مشاهده نسخه کامل
: حقوق بین الملل
با سلام
دوستان گرامی در تایپک ذیل مباحث گوناگون مربوط به حقوق بین الملل ارائه می گردد
با سپاس
[ برای مشاهده لینک ، لطفا با نام کاربری خود وارد شوید یا ثبت نام کنید ]
قواعد بنيادين حقوق بين المللي كيفري
قواعد بنيادين حقوق بين المللي كيفري و قواعد آمره
مترجم: دكتر سيدعلي هنجني
1ـ با توجه به شرايط تاريخي پيدايش قواعد بين المللي كيفري، روند تبلور عرفي بسياري از قواعد و تدوين آنها، و بالاخره نقش نسبي منابع مختلف حقوق بينالملل از جمله اصول كلي، اين سوال مطرح ميشود كه آيا قواعد عمومي نقش مهمي در چارچوب حقوق بينالمللي كيفري دارند يا نه؟
۲ـ در حقوق بينالملل معاصر چند نوع قاعده عمومي وجود دارد: علاوه بر اصول كلي (به ترتيب اصول كلي حقوق و اصول كلي حقوق بينالملل)، در درون عرف هم دو دسته قاعده با دامنه جهانشمول وجود دارد. عرفهايي كه عدول از آنها از طريق عقد معاهده ممكن است، كه اين عرفها صرفاً الزامآورند، و عرفهايي كه برعكس نميتوان از آنها در هيچ وضعيتي عدول كرد، كه نه فقط الزامآورند بلكه آمره هم هستند، مگر اينكه، همانطوري كه ديوان بينالمللي دادگستري در راي مربوط به مشروعيت تهديد يا بكارگيري سلاحهاي هستهاي (سال ۱۹۹۶) عنوان كرده است، تخطيناپذير باشند كه شايد دقيقاً همان مفهوم را نداشته باشد ...
۳ـ سوال راجع به سرشت (۱)قواعد عمومي حقوق بينالملل كيفري، سوال راجع به سلسله مراتب (۲)آنها را نيز پيش ميكشد: آيا بعضي از قواعد حقوق بينالملل كيفري چنانچه موضوعاً بالاتر باشند از بعضي ديگر مهمترند البته اين پرسش عمق علمي ندارد، چرا؟ چون طبع قاعده يعني بسته به اينكه آمره باشد يا نباشد تعيينكننده دامنه (بالاتر بودن) آن نيز هست. بنابراين دامنه جرم است كه به موجب آن ميتوان (يا نميتوان) اوضاع و احوال يا موقعيت ارتكاب يك جنايت بينالمللي و مسووليت كيفري را مشخص كرد. ميخواهيم بگوييم كه مساله جايگاه قواعد آمره (حقوق آمره) درون حقوق بينالملل كيفري عام، اول چيزي است كه بايد مورد توجه قاضي كيفري چه داخلي چه بينالمللي قرار گيرد.
۴ـ شرايطي كه طي آن قواعد عمومي مورد نظر حقوق بينالملل كيفري تشكيل شدهاند، برخي نشانههاي همسو دارند كه قواعد مذكور را در جايگاه والايي ميان قواعد حقوق بينالملل قابل اعمال قرار ميدهند.
۵ـ ابتدا، به تقريب، به خاصيت «والايي» (برتري) بعضي قواعد عمومي حقوق بينالملل كيفري
ميپردازيم، بدون آنكه به تعيين دقيق ماهيت حقوقي آنها مشغول شويم و بدين سان متوجه ميشويم كه بعضي قواعد نه تنها ميتوانند واجد اهميت گردند، بلكه ميتوانند مرتبهاي برتر بر ديگر قواعد داشته باشند بدون آنكه الزاماً خاصيتي آمره داشته، يعني غيرقابل تخطي باشند. بنابراين نميتوان ابتدا به ساكن گفت كه هر قاعدهاي كـه اهميـت اجتمـاعي دارد در حـقوق مـوضوعـه يك قـاعده آمره (jus cogens) است. تحليل راي مشورتي ۱۹۹۶ ديوان بينالمللي دادگستري اين نكته را روشن خواهد كرد.
۶ ـ هرگاه از «قواعد حقوق بينالمللي كيفري» سخن به ميان ميآيد دو دسته قاعده بسيار متمايز و مشخص به ذهن ميرسد كه نبايد با يكديگر مخلوط شوند. ابتدا، آن دسته از قواعد حقوق بينالملل كيفري قرار دارد كه زاده اصول كلي موجود در هر نظام حقوقي است و در حقوق داخلي و آداب و رسوم حقوقي مورد قبول قرار گرفته و بيشتر به اصول محاكمات كيفري مربوط ميشود. بايد ديد كه در ميان اين قواعد حقوق داخلي كه حقوق تطبيقي هم به شناخت آنها كمك ميكند و گاهي هم در معاهداتي از آنها طي قواعد حقوقي متحدالشكل نام بردهاند، آيا قواعدي يافت ميشوند كه درجه اقتدار آنها نه تنها به حدي باشد كه بتوان آنها را «والا» ناميد، بلكه آمره نيز برشمرد، در اين معنا كه احدي نتواند از آنها تخطي كند؟ و دوم آن الزامات عرفي است كه در اساسنامه ديوان كيفري بينالمللي براي يوگسلاوي آمده و مربوط ميشود به حقوق بينالملل بشردوستانه و نه حقوق كيفري به معني اخص. چنين قواعدي راجع به محاكمات نيست، بلكه نقض آنها جرمي قابل مجازات در حقوق بينالملل كيفري است. ارتكاب آنها در دادگاههايي نظير ديوان كيفري بينالمللي براي يوگسلاوي يا ساير دادگاههاي كيفري بينالمللي مانند ديوان كيفري بينالمللي در حال و آينده قابل رسيدگي است. حال سوال اين است كه آيا چنين تكاليفي كه در حقوق بشردوستانه مقرر شده آنقدر مهم است كه بتوان آنها را حقوق آمره ناميد؟
بخش اول ـ جنبه برتر (والا) بعضي اصول كلي حقوق كيفري
۷ـ در اساسنامه ديـوان بينالمللـي كيفـري كه از ساير اساسنامههاي دادگاههاي بينالمللي كيفري اختصاصـي، كاملتر است فصل سومي وجود دارد تحت نام «اصول كلي حقوق كيفري» از ماده ۲۲ تا ۳۳ كه مطابق اين اصول آمده است «جرم بدون نص قانوني وجود ندارد» (اصل قانوني بودن جرم)، «هيچ مجازاتي بدون قانون وجود ندارد» (اصل قانوني بودن مجازات)، «عطف به ماسبق نشدن قانون و اعمال قانون خفيفتر»، «مسووليت كيفري فردي»، «عدم صلاحيت نسبت به افراد كمتر از ۱۸ سال» «بياثري سمت رسمي»، «مسووليت فرماندهان نظامي و ساير مقامات مافوق»، «عدم شمول مرور زمان»، «عنصر معنوي»، «موجبات معافيت از مسووليت كيفري»، «اشتباه موضوعي و حكمي»، «دستور مافوق و تجويز قانون».
۸ ـ اين قسمت از متن اساسنامه ديوان بينالمللي كيفري كه كمتر از بقيه قسمتها مصون از انتقاد نيست، قواعد ناهمگوني را تحت عنوان كلي «اصول حقوق كيفري» آورده است. اين قواعد همه ماهيت و شمول بسيار متفاوتي دارند و از نظر ما مسلم است كه نميتوان به هر يك از آنها «اصول» ارزشي برتر بخشيد و به طريق اولي آمريت. مثلاً قاعدهاي كه در ماده ۳۳ تحت عنوان «دستور مافوق و تجويز قانون» آمده است يك اصل والا و آمره نيست. در اين مقرره قاعدهاي كلي درج شده كه طبق آن «اگر جرمي كه در صلاحيت ديوان است براساس دستور دولتي يا مقام مافوق نظامي يا غيرنظامي واقع شود مرتكب از مسووليت كيفري معاف نيست»، ولي به موجب بندهاي بعدي همان ماده سه تبصره وارد شده كه گويي اصل را به نحو چشمگير از محتوا تهي ميكند. بنابراين ميتوان گفت كه درج چنين قاعدهاي به اين صورت در يك قرارداد، نميتواند از جمله حقوق غيرقابل تعدي و تخطي باشد، ولي آيا به هر حال داراي اقتداري خاص نيست؟ اين را بايد ديوان بينالمللي كيفري در رسيدگيهاي بعدي خود نشان دهد. فعلاً پاسخ به آن مشكل است.
۹ـ به عكس هيچ شكي نيست كه چهار اصل مندرج در مواد ۲۲ تا ۲۵ كه فقط عطف به اساسنامه ديوان كيفري آمده است و به آنها از اين جهت جنبه نسبي ميبخشد به هر حال «اصول كلي حقوق» به مفهوم ماده ۳۸ اساسنامه ديوان بينالمللي دادگستري هستند و شناسايي و قبول حقانيت آنها در تمام نظامهاي حقوقي و مقوم بودن آنها از نظر پايههاي حقوق كيفري و حكومت آنها بر حقوق اساسي انسان و درج آنها در اسناد بينالمللي مصوبه مانند ميثاق حقوق مدني و سياسي (ماده ۱۵) خود دليلي بر اصالت آنهاست. دو اصل مندرج در مواد ۲۲ و ۲۳ كه عليالاصول پشت سر هم نيز ميآيند، از جمله اصول كلي حقوقي است. قابل توجه اينكه دبيركل سازمان ملل آنگاه كه ميخواست گزارشي خطاب به شوراي امنيت راجع به حقوق قابل اعمال توسط دادگاه بينالمللي كيفري يوگسلاي تهيه كند به اين اصول دقت كرده و اصل «جرم بدون نص قانوني وجود ندارد» را مد نظر قرار داده، يادآور شده بود كه آن دادگاه «قواعد حقوق بينالملل بشردوستانهاي را اعمال كند كه يقيناً جزو حقوق عرفي بوده باشند ...». اين نشان ميدهد كه دو اصل مذكور (مواد ۲۲ و ۲۳) در منشا حقوق كيفري بينالملل معاصر وجود داشته است.
۱۰ـ اصل عطف به ماسبق نشدن قوانين جزايي نيز از جمله اصول كلي حقوقي است كه به عبارتي نتيجه منطقي دو اصل فوقالذكر است (مواد ۲۲ و ۲۳)، بدين معنا كه اگر نه جرمي نه مجازاتي بدون قانون وجود ندارد، پس بايد قانون پيشاپيش هنگام ارتكاب جرم وجود داشته باشد تا جرم صورت واقعيت به خود گيرد. به سه اصل اخير ميتوان بيترديد شخصي بودن ضمانت كيفري را نيز افزود، همانگونه كه در ميثاق سازمان ملل راجع به حقوق مدني و سياسي آمده است، و اين نفي مسووليت كيفري جمع است كه در جوامع بدوي وجود داشته است. نتيجه منطقي اصل شخصي بودن كيفر نيز، تاكيد بر وجود عنصر «معنوي» است آنچنان كه در ماده ۳۰ آمده است.
۱۱ـ به هر حال نميتوان يك دستگاه كيفري براي سركوب جرايم پيشبيني كرد كه اصول فوق را ناديده بگيرد، بنابراين نه تنها اصول مذكور «والا» و برتر، بلكه آمره هم هستند. اين اصول، اصول حقوق بينالملل كيفري و از خانواده jus cogens ميباشند.
۱۲ـ اما بايد دقت كرد كه عجالتاً در مرحله نارس روند پيشرفت حقوق بينالملل كيفري بايد احتياطاً به سراغ بعضي ديگر از اصول مندرج در فصل سوم ]اساسنامه ديوان بينالمللي كيفري[ به عنوان «اصول كلي حقوق» نرفت و اقتداري برابر، براي آنها قائل نشد، مثلاً در ماده ۲۹، عدم شمول مرور زمان در حقوق بشردوستانه اين چنين است، چون جنايت عليه بشريت، كه مرور زمان بر آن جاري نميشود، ولي جنايت جنگي مشمول مرور زمان ميشود (مگر در همين اساسنامه ديوان بينالمللي كيفري). حال اگر براي قاعده عطف به ماسبق نشدن جنبه آمره قايل شويم، بايد آن را منحصر به جنايت عليه بشريت بدانيم و از اين بابت به خصوص به همسويي اساسنامههاي دادگاههاي بينالمللي كيفري و نيز قوانين جزايي و آراي قضايي داخلي بعضي كشورها مانند فرانسه بنگريم. از جمله اصول پايه ديگر ميتوان به اصل «براي يك جرم دو بار محاكمه وجود ندارد» اشاره نمود كه در اساسنامه در رديف اصول فصل سوم نيامده است. اصل مزبور در قوانين جزايي داخلي كشورها با شرايط بسيار دقيق پيشبيني شده است.
۱۳ـ به طور كلي بايد گفت كه فصل سوم اساسنامه ديوان بينالمللي كيفري شامل فهرست كامل «اصول كلي حقوق كيفري» آنچنان كه عنوان آن اشاره ميكند، نيست و برخي فقط جنبه آمره دارند، مانند اصل برائت كه شامل هر فردي تا زمان ثبوت اتهام توسط مرجع صالح ميشود و در ماده ۶۶ درج شده است. شكي نيست كه اصل مزبور از اصول كلي و مسلم حقوق كيفري است و شوراي قانون اساسي فرانسه در راي مورخ ۲۲ ژانويه ۱۹۹۹ خود راجع به تطبيق اساسنامه ديوان با قانون اساسي فرانسه آن را متذكر شده است.
۱۴ـ با رويه قضايي دادگاههاي مختلف بينالمللي كيفري است كه دامنه اصول كلي حقوق بينالملل كيفري داراي جنبه آمره را، بيشتر مشخص و احتمالاً گسترش دهند. اما بايد دقت كرد كه اين كار يعني تشخيص چنين اصولي آسان نيست، بويژه كه رويه عملي كمك موثري نميتواند بكند، چون بايد بيشتر به اصول حقوق بينالمللي كيفري توجه داشت تا نظامهاي داخلي كه شايد داراي قالبهاي گوناگون باشند.
بخش ۲ـ جنبه والاي بعضي اصول حقوق بينالملل بشردوستانه كه نقض آنها جنايت بين المللي است
۱۵ـ در اين باره بايد طبيعتاً به الفاظ ماده ۵ اساسنامه ديوان بينالمللي كيفري دقت كرد. ماده ۵ سرآغاز فصل دوم است كه در آن راجع به صلاحيت ديوان تصميمگيري شده است و چنين بيان ميكند كه «صلاحيت ديوان محدود به سنگينترين جناياتي است كه به كل جامعه بينالمللي لطمه ميزند». از جمله اين جرايم نسلكشي، جنايت عليه بشريت، جنايت جنگي و جنايت تجاوز است. انسان از خويشاوندي موجود ميان جرايم و واژههاي مربوطه در اين ماده و در ماده ۲/۱۹ طرح مواد حقوق مسووليت بينالمللي دولتها در دستهبندي ديگري از اعمال غيرقانوني، كه همانا جنايات منتسب به دولتها (نه فرد) است، تعجب ميكند (رجوع كنيد به متون عمده حقوق بينالملل عمومي، دالوز، پاريس، ۱۹۹۵، ص ۸۲۴). به هر حال در هر دو مورد، ضابطه مورد نظر يعني منفعت عاليه جامعه بينالمللي، نشاندهنده اهميت خاص اصولي است كه نقض آنها جنايت است. همين ضابطه است كه در ماده ۵۳ كنوانسيون حقوق معاهدات درباره قاعده آمره ذكر شده است. بنابراين ميتوان گفت كه مجموع اصولي كه محتواي حقوق بينالملل كيفري را تشكيل ميدهند رابطه تنگاتنگي با قواعد آمره دارند. با بررسي رويههاي قضايي ايجاد شده از سوي دادگاههاي بينالمللي مانند ديوان دادگستري بينالمللي و ديوان كيفري يوگسلاوي، در سطور زير سعي خواهيم كرد عناصر اين رابطه را به روشني نشان دهيم.
۱۶ـ بررسي آراي قضايي بينالمللي، بويژه آراي ديوان بينالمللي دادگستري، نشان ميدهد كه از ميان قواعد حقوق بشردوستانه كه از قديم داراي ويژگي عرفي بودهاند، اصولي هستند كه اقتدار خاصي دارند، و از اينرو در قضيه نيكاراگوئه، ديوان اعلام كرد «رفتار ايالات متحده امريكا را ميتوان در پرتو اصول كلي مبنايي حقوق بشردوستانه ارزيابي كرد. به نظر ديوان، معاهدات ژنو به جهاتي گسترش اين اصول و از جهاتي بيانكننده آنهاست» (ديوان بينالمللي دادگستري، مجموعه، ۱۹۸۶، ص ۱۱۳، بند ۲۱۸).
۱۷ـ ده سال بعد به نحو روشنتري همان ديوان در راي مشورتي مربوط به مشروعيت تهديد يا به كارگيري سلاحهاي هستهاي به وجود «اصول عمده اساسي موجود در متون پايه حقوق بشردوستانه» استناد نمود و موارد آن را نيز ذكر كرد، مانند حفاظت از جمعيت غيرنظامي و اموال داراي جنبه غيرنظامي، تمايز ميان رزمنده و غيررزمنده، ممنوعيت به كارگيري سلاحهايي كه هدف نظامي و غيرنظامي را تفكيك نميكنند، ممنوعيت ايجاد درد و رنج زايد براي رزمنده يا در حقيقت محدوديت انتخاب وسايل جنگي (ديوان دادگستري بينالمللي، مجموعه، ۱۹۹۶، راي مشورتي ۸ ژوئيه ۱۹۹۶، بند ۷۸). در راستاي استناد به اصول، ديوان به شرط مارتنس نيز اشاره ميكند «كه براي نخستين بار در كنوانسيون دوم لاهه ۱۸۹۹ راجع به قوانين و عرفهاي جنگ زميني پيشبيني شده بود و وسيله مطمئني در برابر توسعه روزافزون تسليحات به شمار ميرفت» (همانجا). در راي مشورتي همچنين «تعبير كنوني» آن شرط نيز يادآوري شده است كه در واقع متن بند ۲ ماده ۱ پروتكل الحاقي اول ۱۹۷۷ است، بدين صورت «اگر چيزي در اين پروتكل يا در ساير توافقنامههاي بينالمللي پيشبيني نشده است، افراد غيرنظامي و رزمندگان، تحت حمايت و حكومت اصول حقوق انساني ناشي از عرفهاي معمول، اصول بشردوستي و اقتضائات وجدان عمومي خواهند بود».
فرمول اخير يا شرط مارتنس كه ديوان هم آن را تاييد ميكند گرچه تا حدي ابتدايي است ولي حاكي از آن است كه اصول حقوقي مذكور، بر اخلاق تكيه دارد، البته اخلاقي كه در اين ديدگاه جنبه مكتبي آن بر جنبه حقوقياش برتري دارد. شرط مارتنس مجموعه قواعد قابل استنادي است كه فراسوي معاهدهاي خاص بر هستي هميشگي اصول تاكيد دارد و جزو حقوق موضوعه به شمار ميرود. از نظر حقوق بينالمللي كيفري مجموعه مارتنس را بايد وارد در حقوق بينالمللي كيفري و در جهت جلوگيري از نقض «قوانين و عرفهاي جنگي» از جمله ماده ۳ اساسنامه ديوان بينالمللي كيفري براي يوگسلاوي، و ماده ۸ اساسنامه ديوان بينالمللي كيفري، همچنان مرتبط و موثر به شمار آورد.
۱۸ـ در قالب و محتواي مطالب فوق آنچه مهم است اقتدار غيرقابل نقض اصولي است كه در حقيقت همان «اصول بنيادي مندرج در بطن حقوق بشردوستانه» ميباشد (راي مشورتي، بند ۷۸). در بند بعدي ديوان اشاره دارد كه اصول مزبور براي تمام دولتها اعم از تصويبكننده معاهدات مربوطه يا غير آن الزامآور است، زيرا «اصولي از حقوق عرفي است كه به طور محض غيرقابل تخطي ميباشد (intransgressibles)» (بند ۷۹). معذلك امكان تمايز ميان غيرقابل تخطي بودن (intransgressibilité) و آمرانه بودن (impérativité) لااقل از نظر ذهني وجود دارد، زيرا در بند ۸۳ ، ديوان از بيان ماهيت رابطه ميان دو مفهوم فوق خودداري ميكند.
۱۹ـ در هر صورت بايد دقت كرد كه ديوان بينالمللي دادگستري چه در راي مربوط به نيكاراگوئه (۱۹۸۶) و چه در راي مشورتي ۱۹۹۶ خواسته است اهميت «اصول كلي پايه» يا «اصول بنيادي» (الفاظ به كار رفته خود روشنگر است) حقوق بشردوستانه را خاطرنشان كند و قواعد رسمي و عام را كه نخستين بار با راي مربوط به تنگه كرفو در سال ۱۹۴۹ شروع شد، مورد تاكيد قرار دهد. در راي اخير از «رعايت اصول اوليه بشري» كه در زمان صلح، حتي از زمان جنگ هم رعايت آن واجبتر است سخن به ميان آمده (ديوان بينالمللي دادگستري، مجموعه، ۱۹۴۹، ص ۲۲؛ ديوان بينالمللي دادگستري، مجموعه، ۱۹۸۶، ص ۱۱۲، بند ۲۱۵ و صص ۱۱۳ و ۱۱۴، بند ۲۱۸). تحليل محتوايي مفهوم به كار گرفته شده فوق در راي ديوان بينالمللي دادگستري، ضمناً نشان ميدهد كه «ملاحظات انساني» آنچنان كه در راي آمده حكايت از قاعده حقوقي دارد و منبع تعهد است (پ.م. دوپويي «رعايت اصول اوليه بشري در رويه قضايي ديوان بينالمللي دادگستري»، مقاله در بزرگداشت، Nicolas Valticos، انتشارات پدون، پاريس، ۱۹۹۹، صص ۱۳۰ـ۱۱۷، بويژه، صص ۱۲۷ـ۱۲۶). رعايت اصول اوليه اساساً و موضوعاً اشاره به اهميت اوليه قواعد منتجه از خود دارد، ضمن اينكه ديوان در رسيدگي، با مشكل خلا قراردادي در جهت استناد به قاعده مواجه نميگردد. بدين ترتيب، بايد پذيرفت كه نشانههايي همسو وجود دارد كه همگي بر وجود قواعدي والا در حقوق بينالملل بشردوستانه دلالت دارند. آنچه كه يقيناً ميتوان جزو اصول مذكور برشمرد عبارتند از «اصول حقوق بشردوستانه كه كنوانسيون هشتم ۱۹۰۷ لاهه مركب از آن است» (ديوان بينالمللي دادگستري، مجموعه، ۱۹۸۶، ص ۱۱۲، بند ۱۱۵)، قسمت اعظمي از چهار كنوانسيون ژنو اوت ۱۹۴۹ بويژه ماده ۳ مشترك حاكم بر مخاصمات مسلحانه غيربينالمللي (ديوان بينالمللي دادگستري، مجموعه، ۱۹۸۶، ص ۱۱۲، بند ۲۱۵)، اصولي كه در بند ۱۷ همين نوشته به آن اشاره كرديم و اصول پايه بودند مانند حفاظت از جمعيت غيرنظامي و اموال آنان، تفكيك ميان رزمنده و غيررزمنده، ممنوعيت ايجاد درد و رنج زايد براي رزمنده.
۲۰ـ همانطور كه ديوان بينالمللي دادگستري، در راي مشورتي خود راجع به شرطهاي قايل شده براي كنوانسيون ژنوسايد (نسلكشي)، گفته است، ژنوسايد «جنايتي عليه حقوق انسانهاست». (۹)
كنوانسيون راجع به ژنوسايد، خود «در غايت و با هدفي صرفاً انساندوستانه و براي اعتلاي مدنيت تصويب شده است. كمتر معاهدهاي است كه واجد هر دو جنبه انساندوستانه از بابت حفظ موجوديت بعضي گروههاي انساني و در عين حال تضمين اصول اخلاقي اوليه بوده باشد» (ديوان بينالمللي دادگستري، مجموعه، ۱۹۵۱، ص ۲۳). ديوان در اين باره خاطرنشان كرد كه «اصول پايه در اين كنوانسيون اصول شناخته شده توسط ملل متمدن محسوب ميشوند كه دولتها را فراسوي هر تعهد قراردادي متعهد مينمايند» (همانجا). قابل ذكر آنكه در قضيه راجع به «اعمال معاهده جلوگيري و مجازات جنايت نسلكشي (بوسنيـ هرزگوين عليه يوگسلاوي)، ديوان با دقت خاصي افزود كه «كنوانسيون ]ژنوسايد[ بدون درنظر گرفتن اينكه جنگ داخلي يا بينالمللي باشد، به محض آنكه اعمال مندرج در مواد II و III ارتكاب شود قابل اجراست»، و «در نتيجه حقوق و تكاليف موجود در كنـوانسيـون حقـوق و تعهداتي همهگيـر (erga omnes) هستند» (ديوان بينالمللي دادگستري، مجموعه، ۱۹۹۶، راي ۱۱ ژوئيه ۱۹۹۶، بند ۳۱). بنابراين در اين مورد نيز، جنبه والاي قاعده ممنوعيت ژنوسايد و حتي تعهد مربوط به پيشگيري و مجازات آن، به درستي از مصاديق بارز قاعده آمره (jus cogens) در نظر گرفته شده است، مگر اينكه مانند بعضي عمدتاً در فرانسه، بر انكار اين دسته از قواعد اصرار ورزيم و آن را « قريحه و اندريافت حقوق بينالملل» برشمريم.
۲۱ـ فهرستي كه ميتوان پيشاپيش از آراي ديوان بينالمللي دادگستري استخراج كرد مانند خود آراء از نظر تصريح و تنظيم و از نظر دامنه شمول چندان دقيق نيست، كامل هم نميتواند باشد. بر اين اساس نميتوان ضوابط تعيينكنندهاي به دست آورد و با آنها قواعد آمره يعني قواعدي را كه در هر شرايطي مطلقاً معتبر و لازمالاجرا هستند از قواعد ديگر كه گرچه قواعد مسلم و برتر هستند ولي قاعده آمره بينالمللي محسوب نميشوند، و فقط قواعد عرفي مسلمي هستند كه عدول از آنها مشكل است، تفكيك كرد. متن معاهدات خود هميشه نشانههاي كافي در اين زمينه به دست نميدهد. پس بايد اعتقاد داشت كه اگرچه يك هسته سخت اصول آمره حقوق بشردوستانه بيترديد وجود دارد كه نقض آنها مشمول مقررات حقوق بينالملل كيفري ميشود، ولي مشكل است كه جوانب و حدود آنها به دقت مشخص گردد. از طريق استفاده از آراء قضايي آينده ديوان بينالمللي دادگستري و بيشتر از آن از آراء دادگاههاي كيفري بينالمللي است كه كاستيهاي فعلي برطرف خواهد شد.
۲۲ـ نمونه ديگري توسط شعبه اول دادگاه كيفري رسيدگي به جنايات جنگي در يوگسلاوي (T.P.I.Y) ارائه شده است. در راي Furundzija مورخ ۱۰ دسامبر ۱۹۹۸، دادگاه مزبور با قاطعيت و با انگيزهاي مشخص اعلام كرد كه الزام به جلوگيري و منع و مجازات شكنجه نه تنها واجد جنبه عرفي در حقوق بينالملل عمومي است، بلكه داراي بعدي همهگير (erga omnes) است، «يعني بر پايه آن تمام اعضاي جامعه بيـنالمـللي مكلف به رسيدگياند» T.P.I.Y) پرونده Anto Forundzija, IT-۹۵-۱۷/۱-T، راي مورخ ۱۰ دسامبر ۱۹۹۸، بند ۱۵۱). در همين راستا، ديوان يادآوري ميكند كه منع شكنجه «به دليل اهميت ارزشهايي كه حمايت ميكند، اصلي است كه سازنده قاعدهاي آمره بوده، يعني قاعدهاي كه در سلسله مراتب قواعد بينالمللي در رديفي برتر از قواعد حقوق قراردادي و حتي حقوق عرفي عادي جاي ميگيرد. نتيجه بيّن آن اين است كه دولتها نميتوانند از اين اصل بر پايه معاهدهها يا عرفهاي محلي يا خاص يا حتي قواعد عرفي عمومي كه ارزش قواعد آمره را ندارند تخلف كنند».
ديوان مذكور با قاطعيت خاصي كه به نحو عجيبي با احتياط كاري ديـوان بينالمـللي دادگستـري، كـه هيچگاه به طور صريح قاعدهاي را قاعده آمره بينالمللي اعلام نكرده است، نميسازد ميافزايد «به درستي كه اعتبار آمره اصل ممنوعيت شكنجه نشاندهنده آن است كه يكي از قواعد اساسي جامعه بينالمللي (...) و داراي ارزشي مطلق است كه هيچكس نميتواند خلاف آن عمل كند» (همانجا، بند ۱۵۴).
راي Furundzija سابقه مهمي در توسعه حقوق بينالملل كيفري از طريق رسيدگي قضايي است. اين راي راه را براي تشخيص «سنگينترين جناياتي كه به جامعه بينالمللي مربوط ميشود» هموار ميسازد. در نتيجه تمامي اين شاخه از حقوق، نه فقط از لحاظ ماهوي، بلكه از لحاظ شكلي نيز تحت لواي اين نوع صلاحيت قرار ميگيرد (كه يكي از آن صلاحيتها رسيدگي و تعقيب جرمهايي است كه صلاحيت رسيدگي به آنها منطقاً جهانشمول است، نگاه كنيد به راي مذكور، بند ۱۵۶). به هر حال بايد ديد در چارچوب ديوان بينالمللي كيفري، در شرف تاسيس (اين ديوان در حال حاضر تاسيس شده است ـ مترجم)، دولتها به قضات آن اجازه خواهند داد كه نتايج منطقي احراز شده را در دعواي ديگري اعمال كنند كه دادگاه مذكور آن را به كيفيت زير نيز بيان كرده است:
«اصل كلي احترام به كرامت انسان پايه حقوق بينالملل بشردوستانه و حقوق بشر و شرط مقوم يا وجودي آن است؛ اين اصل از اين به بعد به قدري اهميت دارد كه همه حقوق بينالملل را تحت تاثير قرار خواهد داد» (بند ۱۸۳).
بالا
* زيرنويس هاي - قواعد بنيادين حقوق بين المللي كيفري و قواعد آمره-مترجم: دكتر سيدعلي هنجني
(*)*. اين متن ترجمه فصل ششم با عنوان:
Normes internationales pénales et droit impératif (jus cogens)
از كتاب به شرح ذيل است:
Droit international pénal, sous la direction de Hervé Ascensio, Emmanuel DECAUX et Alain PELLET, CEDIN Paris X, Editions A. PEDONE, Paris ۲۰۰۰, pp.۷۱-۸۰.
(**)**. دانشيار دانشكده حقوق دانشگاه شهيد بهشتي.
(۱) . Nature.
(۲) . Hiérarchie.
(۳) . Nullum crimen/ nulla poena sine lege.
(۴) . Nul ne peut être jugé deux fois pour les memes crimes يا non bis in idem.
(۵) . Principes généraux de base du droit humanitaire.
(۶) . Principes généraux de base.
(۷) . Principes cardinaux.
(۸) . Considerations élémentaires d'humanité.
(۹) . Crime du droit des gens.
