند. اما اگر بی حوصله باشند هیچ وقت به این مرحله نمی¬رسند.

6- انتظارات واقعی¬(3)
وقتی طرفین برآورد غیر واقعی از موضوع دارند حل اختلاف شروع سختی دارد. مثلا وقتی که یکی از طرفین سازشی بر خلاف تصمیم اعضا و بر خلاف شرایط قانونی انتظار دارد توجیه کردن او مشکل است.در این صورت شخص میانجی تلاش می کند طرف دعوی را متوجه ارزیابی نادرستش بکند.

7- آمادگی¬(4)
در مواردی طرف دعوی یا وکیل او ارزیابی صحیحی از مورد ندارند که به علت دریافت ضعیف حقایق یا عدم آمادگی است وموجب انتظارات غیرواقعی خواهد شد. طرفین موفق همیشه با آمادگی کامل در جلسات حاضر می¬شوند، مورد را به خوبی می شناسند ونظریه خود را به خوبی ارائه می دهند.

8- میل به شنیدن وتوجه کردن
حتی طرفین دعوایی که کاملا آمادگی دارند باید به نظرات یکدیگر¬وسخنان شخص میانجی توجه کنند.بدترین اشتباه در جلسات این است که چشم بند بزنیم وعلامتهای خطر را نبینیم زیرا مراحل وساطت اطلاعاتی را که یک شخص برای گفتگوی غیر رسمی نیاز دارد در اختیارش قرار می دهد .شرکت کنندگان باید توجه کنند چه می شنوند ومنیّت خود را کنار بگذارند.

9- پذیرش یک استراتژی مذاکره ای موثر(5)
روشهای بسیاری برای حل اختلاف وجود دارد ولی یک قدم مهم در مراحل مختلف، پذیرش استراتژی مذاکره ای موثر است ولازمه آن ارزیابی کلی موفقیت است.

اعضا شورای حل اختلاف نیز می توانند با مراحلی نسبتا سریع وموثر امکان رضایت متقابل ومنطقی را بالا ببرند که فقط از طریق تمرین مستمر امکان پذیر است.آنها با تبحر وبا استفاده از روشهای خاص، گفتگو و برخورد طرفین دعوی را از حالت بن بست خارج می کنند.

مواردی که به فرد میانجی در برقراری صلح وسازش کمک می کند:
1- با این نیت آغاز کنید که اختلاف را حل می کنید: جدیت شما وروش شما در طراحی گفتگو وبررسی مشکل هم به شما وهم به طرفین دعوی در حل اختلاف کمک می کند.
2- خلاقیت: از تفکر خلاق وغیر رسمی وخارج از چارچوب برای حل مشکلات استفاده کنید.
3- محدود کردن دامنه گفتگو: طرفین را به گفتگو در حیطه سازشی خاص تشویق کنید وحیطه صحبت آنها را محدود کنید.
4- گامهای بزرگ را تشویق کنید: سعی کنید با تشویق طرفین برای حرکت به طرف هدف، جنبش ایجاد کنید.
5- کاملا صادق باشید: با صداقت می توانید طرف دعوی را به دنیای واقعی برگردانید.میانجی باید بداند چه وقت طرفین تحت استرس هستند و به آنها فضای لازم جهت آرامش وعملکرد بدهد.
6- گوش کردن: به نظریه های دو طرف با دقت گوش کنید وبا همدردی به آنها پاسخ دهید.
7- بهترین زمان را برای وساطت در مراحل حل اختلاف انتخاب کنید: تلاش کنید حل اختلاف هر چه زودتر انجام شود. درنتیجه وقت باارزش وهزینه تلف نمی شود.
8- از خودتان سوال کنید با به تعویق انداختن وساطت چه اطلاعاتی بدست می آورید؟ شاید برای ارزیابی بهتر موضوع نیازمند مدارک ،بررسی راه¬های قبلی ،استشهادیه و...باشید.
9- فراموش نکنید نیازی نیست که همه جزئیات موضوع را بدانید: به محض این که متوجه شدید اطلاعات کافی جهت ارزیابی دارید با توجه به اکتشافات وادعاهای قانونی به سمت توافق دو طرفه و حل اختلاف پیش بروید.
10- اشاره به صلح وسازش: اشاره به تعداد سازش¬های انجام شده در مورد موضوع موجب آسودگی خاطر طرفین می¬شود ودر نتیجه موجب کاهش فاصله آنها در گفتگو خواهد شد.
11- تاکید بر فواید سازش: گاهی لازم است طرفین بر موضوعات اولیه تمرکز کنند تا مشکلشان حل شود با تاکید بر ابهام ذاتی دعوی وفواید یک نتیجه فوری، طرفین می توانند دوباره بر موضوع اصلی تمرکز کنند وبه سوی سازش پیش بروند.
12- برگزاری جلسه ای دیگر: در مواردی برای کسب اطلاعات بیشتر ،تنفسی دوباره وایجاد حالتی متعادل نیاز است جلسه دیگری برگزار شود.
13- جلسه¬ای را که از مسیر خارج شده دوباره به مسیر اصلی برگردانید: شخص واسطه باید زمان بگذارد تا طرفین را به دروازه شروع برگرداند.
14- و بالاخره بهترین وساطت ورسیدگی را که می توانید انجام دهید.
کار وساطت ومیانجی¬گری کارساز است چون طرفین دعوی این چنین می خواهند.وقتی دوطرف با آمادگی کافی و قالب ذهنی درست مراجعه می کنند به طور چشم گیری شانس موفقیت آنها در حل اختلاف و حرکت به سوی صلح وسازش افزایش می یابد.


زیر نویس:

1-Mediation
2-Adequate Authority
3-Realistic Expectation
4-Preparation
5-Adopt an effective negotiating strategy


منابع:
Kenneth o.Simon ,Keys to a Successful Mediation

Littler Mendelson, P.C. Ten Steps To A Successful Mediation.


اکبرروحی
کارشناسی ارشد مدیریت وعضو شعبه 20 شورای حل اختلاف اصفهان