برای مشاهده محتوا ، لطفا وارد شوید یا ثبت نام کنید
کلیاتی در مورد حقوق دیپلماتیک
بخش اول: تعریف حقوق دیپلماتیک
حقوق دیپلماتیک شاخهای از حقوق عمومی خارجی (بینالملل عمومی) است که درباره اعمال و نظامات روابط خارجی دولت و نمایندگی او در خارج بحث میکند؛ یعنی هم از امور بینالملل و هم از نحوه اجرای آنها. به عبارت دیگر حقوق دیپلماتیک مجموعه قواعدی است که نظام روابط سیاسی خارجی بین دولتها بر اساس آن استوار است.
در این تعریف دو ویژگی مشهود است:
1- موضوع حقوق دیپلماتیک، روابط سیاسی خارجی است.
2- روابط سیاسی بین دولتها برقرار میشود.
دولت در زبان حقوقی ما به دو معنی خاص و عام به کار میرود.
دولت به معنای خاص به مدیران کشور گفته میشود و سازمانهای اداری و اجرائی را در برمیگیرد. اصطلاح صحیح این معنی در فارسی حکومت است.
دولت به معنای عام: مفهومی مجرد و انتزاعی است که دربردارندهی عناصر متشکله دولت (حکومت، سرزمین، جمعیت، حاکمیت) میباشد. در این معنی دولت شخصیت حقوقی ملت است و حکومت عامل اجرایی آن .
کاربرد کلمه دیپلماسی به مفهوم فعلی آن به اواخر قرن هجدهم باز میگردد. در این زمان بود که این واژه به طور اخص به حرفهی فرستادگان دول که مجوز برقراری ارتباط با کشورهای خارجی را در دست داشتند اطلاق گردید و کسانی که به این امر اشتغال داشتند دیپلمات نامیده شدند. در زبان فارسی کلمه دیپلماتیک را (سیاسی) ترجمه میکنند، ولی کلمهی سیاسی در مقابل POLITICAL نیز هست. بین سیاست و دیپلماسی تفاوت وجود ارد. سیاست عبارت است از: «اهداف و خط مشیهایی که در جهت رسیدن به آن اهداف معین میشود.»
سیاست دارای دو جنبه است:
1- جنبه داخلی
2- جنبه خارجی
دیپلماسی نحوهی اجرای سیاستها در خارج از کشور و نسبت به دولتهای بیگانه است. به عبارت دیگر دیپلماسی اجرای سیاست خارجی دولت است.
اما برای دیپلماسی معنای دقیقتری را نیز باید شناخت و آن عبارت است از:
تدوین سیاست خارجی و اجرای آن. یعنی دیپلماسی در واقع دو روی یک سکه است؛ زیرا در تعریف دیپلماسی گفتهاند: روش حل و فصل مسائل مربوط به روابط خارجی با دول دیگر، به وسیله مذاکره یا هر طریق مسالمتآمیز دیگر و این تعریف هم تدوین و هم اجرای آن را در بر میگیرد. بنابراین روابط دیپلماتیک، وسیلهی اجرای سیاست خارجی است و دیپلماتیک صف خاص روابط خارجی دولت است. عامل اجرایی این سیاست را دیپلماتیک و نحوهی اداره آن را دیپلماسی میگویند.
بخش دوم: تاریخچه روابط دیپلماتیک
تاریخ دیپلماسی ارتباط مستقیم با تاریخ انسان دارد. به اعتقاد برخی، فرشتگان و انبیا نخستین دیپلماتها محسوب میشوند؛ زیرا نخستین پیامبران الهی نزد انسانها بودهاند.
دیپلماسی قدمتی باستانی دارد و نمیتوان برای آن یک آغاز تاریخی قائل شد. به طور کلی تاریخ روابط دیپلماتیک را به سه دوره تقسیم میکنند:
1-دورهی قدیم (تا سال 1815)
2-دورهی کلاسیک (از1815 تا جنگ جهانی اول 1918)
3-دورهی دیپلماسی نوین
همچنین میتوان این تقسیمبندی را به طور کلیتر بیان نمود و آن را به دو دوره تقسیم کرد:
دوری اول: از قدیمترین زمان تا قرن 15
دورهی دوم: از قرن 15 تازمان حاضر
در تمدنهای اولیه ایران، هند، چین، مصر و سایر نواحی، دیپلماسی قبل از شکوفایی فرهنگ یونان جریان داشته است. در مصر مکاتبات سیاسی کشف شده مربوط به 13 قرن قبل از میلاد مسیح است و نشانگر آن است که فراعنه مصر با پادشاهان آسیای صغیر روابط دیپلماتیک گستردهای داشتهاند و در این جوامع، اعزام و پذیرش نمایندگان میان اقوام و ملل مختلف وجود داشته است و وظایف فرستادگان به طور مشروح تعیین میشده و بر اساس آن افراد حائز شرایط (خردمند، گشادهرو) به عنوان نماینده انتخاب میشدند و اعزام میگردیدند. ورود قبائل و مراجعه از مأموریت همراه با تشریفات خاص بوده و تجاوز به حقوق شناخته شدهی این افراد و همچنین قتل این افراد باعث تیرگی روابط و جنگ حتمی میشد.
در قرون وسطی و طی ده قرن حاکمیت کلیسا بر قارهی اروپا، روابط بین واحدهای سیاسی اروپا زیر نظر کلیسا قرار داشت. قسمتهای مختلف اروپا یک مملکت محسوب میشدند و از خود استقلال نداشتند. دیپلماسی رایج در آن قاره بسیار محدود و کنترل شده بود و اعزام سفیر از سوی واحدهای سیاسی به ندرت و با نظر کلیسا صورت میگرفت. در همین زمان با شکوفائی اسلام، مسلمین به بسط روابط خود با سایر ملل پرداختند. نامهی پیامبر اسلام به رؤسای ایران، بیزانس، حبشه و مصر، نمونهی بارز روابط دیپلماتیک است. سفرا از میان صالحترین و شایستهترین مؤمنین انتخاب میشدند و وظایف زیر را بر عهده داشتند:
دعوت به اسلام و به ویژه قبل از آغاز جنگ؛ مذاکرات صلح و ترک مخاصمه و مذاکرات در باب مبادله اسیران جنگی؛ مذاکره در باب انعقاد قراردادهای مربوط به فدیه و غرامت و مذاکره در جهت ایجاد حس تفاهم و جلب دوستی و انعقاد پیمان همکاری در زمینههای مختلف با طرف قرارداد؛
مأمورین دیپلماتیک خارجی مقیم سرزمین اسلامی نیز از اهمیت خاصی برخوردار بودند. پیامهای آنان با ادب و نزاکت شنیده میشد و پیامبر بنابر عادت شخصی خود، هدایای فراوانی نیز به آنها ارزانی میداشت.
دولت شهرهای ایتالیا و در رأس آنها ونیز، در گسترش و تکامل دیپلماسی نقش مؤثری داشتند. تأسیس سفارتخانههای دائمی برای اولینبار توسط ایشان و به منظور اطلاع مستمر از تحولات دیگر دولت شهرها صورت پذیرفت. سفرا قبل از عزیمت، اطلاعاتی در خصوص محل مأموریت کسب میکردند و در طی مأموریت نیز از طرف دولت خود در جریان رویدادهای داخلی قرار میگرفتند و اطلاعات جمعآوری شدهی خود را نیز به مرکز ارسال میداشتند. تسلط به زبان محل مأموریت و استعداد و میهماننوازی، از شرایط سفرا بود.
در قرن هفدهم و هیجدهم پس از کنگرهی وستفالی که سیستم کشور- ملت مستقر شد، شکل جدید روابط دپلماتیک میان کشورها رواج یافت. این باور که دیپلماسی یک امر دائمی است، رواج بیشتری یافت. سفرا نمایندهی شخصی پادشاه محسوب میشدند. روابط دیپلماتیک از دید مردم کاملاً بسته، مخفی و حتی در برخی موارد مخوف بود. در همین زمان تأسیس وزارتخانهی مخصوص برای اداره سیاست خارجی مطرح شد.
قرن هیجدهم دوران طلایی دیپلماسی نام گرفته است. استقرار دستگاه منظم دیپلماتیک در فرانسه زودتر از سایر کشورها بسط و تکوین یافت و با اعزام سفیر، رابطه او با دولت متبوعش قطع میشد و وی استقلال کامل در اجرای سیاست خارجی دولت متبوع خود مییافت. به علاوه زبان فرانسه به تدریج جای خود را به عنوان زبان دیپلماتیک باز کرد.
قرن نوزدهم (عصر دیپلماسی کلاسیک) به دنبال کنگرهی وین 1815، کنگره اروپا که برای حفظ منافع خاندان حاکم تشکیل شده بود، همکاری را بر خصومت در میان اروپائیان چیرگی بخشید. انقلاب فرانسه باعث شد که دیپلماتها به جای اینکه نمایندهی شاه محسوب شوند، نمایندهی دولت محسوب شوند. دیپلماتها از ارج و قرب خاصی بهرهمند شدند. از جمله مسائل مطروحه در کنگره وین 1815، تدوین ترتیبات مربوط به روابط دیپلماتیک بود. دیپلماسی کلاسیک قرن نوزدهم در ایجاد ثبات در صحنهی سیاسی اروپا توفیق زیادی کسب کرد و تعداد جنگها کاهش یافت. جمعآوری اطلاعات در کشور محل مأموریت دیپلماتیک، جاسوسی تلقی نمیشد و توسعهی وسائل ارتباطی، تماس مداوم دیپلماتها را به کشور متبوع خود تسهیل کرد.
قرن بیستم (دیپلماسی نوین) دهههای اول قرن بیستم، تحولات عمدهای را در دیپلماسی به همراه داشت. این تحولات که ناشی از دگرگونی در زمینههایی چون نظام بین الملل، تکنولوژی و افکار عمومی بودند، به صورتهایی همچون دیپلماسی آشکار و دیپلماسی سازمانهای بینالمللی نمود یافتند.
عواملی که در تحول دیپلماسی در قرن بیستم دخیل بودند عبارتند از:
1- دگرگونی نظام بینالمللی و ظهور ایالات متحده آمریکا و ورود ژاپن و چین در جرگهی کشورهای قدرتمند، انقلاب1917 روسیه و در نتیجه اشاعهی شعار برابری و استقلال دولتها و کوشش این دولت در برقراری رابطه با کشورهای ایران و افغانستان و ترس از افشای اسرار مربوط به روابط سیاسی، دو جنگ جهانی اول و دوم، استقلال شمار زیادی از کشورهای تحت سلطهی آسیایی و آفریقایی، پیوستن کشورهایی نظیر ایران و افغانستان در جامعهی ملل و خروج دیپلماسی از انحصار دولتهای اروپایی.
2- پیشرفت تکنولوژی ارتباطات
3- قدرت یافتن افکار عمومی
نتایجی که عوامل مزبور در دیپلماسی آشکار داشت، دیپلماسی پارلمان، تماس فوری و آنی نمایندگان دول متبوع، صراحت بیان و پرهیز از رعایت حتمی نزاکت در زبان و بیان خطابهای بیواسطه به مردم و... بود.
بخش سوم: شرایط برقراری روابط دیپلماتیک
دو دولت زمانی میتوانند با هم روابط دیپلماتیک برقرار کنند که با هم در آن توافق کرده باشند. توافق یعنی رضایت دو طرف. یکی از ارکان حقوقی، رابطهی صحیح و سالم بین دو شخص است. خواه شخص حقیقی، یعنی افراد مردم باشند و خواه شخصیت حقوقی؛ مانند دولت یا شرکت و امثال آن.
آنچه که مهم است و باید توجه شود، این است که روابط فقط بین دولتهایی میتواند برقرار شود که شرایط حقوقی لازم را داشته باشند و در مورد روابط دیپلماتیک، این شرایط محدود به شناخت رسمی هر دولت و توافق بین آنها و احراز وجود رابطه با اعزام نماینده از طرفی نزد طرف دیگر یا متقابلاً از سوی هر دولت است. بنابراین در برقراری رابطهی دیپلماتیک سه شرط لازم است:
1- رابطه دیپلماتیک بین (دولتها) برقرار میشود.
2- دولتها باید قبلاً یکدیگر را شناسایی کرده باشند.
3- دولتها در برقراری رابطه توافق کرده باشند.
نويسنده: عبدالمجید زواری
منشاء اهليت حقوقي سازمانهاي بين المللي
وشته حاضر با اين انگيزه كه روشن و مشخص نماييم ايا براي اثبات اهليت حقوقي سازمان ملل متحد و پس از ان سازمانهاي تخصصي وابسته و در نتيجه بقيه سازمانهاي بين المللي صدور نظريه مشورتي ديوان بين المللي دادگستري در سال 1949 در قضيه ورود خسارت به سازمان ملل متحد و كارمندان آن مربوط به كشته شدن (كنت برنا دت ) نماينده اعزامي سازمان ملل متحد به سرزمين اشغالي توسط نيروهاي اسرائيل ، ضرورت داشته است يا خير ، تهيه شده است.
ابتدا اهليت را از نظر مفهوم لغوي آن مورد برسي قرار مي دهيم تا قلمرو مورد نظر ما از مفهوم اهليت حقوقي در اين بحث روشن و مشخص شود :
اهليت در فرهنگ معين به معناي شايستگي ، سزاواري ، لياقت ، استيفاء ، تمتع و در ترمينولوژي حقوقي آقاي لنگرودي به معناي اهلين ( مدني )
الف – صفت كسي كه داراي جنون ، سفه ، صغر ، ورشكستگي و ساير موانع محروميت از حقوق ( كلا يا بعضا ) نباشد ( ماده 212 و 1207 قانون مدني ) در مقابل حجريا يا عدم اهليت به كار مي رود .
ب- صلاحيت شخص براي دارا شدن حق و تحمل تكليف و بكاربردن حقوقي كه به موجب قانون دارا شده امده است .
با توجه به مفاهيم و معاني كه براي كلمه اهليت برشمرده شده در مي يابيم كه اهليت حقوقي سازمان بين المللي يعني كه سازمان مورد نظر بتواند از حقوقي كه مطابق قواعد و مقررات حقوقي بين الملل براي آن در نظر گرفته شده است و كشورها و اعضا’ موسس بر آن توافق كرده اند ، بهره مند گردند و نيز در مقابل اعمالي كه در راستاي رسيدن به اهداف خود انجام مي دهند پاسخگو و مكلف باشند .
منشور ملل متحد به عنوان قانون مشترك ملتها و سند تاسيس سازمان ملل متحد در تاريخ 26 ژوئن 1945 در سانفرانسيسكو در پايان كنفرانس ملل متحد درباره تشكيل سازمان ملل متحد به امضاء رسيد و در 24 اكتبر همان سال لازم الا جرا گرديد !
با توجه به لازم الاجرا شدن منشور در سال 1345 كه حكايت از قدرت عهد نامه اي آن دارد ، اختيارات و تعهدات و تكاليف و امتيازات حاصل از آن نيز اعتبار بين المللي قانوني را در نزد متعاهدين دارد و بالطبع با توجه به جهان شمولي آن امروز حال عرف مسلم را يافته و براي غير متعاهدين نيز لازم الاتباع است . مفهوم اهليت مصرحه درماده 104 منشور و نيز امتيازات و مصونيت هاي مورد اشاره در ماده 105 منشور اين شايستگي رابه سازمان ملل اعطا ء كرده است تا بتواند در محدوده اي به قلمرو و شرح وظايف و اهداف و مقاصد مصوب براي آن آزادانه به فعاليت پرداخته و واجد صلاحيت كامل و اهليت تمتع و استيفاء باشد . لاجرم در اين صورت لازمه امر احتمال وقوع دعوا ، له يا عليه آن است و امكان خوانده يا خواهان واقع شدن بند يك و دو ماده 105 منشور به ترتيب براي خود سازمان ملل متحد و نمايندگان اعضاء ملل متحد و مامورين سازمان امتيازات و مصونيت هاي لازم را اعطا مي كند تا بتوانند وظايفشان را كه مربوط به سازمان است مستقلا انجام دهند . كلمه امتياز و مصونيت ها در واقع همان اهليت و شايستگي است كه سازمان و مامورين آن بدست مي اورند تا با تكيه بر آن و در نهايت قانونمندي بتواند در خاك اعضا ئ سازمان به فعاليت حقوقي ، فرهنگي ، سياسي ، اقتصادي و غيره بپردازند و يكي از تبعات ملموس اين فعاليتها نيز خوانده يا خواهان واقع شدن است .
از آن گذشته در بند 3 از ماده 105 منشور به مجمع اجازه داده شده تا براي تعيين جزئيات اجرا ي بند هاي اول و دوم اين ماده توصيه هايي بنمايد يا مقاوله نامه هايي بدين منظور به اعضاء پيشنهاد كند . و بر اين اساس است كه كنواسيون مزايا و مصونيت هاي ملل متحد درتاريخ 13 فوريه 1946 و كنوانسيون راجع به مزايا و مصونيتهاي سازمان تخصصي ملل متحد در تاريخ 21 نوامبر 1947 به تصويب مجمع عمومي مي رسد .
در مقدمه كنوانسيون 1946 محتواي مواد 104و 105 منشور ملل متحد كه حكايت از ابتناء كنوانسيون ياد شده بر اين دو ماده دارد ، در ماده يك بر وجود شخصيت حقوقي براي سازمان ملل متحد تصريح مي كند و براي اين شخصيت حقوقي اهليت ,
الف – اهل قرار داد
ب- تحصيل و واگذاري اموال غير منقول
ج- اقامه دعوا در محاكم
را قائل مي شود . مدلول موارد سه گانه فوق الا شاره اين است كه دارنده اين امتيازات واجد صلاحيت و شخصيت حقوقي كامل است كه مي تواند اين حقوق و تكاليف را به طور كامل در قلمرو خاك اعضا ء اعمال و اجرا نمايد .
بخش دو تا هشت از ماده دو كنوانسيون مذكور سازمان ملل متحد اموال و دارائيهاي آن ، امكانات متعلق به آن، بايگاني سازمان و به طور كلي كليه مدارك و اسناد متعلق به آن و وجوه نقد و طلا يا هر نوع ارز را كه در اختيار داشته باشد و حسابهاي بانكي آن را واجد مصونيت قضايي و غير قابل تعرض اعلام و براي عمليات مالي و اموال و دارائي هاي آن معافيت از ماليتهاي مستقيم و حقوق گمركي قائل و آن را از ممنو عيتها و محدوديتهاي وارداتي و صادراتي مصون تشخيص داده است .
انجام هر يك از اعمال حقوقي فوق و يا وقوع هر واقعه حقوقي محتمل در راستاي فعاليت سازمان ملل متحد و مامورين آن در قلمرو خاك اعضاء مترادف و ملتزم است با احتمال لزوم طرح دعوي عليه دولتها ، سازمانها به علت نقض حقوق يا تجاوز به حقوق سازمان يا بالعكس احتمال طرح دعوي از سوي دولتها يا هر شخصيت حقيقي يا حقوقي مرتبط عليه سازمان و مامورين آن از مجاري مشخص شده براي اين منظور.
ماده 8 بخش 29 كنوانسيون تصريح مي نمايد كه سازمان ملل متحد حل اختلافات ناشي از عقود يا ساير اختلافات حقوق خصوصي كه سازمان در آن طرف دعوي باشد يا اختلافاتي كه در آن يكي از كارمندان سازمان كه به سبب وضع رسمي خود از مصونيت برخوردار است ذي مدخل باشد ، طرق مقتضي را اتخاذ خواهد نمود و براي طي اين طرق مقتضي ، چيزي غير از مذاكره براي حل وفصل مسالمت آميز اختلافات يا ارجاع موضوع به ديوان دادگستري يا داوري نمي تواند, متصور شد . از آن گذشته در بخش 30 از همان ماده آورده است كه كليه اختلافات ناشي از تفسير يا اجراي كنوانسيون حاضر به ديوان دادگستري بين المللي ارجاع خواهد شد . مگر اينكه در امر خاصي طرفهاي دعوا نسبت به اتخاذ راه حل ديگري توافق نموده باشند . در صورتي كه اختلافي بين سازمان ملل متحد از يك طرف و يكي از دول عضو از طرف ديگر بروز كند ، نظر مشورتي بين المللي دادگستري ، طبق ماده 96 منشور و ماده 65 اساسنامه ديوان نسبت به مسائل حقوقي مورد اختلاف استعلام خواهد شد ، راي صادره از طرف ديوان از جانب طرفين دعوي به عنوان راي قطعي پذيرفته خواهد شد .
از مفاد بخش 30 ماده 8 كنوانسيون استنباط مي شود كه وقتي اختلافي بين كشورها و سازمان ملل متحد بروز مي كند, حل اين اختلاف مستلزم اين است كه بنا به مورد يكي از طرفين خوانده و طرف ديگر خواهان قرار گيرد و نظر مشورتي ديوان نيز حكم داوري داور بين الطرفين رادارد كه راي او قاطع دعوي بوده و به عنوان راي قطعي پذيرفته مي شود و قابل تجديد نظر خواهي نيست .
در بخش 11 الي 16 از ماده 4 و 5 كنوانسيون در ارتباط با مزايا و مصونيتها از جمله مصونيت قضايي در ارتباط با انجام وظايف محوله براي نمايندگان دول عضو در نزد ارگان هاي اصلي و فرعي يا كنفرانسهايي كه از طرف سازمان ملل متحد دعوت شده در طول مدت ماموريت و طي مسافرت به مقصد يا مراجعت از محل اجتماع بحث شده است و با توجه به اينكه در اين خصوص قرار دادهايي بين سازمان و كشور مقر و نيز بين سازمان و دول عضو منعقد و در نتيجه مزايا و مصونيتها ي متقابل پيش گفته ايجاد و لازم الا جرا مي شود . ضمانت اجراي اين توافقات و مزايا و مصونيت هاي تحقق يافته ، همانا ظهور و بروز حق استفاده از ساز و كارهاي حل اختلافات پيش بيني شده در كنوانسيون است .
كليه صلاحيت ها و امتيازات و تعهدات و تكاليف متصور بين سازمان ملل و كشورهاي عضو كه مورد اشاره قرار گرفت در راستاي متحد الشكل شدن قواعد و مقررات ذي ربط از طريق كنوانسيون راجع به مزايا و مصونيتهاي سازمانهاي تخصصي ملل متحد مصوب 21 نوامبر 1947 ، مطابق بخش 1 از ماده يك آن به سازمانهاي تخصصي وابسته به سازمان تسري پيدا مي كند . مطابق اين ماده سازمانهاي تخصصي وابسته عبارتند از :
1- سازمان بين المللي كار ILO
2- سازمان خواربار و كشاورزي ملل متحد FAO
3- سازمان تربيتي و علمي فرهنگي ملل متحد UNESCO
4- سازمان هواپيمايي كشوري بين المللي ICAO
5- صندوق بين المللي پول IMF
6- بانك بين المللي ترميم و توسعه IBRD
7- سازمان جهاني بهداشت WHO
8- اتحاد پستي بين المللي UPU
9- اتحاد بين المللي مخابرات دور ITU
10- هر موسسه ديگري كه طبق مواد 57 و 63 منشور با سازمان ملل متحد بستگي دارد .
با لازم الا جرا شدن كنوانسيون اخير الذكر كليه مزايا و مصونيتها و متقابلا تعهدات و تكاليف كه براي سازمان ملل متحد متصور بود, براي سازمانهاي تخصصي وابسته به آن نيز اعمال و اجرا مي شود .
منصرف از موضوع سازمانهاي بين المللي مطابق قواعد و مقررات و عرف بين المللي كشورها از چتر حمايتي دكترين اعمال حاكميت استفاده مي كنند و به موجب آن نمايندگان و اموال و دارايي ها و مكاتبات سياسي و ديپلماتيك و ماموريت كنسولي و ديپلماتيك آنها از مصونيتهاي سه گانه تعرض ، قضايي و اجرايي در حدود قواعد بين المللي برخوردارند. از سوي ديگر به موجب عهدنامه راجع به سركوب و مجازات جرايم عليه اشخاص مورد حمايت بين المللي ، از جمله مامورين سياسي ( ديپلماتيك ) مورخ 1973 اشخاص زير مصون از تعرض مي باشند .
1- رييس كشور يا هر يك از اعضاي گروهي كه حسب قوانين اساسي كشور مربوطه ، وظايف رييس كشور را اعمال مي نمايد .
2- رييس دولت يا وزير امور خارجه هنگامي كه هريك از اين اشخاص در سرزمين يك كشور خارجي به سر مي برند و همچنين اعضاي خانواده او كه همراه باشند .
3- كليه نمايندگان و كارمندان يا شخصيت هاي رسمي هر كشور يا مامور ديگر سازمانهاي بين المللي يا بين الدول هنگام وقوع جرم عليه شخص او يا اماكن رسمي و محل سكناي شخصي يا وسائل نقليه او . اين اشخاص حق دارند به موجب حقوق بين الملل از حمايت مخصوص در مقابل ايراد لطمه به شخص و آزادي و حيثيت و اعضاي خانواده اش كه با او زندگي مي كنند ، برخوردار گردند .
به اعتقاد آقاي دكتر بيگدلي ، مصونيت استثنايي بر صلاحيت هنجاري و عملياتي كشوري در كشور ديگر است . اما اين امر كشورها را از صلاحيت حقوق بين المللي مثتثني نمي كند ، بلكه آنها در رابطه با اقدامات موضوع مصونيت تابع مقررات حقوق بين الملل مي باشند . مثلا اگر يك دولت يا موسسه دولتي در يك كشور خارجي مرتكب اعمال موجد مسئوليت طبق حقوق داخلي گردد ، هيچ يك از مقامات قضايي و اجرايي محل وقوع خلاف نمي توانند به دليل مصونيتي كه آن دولت يا موسسه دولتي دارند ، آنها را محاكمه نموده يا اقدامات اجرايي عليه آنها معمول دارند ، ولي اين بدان معني نيست كه رسيدگي به آن عمل خلاف در صلاحيت مراجع بين المللي طبق حقوق بين الملل نباشد . چه بسا مراجع بين المللي همچون سازمانهاي بين المللي و دادگاه هاي دادگستري مانند ديوان بين المللي دادگستري و ديوان داوري بين المللي صالح به رسيدگي به عمل خلاف مذكور باشند .
با توجه به روابط بنيادي و متقابل في مابين نهاد هاي حقوقي بين المللي عرف و معاهده ، امكان خلق عرف جديد از دل معاهدات ، پس از اينكه رويه و رفتار دولتهاي غير متعاهد حكايت از مخالفت صريح يا ضمني نداشته باشد و در مواجه با اقدامات بين المللي بر معاهدات كشور هاي متعاهد ، اين عدم مخالفت كشور هاي ثالث با هدف كسب منافع ملي و بين المللي به نمايش در آيد ، عرف جديد خلق شده است .
با مطالعه منشور ملل متحد در مي يابيم كه صلاحيت حقوقي لازم به سازمان ملل متحد براي رسيدن به مقاصد و اهداف آن و نيز به كارمندان و مامورين آن در جهت انجام و ظايف شان و همچنين مصونيت براي اموال و دارايي آن در هر جا كه باشد داده شده است .
و منشور در حال حاضر به علت جهان شمولي اش و گسترش زياد در عضويت كشورها در آن و قبول منشور به عنوان يك قانون مشترك جهاني تبديل به يك عرف جهاني ناشي از عهد نامه شده است .
ماده 103 منشور ملل متحد حكايت از آن دارد كه تعهدات كشورها به موجب منشور مقدم بر هر تعهد معاهده اي ديگر است كه كشورها در بين خود منعقد مي سازند . در چنين وضعيتي كه منشور قواعد و تعهدات ناشي از خود را برتر از تعهدات عهدنامه اي ديگرمي شمارد و كشورها نيز آن را مي پذيرند, اين واقعيت حاصل مي شود كه مفاد منشور اصل و محور بوده و ارجح بر معاهدات ديگر است .
مطابق مواد 108 و 109منشور ملل متحد اصلاحاتي كه دراين منشور بعمل مي آيد زماني براي اعضا ء ملل متحد لازم الا جرا خواهد شد كه به موجب راي دو سوم اعضاء مجمع عمومي مورد قبول قرار گيرد و توسط دو سوم اعضاي ملل متحد كه شامل كليه اعضاء دائم شوراي امنيت باشد برطبق قوانين اساسي آنها به تصويب رسيده باشد . بالطبع و قتي كه در جريان اصلاح و تجديد نظر پس از پذيرش دو سوم اعضاء مجمع و تصويب دو سوم اعضاء ملل متحد اصلاحيه مزبور براي كشورهاي ديگر كه آن اصلاحيه را قبول و تصويب نكرده اند و عضو ملل متحد هم هستند نيز لازم الاجرا محسوب مي شود ، به نظر قواعد و مقررات منشور نيز پس از لازم الاجرا شدن چون از طرف كشورهاي زيادي به عنوان يك نهاد حقوقي بين المللي مورد پذيرش و شناسايي قرار گرفته است در همان اوان موجوديت براي كشورهاي غير عضو سازمان ملل متحد نيز داراي شخصيت حقوقي بوده است . شخصيت حقوقي سازمان اصولا بر شناسايي آن مبتني است . چون سازمان موجودي مستقل و متمايز از به وجود آورندگان خود مي باشد ، لذا موضوع حقوق قرار مي گيرد و در نظام حقوقي بين المللي واجد حقوق و تعهدات مي شود .
بطور كلي موجوديت قانوني يك سازمان با شناسايي او برقرار مي شود و شخصيت حقوقي آن اصولا يك شخصيت درون سازماني است . شناسايي شخصيت حقوقي سازمان توسط كشورهاي عضو از طريق شركت آنها در سند تاسيس كه به طور صريح يا ضمني براي سازمان شخصيت حقوقي اعطا مي كند ، حاصل مي شود . شناسايي كشورهاي ثالث ممكن است صريح باشد ولي در بيشتر مواقع از رفتار هايي حاصل مي شود كه حكايت از پذيرش ضمني اين شخصيت دارد .
در نظريه مشورتي مورخ 11 آوريل 1949 ديوان بين المللي دادگستري آورده است كه به نظر ديوان ، سازمان براي انجام مقاصد و بهره مندي از حقوق خاص ايجاد شده است . و اگر از شخصيت بين المللي در حد وسيعي برخوردار نبوده و اهليت اقامه دعوا بين المللي را نداشته باشد ، قادر به تامين اهداف موسسين خود نخواهد بود
نتيجه:
وقتيكه يك سازمان در سطح بين المللي پا به عرصه وجود مي گذارد و شكل مي گيرد ، اساسنامه اش به تصويب دولتهاي متعاهد مي رسد و اشتغالات آن شروع مي شود ، حتي وقتيكه اين سازمان فقط توسط تعداد معدودي از كشورها تاسيس شده باشد ، علي القاعده در معرض و مصاف اعمال و وقايع حقوقي ناشي از حقوق داخلي كشورها يا حقوق بين الملل قرار مي گيرد كه اين اعمال و وقايع حقوقي به طور باالقوه مي تواند منجر به اختلاف و طرح دعاوي حقوقي گردد . وقتي سازماني وجود خارجي و اعتباري پيدا مي كند ، نمي تواند منتزع از دنياي پيرامون خود و در داخل يك برج عاج بماند و بدون اينكه با ديگر نهادهاي بين المللي ارتباط داشته باشد به حيات خود ادامه مي دهد .اساسا فلسفه وجودي سازمانهاي بين المللي اين است كه چون كشورها خود قادر نيستند يك سلسله از امور را راسا به انجام برسانند با توافق يكديگر سازمانهاي بين المللي را تاسيس و بخشي از اختيارات و صلاحيت هاي خود را به آنها تفويض مي كنند تا به جاي آنها اعمال صلاحيت كنند و به فعاليت بپردازند و چون اين سازمانها صلاحيت هاي خود را از كشورها كسب مي كنند اگر چه اختيارات و صلاحيت هاي كسب شده محدود و مشخص است, اما از سنخ همان صلاحيت هايي است كه دولتها واجد آن هستند و بالمال بايد بتوانند طرح دعوي نموده يا طرف دعوي قرار گيرند . در نهايت اينجانب اعتقاد دارم كه نظريه مشورتي ديوان در قضيه خسارات وارده به سازمان ملل متحد در سال 1349 يك نظريه كشفي است و بر آنچه كه از قبل وجود داشته مهر صحت زده و در واقع آن را اعلام مي نمايد . عمل ديوان ايجاد يك قاعده حقوقي جديد نيست تا تصور كنيم كه در نتيجه بعد از اين تاريخ سازمانها به جهت صدور اين نظريه شخصيت حقوقي پيدا مي كنند . بلكه تنها اين نظريه مشورتي آنچه را كه از ابتدا وجود داشته مورد تاكيد قرار داده و اعلام كرده است . به نظر مي ر سد كه شخصيت حقوقي و صلاحيت و اهليت حقوقي هر سازمان همزمان و به موازات تاسيس آن بوجود مي آيد و تا زمانيكه سازمان در قيد حيات است و موجوديت دارد همراه آن خواهد بود.
نویسنده : محمد حنفيه - اقبالي درخشان
روش شناسى حقوق بينالملل
مقدمه: تعريف
روششناسى «متدلوژى» درپى آن است كه شيوههاى كسب شناخت علمى را معرفى كند.
هيچ تعريفى از روششناسى حقوق بينالملل وجود ندارد كه از پذيرش عمومى برخوردار باشد.
در اين مقاله، مفهومى از متدلوژى در نظر گرفته مىشود كه شامل هر دو معناى موسع يا عام، و مضيق يا خاص آن بشود.
در معناى عام شناخت، روشهايى مورد نظر است كه در تحصيل شناختى - علمى از نظام حقوقى بينالمللى مورد استفاده قرار مىگيرد و در معناى مضيق يا خاص، مقصود شناخت روشهايى است كه براى تعيين وجود هنجارها يا قواعد حقوق بينالملل به كار مىآيند.
ارتباط اين دو مفهوم بديهى است، چون نظام حقوقى به مجموعهاى از قواعد حقوقى به همپيوستهاى تعريف مىشود كه كل آن نظام را تشكيل مىدهد، حال آنكه يك هنجار حقوقى با رجوع به نظام حقوقىاى كه به آن تعلق دارد و از آن نشات مىگيرد، به اين وصف شناخته مىشود.
اين روشها به حوزه دانش حقوقى تعلق دارند، نوع اخير اغلب به عنوان يك دانش هنجارآفرين وصف مىشود، اما در واقع چنين نيست.
حقوق خود هنجارآفرين است; زيرا آنچه را بايد باشد مقرر مىكند، اما دانش حقوقى، همانند هر دانش ديگر، هدفش تحصيل شناخت است، موضوعش مطالعه قواعد و بهطور عام پديده حقوقى است، ليكن يك دانش هنجارساز نيست.
2 .روش علمى كار
الف) آموزههاى مختلف حقوق بينالملل حاوى مفاهيمى كلى است كه بهطور عموم اصولى از آنها ناشى مىشود كه مبناى تعيين هنجارهاى حقوقى است.
در اين متن، ما تنها به روشهاى تحليل نظام حقوقى بينالمللى مىپردازيم.
ب) نخستين روش عبارت از «مشاهده» - فارغ از هر پيشپندارى - است.
اين مربوط به روش جامعهشناختى است كه حقوق را پديدهاى اجتماعى تلقى مىكند.
ما مىتوانيم درون چارچوب جامعه بينالمللى، كه ساختار اساسىاش بر تكثر دولتهاى برخوردار از حاكميت است، نظامى از قواعد حقوقى را مشاهده كنيم كه با اين وصف تعبير و شناخته شدهاند.
اين حكم با درك اين مطلب تقويت مىشود كه نوعى اعتقاد حقوقى (opinio juris) جمعى وجود دارد، باورى كه مىگويد، حقوق بينالملل موجود است و دولتها نمىتوانند بدون آن عمل كنند.
نيازى نيست در پى يك مبناى نظرى براى توجيه اين ادعا باشيم كه از صرف مشاهده واقعيت نتيجه مىشود و با اين قاعده بيان مىگردد كه «هر جا جامعهاى هستحقوق نيز هست» [ubi societas ibi jus] .
روش تجربى، همچنين، به ما اجازه مىدهد تا نتيجه بگيريم كه حقوق - يا بهطور دقيقتر، ايده حقوق - مخلوق ذهن آدمى و توجيه عقلانى مبتنى بر درك نيازهاى اجتماعى است.
در اين مرحله است كه ما به محدوديتهاى روش تجربى مىرسيم.
ج) حقوق، نياز جامعه را به سازماندهى و تنظيم برآورده مىكند.
بنابراين، استدلال منطقى نيز - كه در سطحى بالاتر از سطح فنون شكلى حقوقى قرار دارد - به عنوان يك روش تحليلى به كار گرفته مىشود و نتايج آن به وسيله روش تجربى به اثبات مىرسد، اما اين استدلال منطقى است كه آن ايدهها راتاييد مىكند و تركيبهايى را فراهم مىكند كه دستيابى به نظريهاى كلى را درباره يك نظام حقوقى ممكن مىسازد.
اين استدلال، شخص را به جستجوى روشهاى شكلگيرى هنجارهاى حقوقى و عقلانىكردن اين روشها رهنمون مىسازد.
همچنين استحاله منطقى قاعده حقوقى فاقد موضوع را روشن مىكند و از اين رو مفهوم موضوعات قواعد حقوقى را توسعه مىدهد.
مصاديق ديگرى از اين دست مىتوان ارايه كرد، اما موارد يادشده براى بيان شيوه استدلال منطقى معمول در ايده حقوق كافى است.
د) بنابراين مشاهده تجربى و استدلال منطقى دو روشى است كه هرگاه هماهنگ گردند، امكان تحليل نظم حقوقى بينالمللى و تشريح ويژگيهاى آن را فراهم مىسازد.
در اينجا نتايج اين تحليل مورد ملاحظه و بررسى قرار نمىگيرد زيرا ما تنها به روششناسى مىپردازيم و براى آنكه روششناسى علمى باقى بماند، بايد مفاهيم جزمى پيشپنداشته و قضاياى ثابتنشده را كنار بگذاريم.
3 .روش شناسى در معناى محدود
الف) روشهايى كه قرار است معرفى شود، از روشهاى درونحقوقى - كه براى تعيين قواعد مختلف حقوق مورد نظر است - متمايز است.
براى مثال، يك قاضى بايد اين روشها را - براى تعيين قواعدى كه مىخواهد در يك پرونده خاص اعمال كند - به كار گيرد.
او بايد نخست وجود اين قواعد و سپس محتواى آنها رامشخص كند.
اين روششناسى متمايز است از نظريه حقوق بينالملل، كه موضوعش نظام حقوقى بينالمللى همراه با مبانى و ساختار آن است، ليكن اين تمايز و جدايى مطلق نيست.
ب) روشهاى مورد استفاده براى تشخيص وجود قواعد، در واقع، گاهى با مفهوم كلى جنبههاى بنيادين نظام حقوقى بينالمللى رابطه تنگاتنگ دارد.
بنابراين، براى مثال، مكتب هنجارگرا (نرماتيو) چنين تلقى مىكند كه هر هنجار حقوق بينالمللى، به واسطه استنتاج منطقى از هنجار پيشين ناشى مىشود.
ج) روشهاى تعيين قواعد حقوق بينالملل بايد همچنين از روشها و فنون اعمال هر قاعده در يك قضيه مشخص، متمايز گردد.
هر قاعده حقوق بينالملل هنگامى اعمال مىگردد كه از پيش شناخته شده باشد و وجودش به اثبات رسيده باشد.
با وجود اين در اينجا نيز تمايز بى چون و چرا نيست و برخى نقاط تلاقى وجود دارد.
براى مثال، در يك مورد خاص ممكن است جستجوى يك قاعده قابل اجرا به مساله تمثيل يا مساله فقدان قواعد حقوقى مناسب منجر شود، اين مسائل در مرز ميان تشخيص قواعد حقوقى و اعمال آنها قرار دارد.
د) روششناسى حقوق بينالملل به معنايى كه اينجا بيان مىشود، به شيوههاى تحليل مورد استفاده در بيان عوامل يا محركهايى نمىپردازد كه به ريشه قواعد حقوقى مربوط مىشود و محتواى آنها را تعيين مىكند.
ظهور يك قاعده و رهنمودهايى كه آن قاعده مىدهد، نتيجه بازى نيروها و تعارض منافع در جامعه بينالمللى و تاثير ايدئولوژىها و فلسفهها و همچنين نيازهاى جامعه است.
تحليل اين پديده به حوزه جامعهشناسى حقوق بينالملل متعلق است كه شيوههاى خاص خود را دارد.
اما گفتنى است كه وقتى مىخواهيم وجود يك قاعده خاص حقوق بينالملل را اثبات كنيم، عوامل مختلفى بايد به اين منظور مورد ملاحظه قرار گيرد كه گاهى شامل دلايل منطقى وجود آن يا به عبارت ديگر عوامل و محركهايى مىگردد كه محتواى آن را بيان و توجيه مىكند.
4 .طرح كلى روشهاى ارايه شده توسط نويسندگان
الف) هنگام تحليل روشهاى نظرى مختلف، تمايز عناصر متعلق به روششناسى در معناى محدود از عناصر متعلق به مفاهيم كلى حقوق بينالملل حائز اهميت است.
ترسيم چنين تمايزى همواره آسان نيست.
براى مثال، مكاتب مختلف پوزيتيويستى بر اين ايده تاسيس شدهاند كه قواعد حقوقى فرآورده يك روند شكلگيرى است كه خود به موجب حقوق تنظيمشده و بر اصلى واحد استوار است كه اين اصل بر حسب مكاتب مختلف، متفاوت است.
طبق اين مفاهيم كلى، تعيين قواعد حقوق بينالملل عمدتا بر استنتاج تكيه دارد.
«شوارزمبرگر» يكى از نظريهپردازان اصلى روش تركيبى ,(inductive method) اين روش را به عنوان يك روش پوزيتيويستبيان مىكند.
بنابراين، آن ترمينولوژى بهكاررفته براى تعيين مكاتب نظرى مختلف حقوق بينالملل بايد الغا شود.
بهتر استشخص خود را محدود كند به واژههايى كه بهطور مشخص به روشها اطلاق مىشود.
ب) روش تركيبى يا استقرايى (inductive) شناسايى قواعد حقوق را از طريق مشاهده تاثير آنها در جامعه بينالمللى ممكن مىسازد.
اين روش در صورتى يك قاعده را قاعده حقوق مىداند كه توسط تابعان حقوق بينالملل اينگونه شناخته شده باشد.
اينكه آيا واقعيت چنين است، به وسيله رويه، در وسيعترين معنايش، روشن مىگردد.
بنابراين، اين يك روش تجربى است.
اين روش، ارزش ساير روشها - مانند استنتاجى يا استدلالى - را نفى نمىكند، اما نتايج اعمال روشهاى اخير فرضيههايى تلقى مىشود كه بايد به وسيله مشاهده تجربى به اثبات برسد.
ج) از طرف ديگر روش استنتاجى، وجود قواعد حقوق بينالملل را از طريق يك فراگرد استدلال مبتنى بر اصول، وقايع حقوقى يا شيوههاى شكلى قاعدهسازى كه مبانى اعتبار آن قواعد است، تعيين مىكند.
با توجه به تنوع زياد مكاتب فكرى كه روش استنتاجى را به‌كار مىگيرند، ارايه يك توضيح كامل در اينجا ممكن نيست، بلكه بايد به چند نمونه محدود بسنده كنيم.
مكتب حقوق طبيعى بر اين باور است كه هنجارهاى حقوقى اعتبار خود را مرهون آن قواعد حقوق ذاتى است كه بيانگر آن است.
گرايشهاى مختلف در مكتب پوزيتيويسم برآنند كه قواعد وجود خود را مديون اين واقعيت است كه به موجب برخى وقايع خاص، براى مثال از طريق رضايتيا نوعى اراده جمعى، «وضع شده» يا آفريده شده است.
اين روش، عاليترين نمود خود را درمكتب هنجارگرا مىيابد كه وجود و استقرار هر هنجار حقوقى را به واسطه استنتاج منطقى، مرهون هنجار پيشين و به لحاظ سلسلهمراتب برتر مىداند.
اين روند سلسلهمراتبى ادامه مىيابد تا به «هنجار فرضى بنيادين» ( Grundnorm) مىرسد، روش استنتاجى، همچنين، متشكل از استدلال مبتنى بر تحليل پديده حقوقى است كه به تعيين اصولى خاص مىانجامد.
د) روشهاى استقرايى و استنتاجى لزوما مانعةالجمع (mutually exclusive) نيست; بلكه كاربرد تركيبى آنها در قالب نظم حقوقى بينالمللى قابل تصور است و نويسندگانى چند آن را عرضه كرده‌اند.
5 .رابطه ميان روش شناسى و منابع
الف) روش شناخت هنجارها را نمىتوان از منابع حقوق بينالملل جدا كرد.
در واقع، محال استبه جستجوى قواعدى پرداخت كه در عمل مؤثر استبى آنكه رهنمودى براى اين جستجو در اختيار داشت.
و اين تنها شناختشكل و سبك ممكن براى وجود يا پيدايش اين هنجارهاست كه مىتواند نقش چنان رهنمودى را ايفا كند.
ب) منابع حقوق بينالملل شناخته شده است; تعريف آنها مطابق استبا نتايج استدلال منطقى و مشاهداتى كه مىتوان انجام داد.
با اين وجود، تعيين منابع حقوق بينالملل به حوزه متدلوژى مورد استفاده براى مطالعه حقوق بينالملل به عنوان يك نظام حقوقى تعلق دارد.
(يعنى روششناسى در معناى وسيعش).
وجود قواعد «وضع شده» به موجب يك هنجار پيشين و وجود قواعدى كه «خود به خود» پديد آمدهاند، پذيرفتنى است; همچنين است مقوله منابع و «اصول» كه مورد اختلافنظرهاى قابل ملاحظهاى است.
6 .قواعد «وضع شده»
الف) نظام حقوقى بينالمللى از هنجارهاى بسيارى تشكيل مىشود كه ناشى از اقدامات ارادى است.
اراده به خودى خود نمىتواند هيچگونه آثار حقوقى پديد آورد; بلكه يك هنجار موجود بايد به آن اثر حقوقى ببخشد.
يك معاهده بينالمللى، مصوبه يكجانبهاى كه توسط يكى از ارگانهاى يك سازمان بينالمللى - در حوزه صلاحيتش - ايجاد مىشود، تصميم يك ديوان كه موجد قواعد حقوقى معتبر ميان طرفين است، اينها همه اعتبار خود را مديون يك قاعده حقوقى پيشين و به لحاظ سلسلهمراتبى برتر هستند.
مىتوان ادعا كرد كه قواعد پديدآمده به موجب اعمال حقوقى، به كمك روش استقرايى و با مشاهده آثار آنها، قابل تشخيص است.
اما، محدوديتهاى دستاورد اين روش، بروشنى نمايانده مىشود.
براى مثال، راه معمولى براى يك قاضى در رسيدگى اين است كه پيش از اعمال يك قاعده تعيين كند كه آن قاعده وجود دارد (چون معتبر است).
مساله اعتبار قواعد موضوعه هنگام ملاحظه قواعد حاكم بر صلاحيت، آيين دادرسى مورد عمل و...
بررسى مىشود.
اين روش استنتاجى است كه بايد مورد استفاده قرار گيرد، همانگونه كه به موجب احكام ناشى از اعمال قضايى يك قاعده معاهداتى يا مقررهاى از قطعنامه يك سازمان بينالمللى نشان داده مىشود.
اگر موضوع مورد بحث، مورد چالش باشد، قاضى اطمينان مىدهد كه قاعده يا در معاهدهاى مندرج است كه بهطور معتبر منعقد شده و در زمان موردنظر قدرت اجرايى داشته است و يا ناشى از اقدام يكجانبهاى است كه بهطور معتبر اتخاذ شده است و داراى ارزش حقوقى است.
اين ادعا بهواسطه اين واقعيت ثابت مىشود كه: اگر معلوم شود معاهدهاى كه براى مدتى مجرى بوده است، متضمن يك عيب بىاعتبار كنندهاى است، مقررات آن معاهده وصف قاعده حقوقى را از دست مىدهد; حتى اگر مؤثر بوده باشد.
طبق كنوانسيون وين راجع به حقوق معاهدات (ماده69) پيامدهاى اعمال قواعد معاهداتى كه بىاعتبارىشان ثابتشده است، حتىالامكان بايد محو شود.
در قضيه حاكميتبر برخى سرزمينهاى مرزى (ميان بلژيك و هلند) معلوم شد كه حاكميتى كه به موجب يك كنوانسيون به بلژيك واگذار شده تحت تاثير اين موضوع نبود كه هلند اقدامات متعدد حاكميتى را انجام داده بود (Icj Reports , 1959, at pp.
227- 230) ; اعتبار آن معاهده ثابتبوده و كنوانسيون مقدم تلقى شد.
ب) بنابراين، تا آنجا كه به مجموعه قواعد وضع شده به موجب يك عمل حقوقى مربوط مىشود، بايد روش استنتاجى را اعمال كنيم.
ليكن گاهى پيگيرى اثبات ضرورى است، و اين تنها با كمك روش استقرايى ممكن است.
در واقع، ممكن است اتفاق افتد كه يك قاعده معاهداتى، در نتيجه رويهاى مخالف كه قدرت اجرايى يافته و عرفى را پديد آورده كه جايگزين آن قاعده شده است، به حالت تعليق درآيد.
ج) تعيين قواعد وضع شده مانند هر قواعد ديگرى، نمىتواند از تعيين محتواى آن جدا باشد.
تا آنجا كه به اين نوع قواعد - يعنى قواعد نوشته - مربوط مىشود، تعيين هر قاعدهاى نخست ما را به متنى مىرساند كه اعتبارش ثابتشده است، پس از آن مساله تفسير آن متن مطرح مىشود.
به اين ترتيب، در تفسير يك قاعده و محتواى آن دو مرحله متوالى وجود دارد و در طى مرحله دوم است كه روشهاى مختلف تفسير مىتواند مورد استفاده قرار گيرد.
7 .هنجارهاى خود رسته
هنجارهاى حقوق بينالملل عرفى اعتبار خود را مديون هيچ قاعده از پيش موجودى نيست.
اينها معيارهاى خودروست.
اين قواعد از طريق استقرا معين مىشود.
با مشاهده رويه، رفتار و عملكردهاست كه ما وجود يك هنجار راء تشخيص مىدهيم، هنجارى كه با اثرگذارى خود استقرار يافته است.
ليكن بايد تاكيد كرد تا آنجا كه به حقوق عرفى مربوط مىشود، تشخيص وجود قاعده و محتواى آن معمولا عملى يكسان است.
سؤالى كه بايد از خود پرسيد اين است كه: آيا قاعدهاى با محتوايى خاص وجود دارد؟ ملاحظاتى همچون احساس مشترك، انصاف و ضرورت، ممكن است دليل وجود آن قاعده و گاهى ضرورتش را تقويت كند.
در قضيه ماهيگيرى انگلستان - نروژ (Icj Reports , p.
133, 1951) ديوان بينالمللى دادگسترى چيزى را به فرمول آورد كه بر آن عنوان «برخى ملاحظات اساسى» را نهاد، اين ملاحظات بويژه مربوط بود به ماهيت درياى سرزمينى و برخى منافع اقتصادى خاص يك منطقه.
اين مثال نشان مىدهد، در حاليكه روش تعيين قواعد عرفى عمدتا استقرايى است، در اثبات محتواى يك هنجار ديوان فاكتورهاى مختلف ديگرى را نيز مورد ملاحظه قرار مىدهد - از جمله ملاحظات اخلاقى، بهطورى كه در قضاوتهاى مربوط به ملاحظات بشرى نشان داده شده است [براى مثال نك: .[Corfu Channel Case (Merits) بنابراين، روش استقرايى به‌كار گرفته شده در تعيين قواعد حقوقى خودرسته بايد با بررسىهايى ديگر از راه استدلال تكميل شود.
8 .اصول [كلى] حقوق
الف) قواعد مختلفى كه نشاندهنده درجه خاصى از انتزاع است، و در واقع، تنها دستهاى از قواعد عرفى است، گاهى «اصول» يا حتى «اصول بنيادين» ناميده مىشود.
در نتيجه، هيچ نيازى به جستجوى روشى نيست كه براى تشخيص يا شناخت آنها به‌كار گرفته شود.
اين صرفا يك موضوع تركيب و طبقهبندى است.
ب) اصول كلى حقوق مورد اشاره در قست (C) از بند 1 ماده 38 اساسنامه ديوان بينالمللى دادگسترى آنهايى است كه بهطور عموم در قلمرو داخلى تضمين شده است.
يك ملاحظه اوليه اين است كه، تا آنجا كه به قواعد فنى مربوط مىشود، روش مورد استفاده براى تعيين اين «اصول كلى» عبارت است از روش مشاهده كه خصيصهاى استقرايى دارد.
قاضى نظامهاى حقوقى ملى را بررسى مىكند تا آنكه قاعدهاى را كه مىخواهد اعمال كند از آنها استخراج كند.
اما بايد وجود يك قياس تمثيلى را ميان وضعيت مورد ملاحظه در حقوق بينالملل و وضعيت تصورشده كه در قوانين داخلى احراز كند، تمثيلى كه براى توجيه اقتباس قاعدهاى از آن قوانين كافى است.
اين كار حاوى يك تحليل تطبيقى و مرتبهاى از استدلال است.
ثانيا، اصولى، با ويژگى خاص، هست كه ضرورتا در نظام حقوقى، از جمله نظام حقوق بينالملل وجود دارد.
براى مثال، اصل وفاى به عهد (Pacta sunt servanda) با نفس ايده حقوق پيوندى ذاتى دارد; زيرا يكى از اولين و اساسىترين نمودهاى آن ايده، تعهد متقابلى است كه الزامآور تلقى شده است.
به همينسان، اصلى كه طبق آن نقض تعهد نسبتبه يك شخص تابع حقوق مستلزم تكليف جبران است، ذاتى يك نظام حقوقى است، زيرا اگر در حوزه حقوقى ميان ايفاى تعهد و عدم ايفاى آن تفاوتى نباشد، ايده تعهد حقوقى بىمعنا خواهد بود.
در اين زمينه مىتوان از اصل حسننيت نيز ياد كرد.
روش استقرايى براى تعيين وجود اين اصول ممكن استبهكار رود، ليكن بايد تاكيد كرد كه چون اين اصول ذاتى هر نظام حقوقى است، برخلاف اصول داراى منشا عرفى، غيرقابل تغيير است.
بنابراين، در سطح روشها بايد تاكيد شود كه اين اصول با تاملى بر ماهيتحقوق شناخته مىشود.
تاثير آنها گاهى ناپايدار است، همانطور كه در مورد تكليف جبران در قبال يك عمل غيرقانونى چنين است، اما با وجود اين، از نظر حقوقى كاملا به اعتبار خود باقى است.
ج) آيا همين روش استدلال منطقى و استنتاجى مىتواند به شناخت اصول مخصوص و ذاتى نظام حقوق بينالمللى منجر شود؟ استدلال منطقى ما را به اين نتيجه مىرساند، اصل حاكميت اين ويژگيها را دارد.
نويسندگانى چند اين اصل را اقتباس از قواعد عرفى مىدانند.
به هر تقدير در نظر نويسندگان، تحليل علمى نظام حقوق بينالملل نشان مىدهد كه اين نظام تماما بر مجموعهاى از دولتهاى حاكم بنا شده است كه تابعان اصلى آن است، و در درون اين محيط عمل مىكند.
اگر اين ويژگى اختصاصى نظام حقوق بينالملل از بين برود، ما خود را با يك نظام حقوقى متفاوت از آنچه امروز مىشناسيم روبرو خواهيم ديد.
نظام موجود مستلزم اصل حاكميت است.
ما از راه تحليل كلى پديده حقوق بينالملل، همراه با استدلال، يعنى باتركيب مشاهده و استنتاج منطقى، به اين نتيجه مىرسيم.
9 .قواعد حقوقى بينالمللى و اجراى آنها
الف) روششناسى در معناى محدودش شامل اعمال يا اجراى قواعد حقوق بينالملل نمىشود.
در واقع اين موضوع تنها متعاقب تعيين قواعد قابل اجرا در موردى خاص مطرح مىشود.
با اين وجود، پارهاى اوقات در وضعيتى خاص چنين اتفاق مىافتد كه نه يك قاعده حقوق بينالملل وجود دارد و نه امكان رهنمودهايى از نظامهاى حقوقى ملى (1) زيرا تمثيل كفايت نمىكند.
اين مشكل فقدان قاعده است (Lacunae) و در همين زمينه مشكل تمثيل بروز مىكند.
اين مسائل را نمىتوان در اينجا به تفصيل مورد بررسى قرار داد; تنها مىتوان چند ملاحظه روششناسانه ارايه كرد.
ب) بايد با استدلال به مساله فقدان قاعده (Lacunae) پرداخته شود.
استدلال برخى نويسندگان را به اين باور مىرساند كه هر جا قاعدهاى نيست، حكم ضرورى بر حسب اصل آزادى، كه با حاكميت مرتبط است، اين است كه هيچ تعهدى از سوى دولت پذيرفته نيست.
اين استنتاج منطقى مىنمايد، اما نمىتواند در همه وضعيتها، راه درستى تلقى شود.
در واقع، تحليلهاى منطقى نشان مىدهد كه برخى وضعيتها لزوما راهحلى را ايجاب مىكند، زيرا آزادى عمل يا حاكميت چندين دولت در تعارض با يكديگر قرار مىگيرد، به عنوان مثال، مىتوانيم از برخى مسائل سرزمينى (مرزها، رودخانههاى بينالمللى) ياد كنيم كه زمانى مطرح مىشود كه قضايايى جديد يا حلنشده بروز مىكند.
قاعده يا راهحلى براى قضيهاى واحد ممكن استبه كمك تمثيل يا ملاحظات احساس مشترك يا انصاف تعيين شود، اما قاضى نبايد از اختياراتى كه به وى تفويض شده است فراتر رود.
مقوله ويژهاى از فقدان قاعده (Lacunae) - كه گاهى فقدان قاعده معتبر (authentic lacunae non) ناميده مىشود - مقولهاى است كه ناشى از خلاهاى غير بينالمللى يا طرح ناقص يك متن، بويژه متن يك معاهده است.
ممكن است از راه قياس با يك متن مشابه يا تعميم و تفصيل يك قاعده راهحلى يافتشود، اين در صورتى است كه ارگان مرجوعاليه اختيار چنين كارى را داشته باشد.
روش منحصر به فردى وجود ندارد.
ج) تمثيل در مورد مساله فقدان قاعده مورد اشاره قرار گرفته است.
كاربرد آن در حقوق بينالملل، بهطورى كه رويه نشان مىدهد، مطمئنا مجاز است.
تعيين محدوديتهاى كاربرد آن بسيار مشكل است.
از ديدگاه روششناسانه مساله اين است كه: پس از شناختيك قاعده، در اجرا آن را بايد تعميم داد تا شامل قضيه، وضعيتيا رابطهاى حقوقى بشود كه بهطور صريح شامل آن نيستيا دستكم به آن قاعده اجازه داده شود تا راهحلى را القا كند.
اين تحليل تطبيقى وضعيت تابع قاعده با وضعيت فاقد قاعده - كه شخص مىخواهد قاعده موجود را به آن تعميم دهد - است كه روشن مىكند آيا چنين رويهاى پذيرفتنى استيا نه.
مشابهت دو وضعيتبايد مسلم باشد.
اين مساله بهطور خاص ممكن است نسبتبه روابط خارجى سازمانهاى بينالمللى (اختيارات ضمنى، قدرت معاهدهسازى) مطرح شود.
درست است كه قواعد فراوان حاكم بر اين روابط در حال توسعهاند، اما ممكن است وضعيتهايى پديد آيد كه چنين قواعدى در مورد آنها هنوز موجود نباشد.
اگر تمثيل و تشبيه كفايت كند، اعمال قواعد موجود در روابط ميان دولتها را در مورد روابط خارجى سازمانهاى بينالمللى مىتوان تعميم داد.
از همين رو هنگامى كه جامعه ملل در ژنو تاسيس شد، دولتسوئيس چنين تلقى كرد كه جامعه داراى شخصيتبينالمللى است; «در نتيجه حق برخوردارى از وضعيتيك دولت را دارد».
به اين ترتيب جامعه ملل از مصونيتهاى صلاحيتى داده شده به دولتها برخوردار گرديد.
(2)
از آن پس وضعيتحقوقى سازمانهاى بينالمللى در كشورهاى ميزبان موضوع توافقنامههاى فراوانى واقع شده است، اين موافقتنامه‌ها وضعيتى حقوقى را پيشبينى مىكند كه از برخى جهات با وضعيت معمول درباره دولتها متفاوت است.
در سال 1921م.
سوئيس از راه تمثيل اقدام به تعميم قواعد حاكم بر روابط ميان دولتها به سازمانهاى بينالمللى - تابعان ديگر حقوق بينالملل - كرد كه وضعيتشان مشابه تصور شده بود.
د) بهطور خلاصه، شناسايى قواعد حقوق بينالملل به تعيين تابعان آنها و وقايع يا وضعيتهايى مىانجامد كه قواعد بر آنها اعمال مىگردد.
در قضيهاى كه هيچ قاعده ذىربطى از حقوق بينالملل وجود نداشته باشد، استدلال منطقى اين امكان را فراهم مىسازد كه تعيين كنيم آيا چنين وضعيتى متضمن آزادى عمل استيا برعكس لزوما نوعى قاعده را ايجاب مىكند، قاعدهاى كه بويژه جايى قابل اجراست كه فقدان آن به تعارضى ميان دولتهايى چند مىانجامد كه مىخواهند آزادى عمل خود را اعمال كنند، يا هنگامى قابل اجراست كه نتايج چنان وضعيتى رضايتبخش نباشد.
پس اعمال قاعده به موجب تمثيل از طريق تعميم قاعده ممكن مىگردد تا آنكه ساير تابعان را دربر گيرد يا شامل وضعيتى گردد كه بسيار شبيه وضعيتى است كه قاعده موجود نسبتبه آن اعمال مىشود.
10 .
نتيجه
روششناسى حقوق بينالملل با دو عنصر مشخص مىشود.
از يك سو هر رويكرد علمى مبتنى بر مشاهده و فارغ از هرگونه پيشپندارى ايدئولوژيكى يا آموزهاى است از طرف ديگر موضوع مشاهده، يعنى نظام حقوقى بينالمللى و قواعد گوناگون آن، از ايده حقوق نشات مىگيرد كه مخلوق انديشه آدمى و كارى عقلانى است.
و در نتيجه، مشاهده خود نمىتواند از عناصر عقلى كاملا آزاد باشد.
براى نمونه، ديديم كه روش استقرايى تعيين قواعد بر مفهوم منابع تكيه دارد.
بنابراين، روش تحليل علمى نظام حقوقى بينالمللى و قواعد متشكله آن، تركيبى از عناصر استقرايى و استنتاجى، مشاهده و استدلال، است، كه نقش و عملكرد هر يك از اين عناصر بايد بروشنى تبيين گردد.
منابع و پى نوشت ها
× در نوع عام شناخت علمى، كل نظام حقوق بينالمللى مورد نظر است و در نوع دوم، مقصود شناخت قواعد حقوق بينالملل است.
هر يك از اين دو نوع شناخت، ضمن داشتن نقاط ارتباط با شناخت مكاتب فلسفى حقوق بينالملل و فنون و روشهاى اعمال قواعد آن، به طور كلى متمايز و متفاوت با آنها است.
1.ر.
ك: فرع (c) از بند 1 ماده 38 اساسنامه ديوان بينالمللى دادگسترى.
2 .
معاهده خاص منعقد در سال 1921م.
ميان جامعه ملل و شوراى فدرال سوئيس راجع به رژيم مصونيت ديپلماتيك كاركنان جامعه ملل و دفتر بينالمللى كار.
------------------------------
نویسنده : كريستين دومنيه
اپک
سازمانهای همکاریهای اقتصادی آسیا- اقیانوسیه (APEC ) یک گروه اقتصادی از کشورهای حاشیه اقیانوس آرام هستند که به منظور بهبود مناسبات اقتصادی و سیاسی با یکدیگر دیدار می نمایند. آن دارای کمیته های اجرائی در زمینه دامنه گسترده ای از مسائل، از ارتباطات تا شیلات می باشد. سران کشورهای تمام اعضای اپک، (به استثنای چین تایپه "نگاه کنید به ذیل")، طی یک همایش سالانه تحت عنوان " اجلاس سران اقتصادی اپک" با یکدیگر ملاقات می کنند که مکان برگذاری آن درمیان اعضای اقتصادی اپک در حال گردش می باشد. اپک به خاطر این سنت (آداب) خود مشهور است که رهبران حاضر در آن مطابق با رسوم ملی کشور میزبان خود لباس می پوشند.
فعلا"، بیشتر کشورهای نوار ساحلی اقیانوس آرام، جزو اعضای این سازمان می باشند، به استثنای موارد زیر:
کلمبیا و اکوادور در آمریکای جنوبی
شش کشور آمریکای مرکزی که عبارتند از گوآتمالا، السالوادور، نیکاراگوآ، هندوراس، کاستاریکا و پاناما.
کامبوج، هندوستان، تیمور شرقی، ماکائو، چین| ماکائو، و کره شمالی در آسیا
جزایر اقیانوس آرام، همچون فیجی، تونگا، ساموآ، وانواتو، توالو و پالائو
اما فرانسه، با داشتن قلمروهای خارجی (جزایر) پولینزی فرانسه، والیس و فوتونا و کالدونیای جدید در اقیانوس آرام حضور دارد.
جمهوری خلق چین تنها علاقمند به حضور سرزمین اصلی چین در این اجلاس بوده است، زیرا هنگ کنگ، و ماکائو به عنوان کشورهایی با اقتصادهای مجزا فرض می شوند. هنگ کنگ در سال 1991 به اپک پیوست در حالی که مستعمره هنگ کنگ| تحت حکمرانی بریتانیا بود و نام "هنگ کنگ را برای خود برگزید."
در سال 1997، هنگ کنگ به یک منطقه ویژه اداری جمهوری خلق چین تبدیل شده و "هنگ کنگ چین" نام گرفت. در اثر فشار از سوی جمهوری خلق چین، جمهوری چینی تایوان، اجازه ندارد هیچ یک از نامهای جمهوری چین یا تایوان را به خود بدهد بلکه در این سازمان باید با نام چین تایپه به آن اشاره نمود. رئیس جمهور چین مجاز نیست در "اجلاس سالانه سران اقتصادی اپک " شرکت نماید و باید مقام سطح وزارتخانه در امور اقتصادی را به عنوان نماینده این کشور به این اجلاس اعزام نماید. (نگاه کنید به فهرست نمایندگان چین تایپه برای اپک)
اعضای بالقوه
هندوستان برای ورود به اپک درخواست نموده است. پیشتر این کشور با این موضوع شدیدا" مخالف بود، اما با وجود نفوذ و پشتیبانی جدید این کشور از سوی آمریکا، احتمال می رود هند با حضور خود در این اجلاس در جایگاه یک ناظر موافقت نماید. گوآم نیز با بیان مثال هنگ کنگ، بطور فعال خواستار عضویت جداگانه خود در این اجلاس شده است، اما این درخواست از طرف آمریکا با مخالفت روبرو شد، که هم اکنون در گوآم حضور دارد.
در ژانویه 1989، بای هاوک، نخست وزیر استرالیا، خواستار همکاری موثرتر اقتصادی در منطقه آسیا پاسیفیک شد. این امر موجب برگذاری اولین اجلاس اپک در کانبرا، استرالیا به ریاست وزیر خارجه آن کشور، گرت ایوانز در ماه نوامبر شد. این اجلاس، با حضور وزیر سیاسی|وزرای 12 کشور، راجع به اقدامات آن جهت اجلاس آتی سالانه در سنگاپور و کره جنوبی تصمیم گیری نمودند. در ابتدا مالزی با عضویت آسه آن در اپک مخالف بود، در عوض (تشکیل) یک گروه اقتصادی آسیای شرقی (EAEC) را در اپک پیشنهاد نمود، که 'کشورهای غربی ' همچون ایالات متحده| آمریکا، استرالیا یا زلاند نو جزو اعضای آن نمی شدند. این طرح نیز خود از سوی آمریکا و ژاپن مورد مخالفت واقع شد.
اولین اجلاس سران اپک در سال 1993 زمانی برگذار شد که بیل کلینتون، رئیس جمهور (وقت) آمریکا، این اجلاس را وسیله ای حساس برای بازگردان دور مذاکرات خود با اروگوئه به مسیر اصلی خود می دید، (به همین منظور) سران اقتصادی کشورهای عضو آن را به بلیک آیلند، واشینگتون دعوت نمود. در بلیک آیلند، سران آن خواستار ادامه کاهش موانع تجاری و سرمایه گذاری با این پیش بینی شدند که "جامعه آسیا پاسیفیک " موجب ارتقاء پیشرفت از طریق همکاری خواهد شد. مقرهای اپک در سنگاپور واقع شده است. اپک در سال 1994 در اجلاس بوگور "اهداف بوگور" را که در آن بررسی شده بود، ذکر نمود که عبارت بودند از تجارت و سرمایه گذاری باز و آزاد از طریق کاهش سد تعرفه تا این که به سطحی بین صفر تا پنج درصد در ناحیه آسیا- پاسیفیک برای اقتصادهای صنعتی تا سال2010 و برای اقتصادهای در حال توسعه تا سال 2020 برسد.
در سال 1995، اپک یک مرجع مشاوره ای تجاری به نام مجمع مشاوره تجاری اپک تاسیس نمود که شامل سه مقام اجرائی تجاری از هریک از(انواع) اقتصاد عضو بود. در سال1997، اجلاس اپک در وانکوور، ایالت بریتیش کلمبیا (کانادا) برگذار شد. اعتراض عظیمی به راه افتاد زمانی که دولتمردان به افسران سواره نظام پلیس سلطنتی کانادا| RCMP دستور دادند تا برای فرونشاندن آن از قوه قهریه و افشانه فلفل (اشک آور) علیه اعتراض کنندگان غیر خشن استفاده نمایند. معترضان با حضور دیکتاتورهایی همچون سوهارتو، رئیس جمهور اندونزی، مخالف بودند.
فشار اپک برای یک دورجدید مذاکرات تجاری و حمایت از برنامه کمک به ظرفیت سازی تجاری در اجلاس شانگهای در سال 2001، به اجرای موفق دستورکار توسعه دوحه چند هفته پس از آن منجر شد. سران همچنین 'توافق نامه شانگهای '، پیشنهاد شده از سوی آمریکا، را امضاء نمودند که بر اجرای اقدامات اپک در جهت ایجاد بازارهای باز، اصلاح ساختاری، و ظرفیت سازی تاکید نمودند. رهبران به عنوان بخشی از این توافق نامه، متعهد شدند تا استانداردهای شفاف سازی اپک را توسعه داده و پیاده سازند، هزینه های معاملات تجاری را در منطقه آسیا- پاسیفیک تا %5 طی 5 سال کاهش داده و از سیاستهای آزادسازی تجاری مرتبط با فناوری اطلاعاتی کالاها و خدمات پیروی کنند.
در سال2003، رضوان حسام الدین رئیس جماعت اسلامیه، نیز که به عنوان پیرو (مذهب) حنبلی شناخته می شود، حمله ای را علیه اجلاس اکتبر 2003 اپک در بانکوک طراحی نمود. او در شهر آیوتایا| آیوتایا، تایلند نزدیک بانکوک در تاریخ 11 اوت، 2003 توسط پلیس تایلند دستگیر شد، پیش از آن که بتواند نقشه حمله به اجلاس اپک را عملی سازد. در سال2004، شیلی اولین کشور آمریکای جنوبی بود که میزبان اجلاس گردید. دستور کار اجلاس سال 2004 اپک بر روی مسائلی چون تروریسم و بازرگانی، تلاش برای توسعه در سطوح پایین و متوسط و بررسی دقیق توافق نامه های آزاد تجاری و بازرگانی منطقه ای متمرکز می شد. اجلاس 2005 در ماه نوامبر در شهر بوسان، کره جنوبی برگذار شد. این اجلاس بر روی موضوع دوره (گفتگوهای) دوحه| دور مذاکرات تجاری دوحه تاکید داشت که در سازمان تجارت جهانی، کنفرانس وزرای WTO در سال2005 | اجلاس وزیران که دردسامبر همان سال در هنگ کنگ برگذار شد، بیشتر مورد بحث قرار گرفت. چند هفته زودتر، مذاکرات تجاری در پاریس بین اعضای مختلف WTO از جمله آمریکا و اتحادیه اروپا برگذار شد. این مذاکرات با تمرکز بر کاهش موانع تجاری کشاورزی صورت گرفت.
اتحادیه اروپا در برابر کاهشهای عمده در تعرفه های کشاورزی مقاومت می نمود که نوعی فروپاشی در فرآیند آن را به مخاطره می انداخت. در پاسخ (به آن)، اپک اتحادیه اروپا را وادار می ساخت تا کاهش یارانه کشاورزی را بپذیرد. گذشته از این اجلاس، معترضان صلح جو علیه اپک در شهر بوسان تظاهرات کردند، اما این امر هیچ گونه مداخله ای در (نتیجه) برنامه اپک نداشت. در19 نوامبر2006، سران حاشیه پاسیفیک (اقیانوس آرام) تقاضا نمودند یک بار دیگر به مسائل مذاکرات راکد تجارت آزاد جهانی پرداخته شود و تروریسم و تهدیدات دیگر برای امنیت محکوم گردد.
همچنین اپک از کره شمالی به خاطر آزمایش اخیر اتمی اش انتقاد نمود، و این رژیم منزوی را وادار نمود تا گامهای "منسجم و کارآمدی " به سوی خلع سلاح هسته ای بردارد. ویتنام به عنوان میزبان از رشد فراوانی در معاملات چند ملیون دلاری خود برخوردار بوده است، در حالی که ایالات متحده و روسیه پیمانی را امضا نمودند که به مسکو اجازه می دهد در آینده وارد سازمان تجارت جهانی شود. اولویت اولیه اقتصادی برای این اجلاس، احیای مجدد مذاکرات راکد دوحه درباره گفتگوهای تجارت جهانی است که در ژولای 2006 به دلیل خصومت آمریکا- اروپا پیرامون یارانه های کشاورزی برهم خورد. سران (اپک) مانند جرج دابلیو بوش و رئیس جمهور چین هو جینتائو، یک بیانیه مشترک در هشدار به پیامدهای ”وخیم “ آن صادر نمودند، در صورتی که این مذاکرات با هدف برداشتن موانع تجاری جهت افزایش رشد جهانی و ریشه کنی فقر انجام گیرد، ناکام خواهد ماند.
نقل شده از ویکی پدیا
[ برای مشاهده لینک ، لطفا با نام کاربری خود وارد شوید یا ثبت نام کنید ]
قواعد بنيادين حقوق بين المللي كيفري و قواعد آمره
1ـ با توجه به شرايط تاريخي پيدايش قواعد بينالمللي كيفري، روند تبلور عرفي بسياري از قواعد و تدوين آنها، و بالاخره نقش نسبي منابع مختلف حقوق بينالملل از جمله اصول كلي، اين سوال مطرح ميشود كه آيا قواعد عمومي نقش مهمي در چارچوب حقوق بينالمللي كيفري دارند يا نه؟
۲ـ در حقوق بينالملل معاصر چند نوع قاعده عمومي وجود دارد: علاوه بر اصول كلي (به ترتيب اصول كلي حقوق و اصول كلي حقوق بينالملل)، در درون عرف هم دو دسته قاعده با دامنه جهانشمول وجود دارد. عرفهايي كه عدول از آنها از طريق عقد معاهده ممكن است، كه اين عرفها صرفاً الزامآورند، و عرفهايي كه برعكس نميتوان از آنها در هيچ وضعيتي عدول كرد، كه نه فقط الزامآورند بلكه آمره هم هستند، مگر اينكه، همانطوري كه ديوان بينالمللي دادگستري در راي مربوط به مشروعيت تهديد يا بكارگيري سلاحهاي هستهاي (سال ۱۹۹۶) عنوان كرده است، تخطيناپذير باشند كه شايد دقيقاً همان مفهوم را نداشته باشد ...
۳ـ سوال راجع به سرشت (۱)قواعد عمومي حقوق بينالملل كيفري، سوال راجع به سلسله مراتب (۲)آنها را نيز پيش ميكشد: آيا بعضي از قواعد حقوق بينالملل كيفري چنانچه موضوعاً بالاتر باشند از بعضي ديگر مهمترند البته اين پرسش عمق علمي ندارد، چرا؟ چون طبع قاعده يعني بسته به اينكه آمره باشد يا نباشد تعيينكننده دامنه (بالاتر بودن) آن نيز هست. بنابراين دامنه جرم است كه به موجب آن ميتوان (يا نميتوان) اوضاع و احوال يا موقعيت ارتكاب يك جنايت بينالمللي و مسووليت كيفري را مشخص كرد. ميخواهيم بگوييم كه مساله جايگاه قواعد آمره (حقوق آمره) درون حقوق بينالملل كيفري عام، اول چيزي است كه بايد مورد توجه قاضي كيفري چه داخلي چه بينالمللي قرار گيرد.
۴ـ شرايطي كه طي آن قواعد عمومي مورد نظر حقوق بينالملل كيفري تشكيل شدهاند، برخي نشانههاي همسو دارند كه قواعد مذكور را در جايگاه والايي ميان قواعد حقوق بينالملل قابل اعمال قرار ميدهند.
۵ـ ابتدا، به تقريب، به خاصيت «والايي» (برتري) بعضي قواعد عمومي حقوق بينالملل كيفري ميپردازيم، بدون آنكه به تعيين دقيق ماهيت حقوقي آنها مشغول شويم و بدين سان متوجه ميشويم كه بعضي قواعد نه تنها ميتوانند واجد اهميت گردند، بلكه ميتوانند مرتبهاي برتر بر ديگر قواعد داشته باشند بدون آنكه الزاماً خاصيتي آمره داشته، يعني غيرقابل تخطي باشند. بنابراين نميتوان ابتدا به ساكن گفت كه هر قاعدهاي كـه اهميـت اجتمـاعي دارد در حـقوق مـوضوعـه يك قـاعده آمره (jus cogens) است. تحليل راي مشورتي ۱۹۹۶ ديوان بينالمللي دادگستري اين نكته را روشن خواهد كرد.
۶ ـ هرگاه از «قواعد حقوق بينالمللي كيفري» سخن به ميان ميآيد دو دسته قاعده بسيار متمايز و مشخص به ذهن ميرسد كه نبايد با يكديگر مخلوط شوند. ابتدا، آن دسته از قواعد حقوق بينالملل كيفري قرار دارد كه زاده اصول كلي موجود در هر نظام حقوقي است و در حقوق داخلي و آداب و رسوم حقوقي مورد قبول قرار گرفته و بيشتر به اصول محاكمات كيفري مربوط ميشود. بايد ديد كه در ميان اين قواعد حقوق داخلي كه حقوق تطبيقي هم به شناخت آنها كمك ميكند و گاهي هم در معاهداتي از آنها طي قواعد حقوقي متحدالشكل نام بردهاند، آيا قواعدي يافت ميشوند كه درجه اقتدار آنها نه تنها به حدي باشد كه بتوان آنها را «والا» ناميد، بلكه آمره نيز برشمرد، در اين معنا كه احدي نتواند از آنها تخطي كند؟ و دوم آن الزامات عرفي است كه در اساسنامه ديوان كيفري بينالمللي براي يوگسلاوي آمده و مربوط ميشود به حقوق بينالملل بشردوستانه و نه حقوق كيفري به معني اخص. چنين قواعدي راجع به محاكمات نيست، بلكه نقض آنها جرمي قابل مجازات در حقوق بينالملل كيفري است. ارتكاب آنها در دادگاههايي نظير ديوان كيفري بينالمللي براي يوگسلاوي يا ساير دادگاههاي كيفري بينالمللي مانند ديوان كيفري بينالمللي در حال و آينده قابل رسيدگي است. حال سوال اين است كه آيا چنين تكاليفي كه در حقوق بشردوستانه مقرر شده آنقدر مهم است كه بتوان آنها را حقوق آمره ناميد؟
بخش اول ـ جنبه برتر (والا) بعضي اصول كلي حقوق كيفري
۷ـ در اساسنامه ديـوان بينالمللـي كيفـري كه از ساير اساسنامههاي دادگاههاي بينالمللي كيفري اختصاصـي، كاملتر است فصل سومي وجود دارد تحت نام «اصول كلي حقوق كيفري» از ماده ۲۲ تا ۳۳ كه مطابق اين اصول آمده است «جرم بدون نص قانوني وجود ندارد» (اصل قانوني بودن جرم)، «هيچ مجازاتي بدون قانون وجود ندارد» (اصل قانوني بودن مجازات)، «عطف به ماسبق نشدن قانون و اعمال قانون خفيفتر»، «مسووليت كيفري فردي»، «عدم صلاحيت نسبت به افراد كمتر از ۱۸ سال» «بياثري سمت رسمي»، «مسووليت فرماندهان نظامي و ساير مقامات مافوق»، «عدم شمول مرور زمان»، «عنصر معنوي»، «موجبات معافيت از مسووليت كيفري»، «اشتباه موضوعي و حكمي»، «دستور مافوق و تجويز قانون».
۸ ـ اين قسمت از متن اساسنامه ديوان بينالمللي كيفري كه كمتر از بقيه قسمتها مصون از انتقاد نيست، قواعد ناهمگوني را تحت عنوان كلي «اصول حقوق كيفري» آورده است. اين قواعد همه ماهيت و شمول بسيار متفاوتي دارند و از نظر ما مسلم است كه نميتوان به هر يك از آنها «اصول» ارزشي برتر بخشيد و به طريق اولي آمريت. مثلاً قاعدهاي كه در ماده ۳۳ تحت عنوان «دستور مافوق و تجويز قانون» آمده است يك اصل والا و آمره نيست. در اين مقرره قاعدهاي كلي درج شده كه طبق آن «اگر جرمي كه در صلاحيت ديوان است براساس دستور دولتي يا مقام مافوق نظامي يا غيرنظامي واقع شود مرتكب از مسووليت كيفري معاف نيست»، ولي به موجب بندهاي بعدي همان ماده سه تبصره وارد شده كه گويي اصل را به نحو چشمگير از محتوا تهي ميكند. بنابراين ميتوان گفت كه درج چنين قاعدهاي به اين صورت در يك قرارداد، نميتواند از جمله حقوق غيرقابل تعدي و تخطي باشد، ولي آيا به هر حال داراي اقتداري خاص نيست؟ اين را بايد ديوان بينالمللي كيفري در رسيدگيهاي بعدي خود نشان دهد. فعلاً پاسخ به آن مشكل است.
۹ـ به عكس هيچ شكي نيست كه چهار اصل مندرج در مواد ۲۲ تا ۲۵ كه فقط عطف به اساسنامه ديوان كيفري آمده است و به آنها از اين جهت جنبه نسبي ميبخشد به هر حال «اصول كلي حقوق» به مفهوم ماده ۳۸ اساسنامه ديوان بينالمللي دادگستري هستند و شناسايي و قبول حقانيت آنها در تمام نظامهاي حقوقي و مقوم بودن آنها از نظر پايههاي حقوق كيفري و حكومت آنها بر حقوق اساسي انسان و درج آنها در اسناد بينالمللي مصوبه مانند ميثاق حقوق مدني و سياسي (ماده ۱۵) خود دليلي بر اصالت آنهاست. دو اصل مندرج در مواد ۲۲ و ۲۳ كه عليالاصول پشت سر هم نيز ميآيند، از جمله اصول كلي حقوقي است. قابل توجه اينكه دبيركل سازمان ملل آنگاه كه ميخواست گزارشي خطاب به شوراي امنيت راجع به حقوق قابل اعمال توسط دادگاه بينالمللي كيفري يوگسلاي تهيه كند به اين اصول دقت كرده و اصل «جرم بدون نص قانوني وجود ندارد» را مد نظر قرار داده، يادآور شده بود كه آن دادگاه «قواعد حقوق بينالملل بشردوستانهاي را اعمال كند كه يقيناً جزو حقوق عرفي بوده باشند ...». اين نشان ميدهد كه دو اصل مذكور (مواد ۲۲ و ۲۳) در منشا حقوق كيفري بينالملل معاصر وجود داشته است.
۱۰ـ اصل عطف به ماسبق نشدن قوانين جزايي نيز از جمله اصول كلي حقوقي است كه به عبارتي نتيجه منطقي دو اصل فوقالذكر است (مواد ۲۲ و ۲۳)، بدين معنا كه اگر نه جرمي نه مجازاتي بدون قانون وجود ندارد، پس بايد قانون پيشاپيش هنگام ارتكاب جرم وجود داشته باشد تا جرم صورت واقعيت به خود گيرد. به سه اصل اخير ميتوان بيترديد شخصي بودن ضمانت كيفري را نيز افزود، همانگونه كه در ميثاق سازمان ملل راجع به حقوق مدني و سياسي آمده است، و اين نفي مسووليت كيفري جمع است كه در جوامع بدوي وجود داشته است. نتيجه منطقي اصل شخصي بودن كيفر نيز، تاكيد بر وجود عنصر «معنوي» است آنچنان كه در ماده ۳۰ آمده است.
۱۱ـ به هر حال نميتوان يك دستگاه كيفري براي سركوب جرايم پيشبيني كرد كه اصول فوق را ناديده بگيرد، بنابراين نه تنها اصول مذكور «والا» و برتر، بلكه آمره هم هستند. اين اصول، اصول حقوق بينالملل كيفري و از خانواده jus cogens ميباشند.
۱۲ـ اما بايد دقت كرد كه عجالتاً در مرحله نارس روند پيشرفت حقوق بينالملل كيفري بايد احتياطاً به سراغ بعضي ديگر از اصول مندرج در فصل سوم ]اساسنامه ديوان بينالمللي كيفري[ به عنوان «اصول كلي حقوق» نرفت و اقتداري برابر، براي آنها قائل نشد، مثلاً در ماده ۲۹، عدم شمول مرور زمان در حقوق بشردوستانه اين چنين است، چون جنايت عليه بشريت، كه مرور زمان بر آن جاري نميشود، ولي جنايت جنگي مشمول مرور زمان ميشود (مگر در همين اساسنامه ديوان بينالمللي كيفري). حال اگر براي قاعده عطف به ماسبق نشدن جنبه آمره قايل شويم، بايد آن را منحصر به جنايت عليه بشريت بدانيم و از اين بابت به خصوص به همسويي اساسنامههاي دادگاههاي بينالمللي كيفري و نيز قوانين جزايي و آراي قضايي داخلي بعضي كشورها مانند فرانسه بنگريم. از جمله اصول پايه ديگر ميتوان به اصل «براي يك جرم دو بار محاكمه وجود ندارد» اشاره نمود كه در اساسنامه در رديف اصول فصل سوم نيامده است. اصل مزبور در قوانين جزايي داخلي كشورها با شرايط بسيار دقيق پيشبيني شده است.
۱۳ـ به طور كلي بايد گفت كه فصل سوم اساسنامه ديوان بينالمللي كيفري شامل فهرست كامل «اصول كلي حقوق كيفري» آنچنان كه عنوان آن اشاره ميكند، نيست و برخي فقط جنبه آمره دارند، مانند اصل برائت كه شامل هر فردي تا زمان ثبوت اتهام توسط مرجع صالح ميشود و در ماده ۶۶ درج شده است. شكي نيست كه اصل مزبور از اصول كلي و مسلم حقوق كيفري است و شوراي قانون اساسي فرانسه در راي مورخ ۲۲ ژانويه ۱۹۹۹ خود راجع به تطبيق اساسنامه ديوان با قانون اساسي فرانسه آن را متذكر شده است.
۱۴ـ با رويه قضايي دادگاههاي مختلف بينالمللي كيفري است كه دامنه اصول كلي حقوق بينالملل كيفري داراي جنبه آمره را، بيشتر مشخص و احتمالاً گسترش دهند. اما بايد دقت كرد كه اين كار يعني تشخيص چنين اصولي آسان نيست، بويژه كه رويه عملي كمك موثري نميتواند بكند، چون بايد بيشتر به اصول حقوق بينالمللي كيفري توجه داشت تا نظامهاي داخلي كه شايد داراي قالبهاي گوناگون باشند.
بخش ۲ـ جنبه والاي بعضي اصول حقوق بينالملل بشردوستانه كه نقض آنها جنايت بينالمللي است
۱۵ـ در اين باره بايد طبيعتاً به الفاظ ماده ۵ اساسنامه ديوان بينالمللي كيفري دقت كرد. ماده ۵ سرآغاز فصل دوم است كه در آن راجع به صلاحيت ديوان تصميمگيري شده است و چنين بيان ميكند كه «صلاحيت ديوان محدود به سنگينترين جناياتي است كه به كل جامعه بينالمللي لطمه ميزند». از جمله اين جرايم نسلكشي، جنايت عليه بشريت، جنايت جنگي و جنايت تجاوز است. انسان از خويشاوندي موجود ميان جرايم و واژههاي مربوطه در اين ماده و در ماده ۲/۱۹ طرح مواد حقوق مسووليت بينالمللي دولتها در دستهبندي ديگري از اعمال غيرقانوني، كه همانا جنايات منتسب به دولتها (نه فرد) است، تعجب ميكند (رجوع كنيد به متون عمده حقوق بينالملل عمومي، دالوز، پاريس، ۱۹۹۵، ص ۸۲۴). به هر حال در هر دو مورد، ضابطه مورد نظر يعني منفعت عاليه جامعه بينالمللي، نشاندهنده اهميت خاص اصولي است كه نقض آنها جنايت است. همين ضابطه است كه در ماده ۵۳ كنوانسيون حقوق معاهدات درباره قاعده آمره ذكر شده است. بنابراين ميتوان گفت كه مجموع اصولي كه محتواي حقوق بينالملل كيفري را تشكيل ميدهند رابطه تنگاتنگي با قواعد آمره دارند. با بررسي رويههاي قضايي ايجاد شده از سوي دادگاههاي بينالمللي مانند ديوان دادگستري بينالمللي و ديوان كيفري يوگسلاوي، در سطور زير سعي خواهيم كرد عناصر اين رابطه را به روشني نشان دهيم.
۱۶ـ بررسي آراي قضايي بينالمللي، بويژه آراي ديوان بينالمللي دادگستري، نشان ميدهد كه از ميان قواعد حقوق بشردوستانه كه از قديم داراي ويژگي عرفي بودهاند، اصولي هستند كه اقتدار خاصي دارند، و از اينرو در قضيه نيكاراگوئه، ديوان اعلام كرد «رفتار ايالات متحده امريكا را ميتوان در پرتو اصول كلي مبنايي حقوق بشردوستانه ارزيابي كرد. به نظر ديوان، معاهدات ژنو به جهاتي گسترش اين اصول و از جهاتي بيانكننده آنهاست» (ديوان بينالمللي دادگستري، مجموعه، ۱۹۸۶، ص ۱۱۳، بند ۲۱۸).
۱۷ـ ده سال بعد به نحو روشنتري همان ديوان در راي مشورتي مربوط به مشروعيت تهديد يا به كارگيري سلاحهاي هستهاي به وجود «اصول عمده اساسي موجود در متون پايه حقوق بشردوستانه» استناد نمود و موارد آن را نيز ذكر كرد، مانند حفاظت از جمعيت غيرنظامي و اموال داراي جنبه غيرنظامي، تمايز ميان رزمنده و غيررزمنده، ممنوعيت به كارگيري سلاحهايي كه هدف نظامي و غيرنظامي را تفكيك نميكنند، ممنوعيت ايجاد درد و رنج زايد براي رزمنده يا در حقيقت محدوديت انتخاب وسايل جنگي (ديوان دادگستري بينالمللي، مجموعه، ۱۹۹۶، راي مشورتي ۸ ژوئيه ۱۹۹۶، بند ۷۸). در راستاي استناد به اصول، ديوان به شرط مارتنس نيز اشاره ميكند «كه براي نخستين بار در كنوانسيون دوم لاهه ۱۸۹۹ راجع به قوانين و عرفهاي جنگ زميني پيشبيني شده بود و وسيله مطمئني در برابر توسعه روزافزون تسليحات به شمار ميرفت» (همانجا). در راي مشورتي همچنين «تعبير كنوني» آن شرط نيز يادآوري شده است كه در واقع متن بند ۲ ماده ۱ پروتكل الحاقي اول ۱۹۷۷ است، بدين صورت «اگر چيزي در اين پروتكل يا در ساير توافقنامههاي بينالمللي پيشبيني نشده است، افراد غيرنظامي و رزمندگان، تحت حمايت و حكومت اصول حقوق انساني ناشي از عرفهاي معمول، اصول بشردوستي و اقتضائات وجدان عمومي خواهند بود».
فرمول اخير يا شرط مارتنس كه ديوان هم آن را تاييد ميكند گرچه تا حدي ابتدايي است ولي حاكي از آن است كه اصول حقوقي مذكور، بر اخلاق تكيه دارد، البته اخلاقي كه در اين ديدگاه جنبه مكتبي آن بر جنبه حقوقياش برتري دارد. شرط مارتنس مجموعه قواعد قابل استنادي است كه فراسوي معاهدهاي خاص بر هستي هميشگي اصول تاكيد دارد و جزو حقوق موضوعه به شمار ميرود. از نظر حقوق بينالمللي كيفري مجموعه مارتنس را بايد وارد در حقوق بينالمللي كيفري و در جهت جلوگيري از نقض «قوانين و عرفهاي جنگي» از جمله ماده ۳ اساسنامه ديوان بينالمللي كيفري براي يوگسلاوي، و ماده ۸ اساسنامه ديوان بينالمللي كيفري، همچنان مرتبط و موثر به شمار آورد.
۱۸ـ در قالب و محتواي مطالب فوق آنچه مهم است اقتدار غيرقابل نقض اصولي است كه در حقيقت همان «اصول بنيادي مندرج در بطن حقوق بشردوستانه» ميباشد (راي مشورتي، بند ۷۸). در بند بعدي ديوان اشاره دارد كه اصول مزبور براي تمام دولتها اعم از تصويبكننده معاهدات مربوطه يا غير آن الزامآور است، زيرا «اصولي از حقوق عرفي است كه به طور محض غيرقابل تخطي ميباشد (intransgressibles)» (بند ۷۹). معذلك امكان تمايز ميان غيرقابل تخطي بودن (intransgressibilité) و آمرانه بودن (impérativité) لااقل از نظر ذهني وجود دارد، زيرا در بند ۸۳ ، ديوان از بيان ماهيت رابطه ميان دو مفهوم فوق خودداري ميكند.
۱۹ـ در هر صورت بايد دقت كرد كه ديوان بينالمللي دادگستري چه در راي مربوط به نيكاراگوئه (۱۹۸۶) و چه در راي مشورتي ۱۹۹۶ خواسته است اهميت «اصول كلي پايه» يا «اصول بنيادي» (الفاظ به كار رفته خود روشنگر است) حقوق بشردوستانه را خاطرنشان كند و قواعد رسمي و عام را كه نخستين بار با راي مربوط به تنگه كرفو در سال ۱۹۴۹ شروع شد، مورد تاكيد قرار دهد. در راي اخير از «رعايت اصول اوليه بشري» كه در زمان صلح، حتي از زمان جنگ هم رعايت آن واجبتر است سخن به ميان آمده (ديوان بينالمللي دادگستري، مجموعه، ۱۹۴۹، ص ۲۲؛ ديوان بينالمللي دادگستري، مجموعه، ۱۹۸۶، ص ۱۱۲، بند ۲۱۵ و صص ۱۱۳ و ۱۱۴، بند ۲۱۸). تحليل محتوايي مفهوم به كار گرفته شده فوق در راي ديوان بينالمللي دادگستري، ضمناً نشان ميدهد كه «ملاحظات انساني» آنچنان كه در راي آمده حكايت از قاعده حقوقي دارد و منبع تعهد است (پ.م. دوپويي «رعايت اصول اوليه بشري در رويه قضايي ديوان بينالمللي دادگستري»، مقاله در بزرگداشت، Nicolas Valticos، انتشارات پدون، پاريس، ۱۹۹۹، صص ۱۳۰ـ۱۱۷، بويژه، صص ۱۲۷ـ۱۲۶). رعايت اصول اوليه اساساً و موضوعاً اشاره به اهميت اوليه قواعد منتجه از خود دارد، ضمن اينكه ديوان در رسيدگي، با مشكل خلا قراردادي در جهت استناد به قاعده مواجه نميگردد. بدين ترتيب، بايد پذيرفت كه نشانههايي همسو وجود دارد كه همگي بر وجود قواعدي والا در حقوق بينالملل بشردوستانه دلالت دارند. آنچه كه يقيناً ميتوان جزو اصول مذكور برشمرد عبارتند از «اصول حقوق بشردوستانه كه كنوانسيون هشتم ۱۹۰۷ لاهه مركب از آن است» (ديوان بينالمللي دادگستري، مجموعه، ۱۹۸۶، ص ۱۱۲، بند ۱۱۵)، قسمت اعظمي از چهار كنوانسيون ژنو اوت ۱۹۴۹ بويژه ماده ۳ مشترك حاكم بر مخاصمات مسلحانه غيربينالمللي (ديوان بينالمللي دادگستري، مجموعه، ۱۹۸۶، ص ۱۱۲، بند ۲۱۵)، اصولي كه در بند ۱۷ همين نوشته به آن اشاره كرديم و اصول پايه بودند مانند حفاظت از جمعيت غيرنظامي و اموال آنان، تفكيك ميان رزمنده و غيررزمنده، ممنوعيت ايجاد درد و رنج زايد براي رزمنده.
۲۰ـ همانطور كه ديوان بينالمللي دادگستري، در راي مشورتي خود راجع به شرطهاي قايل شده براي كنوانسيون ژنوسايد (نسلكشي)، گفته است، ژنوسايد «جنايتي عليه حقوق انسانهاست». (۹) كنوانسيون راجع به ژنوسايد، خود «در غايت و با هدفي صرفاً انساندوستانه و براي اعتلاي مدنيت تصويب شده است. كمتر معاهدهاي است كه واجد هر دو جنبه انساندوستانه از بابت حفظ موجوديت بعضي گروههاي انساني و در عين حال تضمين اصول اخلاقي اوليه بوده باشد» (ديوان بينالمللي دادگستري، مجموعه، ۱۹۵۱، ص ۲۳). ديوان در اين باره خاطرنشان كرد كه «اصول پايه در اين كنوانسيون اصول شناخته شده توسط ملل متمدن محسوب ميشوند كه دولتها را فراسوي هر تعهد قراردادي متعهد مينمايند» (همانجا). قابل ذكر آنكه در قضيه راجع به «اعمال معاهده جلوگيري و مجازات جنايت نسلكشي (بوسنيـ هرزگوين عليه يوگسلاوي)، ديوان با دقت خاصي افزود كه «كنوانسيون ]ژنوسايد[ بدون درنظر گرفتن اينكه جنگ داخلي يا بينالمللي باشد، به محض آنكه اعمال مندرج در مواد II و III ارتكاب شود قابل اجراست»، و «در نتيجه حقوق و تكاليف موجود در كنـوانسيـون حقـوق و تعهداتي همهگيـر (erga omnes) هستند» (ديوان بينالمللي دادگستري، مجموعه، ۱۹۹۶، راي ۱۱ ژوئيه ۱۹۹۶، بند ۳۱). بنابراين در اين مورد نيز، جنبه والاي قاعده ممنوعيت ژنوسايد و حتي تعهد مربوط به پيشگيري و مجازات آن، به درستي از مصاديق بارز قاعده آمره (jus cogens) در نظر گرفته شده است، مگر اينكه مانند بعضي عمدتاً در فرانسه، بر انكار اين دسته از قواعد اصرار ورزيم و آن را « قريحه و اندريافت حقوق بينالملل» برشمريم.
۲۱ـ فهرستي كه ميتوان پيشاپيش از آراي ديوان بينالمللي دادگستري استخراج كرد مانند خود آراء از نظر تصريح و تنظيم و از نظر دامنه شمول چندان دقيق نيست، كامل هم نميتواند باشد. بر اين اساس نميتوان ضوابط تعيينكنندهاي به دست آورد و با آنها قواعد آمره يعني قواعدي را كه در هر شرايطي مطلقاً معتبر و لازمالاجرا هستند از قواعد ديگر كه گرچه قواعد مسلم و برتر هستند ولي قاعده آمره بينالمللي محسوب نميشوند، و فقط قواعد عرفي مسلمي هستند كه عدول از آنها مشكل است، تفكيك كرد. متن معاهدات خود هميشه نشانههاي كافي در اين زمينه به دست نميدهد. پس بايد اعتقاد داشت كه اگرچه يك هسته سخت اصول آمره حقوق بشردوستانه بيترديد وجود دارد كه نقض آنها مشمول مقررات حقوق بينالملل كيفري ميشود، ولي مشكل است كه جوانب و حدود آنها به دقت مشخص گردد. از طريق استفاده از آراء قضايي آينده ديوان بينالمللي دادگستري و بيشتر از آن از آراء دادگاههاي كيفري بينالمللي است كه كاستيهاي فعلي برطرف خواهد شد.
۲۲ـ نمونه ديگري توسط شعبه اول دادگاه كيفري رسيدگي به جنايات جنگي در يوگسلاوي (T.P.I.Y) ارائه شده است. در راي Furundzija مورخ ۱۰ دسامبر ۱۹۹۸، دادگاه مزبور با قاطعيت و با انگيزهاي مشخص اعلام كرد كه الزام به جلوگيري و منع و مجازات شكنجه نه تنها واجد جنبه عرفي در حقوق بينالملل عمومي است، بلكه داراي بعدي همهگير (erga omnes) است، «يعني بر پايه آن تمام اعضاي جامعه بيـنالمـللي مكلف به رسيدگياند» T.P.I.Y) پرونده Anto Forundzija, IT-۹۵-۱۷/۱-T، راي مورخ ۱۰ دسامبر ۱۹۹۸، بند ۱۵۱). در همين راستا، ديوان يادآوري ميكند كه منع شكنجه «به دليل اهميت ارزشهايي كه حمايت ميكند، اصلي است كه سازنده قاعدهاي آمره بوده، يعني قاعدهاي كه در سلسله مراتب قواعد بينالمللي در رديفي برتر از قواعد حقوق قراردادي و حتي حقوق عرفي عادي جاي ميگيرد. نتيجه بيّن آن اين است كه دولتها نميتوانند از اين اصل بر پايه معاهدهها يا عرفهاي محلي يا خاص يا حتي قواعد عرفي عمومي كه ارزش قواعد آمره را ندارند تخلف كنند».
ديوان مذكور با قاطعيت خاصي كه به نحو عجيبي با احتياط كاري ديـوان بينالمـللي دادگستـري، كـه هيچگاه به طور صريح قاعدهاي را قاعده آمره بينالمللي اعلام نكرده است، نميسازد ميافزايد «به درستي كه اعتبار آمره اصل ممنوعيت شكنجه نشاندهنده آن است كه يكي از قواعد اساسي جامعه بينالمللي (...) و داراي ارزشي مطلق است كه هيچكس نميتواند خلاف آن عمل كند» (همانجا، بند ۱۵۴).
راي Furundzija سابقه مهمي در توسعه حقوق بينالملل كيفري از طريق رسيدگي قضايي است. اين راي راه را براي تشخيص «سنگينترين جناياتي كه به جامعه بينالمللي مربوط ميشود» هموار ميسازد. در نتيجه تمامي اين شاخه از حقوق، نه فقط از لحاظ ماهوي، بلكه از لحاظ شكلي نيز تحت لواي اين نوع صلاحيت قرار ميگيرد (كه يكي از آن صلاحيتها رسيدگي و تعقيب جرمهايي است كه صلاحيت رسيدگي به آنها منطقاً جهانشمول است، نگاه كنيد به راي مذكور، بند ۱۵۶). به هر حال بايد ديد در چارچوب ديوان بينالمللي كيفري، در شرف تاسيس (اين ديوان در حال حاضر تاسيس شده است ـ مترجم)، دولتها به قضات آن اجازه خواهند داد كه نتايج منطقي احراز شده را در دعواي ديگري اعمال كنند كه دادگاه مذكور آن را به كيفيت زير نيز بيان كرده است:
«اصل كلي احترام به كرامت انسان پايه حقوق بينالملل بشردوستانه و حقوق بشر و شرط مقوم يا وجودي آن است؛ اين اصل از اين به بعد به قدري اهميت دارد كه همه حقوق بينالملل را تحت تاثير قرار خواهد داد» (بند ۱۸۳).
پی نوشت ها:
(*)*. اين متن ترجمه فصل ششم با عنوان:
Normes internationales pénales et droit impératif (jus cogens)
از كتاب به شرح ذيل است:
Droit international pénal, sous la direction de Hervé Ascensio, Emmanuel DECAUX et Alain PELLET, CEDIN Paris X, Editions A. PEDONE, Paris ۲۰۰۰, pp.۷۱-۸۰.
(**)**. دانشيار دانشكده حقوق دانشگاه شهيد بهشتي.
(۱) . Nature.
(۲) . Hiérarchie.
(۳) . Nullum crimen/ nulla poena sine lege.
(۴) . Nul ne peut être jugé deux fois pour les memes crimes يا non bis in idem.
(۵) . Principes généraux de base du droit humanitaire.
(۶) . Principes généraux de base.
(۷) . Principes cardinaux.
(۸) . Considerations élémentaires d'humanité.
(۹) . Crime du droit des gens.
برای مشاهده محتوا ، لطفا وارد شوید یا ثبت نام کنید
مترجم: دكتر سيدعلي هنجني
کنوانسیون ( معاهده ) 1969 وين در خصوص حقوق معاهدات
برای مشاهده محتوا ، لطفا وارد شوید یا ثبت نام کنید
دادگاه صالح وقانون حاكم بر مسئوليت مدني بين المللي
چكيده : يكي از مسائلي كه در جوامع صنعتي امروزي مطرح بوده و دعاوي زيادي را سبب گرديده ، ورود خسارت از كالاهاي وارده به كشور ،براي اشخاصي است كه هيچ گونه رابطة قراردادي با سازندگان آنها ندارند. در اين صورت بايد مشخص شود كه دادگاه كدام كشور براي رسيدگي به دعوي زيانديده عليه توليد كننده كالا كه در آنسوي مرز اقامت دارد، صالح است و مطابق چه قانوني حكم به جبران خسارت داده خواهد شد هر كشوري براساس مقررات بين المللي خود به اين سئوالات اساسي پاسخ مي دهد در صورت مطرح شدن دعوي در ايران، قاضي مربوطه براي تعيين دادگاه صالح به ماده 971 قانون مدني و مقررات تعيين صلاحيت داخلي مقرر در قانون آيين دادرسي مدني مراجعه خواهد نمود.
در خصوص تعيين قانون صالح، به جهت فقدان قاعده حل تعارض قوانين در اين زمينه قاضي با مشكل جدي مواجه خواهد بود در اين مورد بعضي معتقدند كه قانون محل وقوع حادثه قانون مناسبي است و نظر ديگر به لحاظ فقدان نص صريح در اين زمينه براي، بر اجراي قانون مقرر دادگاه تاكيد دارد .
طرح مطلب
امروزه كشورها براي رفع نيازهاي خود مجبور به برقراري ارتباط با كشورهاي ديگر هستند و روز به روز تسهيلات زيادي براي توسعه روابط بين المللي در اختيار اتباع كشورها قرار داده مي شود و واردات و صادرات از جمله مهمترين اشتغالات فكري دولتها است در ميان كالاهايي كه به كشور وارد ميشود وجود كالاي معيوب و خطرناك دور از انتظار نبوده و گاه موجب ايجاد خسارات براي اشخاص مي شود مثلاً اتومبيل جديدي در كارخانه اتومبيل سازي بنز در آلمان ساخته شده و توسط يك تاجري در كشور تركيه به يك ايراني فروخته ميشود و سپس در ايران ، اتومبيل مزبور به جهت نقصي كه در سيستم ترمز آن وجود داشته به خريدار ايراني خسارت وارد مي نمايد و نتيجتاً توليد كننده كالاي مزبور در مقابل زيانديده ايراني مسئوليت قهري پيدا ميكند.
لازم به ذكر است كه در حقوق داخلي ، در چنين مواردي زيانديده براي مطالبه خسارات به طرف مستقيم خودمراجعه مي نمايد مثلاً وقتي كه يك كارخانه دار ايراني دستگاه تراشكاري را از سازمانده آلماني خريداري مي نمايد و پس از نصب در كارخانه ايراني در تهران ، به جهت نقصي كه در دستگاه وجود داشته است كارگر كارخانه ايران مصدوم شده و خسارت قابل توجهي به نامبرده وارد ميشود، كارگر مزبور براي جبران خسارت وارده به كارفرماي خود مراجعه ميكند. در اين صورت موضوع جنبة داخلي داشته و مسئوليت كارفرما مقررات داخلي ايران مي باشد اما سئوال اين است كه چرا مسئوليت متوجه كارفرما بشود؟ كارفرما كه مرتكب تقصيري نشده و حتي قيمت گزافي هم براي دستگاه مزبور پرداخت كرده است ، از طرف ديگر كارگر زيانديده مجبور به اثبات تقصير كارفرما است و اين امري است كه به سادگي مقدور نميباشد و گاهي ممكن است كه به جهت عدم امكان اثبات تقصير كارفرما، خسارت وارده به كارگر بدون جبران بماند. در اينجاست كه بايد به سراغ سازنده دستگاه كه هم مقصر بوده و از توانايي پرداخت خسارت نيز بخوبي برخوردار بوده و هزينه آن را به راحتي و به انحاء مختلف در ميان كالاهايشان سرشكن خواهند كرد و بيمه ها هم در خدمت آنان بوده و منصفانه نيز مي باشد ، رفت مهمتر اينكه در بيشتر كشورهاي صنعتي از جمله آمريكا و آلمان ، مسئوليت محض مورد قبول واقع شده و زيانديده بي نياز از اثبات تقصير سازنده دستگاه ميباشد .
اينك كه زيانديده قصد رجوع به سازنده كالاي معيوب دارد موضوع جنبه بين المللي پيدا مي كند زيرا به جهت دخالت عوامل خارجي مسئله به چند كشور مربوط مي شود مثلاً در مورد مثال اول ، قضيه از يك طرف به كشور آلمان كه محل توليد محصول بوده و از طرف ديگر به كشور تركيه كه محل فروش كالا به شخص ايراني بوده و همينطور به كشور ايران بعنوان كشور محل وقوع حادثه يا بعبارت ديگر محل ايجاد خسارت مربوط ميشود و چون قوانين كشورها در خصوص مسئوليت مدني محصول متفاوت بوده، مانند اينكه كشور ايران در اين خصوص مسئوليت مبتني بر تقصير و در كشورهاي آمريكا و آلمان مسئوليت محض پذيرفته شده است، لاجرم مسئله تعارض قوانين و تعيين صلاحيت بين المللي دادگاه مطرح ميشود و مطلوب ما تعيين دادگاه صالح و قانون حاكم بر مسئوليت مدني بين المللي ميباشد .
به عبارت ديگر در چنين وضعيتي براي زيانديده اين سوال مطرح است كه آيا براي مطالبه خسارت به دادگاه آلمان يا تركيه يا ايران مراجعه كند؟ و قاضي نيز كه پرونده در نزد او مطرح ميشود با اين سئوال مواجه است كه براي رسيدگي به چنين دعوايي صلاحيت دارد؟
بعلاوه بر فرض كه دادگاه صالح تعيين گرديده و قاضي ايران خود را صالح به رسيدگي دانست سئوال ديگري كه مطرح مي شود اين است كه قانون كدام كشور حاكم بر مسئوليت مدني مي باشد يعني بر اساس قانون كداميك از كشورهاي ذينفع آلمان ، تركيه ، ايران ـ حكم به جبران خسارت داده خواهد شد؟
بنابراين وقتي كه مسئله مسئوليت مدني در روابط بين المللي اشخاص مطرح مي شود قاضي با دومسئله اساسي يعني نخست تعيين دادگاه صلاحيتدار و سپس تعيين قانون حاكم بر دعوي مواجه است كه بطور عليحده و در حد اين وجيزه مورد بررسي قرار ميگيرد:
الف ـ تعيين دادگاه صلاحيت دار
در بحث تعيين صلاحيت دادگاه لازم است كه بدواً به اجمال به مفهوم و مباني صلاحيت بين المللي دادگاه اشاره شود و سپس تعيين صلاحيت بين المللي محاكم در حقوق ايران مورد بحث قرار گيرد.
1 ـ صلاحيت بين المللي دادگاه
وقتي كه راجع به يك مسئله حقوق خصوصي كه به جهت دخالت عنصر خارجي به چند كشور مربوط مي شود دعوايي در دادگاه يكي از كشورهاي ذينفع مطرح شود، قاضي دادگاه مزبور قبل از ورود به ماهيت دعوي باشد نسبت به تعيين صلاحيت اقدام نمايد. اين تعيين صلاحيت در واقع تعيين صلاحيت عام است. يعني اينكه آيا دادگاههاي اين كشور مي توانند به دعوايي كه كشورهاي مختلف در آن ذينفع مي باشند ، رسيدگي كنند پس مساله مورد بحث در حقوق بين الملل خصوصي تعيين صلاحيت محاكم يك كشور در مقابل كشورهاي ديگر است تعيين صلاحيت خاص يعني اينكه از بين دادگاههاي يك كشور معين ، كدام دادگاه صالح است بواسطه قواعد صلاحيت داخلي آن كشور بعمل مي آيد نه قواعد صلاحيت بين المللي.
در هر كشوري براي تعيين صلاحيت بين المللي دادگاهها قواعد خاصي بنام قواعد تعيين صلاحيت بين المللي وجود دارد كه قاضي با مراجعه به آنها نسبت به تعيين صلاحيت بين المللي اقدام ميكند. اين قواعد در كشورهاي مختلف بر حسب اينكه چه مبنايي براي تعيين صلاحيت پذيرفته باشند، متفاوت هستند.
كشورها با اتخاذ روش اصولي در تعيين قاعده صلاحيت دادگاه در نظر مي گيرند مثلاً در حقوق فرانسه صلاحيت مبتني بر تابعيت و در حقوق انگلستان صلاحيت مبتني بر حضور در حوزه صلاحيت يا ابلاغ به شخص مورد پذيرش قرار گرفته است البته لازم به ذكر است كه بعضي از اين مباني از نظر بين المللي نا استوار تلقي ميشوند و يك ضابطه مورد قبول در سطح بين الملل براي احراز صلاحيت نمي باشند مانند صلاحيت مبتني بر تابعيت در فرانسه و يا صلاحيت مبتني بر اقامتگاه خواهان در ايران.
در بين مباني مختلف ، اقامتگاه خوانده مهمترين مبناي احراز صلاحيت دادگاهها، نه تنها در حقوق داخلي كشورها بلكه در تعيين صلاحيت بين المللي است.
اين قاعده يعني صلاحيت دادگاه محل اقامت خوانده به دليل اينكه مستظهر به اصل برائت و حجيت ظاهر است ، امروزه در كليه كشورها در دعاوي مربوط به احوال شخصيه و دعاوي مربوط به اموال پذيرفته شده است.
قاعده مذكور بعنوان يك قاعده اساسي صلاحيت در ماده 11 قانون آيين دادرسي مدني ايران نيز ذكر شده است.
2 ـ تعيين صلاحيت بين المللي دادگاه حقوق ايران
چنانچه گفته شد در هر كشوري براي تعيين صلاحيت بين المللي دادگاهها يك سيستم خاص ملي وجود دارد و قاضي مكلف است كه براي تعيين صلاحيت به قواعد صلاحيت پذيرفته شده در كشور خود مراجعه نمايد. بنابراين بر حسب اينكه دعوي در كدام كشور مطرح شود قاعده متفاوتي اعمال خواهد شد.
اينك بر فرض كه دعوي مسئوليت مدني بين المللي در دادگاه ايران مطرح شود و زيانديده براي مطالبه خسارت از توليد كننده به دادگاه ايران مراجعه نمايد در اينصورت براي قاضي ايراني اين سئوال پيش خواهد آمد كه آيا دادگاه ايران براي رسيدگي به اين دعوي صلاحيت دارد يا خير؟ بعبارت ديگر از بين دادگاههاي كشورهاي آلمان، تركيه و ايران ، دادگاه كدام كشور صالح است؟
براي تعيين صلاحيت بين المللي ، قاضي ايراني بايد به قاعده تعيين صلاحيت بين المللي ايران مراجعه نمايد و بر اساس آن قاعده نسبت به تعيين صلاحيت بين المللي اقدام كند. در ماده 971 قانون مدني كه متضمن قاعده صلاحيت بين المللي است چنين مقرر گرديده ات ؛ « دعاوي از حيث صلاحيت محاكم و قوانين راجع به اصول محاكمات تابع قانون محلي خواهد بود كه در آنجا اقامه ميشود مطرح بودن همان دعوي در محكمه اجنبي رافع صلاحيت محكمه ايراني نخواهد بود.»
بنابراين مطابق قاعده مزبور ، با توجه به اينكه دعوي در دادگاه ايران مطرح شده است، تعيين صلاحيت بموجب قانون ايران بعمل آمد . ليكن نظر به اينكه در حقوق ايران ، مقررات خاصي در خصوص صلاحيت بين المللي محاكم پيش بيني نگرديده است. لذا به ناچار از قواعد صلاحيت داخلي استفاده خواهيم كرد كما اينكه در كشور فرانسه نيز به لحاظ فقدان مقررات راجع به صلاحيت بين المللي معمولاً قواعد صلاحيت داخلي را با تمسك به وجه شبه ، نسبت به تعيين صلاحيت بين المللي نيز تسري بخشيده اند.
بنابراين قاضي ايراني براي تعيين صلاحيت بين المللي به مقررات راجع به صلاحيت كه در قانون آيين دادرسي مدني ايران پيش بيني شده ، مراجعه خواهد نمود اين مقررات در مواد 11 تا 25 قانون آيين دادرسي مدني ذكر شده است.
به نظر مي رسد قاضي براي تعيين صلاحيت بين المللي بايد به ماده 11 قانون مزبور كه متضمن قاعده اساسي صلاحيت دادگاه يا اقامتگاه خوانده است مراجعه نمايد زيرا قاعده صلاحيت دادگاه اقامتگاه خوانده «اصل » و قواعد ديگر صلاحيت محلي استثناء بر آن ميباشد يعني اصل اين است كه دادگاه محل اقامتگاه خوانده صالح است ، مگر اينكه قانون گذار استثنائاً دادگاه محل ديگري را صالح اعلام كرده باشد، واز طرفي چون دعوي مسئوليت مدني يك دعوي منقول بوده و از زمره استثنائاتي كه قانون گذار دادگاه محل خاصي را صالح اعلام كرده باشد، نيست فلذا مشمول قاعده صلاحيت دادگاه محل اقامتگاه خوانده ميباشد كه در ماده 11 قانون آيين دادرسي مدني مذكور است اين ماده چنين مقرر كرده است:
« دعوي بايد در دادگاهي اقامه شود كه خوانده در حوزه قضايي آن اقامتگاه دارد ، و اگر خوانده در ايران اقامتگاه نداشته باشد در صورتي كه در ايران محل سكونت موقت داشته باشد ، در دادگاه همان محل بايد اقامه گردد و هرگاه در ايران اقامتگاه و يا محل سكونت موقت نداشته ولي مال غير منقول داشته باشد، دعوي در دادگاهي اقامه مي شود كه مال غير منقول هم نداشته باشد ، خواهان در دادگاه محل اقامتگاه خود، اقامه دعوي خواهد كرد.»
با توجه به اين ماده چند فرض قابل تصور است :
1 ـ چنانچه زيانديده (خواهان ) در دادگاه ايران اقامه دعوي نمايد و توليد كننده (خوانده ) درايران مقيم باشد ، دادگاه صالح براي رسيدگي دادگاه ايران خواهد بود.
2 ـ اگر توليد كننده (خوانده) در ايران اقامتگاه قانوني نداشته باشد ولي در ايران محل سكونت موقت داشته باشد باز دادگاه ايران صالح ، به رسيدگي خواهد بود.
3 ـ چنانچه خوانده ، اقامتگاه و محل سكونت در ايران نداشته باشد و مال غيرمنقولي در ايران داشته باشد در اين صورت نيز دادگاه ايران براي رسيدگي صلاحيت خواهد داشت.
4 ـ نهايتاً قانون گذار دادگاه محل اقامتگاه را صالح به رسيدگي دانسته است ، يعني اگر خوانده اقامتگاه و يا محل سكونت موقت در ايران ندارد و مال غير منقولي هم در ايران نداشته باشد در اين صورت خواهان مي تواند در اقامتگاه خود كه در ايران واقع است، طرح دعوي نمايد و دادگاه ايران صالح ميباشد .
در فرض اخير قانونگذار بر مبناي نااستوار از نظر بين المللي تعيين صلاحيت كرده است. زيرا در سطح بين المللي تعيين صلاحيت بر مبناي اقامتگاه خواهان همانند تعيين صلاحيت بر مبناي تابعيت ، يك مبناي نادرست و نا استوار تلقي ميگردد و راي صادره از دادگاههايي كه بر مبناي نا استوار از نظر بين المللي صالح شده اند، در سطح بين المللي به سختي مي تواند اجرا شود. بنابراين اگر خواهان بخواهد در ايران عليه توليد كننده اي كه اقامتگاه و محل سكونت و مال غير منقول در ايران ندارد اقامه دعوي نمايد چه بسا كه اين حكم در كشور محل اقامتگاه خوانده (محكم عليه) نتواند اجرا بشود لذا بهتر است كه در اين صورت خواهان در كشور محل اقامتگاه خوانده اقدام به طرح دعوي نمايد چون هدف از طرح دعوي خسارت ، مطالبه و وصول خسارت است لذا بايد در محلي به طرح دعوي اقدام شود كه امكان اجراي حكم و وصول خسارت وجود داشته باشد.
5 ـ فرض ديگري نيز قابل تصور است و آن در صورتي است كه دو نفر خارجي در دادگاه ايران دعوايي مطرح نمايند كه خوانده در ايران اقامتگاه محل سكونت موقت و مال غير منقول نداشته و خواهان نيز مقيم ايران نباشد مثلا يك پاكستاني دستگاه تراشكاري ساخته شده در آلمان را از يك تاجري در كشور تركيه خريداري مي نمايد و در كشور پاكستان در كارخانه خود مورد استفاده قرار ميدهد و در حين بكارگيري دستگاه، كارگر كارخانه مزبور مصدوم گرديده و متحمل خسارت ميشود.
اينك زيانديده براي مطالبه خسارت از توليد كننده آلماني به دادگاه ايران مراجعه و دعوي مطالبه خسارت مطرح مي نمايد . بنظر مي رسد كه در اين فرض ، دادگاه ايران صالح به رسيدگي نخواهد بود درست است كه حق ترافع قضايي براي بيگانگان بعنوان يكي از حقوق عمومي پذيرفته شده است ولي اعمال اين حق در تمام كشورها در چهارچوب و حدود مقررات قانوني صورت مي گيرد.
بعضي از اساتيد معتقدند كه قسمت اخير ماده 11 ق . آ . د . م تاب اين تفسير را دارد گفته شود، هدف قانونگذار از اينكه دادگاه «محل اقامتگاه خواهان» را صالح به رسيدكي دانسته اين بوده است كه چنانچه خواهان در ايران حضور داشته باشد ، اجازه طرح دعوي داشته باشد. پس در اين فرض همين كه خواهان در ايران حضور يافته و اقدام به طرح دعوي عليه شخص مقيم خارج از ايران مي نمايد، دادگاه ايران صالح رسيدگي خواهد بود.
ليكن به نظر مي رسد با توجه به اينكه اقامتگاه در حقوق ايران ، مفهوم خاص خود را دارد ، قبول اين نظر مشكل مي نمايد و عملاً محاكم نيز از قبول صلاحيت خارج از موارد مذكور صريح در قانون خودداري مي نمايد .
البته لازم به ذكر است چنانچه در فرض اخير ، خواهان و خوانده نسبت به صلاحيت دادگاه ايران توافق داشته باشند ايران صالح به رسيدگي خواهد بود زيرا مقررات مربوط به صلاحيت محلي بر خلاف صلاحيت ذاتي جنبه تخييري داشته و توافق خلاف آن امكان پذير ميباشد.
ب ـ تعيين قانون صلاحيتدار
مسئله اساسي ديگري كه در خصوص دعوي مسئوليت مدني بين المللي مطرح ميگردد مسئله تعيين قانون صالح است وقتي كه قاضي اقدام به تعيين صلاحيت بين المللي دادگاه كرد و خود را صالح به رسيدگي دانست بايد به اين سئوال پاسخ بدهد كه قانون حاكم بر دعوي مسئوليت بين المللي كدام است بعبارت ديگر از بين قوانين كشورهاي مختلف مربوط به دعوي قانون كدام كشور حاكم بر دعوي خواهد بود يعني قاضي با مسئله تعارض قوانين مواجه است كه لاجرم بايد نسبت به حل تعارض قوانين اقدام نمايد.
با توجه به اينكه در هر كشوري سيستم حل تعارض قوانين خاصي وجود دارد و قاضي هر كشوري مكلف به رجوع به قاعده حل تعارض كشور خود مي باشد لذا بر حسب اينكه دعوي مسئوليت مدني بين المللي در كدام كشور مطرح شود قاعده حل تعارض و نهايتاً قانون متفاوتي بر قضيه ، اعمال خواهد شد . مثلاً اگر دعوي در تركيه مطرح گردد قاعده حل تعارض تركيه و اگر در آلمان اقامه دعوي شود قاعده حل تعارض آلمان و اگر دعوي در ايران مطرح شود قاعده حل تعارض ايران اعمال خواهد شد و چون قواعد حل تعارض كشورها نيز متفاوت هستند لذا قانون صالح نيز متفاوت خواهد بود.
در حقوق بين الملل خصوصي در زمينه مسئوليت مدني، « قاعده محل و وقوع مسئوليت مدني» يعني قانون كشوري كه فعل زيانبار در آنجا ارتكاب گرديده و منجر به ورود خسارت شده است ، بعنوان قاعده عمومي پذيرفته شده است.
محققان آمريكايي از جمله پرفسور كوري و پيروانش تلاش كردند كه با ارائه « نظريه مصلحت دولت » قانون قابل اعمال مناسب براي مسئوليت مدني بدست بدهند. طبق اين نظريه قانون كشوري كه بيشترين ارتباط و نفع را در دعوي دارد، اعمال گردد. اين سيستم در اروپا طرفداران زيادي پيدا نكرد و در آمريكا نيز اغلب معتقدند كه تنها قانوني كه به استناد آن مي توان دعوي مسئوليت مدني مطرح كرد قانون محل وقوع خسارت يا بعبارتي قانون محل وقوع مسئوليت مدني است.
در كشور فرانسه از اين قاعده انتقاد شده است كه با توجه به اينكه كالا به كشورهاي مختلف صادر ميشود لذا قانون حاكم قابل پيش بيني نخواهد بود در حاليكه ، شخص بايد طبق قانوني مسئوليت داشته باشد كه براي او قابل پيش بيني بوده است بعلاوه اين ضابطه يعني حكومت قانون محل وقوع حادثه تصادفي ميباشد . بهرحال در اين كشور نيز قاعده حل تعارض مربوط به مسئوليت مدني، قاعده محل وقوع مسئوليت مدني است.
دادگاهها و حقوقدانان فراسنه در مورد حالتي كه محل ارتكاب فعل زيانبار (مسئوليت مدني ) با محل حصول نتيجه متفاوت ميباشد. اختلاف نظر دارند.
دادگاههاي فرانسه تمايل دارند كه در صورتي كه هر كدام از حادثه زيانبار يا خسارت در كشور فرانسه واقع گردد ، قانون فرانسه را اعمال كنند.
در آلمان نيز قانون قابل اعمال بر مسئوليت مدني ، قانون محل وقوع مسئوليت مدني است اگر محل وقوع حادثه و محل حصول نتيجه در كشورهاي مختلف قرار گيرند، دادگاههاي آلمان معتقدند كه قانون محل حصول نتيجه از زيانديده بهترين حمايت را به عمل مي آورد و قانون محل حصول نتيجه را قابل اعمال مي دانند .
بعلاوه در اين حالت، زيانديده اختيار دارد كه يكي از دو قانون محل وقوع مسئوليت مدني و محل ايجاد خسارت را انتخاب نمايد.
استثناء وارده ديگر بر قاعده محل مسئوليت مدني ، در صورتي است كه در زمان وقوع حادثه زيانبار، سكونت عادي هر دو طرف در كشور واحدي باشد كه در اينصورت قاعده محل وقوع مسئوليت مدني كنار گذاشته شده و قانون محل سكونت عادي اعمال ميگردد.
بنابراين قاعده اصلي و عمومي حل تعارض قوانين راجع به مسئوليت مدني ، قاعدة « قانون محل وقوع مسئوليت مدني » است ولي با توجه به پيشرفت تكنولوژي و صنايع و پيچيدگي فزاينده مسئوليت مدني و اينكه در مسئوليت مدني منافع اصحاب دعوي و همينطور مصلحت دولتها دخيل هستند و بايد در تعيين قانون حاكم بر آن اين منافع مدنظر قرار بگيرد لذا موجب بروز استثنائاتي بر قاعده محل وقوع مسئوليت مدني گرديد. بدين ترتيب و اينك در كشورهاي مختلف قواعد متفاوتي بر حسب مورد در اين خصوص اعمال ميگردد و تعارض بين سيستم هاي حل تعارض بوضوح و بطور افزون ملاحظه مي شود و اينجاست كه نياز به وحدت قواعد حل تعارض قوانين در اين زمينه به چشم مي خورد و كنوانسيون 2 اكتبر 1973 لاهه در مورد قانون قابل اعمال بر مسئوليت مدني ناشي از كالا، گاهي در اين جهت است كه اولاً قانون مناسب براي مسئوليت مدني اعمال گردد. و ثانياً تعارض بين سيستم هاي حل تعارض مرتفع گرديده و قواعد حل تعارض واحدي در بين كشورها اعمال شود. اين كنوانسيون از تاريخ اول اكتبر 1977 لازم الاجرا ميباشد 10 كشور از جمله فرانسه ، هلند ، نروژ ، فنلاند عضو اين كنوانسيون هستند.
اينك بايد ديد چنانچه دعوي مسئوليت مدني در دادگاه ايران مطرح گردد قاضي ايراني چه قانوني را در خصوص اين دعوي اعمال خواهد كرد؟
مي دانيم كه براي حل تعارض قوانين و تعيين قانون حاكم بر دعوي ، قاضي هر كشوري كه دعوي در آنجا مطرح گرديده بايد به قاعده حل تعارض كشور خود مراجعه نمايد. اما مشكل قاضي ايران در اين است كه قانونگذار ايران در خصوص مسئوليت مدني بين المللي قاعده حل تعارضي وضع نكرده است سيستم حل تعارض ملي از اين جهت ناقص است و براي قاضي ايراني اين سوال مطرح است كه در فقدان قاعده حل تعارض ، چه قانوني را در خصوص مسئوليت مدني بين المللي اعمال نمايد؟
رويه قضايي در اين زمينه روش نيست . حقوق دانان كشورمان نيز مجال پرداختن به اين مسئله را نيافته اند. صرفاً بعضي از نويسندگان معتقدند كه مي توان قانون محل وقوع مسئوليت مدني (محل وقوع حادثه) را كه تقريباً مقبول همه كشورها واقع گرديده در حقوق ايران نيز بعنوان قاعده اي اصولي پذيرفت در تقويت اين استدلال مسئله مسئوليت مدني را مسئله جرم كه قانون حاكم بر آن قانون محل وقوع جرم است ، قياس كرده اند.
به نظر مي رسد كه اين نظر خالي از اشكال نباشد زيرا اعمال قاعده قانون محل وقوع عمل نه تنها مبناي قانوني ندارد و خارج از حقوق موضوعه ايران است بلكه يك رويه پذيرفته شده و يا از اصول كلي بين المللي نيز نمي باشد كه قاضي بتواند آن را اعمال نمايد و استثنائات وارده زياد بر اين قاعده مويد اين موضوع است.
بنابراين بهتر است به دنبال راه حل ديگري براي تعيين قانون حاكم بر مسئوليت مدني بين المللي در حقوق ايران بود كه بنظر مي رسد اگر طرفين دعوي مسئوليت مدني در كشور ايران سكونت داشته باشند قاضي بتواند بموجب ماده 5 قانون مدني ، قانون ايران را بعنوان اينكه طرفين سكنه ايران مي باشند، اعمال نمايد . ماده 5 قانون مدني چنين مقرر مي دارد : « كليه سكنه ايران اعم از اتباع داخله و خارجه مطيع قوانين ايران خواهند بود مگر در مواردي كه قانون استثناء كرده باشد».
لكين چنانچه طرفين ساكنين ايران نباشند در اين صورت قانون مقر دادگاه اعمال گردد زيرا از يك طرف طبق يك قاعده حقوق بين الملل خصوصي هرگاه قانوني براي حكومت بر مسئله متنازع فيه وجود نداشته باشد قانون مقر دادگاه اعمال خواهد شد. و از طرف ديگر قاضي هر كشوري مكلف است طبق قانون كشور خود به دعوي رسيدگي كرده و حكم قضيه را از قوانين كشور خود پيدا نمايد مگر اينكه قانون گذار بموجب قواعد حل تعارض اجازة اجراي قانوني خارجي را در داخل كشور بدهد اينك كه قانونگذار ملي قاعده حل تعارضي در اين زمينه وضع نكرده و اجازه اجراي قانون خارجي را نداده است لذا قاضي مكلف به اجراي قانون مقرر دادگاه ميباشد اگر چه قانون مناسب هم نباشد.
البته در صورتي كه قانون منظور طرفين راجع به مسئوليت مدني وجود داشته باشد در اعمال آن اشكالي بنظر نمي رسد مثلاً چنانچه زيانديده و سازنده اتومبيل بنز توافق نمايند كه طبق قانون آلمان به دعواي آنان رسيدگي شود قاضي ايران بايد بر اساس قانون مورد توافق طرفين رسيدگي و حكم صادر نمايد.
لازم به ذكر است با توجه به اينكه در فقدان قاعده حل تعارض در حقوق ايران، امكان صدور آراء متهافت و جريان رويه هاي مختلف وجود دارد كه نتيجه آن غير قابل پيش بيني بودن قانون حاكم بر مسئوليت مدني و نامعلوم بودن حدود مسئوليت اشخاص ميباشد لذا لازم است كه قانونگذار در اين زمينه دخالت كرده و قانون مناسبي كه از يك طرف متضمن مصلحت زيان ديده بوده و از طرف ديگر براي توليد كننده و فروشنده قابل پيش بيني باشد وضع نمايد.
نتيجه
چنانچه ملاحظه گرديد هنگامي كه يك دعوي مسئوليت مدني بين المللي مطرح مي شود قاضي با دو مسئله اساسي تعيين صلاحيت بين المللي دادگاه و انتخاب قانون حاكم بر دعوي مواجه است. حل مسئله صلاحيت دادگاه مقدم برحل مساله تعارض قوانين است.
در حقوق ايران و با فرض مطرح شدن دعوي در دادگاه ايران، قاضي ايران در مقام تعيين صلاحيت بين المللي دادگاه به ماده 971 قانون مدني كه يك قاعده حل تعارض دادگاههاست ، مراجعه مي نمايد و چون ماده مزبور قاضي ايراني را به طرف اجراي قواعد صلاحيت ملي كشور مقر دادگاه دلالت ميدهد و اين مقررات قواعد در مواد 11 تا 25 قانون آيين دادرسي مدني پيش بيني شده است و از طرف ديگر دعوي ومسئوليت مدني يك دعوي منقول ميباشد لذا تعيين صلاحيت بين المللي دادگاه براساس ماده 11 قانون مزبور صورت خواهد گرفت.
در مورد انتخاب قانون حاكم بر مسئوليت مدني بين المللي به جهت فقدان قاعده حل تعارض براي تعيين قانون حاكم ، لاجرم تشتت آراء پيش خواهد آمد و برحسب اينكه دعوي در كدام شعبه از دادگاههاي عمومي مطرح گردد و بر حسب اينكه قاضي از چه طرز تفكري پيروي نمايد، قانون حاكم بر قضيه متفاوتخواهد بود و دعاوي به نتايج متفاوتي منتهي مي گردد كه لازم است قانون گذار در اين زمينه قاعده حل تعارض مناسبي پيش بيني نمايد.
علي غريبه
منبع:دادخواهی
برای مشاهده محتوا ، لطفا وارد شوید یا ثبت نام کنید[/SIZE][/FONT]
قاعده exequatur- the modern doctorin of abligation - و اجرای آن در ایران
قبل هر مطلبی درباره این قاعده باید گفت که هر سند رسمی یا عادی طبق قانون کشورش داری ارزش قابل ملا حضه یی می باشد و همچنین ارا دادگاه ها نیز از اهمیت بسیار زیادی بر خوردار است ولی باید اذعان نمد که برای کشور بیگانه حتی اگر ترجمه رسمی شود و توسط وزارت خارجه مهمور شود ارزش عادی داشته باشد!
در این جا مورد این است که درباره احکام صادره مدنی .ثبتی.حسبیه و بعضا تجاری که البته باید جزایی را بخاطر 3مهم حدود قصاص دیات از این این دایره شمول خارج نمود ایا می شود مثلا دادگاه کشورaدادگاهش حکمی مدنی برای تبعه خارجه اش صادر کند وان حکم در کشور ی که ان تبعه انجا استbدستور دادگاه 100%اجرا شود؟
قبل از انکه نظریه خود را در باره این مسئله بیان کنم باید چند مورد را بصورت مثال بیان نمایم:
1-کشور انگلستان که از حقوق عر فی تبعیت می کند بیان می دارد که جهت عر ف بین المللی و نزاکت بین المللی پس از بررسی ارا در محا کم رسمی خود در صورتی اجرای احکام مدنی می شود که در مدار حر کت متقابل کشور ثا نویه هم بهمان روش متقا بلا عمل نماید.
به نظر بنده این نوع بر خورد فقط می تواند در کشور های قا نون عر فیوcodeمانند امریکا استرالیا نیوزیلند و بعضا قسمتی از کانادا و اسکاندینا وی اجر شود و ضمانت قضایی قوی ندارد مثلا اگر بنده در یکactionشرکت کنم و بابت عدم پرداخت tax of finnaciliztion ان مجبور به پرداخت خسارت ضمان تسبیب شوم 1000$در صورتی می توان اجرای حکم کرد که در کشور متبوع بنده نیز عین همین حرکت اجرا شود!
این حرکت شبیه یک actionوreactionاست که اگر فلان کار را زید انجام دهد من امر نیز ان عمل را انجام میدهم که از درون کمی سخیف و سقیم است!
در کشور های بلژیک فرانسه تا حدودی تریش المان هلند وسویس ضمانت اجرای مستحکم تری دارد که بیان می شود:
1-اولا باید صلا حیت ان دادگاه بصورت ذاتی و محلی اثبات شود.
2-باید صلا حیت قاضی پرونده تا یید شود.
3-ایا همان قا نون در ان کشور نیز در باره محکوم علیه اجرا مشود؟
4-رعایت قانو مبا دله متقابل می شود وسپس این حکم اجرا مشود.
به نظر بند در یران در صورتی فقط احکام که جنبه مدنی و تا حدوی ثبتی و تجاری و حسبیه اجرا شود که منوط شر ایط زیر باشد:
اولا مواد 1295/972/974/975/989/969/قانون حسبیه ومعا هده کنواسیون وین اوریل 1961 با شد
1-کلیه معا هدات و کنواسیون ها و مقاوله نامه های مدنی و تجاری و حسبیه بین دولی لازم اجرا باشند و نا سخ هم نبا شند و همچنین نا سخ قو انین جاریه ایران نبا شد.
2-صلا حیت دادگاه از هر نظر مثبته باشد.
3-قاضی که حا کم بر این امر داشته با شد علاوه بر صلا حیت قضا یی صلا حیت علمی و عملی داشته باشد.
4-حکم معا مله متقا بل ا جرا شود.
5-حکم باید کا ملا با احکام شر عیه .عر فیه.قا نونی ایران منا سبت و در تنا قض و تضاد نبا شد.
6-منا فع ایران از هر نظر حفظ شود.
7-حکم صادره قطعی و لازم الجرا و بدون تجدید نظر برای تبعه بیگانه با شد.
از رویه قضایی و قوانینی استفاده شود که جز مسئله اعتبار ار مختو مه نبا شد.
8-حکم در حال انشا باید با بودن 4مستشار قا ضی عالی رتبه در سطح علمی و عملی با شد که خللی به مورد مطروحه وارد نشود.
9-در زمان انشا باید 2نفر مترجم رسمی خبره مورد وثوق بعلاوه یک نماینده دیپلما تیک از کنوسو لگری یا سفارتخانه تبعه محکوم علیه باشد که علاوه بر تفهیم مسئله زیر برگه اصلی و تر جمه را امضا نماید که به عنوان نما ینده کشورش در این جلسه دقیقا محا کمه را مشاهده کرده و قبول دارد.
سپس می توان اجرای احکام را انجام داد.
برای مطا لعه بیشتر به:
نظرات مشورتی اداره حقوقی قوه قضا ییه ال 1348و1356 مر اجعه کنید.
international law VOL II/XI/XII/OXFORD UNIVERSITY/CONTERACTS AND CIVIL NATIONAL
نو شته وتنظیم
کوزوو: حضور همزمان در دو محکمه بین المللی
در حالی که جهان حقوق بین الملل بی صبرانه منتظر قرائت نظریه مشورتی دیوان بین المللی دادگستری در خصوص «همخوانی اعلامیه استقلال کوزوو با حقوق بین الملل» بود، در تاریخ 21 جولای 2010 یعنی یک روز پیش از صدور نظریه مشورتی مذکور، سه تن از فرماندهان ارتش آزادیبخش کوزوو در محضر شعبه استیناف دادگاه بین المللی کیفری یوگسلاوی سابق (ICTY) حاضر شده بودند. بنابر خبر تارنمای دادگاه شعبه تجدید نظر دادگاه، احکام تبرئه افراد مذکور را تا اندازه ای نقض کرده و دستور به رسیدگی مجدد را صادر نمود.این سه تن عبارتند از Ramush Haradinaj فرمانده سابق ارتش آزادیبخش کوزوو Kosovo Liberation Army (KLA) در منطقه Dukagjin کوزوو،Idriz Balaj عضو سابق ارتش آزادیبخش کوزوو و فرمانده واحدی ویژه موسوم بهBlack Eagles ، Lahi Brahimaj به عنوان جانشین فرمانده ستاد عملیاتی ارتش آزادیبخش کوزوو که بر اساس کیفرخواست اقدام به آزار و ربودن غیر نظامیانی می کرند که در سال 1998در منطقه Dukagjin با نیروهای صرب همکاری داشتند. این سه تن به واسطه اقدام مشترک جنایی (joint criminal enterprise)، مسوول جرائمی هستند که هدف مشترک آنها تمرکز کنترل ارتش آزادیبخش کوزوو از طریق جا به جایی غیر قانونی و بدرفتاری با غیر نظامیان مذکور در منطقه Dukagjin می باشد. لازم به ذکر است که این تأسیس حقوقی از ماده 7 اساسنامه دادگاه کیفری بین المللی نشأت گرفته و در سایر محاکم بین المللی مورد پذیرش قرار نگرفته است.
در سوم آوریل 2008 شعبه رسیدگی کننده چنین اظهار داشت که دلایل کافی در خصوص اثبات پروژه مشترک جنایی در ارتباط با ارتکاب جرائم علیه بشریت و نقض های قوانین و عرف های جنگ وجود نداشته و هر سه متهم را به واسطه چنین اقدامی enterpriseاز مسوولیت کیفری مبرا دانشت.Haradinaj و Balaj از جرائم فرعی دیگر ذکر شده در کیفرخواست، تبرئه شدند اما Brahimaj در خصوص ارتکاب یک فقره شکنجه به عنوان نقض قوانین و عرف های جنگی و یک فقره دیگر شکنجه و رفتار ظالمانه به عنوان نقض قوانین و عرف های جنگی مجرم شناخته شد و به شش سال حبس محکوم شد. دادستان و Brahimaj مشترکاً اقدام به درخواست استیناف از رأی صادره نمودند.
دادستان معتقد است که به دلایلی عدیده، شعبه رسیدگی کننده مرتکب اشتباه شده است. اول این که از دادن فرصت اضافی به درخواست دادستان جهت اتمام همه مراحل معقول برای تضمین شهادت دو شاهد تعیین کننده امتناع نمود و قرار اتمام مراحل مزبور را صادر کرد. شعبه استیناف نیز هم نوا با دادستان دستور به رسیدگی مجدد را تا اندازه معینی صادر نمود.
در خصوص دلیل دوم استیناف دادستان، شعبه استیناف اعلام کرد که ادعای دادستان در خصوص حاکم نادرست شعبه رسیدگی در قبال تبرئه آقای Idriz Balaj از اتهام معاونت و مساعدت در خصوص ارتکاب قتل عمدی سه زن، غیر قابل پذیرش است.
همین طور ادعای Lahi Brahimaj برای درخواست استیناف در قبال اشتباههات متعدد شعبه رسیدگی کننده در یافته خود مبنی بر مسوولیت Brahimaj به دلیل شکنجه شاهد ششم مورد قبول واقع نشد.
در پایان شعبه استیناف تا صدور قرارهای بعدی، قراری را مبنی بر بازداشت متهمان در واحد بازداشت ملل متحد در لاهه صادر نمود.
نکته جالب این که Ramush Haradinaj نخست وزیر کوزوو در چارچوب نهادهای دموکراتیک خود مختار مطابق قطعنامه 1244 شورای امنیت بوده است که در راستای اجرای کیفرخواست استعفا داده و به طور داوطلبانه در دادگاه حضور یافت.
برای مطالعه خلاصه رأی و سایر دلایل درخواست تجدیدنظر و پاسخ های شعبه استیناف به اینجا مراجعه کنید.
برای مشاهده محتوا ، لطفا وارد شوید یا ثبت نام کنید[/SIZE][/FONT]
از آغاز تأسیس دادگاه یوگسلاوی، 161 نفر به اتهام جرائم جنگی ارتکاب یافته در سرزمین یوگسلاوی سابق تحت پیگرد قرار گرفته اند که رسیدگی به 124 نفر از آنها کامل شده است. در حال حاضر، رسیدگی به 37 شخص ادامه دارد که 21 نفر از آنها در مرحله رسیدگی (Trial) و 14 نفر دیگر در شعبه استیناف (Appeals Chamber) هستند.
منبع:internationallaw.blogfa.com
پيمان منع توليد و تكثير سلاحهاي هسته اي
مقدمه:
كشورهاي موسس اين پيمان كه از اين پس اعضاء اين پيمان ناميده ميشوند؛
- با توجه به ويراني‌هايي كه يك جنگ هستهاي براي نوع بشر ببار مي‌آورد و در نتيجه نياز به يك تلاش همه جانبه براي جلوگيري از خطر چنين جنگي و اتخاذ اقداماتي در جهت حفظ امنيت مردم؛
- با اعتقاد به اينكه، گسترش سلاحهاي هستهاي خطر يك جنگ هستهاي را بصورت جدي افزايش خواهد داد؛
- با رعايت قطعنامه‌هاي مجمع عمومي سازمان ملل متحد كه خواستار انعقاد موافقتنامهاي به منظور جلوگيري از گسترش بيشتر سلاحهاي هستهاي است ؛
- با تعهد به همكاري در جهت تسهيل اجراي پادمان آژانس بينالمللي انرژي اتمي در خصوص فعاليتهاي صلح جويانه؛
- با تاكيد بر حمايت از تحقيقات، توسعه و ديگر تلاشها براي انجام بهتر اصل پادمان موثر بر روي جريان منابع و مواد شكافت پذير ويژه بوسيله استفاده از ابزارها و ديگر روشها در نقاط استراتژيك معين و در چهارچوب سيستم پادمان آژانس بينالمللي انرژي اتمي
- با تأييد اين اصل كه منافع حاصل از كاربرد صلح جويانه تكنولوژي هستهاي، شامل محصولات جنبي ناشي از فن‌آوري كه كشورهاي دارنده سلاحهاي هستهاي از توسعه ادوات انفجاري هستهاي كسب مينمايند، - بايد جهت اهداف صلح جويانه در دسترس كليه اعضاي اين پيمان اعم از كشورهاي دارنده سلاح هستهاي يا كشورهاي فاقد آن، قرار گيرد
- با اعتقاد به اينكه در اجراي اين اصل، همه اعضاي اين پيمان حق دارند در تبادل هر چه وسيعتر اطلاعات علمي شركت نموده و جهت توسعه بيشتر كاربرد انرژي هستهاي براي اهداف صلح جويانه، به صورت انفرادي يا با همكاري ساير كشورها اقدام نمايند؛
- با اعلام قصد خود مبني بر نيل به پايان هر چه وسيعتر مسابقات تسليحاتي و تعهد به انجام اقدامات موثر در جهت خلع سلاح هستهاي؛
- با اصرار بر همكاري تمام كشورها در نيل به اين هدف؛
- با يادآوري مجدد اعضاي پيمان منع آزمايش سلاح هستهاي در جو، فضاي ماوراء جو و زير آب در سال 1963 كه در مقدمه اين پيمان، قصد خود را جهت نيل به قطع كليه انفجارات سلاحهاي هستهاي براي هميشه و ادامه مذاكرات در اين زمينه، ابراز داشتهاند؛
- با تمايل هر چه بيشتر نسبت به كاهش تشنجات بينالمللي و تقويت اعتماد بين اعضاء، به منظور تسهيل در قطع توليد سلاحهاي هستهاي و بر چيدن تمام ذخاير موجود و حذف سلاحهاي هستهاي و وسايل حمل و نقل آنها از زرادخانه‌هاي ملي، از طريق انعقاد پيماني در جهت خلع سلاح عمومي و كامل تحت نظارت شديد و موثر بينالمللي؛
- با تاكيد مجدد بر اين موضوع كه بر اساس منشور سازمان ملل متحد، كشورها بايد در روابط بينالمللي از هر گونه تهديد يا توسل به زور بر عليه تماميت ارضي يا استقلال سياسي كشورهاي ديگر به هر روشي كه با اهداف سازمان ملل متحد مغاير ميباشد، خودداري نموده و اين موضوع كه استقرار و حفظ صلح بينالمللي بايد به نحوي تامين شود كه حداقل منابع انساني و اقتصادي مصروف آن گردد, نسبت به مواد زير توافق نمودند
--------------------------------------------------------------------------------
ماده ا
هر يك از اعضاي اين پيمان كه داراي سلاح هستهاي است متعهد ميشود از واگذاري مستقيم يا غير مستقيم سلاحهاي هستهاي يا ساير ادوات انفجاري هستهاي و يا كنترل بر اين سلاحها يا ادوات انفجاري به ديگري خودداري نموده و هيچ يك از دولتهاي فاقد سلاح هستهاي را به هيچ طريقي در ساختن سلاحهاي هستهاي يا ساير ادوات انفجاري هستهاي و يا كسب اين سلاحها يا ديگر ادوات انفجاري هستهاي و كنترل بر آنها كمك، تشويق و ترغيب ننمايد.
--------------------------------------------------------------------------------
ماده 2
هر يك از اعضاء اين پيمان كه فاقد سلاح هستهاي است متعهد ميشود از قبول مستقيم يا غير مستقيم انتقال سلاحهاي هستهاي يا ساير ادوات انفجاري هستهاي و يا كنترل بر اين سلاحها يا ساير ادوات انفجاري هستهاي به ديگري خودداري نموده و به هيچ طريقي سلاحهاي هستهاي يا ساير ادوات انفجاري هستهاي را نساخته و كسب ننمايد و در جستجو و يا دريافت كمك براي ساخت سلاحها يا ساير ادوات انفجاري هستهاي برنيايد
--------------------------------------------------------------------------------
ماده 3
1- هر يك از اعضاء اين پيمان كه فاقد سلاحهاي هستهاي است متعهد ميگردد طي موافقتنامهاي كه بر طبق اساسنامه آژانس بينالمللي انرژي اتمي و سيستم پادمان (حفاظتی) آن، مورد مذاكره قرار گرفته و منعقد خواهد شد، پادمان آژانس را صرفا" به منظور بررسي انجام تعهدات عضو مربوطه تحت اين پيمان و جلوگيري از انحراف انرژي هستهاي از استفاده هاي صلح جويانه، به سوي سلاح هستهاي يا ديگر ادوات انفجاري هستهاي، بپذيرد.
دستورالعملهاي پادمان (حفاظتی) مورد نياز در اين ماده بايد متوجه مواد چشمه يا مواد شكافت پذير ويژه‌اي كه خواه در يك موسسه هستهاي اصلي و يا در خارج از آن، توليد، فرآوري و يا مورد استفاده قرار گرفته است، باشد.
هر يك از اعضاء اين پيمان متعهد ميشود كه 2-
الف_ مواد چشمه يا مواد شكافت پذير ويژه
ب_ تجهيزات يا موادي را كه مخصوصا" جهت فرآوري، استفاده يا توليد مواد شكافت پذير ويژه طراحي يا تهيه شده است، به هيچ كشور فاقد سلاح هستهاي تحويل ننمايد مگر آنكه اين مواد چشمه يا مواد شكافت پذير ويژه تحت پادمان مقرر در اين ماده قرار گيرد.
3- پادمان (حفاظتی) مقرر در اين ماده به نحوي اجرا خواهد شد كه ماده 4 اين پيمان رعايت گرديده و مانع از توسعه اقتصادي و فني اعضا يا همكاري هاي بين المللي در حوزه فعاليت هاي صلح جويانه هسته اي شامل مبادله بين المللي مواد هسته اي و تجهيزات جهت فراوري ، استفاده يا توليد مواد هسته اي براي اهداف صلح جويانه بر طبق مقررات اين ماده و اصل پادمان مطرح شده در مقدمه اين پيمان ،نشود .
4- اعضاء اين پيمان كه فاقد سلاحهاي هستهاي ميباشند جهت رعايت مفاد اين ماده، موافقتنامه‌هايي را به صورت انفرادي يا به اتفاق ساير اعضاء بر طبق اساسنامه آژانس بينالمللي انرژي اتمي با آژانس منعقد مينمايند. مذاكرات مربوط به انعقاد اين موافقتنامه‌ها در مدت يكصد و هشتاد روز پس از لازم الاجرا شدن اين پيمان آغاز خواهد شد. در مورد اعضايي كه اسناد تصويب يا الحاق به اين پيمان را پس از مدت يكصد و هشتاد روز ارائه ميدهند، مذاكرات مربوط به انعقاد موافقت نامه حداكثر در تاريخ ارائه اسناد تصويب يا الحاق آغاز خواهد گرديد. اين موافقت نامه‌ها بايد حداكثر هجده ماده پس از تاريخ شروع مذاكرات به اجرا گذاشته شوند.
--------------------------------------------------------------------------------
ماده 4
1- هيچ يك از مواد اين پيمان به نحوي تفسير نخواهد گرديد كه به حقوق غير قابل انكار هر يك از اعضا اين پيمان به منظور توسعه تحقيقات، توليد و بهره برداري از انرژي هستهاي جهت اهداف صلح جويانه بدون هر نوع تبعيض و بر اساس مواد 1 و 2 اين پيمان، خللي وارد نمايد.
2- همه اعضا اين پيمان متعهد مي‌گردند كه تبادل هر چه وسيعتر تجهيزات، مواد، دانش و اطلاعات فني را جهت مصارف صلح جويانه انرژي هستهاي تسهيل نموده و حق شركت در اين مبادلات را دارند. اعضاء اين پيمان در صورت توانايي بايد انفرادي يا به اتفاق ساير اعضا يا سازمانهاي بينالمللي در توسعه بيشتر استفاده از انرژي هستهاي براي اهداف صلح جويانه مخصوصا" در قلمرو اعضايي كه فاقد سلاح هستهاي ميباشند و با توجه به نيازهاي مناطق در حال توسعه جهان، مشاركت نمايند.
--------------------------------------------------------------------------------
ماده 5
هر يك از اعضاء اين پيمان تعهد مينمايد كه اقدامات مقتضي را بر طبق مفاد اين پيمان و تحت نظارت شايسته بينالمللي و از طريق دستور العملهاي مناسب بينالمللي به عمل آورده و منافع بالقوه هر گونه كاربرد صلح جويانه استفاده از انفجارات هسته اي را با رعايت اصل عدم تبعيض در اختيار كليه اعضا اين پيمان كه فاقد سلاحهاي هستهاي ميباشند قرار دهد و هزينه مورد درخواست از اين كشورها بابت ادوات انفجاري مورد استفاده تا حد ممكن، كاهش يافته و شامل مخارج تحقيق و يا توسعه نباشد .اعضا اين پيمان كه فاقد سلاح هستهاي ميباشند، ميتوانند بر اساس يك يا چند موافقتنامه بين المللي خاص و از طريق يك سازمان بينالمللي مربوطه كه نمايندگي اعضاء فاقد سلاح هستهاي در آن به نحوي مكفي تامين شده باشد ، از اين منافع استفاده نمايند.
مذاكرات بر روي اين موضوع در حداقل ممكن پس از لازم الاجرا شدن پيمان آغاز خواهد گرديد. اعضا اين پيمان كه فاقد سلاحهاي هستهاي ميباشند در صورت تمايل ميتوانند طي موافقتنامه‌هاي دو جانبه از منافع مذكور استفاده نمايند.
--------------------------------------------------------------------------------
ماده 6
هر يك از اعضاء اين پيمان متعهد ميگردد كه با حسن نيت، مذاكرات در رابطه با اقدامات موثر جهت توقف هر چه زودتر مسابقات هستهاي و خلع سلاح هستهاي، انعقاد پيمان خلع سلاح عمومي و كامل تحت كنترل سخت و موثر بينالمللي را تعقيب نمايد.
--------------------------------------------------------------------------------
ماده 7
هيچ يك از مواد اين پيمان به حق گروههاي مختلف كشورها كه جهت حصول اطمينان از فقدان كامل سلاحهاي هستهاي در قلمروهاي خود مبادرت به انعقاد پيمانهاي منطقه‌اي بنمايند، خدشه‌اي وارد نميسازد.
--------------------------------------------------------------------------------
ماده 8
1- هر يك از اعضا اين پيمان مي‌تواند اصلاحاتي را به اين پيمان پيشنهاد نمايد. متن اصلاحات پيشنهادي به دولت امين پيمان ارائه ميگردد تا به اطلاع كليه اعضاي پيمان رسانده شود.در صورت تقاضاي يك سوم اعضا يا بيشتر جهت اصلاح پيمان، دولت امين از كليه اعضاي پيمان جهت تشكيل كنفرانس به منظور بررسي اين اصلاحات دعوت به عمل خواهد آورد.
2- هر گونه اصلاحي به اين پيمان بايد با اكثريت آراء كليه اعضاء اين پيمان شامل آراء كليه دول دارنده سلاحهاي هستهاي عضو اين پيمان و كليه اعضا ديگر پيمان كه در تاريخ اعلام اصلاحيه پيشنهادي، در شوراي حكام آژانس بينالمللي انرژي اتمي عضويت دارند ، مورد تصويب قرار گيرد.اين اصلاحات در مورد هر يك از اعضا اين پيمان كه سند تصويب اصلاحيه را تسليم نمايد از تاريخي لازم الاجرا ميباشد كه اسناد تصويب اكثريت اعضا پيمان از جمله كليه كشورهاي دارنده سلاح هستهاي كه از اعضا پيمان ميباشند و كليه اعضا ديگر كه در تاريخ اعلام اصلاحيه در شوراي حكام آژانس بينالمللي انرژي اتمي عضويت دارند ، تسليم شده باشد. پس از آن، اصلاحيه در مورد ساير اعضاي پيمان از تاريخ ارائه اسناد تصويب اصلاحيه، لازم الاجرا ميگردد.
3- پنج سال پس از لازم الاجرا شدن اين پيمان كنفرانسي متشكل از اعضا پيمان در شهر ژنو(سوئيس) جهت بازنگري بر نحوه اجراي پيمان مذكور، به منظور حصول اطمينان از تحقق اهداف مقدمه و مفاد پيمان، تشكيل خواهد شد.
پس از آن و در فواصل پنج ساله، اكثريت اعضاء پيمان ميتوانند با ارائه يك پيشنهادي در اين مورد به دولت امين پيمان، خواستار تشكيل كنفرانس مشابه ديگري جهت بررسي عملكرد پيمان شوند
--------------------------------------------------------------------------------
ماده 9
1- اين پيمان براي امضا كليه كشورها مفتوح خواهد بود. هر كشوري كه پيمان را قبل از آنكه بر طبق بند سوم اين ماده لازم الاجرا شود، امضا ننموده باشد مي‌تواند در هر زماني به آن ملحق شود.
2- اين پيمان به تصويب كشورهاي امضا كننده آن خواهد رسيد و اسناد تصويب و الحاق پيمان نزد دولتهاي بريتانياي كبير و ايرلند شمالي و اتحاد جماهير سوسياليستي شوروي و ايالات متحده آمريكا كه بدينوسيله بعنوان دولتهاي امين تعيين مي‌گردند به امانت سپرده ميشود.
3- اين پيمان پس از تصويب كشورهايي كه دولتهاي آنها بعنوان امين پيمان تعيين شدهاند و ارائه اسناد تصويب چهل دولت ديگر امضاء‌كننده اين پيمان، لازم الاجرا خواهد گرديد.
در جهت اهداف اين پيمان، كشورهاي دارنده سلاح هستهاي به دولتهايي اطلاق ميگردد كه تا قبل از ژانويه 1967 يك سلاح هستهاي يا وسيله انفجاري هستهاي را ساخته و منفجر نموده باشند.
4- در مورد كشورهايي كه اسناد تصويب يا الحاق خود را پس از لازم الاجرا شدن اين پيمان تسليم نمايند پيمان از تاريخ تسليم اسناد تصويب يا الحاق، لازم الاجرا ميگردد.
5- دولتهاي امين پيمان، تاريخ هر امضاء و تاريخ تسليم هر سند تصويب يا الحاق و تاريخ لازم الاجرا شدن اين پيمان و تاريخ وصول هر تقاضاي تشكيل كنفرانس و ساير اعلاميه‌ها را بلادرنگ به اطلاع كليه كشورهاي امضا كننده و يا ملحق شده به پيمان، خواهند رساند
6- اين پيمان توسط دولتهاي امين پيمان بر طبق ماده 102 منشور ملل متحد به ثبت خواهد رسيد
--------------------------------------------------------------------------------
ماده 10
1- چنانچه هر يك از اعضاء پيمان تشخيص دهد حوادثي فوق العاده مربوط به موضوع اين پيمان، منافع عاليه كشورش را به مخاطره انداخته است اين حق را خواهد داشت كه در اعمال حق حاكميت ملي خود از اين پيمان كناره گيري نمايد. اين عضو بايد كناره گيري خود را با اطلاعيه قبلي 3 ماهه به كليه اعضاي پيمان و به شوراي امنيت ملل متحد اعلام نمايد.
اطلاعيه فوق بايد حاوي بيان و شرح حوادث فوق العاده‌اي باشد كه به نظر دولت مورد اشاره، منافع عاليه كشورش را به مخاطره انداخته است.
2- بيست و پنج سال پس از لازم الاجرا شدن اين پيمان، كنفرانسي تشكيل خواهد گرديد تا در مورد اينكه آيا اين پيمان براي مدت نامحدود يا براي مدت يا مدتهاي اضافي مشخص تمديد شود، تصميم گيري نمايد. اين تصميم با اكثريت آراء اعضاء پيمان، اتخاذ ميگردد.
--------------------------------------------------------------------------------
ماده 11
متون انگليسي و روسي و فرانسه و اسپانيايي و چيني اين پيمان داراي اعتبار واحد بوده و در بايگاني دولتهاي امين اين پيمان ضبط خواهد گرديد.
دولتهاي امين، نسخه‌هاي مصدق اين پيمان را براي دول امضاء كننده يا ملحق شده به پيمان ارسال مي‌دارند
--------------------------------------------------------------------------------
در تاريخ اول ژوئيه 1968 در سه نسخه در شهرهاي لندن، مسكو و واشنگتن منعقد شد.
منبع: سايت ديدگاه
مسئوليت بين المللي افراد و دولت ها در پرتو ضابطه كنترل
واژگان كليدي: معيار کنترل مؤثر، معيار کنترل کلي، مسئوليت بينالمللي دولت، مسئوليت بينالمللي کيفري فردي، مخاصمه مسلحانه.
1. مقدمه
مباحث مربوط به مسئوليت بينالمللي دولتها از جمله مباحث كهن حقوق بينالملل است كه بـراي حمايت بيشتر از حقوق بيگانگان توسعه يافته است. اين مباحث امروزه به‌عنوان اصول كلي حقوق بينالملل عام مطرح هستند و دامنة آنها نيز بسيار فراتر از حمايت از حقوق بيگانگان گسترش يافته است، به‌نحوي كه از دكترين مسئوليت بينالمللي دولتها براي ترويج قواعد عام حقوق بشر نيز استفاده ميشود.
البته مسئوليت دولت، موضوع پيچيده و مبهمي است. كميسيون حقوق بينالملل در سال 1949 مطالعه خود را در مورد مسئوليت دولتها آغاز كرد و سرانجام پس از 52 سال در نوامبر سال 2001 در پنجاه و سومين اجلاس كميسيون، پيش‌نويس مواد راجع به مسئوليت دولتها به لحاظ اعمال متخلفانه بينالمللي تصويب گرديد. مطابق ماده 1 اين طرح: �هر عمل متخلفانه بينالمللي دولت مستلزم مسئوليت بينالمللي آن دولت ميباشد�. اين قاعده با ماده 2 تكميل ميشود كه مقرر مي‌دارد: �هنگامي دولتي مرتكب عمل متخلفانه بينالمللي قلمداد ميشود كه رفتار متضمن فعل يا تركيب فعل ذيربط:
الف) طبق حقوق بينالملل به آن دولت منتسب شود، و
به‌منزلة نقض تعهد بينالمللي آن دولت باشد.
بند �الف� ماده 2 طرح پيش‌نويس به قابليت انتساب اشاره دارد. قابليت انتساب در چارچوب مسئوليت بينالمللي دولت به‌معناي نسبت دادن است که در فصل دوم مواد پيش‌نويس مورد بحث قرار گرفته، جايي‌كه ماده 4 قاعده اساسي انتساب اعمال ارگانها به دولت را بيان مي‌دارد. ماده 5 به رفتار نهادهايي اختصاص دارد كه اجازه يافته‌اند اقتدارات حاكمه كشوري را اعمال كنند و ماده 6 به قضيه‌اي خاص مربوط ميشود كه ارگان دولتي در اختيار دولت ديگر قرار دارد و مجاز است تا اقتدارات حاكمه را اعمال كند. ماده 7 مشخص ميسازد كه رفتار ارگانها و نهادهايي كه اختيار دارند قدرت دولتي را اعمال كند به دولت منتسب ميشود، حتي اگر رفتار مزبور خارج از صلاحيت آن سازمان يا شخص مورد نظر، يا برخلاف فرمان‌هاي صادر، انجام شده باشد. مواد 8 تا 11 به رفتار نهاد يا ارگان‌هايي اشاره كرده كه اصولاً طبق حقوق بينالملل به دولت منتسب نميشود. ماده 8 به اجراي دستورالعملهاي ارگان يك دولت يا تحت نظارت و كنترل آن اختصاص دارد. ماده 9 درباره رفتاري خاص است كه مستلزم عناصري از اقتدارات دولتي محسوب ميشود و در نبود اقتدارات رسمي اعمال ميشود. ماده 10 به مسئوليت دولت در قبال رفتار شورشيان مي‌پردازد و بالاخره ماده 11 درباره رفتاري است كه طبق يكي از مواد قبلي به دولت منتسب نميشود؛ ليكن آن دولت صراحتاً يا عملاً آن رفتار را به‌عنوان اقدام خويش قلمداد كرده است.
مسئله قابليت انتساب اعمال متخلفانه بينالمللي به دولت، از جمله مباحث بسيار پيچيده و تكنيكي حقوق بينالملل است كه از ديرباز مورد توجه دولتها و حقوقدانان قرار داشته تا سرانجام بدين نحو در پيش‌نويس كميسيون حقوق بينالملل گردآوري شده است.
اما از ميان مواد گوناگون طرح، ماده 8 كه در ادامه اين مقاله بيشتر به آن خواهيم پرداخت به وضعيتي اشاره دارد كه فرد يا گروهي كه از جمله منتسبين به دولت محسوب نميشوند، اعمال خلافي را مرتكب مي‌گردند كه مسئوليت بينالمللي ناشي از اين اعمال به دولتي بر‌مي‌گردد كه فرد يا گروه مزبور �تحت كنترل� آن بودهاند.
اين قاعده مورد وفاق جامعه بينالمللي است؛ اما اينكه ميزان و درجة كنترلي كه توسط دولت اعمال ميگردد تا چه حد بايد باشد تا منجر به مسئوليت بينالمللي دولت گردد به اختلافات فراواني ميان حقوقدانان و نيز ميان محاكم بينالمللي، به‌ويژه ميان ديوان بينالمللي دادگستري و ديوان بينالمللي كيفري براي يوگسلاوي سابق دامن زده است. در واقع، ديوان بينالمللي دادگستري در آرائي كه پيش و پس از نهايي شدن طرح كميسيون حقوق بينالملل در خصوص فعاليتهاي نظامي و شبه نظامي ايالات متحده در نيكاراگوئه (1986) و اجراي كنوانسيون جلوگيري و مجازات ژنوسيد در بوسني و هرزگوين (2007) صادر كرده، به معيار و ضابطة كنترل مؤثر* توجه داشته و اين در حالي است كه شعبة تجديدنظر دادگاه يوگسلاوي سابق در رأي 15 ژوئيه 1999 خود در قضية تاديچ و آراء ديگر خود، ضابطة كنترل كلي* * را به‌كار گرفته تا با كاستن از ميزان و درجة كنترل دولت، انتساب اعمال افراد و گروهها به دولت را تسهيل كند. اين اقدام شعبة استيناف ديوان يوگسلاوي از سوي بسياري از حقوقدانان با استقبال روبه‌رو شده و در عين حال، ناخرسندي ديوان بينالمللي دادگستري را در پي داشته است. البته بـرخي از حقـوقدانان با اشـاره به مباحث مربوط به ازهمگسيختگي حقوق بينالملل* تلاش كرده‌اند تا ميان مراجع قضائي جامعة بينالمللي آشتي برقرار سازند. از نظر اين عده در واقع، رسالت ديوان يوگسلاوي، بررسي مسئوليت كيفري افراد در ارتكاب جنايات بينالمللي است و ضابطة كنترل كلي در اين عرصه مطرح شده است؛ در‌حالي‌كه ديوان بينالمللي دادگستري با طرح معيار كنترل مؤثر به‌دنبال تثبيت قواعد حاكم بر مسئوليت بينالمللي دولتها است؛ پس مانعي وجود ندارد كه هر دو ضابطه در كنار يكديگر به حيات خود ادامه دهند. ما اين استدلال را در نتيجه‌گيري اين نوشتار بررسي كنيم.
2. بررسي روية قضائي بينالمللي و طرح كميسيون حقوق بينالملل
2ـ1. معيار كنترل مؤثر در رأي نيكاراگوئه
در اين قضيه، دولت نيكاراگوئه در دادخواست تقديمي خود به ديوان بينالمللي دادگستري مدعي شده بود كه ايالات متحده يك گروه مسلح مزدور تحت عنوان �كنتراها� را در نيكاراگوئه تشكيل داده و براي مبارزه با دولت انقلابي نيكاراگوئه (ساندينيستا) آنها را به‌صورت گسترده از لحاظ مالي تأمين كرده، آموزش داده، مسلح كرده، مجهز ساخته، مسلح نموده و در عمليات جنگي سازماندهي و هدايت كرده است. دولت نيكاراگوئه در واقع مدعي آن شده بود كه نيروهاي كنترا به‌عنوان ارگان ايالات متحده با حكومت نيكاراگوئه در جنگ بودهاند و بنابراين، مسئوليت اعمال ارتكابي اين نيروهاي مزدور، متوجه ايالات متحده امريكا است.
ديوان در اين قضيه با شرايطي مواجه بود كه نيروهاي كنترا، بهطور رسمي* ارگان دولت ايالات متحده محسوب نمي‌شدند و بنابراين ديوان به بررسي اين موضوع پرداخت كه آيا ميتوان شورشيان كنترا را بهطور غيررسمي* * ارگان ايالات متحده قلمداد كرد و از اين طريق، مسئوليت اعمال شورشيان كنترا در نقض حقوق بينالمللي بشردوستانه را متوجه ايالات متحده دانست.
براي پاسخ به پرسش فوق، ديوان با بررسي وقايع موجود در پرونده به اين نتيجه رسيد كه ايالات متحده بر نيروهاي كنترا، �كنترل عمومي�* * * داشته و اين نيروها به ميزان بالايي به ايالات متـحده وابسته بـوده‌اند، امـا اين امر به اين معنا نيست كه در نقض حقوق بشر و حقوق بشردوستانه توسط نيروهاي كنترا، ايالات متحده امريكا نيز دخيل بوده است: به عبارت ديگر، نيروهاي كنترا از نظر ديوان مي‌توانستند بدون كنترل ايالات متحده نيز مرتكب چنين اقداماتي گردند. ديوان در ادامه به معيار �كنترل مؤثر� اشاره و بيان ميكند كه مسئوليت حقوقي ايالات متحده تنها زماني قابل طرح است كه ثابت شود اين كشور كنترل مؤثري بر عمليات منجر به نقض حقوق بشر و حقوق بشردوستانه داشته است و از آنجا كه هيچ دليلي اقامه نشده كه نشان دهد امريكايي‌ها به همراه كنتراها در عمليات شركت داشتهاند يا آنان را فرماندهي مي‌كرده‌اند، ديوان تخلفات مزبور را منتسب به ايالات متحده ندانست. ديوان البته به مشاركت امريكا در سازماندهي، تأمين مالي و تهيه مايحتاج كنتراها اشاره ميكند و اينكه كمكهاي امريكا به گروه كنترا بسيار مهم و اثربخش بوده است. اما به‌نظر ديوان، حتي اگر امريكا به گروه كنترا در انتخاب هدفهاي نظامي و شبه‌نظامي كمك رسانده و همة عمليات آنها را هم طرح‌ريزي كرده باشد، باز هم به‌معناي كنترل مؤثر عمليات كنتراها توسط ايالات متحده نيست. به عقيدة ديوان براي احراز مسئوليت دولت امريكا بايد بتوان ثابت كرد كه ايالات متحده امر يا اجبار به ارتكاب اين اعمال كرده است تا ميزان كنترل به درجة كنترل مؤثر برسد.
2ـ2. معيار كنترل كلي در رأي تاديچ
دوسكو تاديچ به اتهام جنايات جنگي و جنايت عليه بشريت در مقابل شعبة نخستين ديوان يوگسلاوي قرار گرفت. ديوان در بررسي اين اتهامات، ابتدا بايست به تعيين نوع مخاصمه در بوسني مي‌پرداخت؛ چرا كه شوراي امنيت در قطعنامة 752 مصوب 15 مه 1992 از دولت جمهوري فدرال يوگسلاوي خواسته بود تا نيروهاي خود را از خاك بوسني و هرزگوين بيرون ببرد و يوگسلاوي نيز به اين خواسته شورا پاسخ مثبت داده و نيروهايش را در 19 مه 1992 از بوسني خارج كرده بود. اما درگيري‌ها بين صربهاي بوسني تحت حمايت يوگسلاوي ادامه داشت و حال ديوان بايد به اين سؤال پاسخ مي‌داد كه آيا نقض حقوق بينالملل بشردوستانه توسط نيروهاي صرب در بوسني، تحت كنترل يوگسلاوي و لذا قابل انتساب به آن است يا خير.
ديوان رأي خود را در 7 مي 1997 صادر كرد و در اين رأي با تأسي از معيار كنترل مؤثر كه ديوان بينالمللي دادگستري در قضيه نيكاراگوئه به‌كار برده بود، اعلام داشت كه دليل قانع‌كننده‌اي در دست نيست كه نشان دهد جمهوري فدرال يوگسلاوي، عمليات نظامي صربهاي بوسني را به شكل مؤثر كنترل مي‌كرده است و بنابراين نميتوان نيروهاي صرب بوسني را ارگان يا عناصر عملي يوگسلاوي به حساب آورد. حاصل اين رأي آن بود كه ديوان نتوانست نقض فاحش كنـوانسيون‌هاي ژنو را به‌دليل ماهيت غيربينالمللي درگيري احراز كند و ازاينرو با مخالفت و انتقادات شديد حقوقدانان مواجه گشت. حتي قاضي مك دونالد، رئيس اين شعبه دادگاه هم در مخالفت با اين رأي گفت كه نيروهاي صرب، مأموران دولت يوگسلاوي بودهاند و اصلاً نيازي نبود كه ديوان بخواهد ميزان كنترل دولت يوگسلاوي بر اين نيروها را تعيين كتد.
رأي شعبه نخستين به شعبه تجديدنظر رفت و در آنجا قضات شعبه تجديدنظر با طرح معيار �كنترل كلي� بر استدلال شعبه نخستين خط بطلان كشيدند و مخاصمه ميان نيروهاي صرب و بوسني را به‌عنوان يك درگيري بينالمللي تلقي كردند.
شعبه تجديدنظر در رأي خود، ابتدا بيان مي‌دارد كه نظام حقوقي مورد نظر براي تعيين نوع مخاصمات مسلحانه، نظام حقوق بينالملل بشردوستانه است و در ادامه تصريح ميكند كه مطابق ضوابط حقوق بينالمللي بشردوستانه و به‌ويژه مفاد ماده 4 كنوانسيون سوم ژنو 1949 چنانچه مشخص شود گروه مسلحي كه در داخل كشور با دولت مركزي در جنگ است به دولت ديگري �تعلق� دارد، آنگاه بايد گفت مخاصمه‌اي مسلحانه و بينالمللي در جريان است. از نظر ديوان، عبارت �تعلق به يك‌طرف مخاصمه�* تلويحاً موضوع كنترل را مطرح ميسازد و اين در حالي است كه در حقوق بينالملل بشردوستانه در مورد ميزان و درجة كنترل دولت، معياري به چشم نمي‌خورد و از اين حيث بايد به حقوق بينالملل عام و به‌ويژه قواعد مسئوليت دولتها در حقوق بينالملل مراجعه شود. ازاينرو، شعبه تجديدنظر ديوان يوگسلاوي، ابتدا به رأي ديوان بينالمللي دادگستري در قضيه نيكاراگوئه و تعيين معيار �كنترل مؤثر� توسط اين مرجع قضايي بينالمللي اشاره ميكند و در همان آغاز بحث روشن ميسازد كه نميتوان از معيارهايي دوگانه براي تعيين مسئوليت كيفري فردي در قالب مخاصمات مسلحانه بينالمللي و تعيين مسئوليت دولتها در قالب حقوق مسئوليت بينالمللي سخن به ميان آورد.
ديوان بينالمللي كيفري براي يوگسلاوي سابق در ادامه رأي خود، معيار كنترل مؤثر مطرح شده از سوي ديوان بينالمللي دادگستري را معياري ناهماهنگ با منطق حقوق مسئوليت دولتها قلمداد مينمايد كه حتي با رويه دولتها و محاكم بينالمللي در تضاد است. شعبه تجديدنظر ديوان با تكيه بر اين رويه قضايي آن دسته از اعمالي را كه گروهي از افراد كمابيش سازمان يافته انجام داده‌اند، از اعمالي كه افراد به‌صورت پراكنده و انفرادي مرتكب شدهاند جدا ميكند.
از نظر ديوان براي تشخيص مورد دوم، يعني انتساب اعمال انفرادي به دولت خارجي، به‌كارگيري معيار كنترل مؤثر مناسب‌تر خواهد بود؛ زيرا بايد ثابت كرد كه اين اعمال به دستور خاص آن دولت انجام شدهاند؛ حال آنكه در فرض اول، يعني اعمال يك گروه نظامي سازمان يافته، كافي است ثابت شود كه آن دولت خارجي، كنترل كلي بر اين گروه داشته تا اعمال گروه به آن دولت منتسب شود. در واقع، همين‌كه اين دولت با هماهنگ‌سازي و كمك در برنامه‌ريزي كلي فعاليتهاي نظامي گروه، داراي كنترل كلي بر آنان بوده باشد براي انتساب رفتار متخلفانه آن گروه به دولت مزبور كفايت ميكند. لذا ديگر نيازي نيست كه اثبات شود دولت مزبور در تك تك عمليات گروه، كنترل مؤثري اعمال مي‌كرده است.
2ـ3. معيار كنترل در طرح كميسيون حقوق بينالملل در مورد مسئوليت دولتها
همان‌طور‌كه پيش‌تر اشاره شد، كميسيون حقوق بينالملل در ماده 8 طرح مسئوليت دولتها بيان داشت: �رفتار يك فرد يا گروهي از افراد، طبق حقوق بينالملل، عمل دولت محسوب ميشود اگر اين فرد يا گروه براساس دستور، هدايت يا كنترل دولت مزبور مرتكب رفتار متخلفانه شوند�.
كميسيون حقوق بينالملل در تفسير ماده 8 طرح خود، هم به رأي ديوان بينالمللي دادگستري در قضيه نيكاراگوئه و هم به رأي ديوان بينالمللي كيفري در قضية تاديچ اشاره ميكند. كميسيون همچنين در تفسير خود توضيح قاضي شهاب الدين، منضم به رأي تاديچ را يادآور ميشود كه به اختلاف وظايف اين دو مرجع قضايي بينالمللي اشاره دارد. كميسيون در تفسير خود با اينكه صريحاً نظر ديوان يوگسلاوي را رد نمي‌كند، اما تلويحاً معيار كنترل مؤثر ارائه شده از سوي ديوان بينالمللي دادگستري را مورد پذيرش قرار ميدهد؛ زيرا تنها زماني عناصر غيردولتي را به‌عنوان ارگان عملي دولت قلمداد ميكند كه اين افراد در هر عمليات خاص خود، تحـت كنترل دولـت عـمل كـرده باشند. بنابرايـن مي‌تـوان گـفت كه در واقع، كميسيون حقوق بينالملل هم رويكردي مشابه با رويكرد ديوان بينالمللي دادگستري اتخاذ كرده و بسيار واضح است كه اين رهيافت كميسيون موجبات ناخرسندي قضات وقت شعبه تجديدنظر ديوان يوگسلاوي را فراهم آورده است.
2ـ4. معيار كنترل مؤثر در رأي بوسني
ديوان بينالمللي دادگستري سرانجام پس از گذشت حدود 14 سال در 26 فوريه 2007، رأي ماهوي خود را در دعواي بوسني و هرزگوين عليه صربستان و مونته نگرو صادر كرد.
لازم به توضيح است كه دادخواست اوليه توسط جمهوري بوسني و هرزگوين در 20 مارس 1993 عليه جمهوري فدرال يوگسلاوي تقديم ديوان شده بود و در نهايت با توجه به تحولات در اوضاع داخلي بوسني و يوگسلاوي، رأي نهايي ديوان در خصوص دادخواست بوسني و هرزگوين عليه صربستان و مونته نگرو و در نهايت عليه جمهوري صربستان صادر گرديد.
در اين رأي، ديوان بينالمللي دادگستري از يكسو به اين نتيجه رسيد كه دولت صربستان چه از طريق اركان خود و چه از طريق اشخاصي كه در حقوق بينالملل، اقدامات آنان به اين دولت قابل انتساب است مرتكب جنايت ژنوسيد نشده است. همچنين صربستان توطئه‌اي جهت ارتكاب جنايت ژنوسيد تدارك نديده و مرتكبان اين جنايت را نيز به ارتكاب آن تحريك نكرده است و بنابراين به جهت معاونت در ارتكاب ژنوسيد مسئوليت ندارد. اما از سوي ديگر، ديوان اعلام كرد كه دولت صربستان به تعهد خود دال بر جلوگيري از وقوع جنايت ژنوسيد در ژوييه سال 1995 در سربرنيتسا عمل نكرده است. همچنين از نظر ديوان، اين دولت در انجام تعهد خود مبني بر تسليم راتكوملاديچ به ديوان بينالمللي كيفري براي يوگسلاوي سابق و همكاري كامل با اين دادگاه قصور ورزيده و نسبت به پيروي از دستورات موقت ديوان بينالمللي دادگستري در خصوص انجام كلية اقدامات لازم جهت جلوگيري از وقوع ژنوسيد در سربرنيتسا، تخلف كرده است.
البته رأي ديوان از زواياي گوناگوني قابل بحث و حائز اهميت است، اما آنچه در اين نوشتار براي ما مهـم است بازگشت ديـوان به معيار كنترل مـؤثر در خصوص انتساب اعمال ارگانهاي غيررسمي به دولت است.
همان‌طور‌كه اشاره شد، ديوان در رأي خود ابتدا به اين نتيجه رسيد كه كشتار در سربرنيتسا توسط عوامل رسمي دولت خوانده صورت نگرفته و بنابراين ديوان بايد به بررسي اين موضوع مي‌پرداخت كه آيا اين كشتار توسط عوامل غيررسمي تحت كنترل دولت خوانده رخ داده يا خير.
بـراي پاسخ بـه اين مسئله، ديـوان توجـه خـود را معطوف مـاده 8 طرح كميسيون حقوق بينالملل ميكند و اظهار مي‌دارد كه از نظر اين مرجع قضايي بينالمللي، مفاد اين ماده از طرح مسئوليت دولتها از جمله قواعد عرفي حقوق بينالملل است. در ادامه، ديوان به رأي خود در قضية نيكاراگوئه اشاره ميكند و بر اين نكته تأكيد مي‌ورزد كه از نظر ديوان، تنها زماني اعمال عوامل غيردولتي موجب مسئوليت بينالمللي دولت خواهد شد كه اثبات گردد، دولت مزبور داراي كنتـرل مـؤثر بر عوامـل غيردولتي بوده و اين عوامل غيردولتي به‌هنگـام نقض حقوق بينالملل �در هر مورد� تحت كنترل دولت بودهاند. ديوان تصريح ميكند كه هدايت كلي عوامل غيردولتي توسط يك دولت، موجب طرح مسئوليت بينالمللي آن دولت نخواهد شد.
حال براي ديوان فرصتي فراهم ميشود تا ضمن تأكيد و اصرار بر نظر خود در رأي نيكاراگوئه، به انتقادات شعبه تجديدنظر ديوان يوگسلاوي در پرونده تاديچ هم پاسخ دهد. در اين راستا، ديوان ابتدا اشاره ميكند كه هرچند ورود به مسائل مربوط به مسئوليت بينالمللي دولتها در حوزه صلاحيت شعبه تجديدنظر ديوان يوگسلاوي نبوده، به اين حوزه وارد شده و معيار كنترل كلي را در مقابل معيار كنترل مؤثر مطرح كرده است. ديوان با لحني كنايه‌آميز به عملكرد ديوان يوگسلاوي اشاره كرده، تصريح ميكند كه ديوان كيفري در برخي مواقع بدون آنكه ضرورتي وجود داشته باشد از حوزه صلاحيت خود عدول كرده و به اتخاذ مواضعي در مورد مسائل مربوط به حقوق بينالملل عام مبادرت ورزيده است.
ديوان در خصوص �معيار كنترل� به‌كار گرفته شده در قضيه تاديچ بيان مي‌دارد كه توجه به اين معيار توسط ديوان يوگسلاوي براي تعيين نوع مخاصمه مسلحانه مي‌تواند مناسب و بلااشكال باشد؛ ولي به هر حال از آنجا كه ديوان بينالمللي دادگستري در قضية مانحن‌فيه نيازي به بررسي اين موضوع ندارد، از آن عبور ميكند.
اما از سويي ديگر، شعبة تجديدنظر ديوان يوگسلاوي در قضيه تاديچ در به‌كارگيري معيار كنترل كلي، تنها به تعيين نوع مخاصمه مسلحانه بسنده نكرده، بلكه اين معيار را به حوزه مسئوليت بينالمللي دولتها نيز تعميم داده و بر اين باور است كه در مقام انتساب اعمال نهادهاي غيردولتي به دولت، معيار كنترل كلي بايد جايگزين معيار كنترل مؤثر گردد و ديوان بينالمللي دادگستري موضع اخير را قانع‌كننده نمي‌داند.
همان‌طور‌كه ملاحظه ميشود ديوان بينالمللي دادگستري با ظرافتي خاص از ورود به حوزه تخصصي ديوان بينالمللي كيفري يوگسلاوي اجتناب مي‌ورزد و تنها زمانيكه ديوان يوگسلاوي در مقام تعميم معيار كنترل كلي به نظام حقوقي مسئوليت دولتها برمي‌آيد با آن مخالفت ميكند. ديوان در ادامه با توجه به ماهيت متفاوت موضوعات مطرح شده، وارد يك بحث منطقي ميشود و اظهار مي‌دارد كه اصولاً ضرورتي ندارد كه معيار به‌كار گرفته شده براي تعيين ميزان و درجة مداخلة يك دولت در درگيري مسلحانه جاري در حوزه سرزميني دولتي ديگر، عيناً با معيار به‌كار گرفته شده براي انتساب نقض‌هاي حادث در آن درگيري مسلحانه و طرح مسئوليت دولت مداخله‌گر، يكسان باشد (در‌حالي‌که از نظر ديوان يوگسلاوي نميتوان از معيارهايي دوگانه براي تعيين مسئوليت كيفري فردي در قالب مخاصمات مسلحانه بينالمللي و تعيين مسئوليت دولتها در قالب حقوق مسئوليت بينالمللي سخن به ميان آورد). به عبارت ديگر، از نظر ديوان بينالمللي دادگستري به لحاظ منطقي ممكن است آنگاه كه از رهگذر اثبات مداخله يك دولت خارجي در يك درگيري داخلي به دنبال تثبيت حقوق بينالمللي بشردوستانه حاكم بر مخاصمات مسلحانه بينالمللي هستيم به معيار كنترل كلي استناد كنيم تا مرتكبان نقض فاحش حقوق بينالمللي بشردوستانه را به كيفر برسانيم؛ امادر حوزه مسئوليت بينالمللي دولتها، به‌كارگيري معيار كنترل كلي غيرقابل پذيرش است، زيرا به‌كارگيري اين معيار موجب گسترش حوزه مسئوليت دولتها فراتر از اصول بنيادين حاكم بر حقوق مسئوليت بينالمللي دولتها خواهد شد. ازاينرو، ديوان بينالمللي دادگستري هم‌صدا با قواعد حقوق بينالمللي عرفي كه در مـاده 8 طرح كميسيون حقـوق بينالملل تـدوين شـده، معيـار كنترل مـؤثر را در حـوزه حقوق مسئوليت بينالمللي دولتها به‌كار مي‌بندد. اين استدلال در نهايت ديوان را به اين نتيجه رساند كه نميتوان مسئوليت كشتار ژوييه 1995 در سربرنيتسا را بر گردن دولت صربستان نهاد؛ چرا كه اين دولت عملاً كنترل مؤثري بر مرتكبين اين جنايت نداشته است.
3. نتيجه‌گيري
قاضي هيگينز پس از صدور رأي ديوان بينالمللي دادگستري در خصوص ژنوسيد در جمـع مشاوران حقوقي دولتها در مـورد اين رأي مي‌گويد:� به‌نظر من چنـانچه ميان محاکم بيـن‌المللي قـائل بـه گفـتگو و هم‌انـديشي بـاشيم، خـواهيـم تـوانست از پيدايش آنچه به �ازهمگسيختگي حقوق بينالملل� شهرت يافته است، ممانعت کنيم... ديوان بينالمللي کيفري براي يوگسلاوي سابق در حالي در قضيه تاديچ به حوزه مسئوليت بينالمللي دولتها وارد شده نموده و از معيار مورد نظر ديوان بينالمللي دادگستري تخطي كرده که اصولاً در اين مورد صاحب صلاحيت نيست و صلاحيتش آن تنها محدود به امور کيفري افراد است. از نظر ديوان بينالمللي دادگستري به لحاظ منطقي ضرورتي وجود ندارد که بخواهيم هم براي تشخيص نوع مخاصمه و هم براي تعيين انتساب عملي خاص به يک دولت، از ضابطه‌اي همسان و مشابه پيروي کنيم. بنابراين ديوان بينالمللي دادگستري ضمن آنکه بر نظر خود در خصوص معيار کنترل مؤثر براي انتساب اعمال به دولت و طرح مسئوليت بينالمللي دولتها اصرار مي‌ورزد، استدلال ديوان بينالمللي کيفري را نيز در کاربرد ضابطه کنترل کلي براي تعيين نوع مخاصمه قابل درک مي‌داند و از اين ديوان مي‌خواهد که در آينده، تعامل بيشتري با ديوان بينالمللي دادگستري داشته باشد تا هر دو نهاد بتوانند به وظايف خود به بهترين شکل عمل کنند�. قاضي محمد شهاب‌الدين هم در نظر جداگانه خود در قضيه تاديچ گفته بود که ديوان بينالمللي کيفري براي يوگسلاوي سابق تنها بايد به بررسي مسئوليت کيفري افراد در حوزه حقوق بينالملل بشردوستانه بپردازد.
همانگونه که در بالا گفته شد، ديوان بينالمللي دادگستري در رأي اخير خود بدون رد يا پذيرش معيار �کنترل کلي� به‌کار گرفته شده توسط ديوان کيفري يوگسلاوي براي تعيين نوع مخاصمه مسلحانه، تنها بر به‌کارگيري معيار �کنترل مؤثر� در حوزه مسئوليت بينالمللي دولتها تأکيد كرد. اما اين سخنراني خانم پروفسور هيگينز به‌عنوان رئيس ديوان، به‌نوعي از پذيرش تلويحي معيار کنترل کلي براي تعيين نوع مخاصمه مسلحانه در جريان رسيدگي به مسئوليت کيفري افراد حکايت دارد.
بنابراين، ميتوان گفت که امروزه در حقوق بينالملل بايد در مورد ضابطه کنترل قائل به تفکيک شد؛ يعني آن هنگام که درصدد هستيم نوع يک مخاصمه را براي رسيدگي به مسئوليت کيفري افراد بررسي کنيم، معيار و ضابطه کنترل کلي را ملاک عمل قرار مي‌دهيم؛ در‌حالي‌که در هميـن قضيه چنانچـه بخواهيـم تعيين کنيـم که آيـا گروهي به‌صورت غيررسمي ارگان يک دولت محسوب ميشود يا خير بايد ضابطه کنترل مؤثر آن دولت بر آن گروه را براي تعيين مسئوليت بينالمللي آن دولت، مدنظر داشته باشيم.
به‌کارگيري معيارهاي دوگانه براي تشخيص نوع مخاصمه از يک‌سو و تعيين مسئوليت بينالمللي دولت از سويي ديگر، داراي مزايا و معايبي است. مزيت بزرگ در اينجا نهفته است که با به‌کارگيري معيار �کنترل کلي� حداقل ميتوان به‌سادگي برخي ابهامات را در مورد نوع مخاصمه مسلحانه برطرف كرد و با پذيرش وجود تلويحي درگيري ميان دو دولت، حمايت‌هاي خاص حقوق بينالملل بشردوستانه در مخاصمات مسلحانه بينالمللي را جاري و ساري ساخت که نتيجه‌اي جز حمايت به مراتب بيشتر از غيرنظاميان و نيز تعقيب و محاکمه آسانتر جنايتکاران جنگي به جرم نقض فاحش حقوق مخاصمات مسلحانه در پي ندارد. اما از سويي ديگر، اين جريان موجب توسعه پاره پاره شدن و ازهمگسيختگي حقوق بينالملل ميگردد و از آن مهمتر اينکه اين احتمال را به‌وجود مي‌آورد که در‌حالي‌که دولتي از مسئوليت بينالمللي نقض حقوق بينالملل بشردوستانه توسط ارگان غيررسمي خود رهايي مي‌يابد، افراد متعلق به اين گروه به همين جرم و به‌عنوان عوامل آن دولت، مورد محاکمه و مجازات واقع شوند!
ازاينرو، به‌نظر ميرسد به‌کارگيري معيار کنترل مؤثر در حوزه مسئوليت بينالمللي دولتها تنهـا درصدد ايجاد حاشـيه امنـي بـراي دولتها است که بتـوانند با آموزش و تجـهيز بـرخي گروه‌هـا، بدون آنکه نگران عواقب بينالمللي عمل خود باشند، به نقض حقوق بشر و حقوق بينالمللي بشردوستانه اقدام كنند و يا از طريق گروههاي تروريستي، به کشتار و ايجاد رعب و وحشت دست بزنند.
برگرفته از:
برای مشاهده محتوا ، لطفا وارد شوید یا ثبت نام کنید
حقوق پناهندگان در اسناد بين المللى
مقدمه
يكى از موضوعات مهم و جديد در حقوق بين الملل، حقوق پناهندگان است كه در عصر كنونى، على رغم پيشرفت هاى صنعتى، رعايت اخلاق و حقوق انسانى نسبت به يكديگر ضعيف، و ستم و تجاوز به حقوق انسان ها، به ويژه نسبت به زيردستان و ضعيفان، بيش تر شده است، به طورى كه گاهى موجب فرار و كوچ دسته جمعى عدّه اى از افراد يك كشور به كشور ديگر مى شود. از اين رو، حقوق پناهندگان در كنار ساير بحث هاى حقوقى، در حقوق بين الملل مطرح شده و در گردهمايى هاى جهانى، عهدنامه هايى نيز در اين خصوص به تصويب رسيده است.
اين نوشتار با عنايت به اسناد بين المللى راجع به حقوق پناهندگان، حقوق و وظايف پناه جويان را مورد بحث و بررسى قرار مى دهد.از آن جا كه مسأله پناهندگى روز به روز ابعاد گسترده ترى پيدا مى كند، آشنايى پناهندگان با حقوق و وظايف خود،امرى ضرورى به نظر مى رسد. آگاهى نسبى از حقوق پناهندگى، هم موجب دفاع آگاهانه پناهندگان از حقوقشان مى شود و هم آن ها را با وظيفه قانونى خود آشنا مى سازد تا مبادا با انجام برخى كارها، موجبات نارضايتى كشور ميزبان را فراهم آورند.
مشكل پناهندگى از گذشته هاى دور در ميان جوامع انسانى وجود داشته و در هر دوره، هر جامعه طبق باورها و فرهنگ خود، راه حلّى براى آن انديشيده شده است. اين مقاله، نخست به بررسى مفهوم پناهنده در حقوق بين الملل پرداخته و سپس اصل بحث را پى مى گيرد.
تعريف پناهنده در منابع بين الملل
كنوانسيون 1951 ژنو تعريف فراگيرى از پناهنده ارائه داده و مى گويد: «پناهنده كسى است كه به علّت ترس موجّه از اين كه به علل مربوط به نژاد يا مذهب يا مليّت يا عضويت در بعضى گروه هاى اجتماعى يا داشتن عقايد سياسى تحت شكنجه قرار گيرد، در خارج از كشور محل سكونت عادى (كشور اصلى خود) به سر مى برد و نمى تواند، و يا به علّت ترس مذكور نمى خواهد، خود را تحت تابعيت آن كشور قرار دهد، يا در صورتى كه فاقد تابعيت است، و پس از چنين حوادثى در خارج از كشور محلّ سكونت دايمى خود به سر مى برد، نمى تواند يا به علت ترس مذكور نمى خواهد به آن كشور بازگردد.»1
طبق تعريف مزبور:
الف) پناهنده از نظر منابع بين المللى، بيگانه اى است در كشور پذيرنده كه به دليل ترس از تعقيب و نيز نجات جان، مال و آزادى خود، به كشور ديگرى پناهنده مى شود.
ب) عنصر اساسى در علّت پناهندگى «ترس موجّه از تعقيب و آزار» است كه تشخيص و احراز آن، با كشور پذيرنده است و آن كشور با بررسى همه جانبه در مورد دلايل درخواست پناهندگى، يا اين دلايل را مى پذيرد و يا رد مى كند.
ماهيت حقوق پناهندگى در اسناد بين الملل
در خصوص مسأله پناهندگى و پناهنده پذيرى، اين سؤال مطرح مى شود كه آيا پناهندگى براى افراد، يك حق است كه در شرايط خاص بايد از آن استفاده كنند و نسبت به دولت مورد درخواست پناهندگى يك تكليف به شمار مى آيد؟
از بررسى مجموع منابع معتبر بين المللى مى توان گفت كه افراد در شرايط خاص كه در معرض خطر و ترس قرار مى گيرند، حق دارند به كشورهاى ديگرى پناهنده شوند و كشورهاى مورد تقاضاى فرد، كه عضو سازمان ملل باشند، مكلف به پذيرش آن ها هستند.
ماده 31 كنوانسيون 1951 ژنو در خصوص پناهندگانى كه به صورت غيرقانونى در كشور پناهنده به سر مى برند، مقرر مى دارد:
1. دولت هاى متعاهد2، پناهندگانى را كه مستقيماً از سرزمينى كه در آن جا زندگى ]مى كرده[ و آزادى شان در معرض تهديد بوده و بدون اجازه به سرزمين آن ها وارد شده اند يا در آن جا به سر مى برند، به خاطر اين كه بر خلاف قانون وارد سرزمين آن ها شده اند يا در آن به سر مى برند، مجازات نخواهند كرد،مشروط به اين كه]آن ها [فوراً به مراجع مربوط معرفى كرده، دلايل قانع كننده اى براى ورود يا حضور غيرقانونى ارائه دهند.
2. دول متعاهد نسبت به رفتوآمد اين قبيل پناهندگان محدوديت هايى غير از آنچه لازم باشد، قايل نخواهند شد... و محدوديت مزبور فقط تا موقعى خواهد بود كه وضع اين قبيل پناهندگان در كشور پناه پذير تعيين نشده است يا اجازه ورود به كشور ديگرى را تحصيل نكرده اند.3
در ماده 33 نيز در خصوص منع اخراج يا اعاده پناهندگان آمده است:
«هيچ يك از دول متعاهد به هيچ وجه پناهنده اى را به سرزمين هايى كه امكان دارد به علل مربوط به نژاد، مذهب، مليّت، عضويت در دسته اجتماعى به خصوص، يا دارا بودن عقايد سياسى، زندگى و يا آزادى او در معرض تهديد واقع شود تبعيد نخواهند كرد يا باز نخواهند گردانيد.»4
با تأمّل در مجموع اين مواد و همچنين مقدمه اين كنوانسيون كه به آزادى هاى فردى و حقوق اوليه انسان، از جمله حق حيات، تصريح دارد پاسخ سؤال مزبور به خوبى روشن مى شود و آن اين كه روح حاكم بر اين كنوانسيون قايل شدن حق پناهندگى براى افرادى است كه در معرض خطر و ترس هستند و از سوى ديگر، تكليفى است كه بر عهده دولت هاى متعاهد نسبت به پذيرش اين افراد گذاشته شده است.
اعلاميه جهانى حقوق بشر در ماده 14 بيان مى دارد:
«هركس حق دارد دربرابر تعقيب، شكنجه و آزار، پناهگاهى جستوجو كند و در كشورهاى ديگر پناه اختيار كند.»5
در اين اعلاميه به حق پناهندگى تصريح شده است. لازمه حق پناه خواهى، تكليف كشور مورد درخواست قبول پناهندگى است; زيرا در غير اين صورت، اعتبار حق براى پناهنده بى فايده و لغو خواهد بود.
ماده 12 اعلاميه حقوق بشر اسلامى (مصر) نيز تصريح دارد كه: «هر انسانى بر طبق شريعت حق انتقال و انتخاب مكان براى اقامت در داخل يا خارج كشور را دارد و در صورت تحت ظلم قرار گرفتن مى تواند به كشور ديگرى پناهنده شود. و بر آن كشور پناه دهنده واجب است كه با او مدارا كند، تا اين كه پناهگاهى برايش فراهم شود. با اين شرط كه علت پناهندگى به خاطر ارتكاب جرم طبق نظر شرع نباشد.»6
علاوه بر مفاد مواد اعلاميه ها، هدف حمايت از پناهندگان در حقوق بين الملل و حقوق اسلامى، استقرار عدالت و مبارزه با ستمگرى است كه خداوند آن را در فطرت هر انسانى نهاده است. از اين رو، تمام دولت ها و جوامع انسانى، به ويژه كشورها و ملّت هاى اسلامى، بايد به اين اصل ارزشمند كه نداى فطرت انسان هاست، پاسخ مثبت داده و با همكارى مطلوب خود در جهت تحقق عدالت و نابودى ظلم در همه ابعاد آن و از جمله در مورد پناهندگان و آوارگان بكوشند.
پيامبران الهى(عليهم السلام) براى تحقق چنين هدفى مبعوث شده اند; چنان كه يكى از حكمت هاى جهاد در اسلام نيز همين امر است. ولى متأسفانه بشر در طول تاريخ، نه به نداى فطرت خويش پاسخ جدّى داده و نه جامعه بشرى توانسته است از تعاليم انبيا(عليهم السلام) در اين زمينه آنچنان كه بايد بهره مند گردد، از اين رو، هميشه در جامعه بشرى ظلم وجود داشته و دارد، هرچند وضعيت ملّت ها و جوامع از اين حيث، با يكديگر يكسان نبوده و بعضى در تلاش براى تحقق عدالت و دفاع از ستمديدگان و آوارگان تلاش بيش ترى از ديگران داشته اند.
حداقل حقوق پناهندگان در اسناد بين المللى
الف) اعلاميه جهانى حقوق بشر
اگرچه اين اعلاميه، به انگيزه حمايت از پناهندگان تدوين نگرديده، لكن در بردارنده حقوقى است براى همه انسان ها، صرف نظر از تعلق آن ها به كشور يا مذهبى خاص. در مقدمه آن، آمده است: «... مجمع عمومى، اين اعلاميه جهانى حقوق بشر را آرمان مشتركى براى تمام مردم و كليه ملل اعلام مى كند تا جميع افراد و همه اركان اجتماع اين اعلاميه را دايماً مدنظر داشته باشند و مجاهدت كنند كه به وسيله تعليم و تربيت، احترام اين حقوق و آزادى ها توسعه يابد و با تدابيرى تدريجى، ملى و بين المللى، شناسايى و اجراى واقعى و حياتى آن ها، چه در ميان خود ملل عضو و چه در بين مردم كشورهايى كه در قلمرو آن ها مى باشند، تأمين گردد.»7
اساسى ترين حقوق پيش بينى شده در اين اعلاميه كه شامل پناهندگان نيز مى شود عبارتند از:
1. برخوردارى از تمام حقوق و آزادى ها (ماده 2);
2. حق زندگى و امنيت شخصى (ماده 3);
3. منع هرگونه شكنجه ورفتار خلافت شؤون بشرى (ماده 5);
4. برابرى همه افراد بشر در برابر قانون (ماده 7);
5. حق عبور و مرور و انتخاب آزادانه محل اقامت (ماده 13);
6. داشتن حق كار و حرفه (ماده 23);
7. حق بهره مندى از آموزش و پرورش تا مرتبه عالى آن (ماده 26).
ب) كنوانسيون 1951 م. ژنو و پروتكل 1976 م. كنوانسيون 1951 ژنو را مى توان اصلى ترين منبع حقوق پناهندگان در مقررات بين المللى دانست كه در 28 ژوئيه 1951 در ژنو به تصويب مجمع عمومى سازمان ملل رسيده است. اهمّ تعهدات اين كنوانسيون عبارت است از:
1. عدم تبعيض: «دول متعاهد مقررات اين كنوانسيون را بدون تبعيض از لحاظ نژاد يا مذهب يا سرزمين اصلى، درباره پناهندگان اجرا خواهند نمود.» (ماده 3)
2. دين: «دول متعاهد در سرزمين خود نسبت به آزادى پناهنده در اجراى امور دينى و دادن تعليمات دينى، مذهبى به كودكان خود رفتارى حداقل در حد رفتارى كه نسبت به اتباع خود دارند، اتخاذ خواهند نمود.» (ماده 4)
3. اشتغال با دستمزد: «در مورد حق اشتغال به كار با دستمزد، هر دولت متعاهد نسبت به پناهندگانى كه به طور منظم در سرزمين او سكونت كرده اند مطلوب ترين رفتارى را كه در چنين موارد نسبت به اتباع دول بيگانه معمول مى دارد به عمل خواهد آورد.» (ماده 7) ماده 18 و 19 نيز در مورد فراهم آوردن زمينه اشتغال به كارهاى صنعتى، تجارى، كشاورزى و هر نوع فعاليّت آزاد علمى توصيه مى كند.
4. جيره بندى: «در صورتى كه نظام جيره بندى وجود داشته باشد و توزيع محصولات كمياب در ميان عموم مردم طبق سهميه صورت گيرد، نسبت به پناهندگان نيز مانند اتباع كشور رفتار خواهد شد.» (ماده 20)
5. آزادى رفت و آمد: «هر يك از دول متعاهد به پناهندگانى كه طبق قانون در سرزمين آن ها به سر مى برند، حق خواهند داد كه محل سكونت خود را انتخاب نمايند و آزادانه در داخل سرزمين آن دولت رفت و آمد كنند. مشروط به رعايت مقرراتى كه معمولاًدراين گونه موارددرباره خارجيان اجرامى شود.»(ماده26)
6. تعليمات دينى: «1. در مورد تحصيلات ابتدايى دول متعاهد نسبت به پناهندگان مانند اتباع خود رفتار خواهند كرد. 2. در مورد تحصيلات غيرابتدايى و مخصوصاً در مورد حق اشتغال به تحصيل و تعيين ارزش مدارك تحصيلى ديپلم ها و دانشنامه هاى صادره از ممالك خارجى و تخفيف حقوق و عوارض مربوط به اعطاى كمك هزينه به پناهندگان، رفتارى معمول خواهند داشت كه تا سر حد امكان مساعد بوده و در هر حال از رفتارى كه نسبت به بيگانگان به طور كلى به عمل مى آيد، نامساعدتر نباشد.» (ماده 22)8
همچنين پروتكل مربوط به وضع پناهندگان، مصوّبه 31 ژانويه 1967 م مكمّل و توسعه دهنده مواد كنوانسيون است.9
ج. ميثاق هاى بين المللى10
از آنجا كه اعلاميه جهانى حقوق بشر فاقد تدابير اجرايى و ضمانت اجرا بود، كميسيون حقوق بشر بلافاصله پس از تنظيم و انتشار آن مصمّم شد در اين زمينه، ميثاق هايى كه براى دولت هاى امضاكننده از جهت حقوق ملّى و بين المللى الزام آور باشد به تصويب رساند. از اين رو، در 16 دسامبر 1966 دو ميثاق با عناوين «ميثاق حقوق مدنى» و «ميثاق حقوق اقتصادى، اجتماعى و فرهنگى» به تصويب مجمع عمومى رسيد. علاوه بر مفاد دو ميثاق مزبور، تمام اصول و ضوابطى كه در اعلاميه جهانى آمده است، لازم الاجرا دانسته شد.
اين دو ميثاق، مفاد اعلاميه حقوق بشر را با دقّت و وضوح بيش ترى مورد تحليل قرار داده و در برخى موارد نيز تغييرات كلى در آن به عمل آورده اند. رعايت حقوق مندرج در ميثاق ها براى دولت ها يك تكليف وقاعده حقوقى11است، درصورتى كه اعلاميه جهانى آن رايك تكليف اخلاقىومعنوى تلقى مى كند.12
حقوق آوارگان جنگى
موادّ كنوانسيون و ساير اسناد بين المللى شامل افراد بسيارى كه به دليل اغتشاشات داخلى يا تجاوز كشور خارجى و نيز به دليل عدم تأمين جانى، مالى و حيثيتى به كشورهاى همسايه خود پناهنده مى شوند نمى گردد. سؤالى كه ممكن است مطرح شود اين است كه پس چه كسانى يا نهادهايى مسؤوليت كمك رسانى به اين پناهندگان و ستمديدگان را دارند؟
در اين مورد بايد گفت: اولاً نهادهاى سازمان ملل و خيريه جهانى احساس مسؤوليت بيش ترى نسبت به كمك رساندن به پناهندگان دارند و نيز جهت گيرى افكار جهانى، كمك رسانى به تمام كسانى است كه به هر دليلى از سرزمين اصلى خودشان رانده يا فرارى شده باشند. ثانياً، بررسى اعلاميه حقوق بشر اسلامى مصر و همچنين باورها و ارزش هاى اسلامى دينى، اين نكته را روشن مى سازد كه هر مظلومى كه خواهان همكارى و پناه جويى باشد، هر فرد مسلمانى، به ويژه دولت اسلامى، موظف به پناه دهى و همكارى با اوست.
همان گونه كه پيش تر اشاره شد، در ماده 12 حقوق بشر اسلامى آمده است كه: «هر انسانى بر طبق شريعت، حق انتقال و انتخاب مكان براى اقامت در داخل يا خارج از كشور را دارد و در صورت تحت ظلم قرار گرفتن مى تواند به كشور ديگرى پناهنده شود و بر آن كشور پناه دهنده واجب است كه با او مدارا كند تا اين كه پناهگاهى برايش فراهم شود...» مفاد اين مادّه هم نسبت به دين و مذهب پناهندگان و هم نسبت به علت پناهندگى عام و فراگير است; چرا كه واژه «هر انسانى» هم مسلمان و هم غير مسلمان را در برمى گيرد و نيز عبارت «تحت ظلم قرار گرفتن» اشاره به اين مطلب دارد كه ظلم مى تواند از ناحيه هر كس يا هر گروه و به هر شكلى باشد.
در شريعت اسلام نيز، از همان آغاز، پناه دادن به مظلومان به عنوان يك وظيفه الهى و دينى و بالطبع به صورت يك قاعده حقوقى مطرح بوده تاآنجا كه بى توجهى به مظلومان و پناهندگان نشانه ضعف ايمان افراد مسلمان تلقى شده است. پيامبر اكرم(صلى الله عليه وآله)مى فرمايند: «مَن سَمِعَ رَجُلاً يُنادى يا للمسلمين فَلَم يجبهُ فليسَ بِمُسلم.»13 در اين روايت، پناهندگان و آوارگان از بارزترين مصاديق مظلومان هستند و بالطبع بر مسلمانان و به ويژه بر دولت اسلامى است كه به آن ها پناه داده و همه امكانات خويش را براى رفع ظلم از آنان، به كار بندند.14
بر كشورهاى اسلامى است كه براى جهانى كردن مفاد اعلاميه اسلامى، آن هم در قالب قاعده حقوقى، پاى بندى عملى خود را نسبت به آن، نشان دهند تا به تدريج جايگاه حقوقى خود را در نظام بين المللى باز كند.
در شريعت اسلام، مسؤوليت پناه دادن به مظلومان تنها يك وظيفه اخلاقى براى دولت اسلامى به شمار نيامده، بلكه از حقوق عمومى مسلمانان و از اين فراتر، از تكاليف آنان به شمار مى آيد.
هرچند به حقوق پناهندگان در اسناد بين المللى و منابع اسلامى از منظر حقوقى و نظرى پرداخته شده است، اما متأسفانه از جهت عملى تاكنون پذيرش پناهنده، به صورت يك عرف بين المللى جا نيافتاده است. بيش تر كشورها براساس منافع ملى و قانون داخلى خود با پناهندگان برخورد مى كنند; براى مثال، كشورهاى اروپايى مقررات سختى براى پذيرش پناهنده دارند كه برخوردارى ازآن شرايط براى هركس ميسّرنيست.
اصل بازنگرداندن پناهندگان
يكى از مهم ترين حقوق پناهندگان كه مورد تأكيد فراوان قرار گرفته، اصل بازنگرداندن پناهندگان به كشورى است كه به دلايل گوناگون از آن كشور رانده و يا ناگزير به ترك آن شده اند. اين اصل همواره مورد حمايت جدّى سازمان ملل و ساير نهادهاى مربوط قرار گرفته است. بند اول ماده 33 كنوانسيون 1951 ژنو مى گويد: «هيچ يك از دول متعاهد به هيچ نحو پناهنده اى را به سرزمين هايى كه امكان دارد به علل مربوط به نژاد و... زندگى يا آزادى او در معرض تهديد واقع شود تبعيد نخواهد كرد يا باز نخواهد گردانيد.»
كنوانسيون ملل متحد عليه شكنجه و رفتارهاى موهن و غيرانسانى، چنين دستور مى دهد كه: «هيچ دولت عضو كنوانسيون، شخص را به كشور ديگرى كه شواهد جدّى مبنى بر وجود شكنجه و خطر نسبت به جان افراد در آن وجود دارد، بازگشت نخواهد داد.» در قطعنامه ها و اعلاميه هاى مختلف بين المللى، منطقه اى و كشورى نيز اين اصل مورد تأكيد قرارگرفته است.
آيين نامه پناهندگان در ايران: طبق مصوّبه هيأت وزيران در 25/9/1342 بنابه پيشنهاد وزير كشور وقت ايران، مواد چندگانه راجع به پناهندگان در ايران به تصويب رسيده كه در مادّه دوازدهم آن آمده: «پناهنده را نمى توان اجباراً به كشورى كه در آنجا جان يا آزادى اش به علل سياسى، نژادى، مذهبى يا تعلق به گروه هاى اجتماعى در معرض خطر است، اعزام نمود.»15
اين اصل بين المللى مورد تأكيد، استثنايى هم دارد كه در بند دوم ماده 33 كنوانسيون 1951 آمده است: «اما پناهنده اى كه طبق دلايل كافى و موجّه، وجودش براى امنيت كشور پذيرنده خطرناك بوده و يا مرتكب جرم مهمى شده باشد، از امتياز اين مادّه برخوردار نخواهد بود.»16
بنابراين، تا زمانى كه شرايط مساعد براى بازگشت پناهندگان به كشورشان فراهم نشده باشد، بازگرداندن آنان، بر خلاف اعلاميه وقطعنامه هاى مختلف راجع به پناهندگان خواهدبود.
وظايف پناهندگان نسبت به دولت ميزبان
با همه تأكيدى كه نسبت به لزوم پذيرش پناهندگان و رعايت حقوق آنان شده است، هيچ گاه پذيرش پناهنده از طرف دولت ها و جامعه بشرى بى قيد و شرط نبوده است، بلكه پناهندگان در كنار برخوردارى از امنيت اجتماعى، وظيفه دارند مقرراتى را به نفع دولت ميزبان مراعات كنند. مادّه 2 كنوانسيون 1951 ژنو مقرر مى داردكه هرپناهنده دركشورى كه زندگى مى كند داراى وظايفى است كه به موجب آن، ملزم به رعايت قوانين و مقررات آن كشور و اقداماتى كه براى حفظ نظم عمومى انجام مى دهد، مى باشد.
در ماده 26 كنوانسيون مزبور آمده است: پناهنده در ارتباط با رفتوآمد بايد مقررات عمومى را كه نسبت به خارجيان اعمال مى شود، رعايت كند. مادّه 32 نيز مى گويد: پناهندگان مكلف به رعايت نظم عمومى و امنيّت ملّى هستند و در صورت نقض آن، دولت پذيرنده مى تواند آنان را اخراج كند.17
بنابراين، هر حقى ملازم با يك سلسله تكاليف و وظايف است. همچنان كه پناهنده حقوقى نسبت به دولت پذيرنده دارد، مكلف است مقررات و قوانينى را كه در خصوص پناهندگان وضع مى شود، رعايت كند. مهم ترين اين مقررات، محدوديت هايى است كه كشور ميزبان براى حفظ امنيت ملّى و نظم عمومى جامعه، در خصوص رفتوآمد پناهندگان وضع مى كند. وضع اين گونه مقررات محدودكننده حق دولت پذيرنده است و پناهندگان ملزم به رعايت آن هستند.
نتيجه
نوع دوستى و همكارى با هم نوعان از زمانى كه زندگى اجتماعى در جامعه بشرى شكل گرفته، وجود داشته و مسأله پناهنده ـ يا در اصطلاح قديم، غريبه ـ از ديرباز در جوامع انسانى مطرح بوده است. در عصر حاضر كه زندگى اجتماعى و ارتباط بين افراد جوامع مختلف توسعه چشمگيرى پيدا كرده، انديشه حمايت و همكارى با هم نوعان در نظام حقوق جهانى اهميّت بسيارى يافته است. تجلّى و ظهور اين انديشه در قالب وضعِ مقررات حقوقى در دفاع و همكارى از پناهندگان و مهاجران كشورهاى مختلف نمايان است; سازمان ملل و مجامع كشورهاى مختلف قطعنامه ها، ميثاق ها و اعلاميه هاى متعددى را در دفاع از حقوق پناهندگان تصويب كرده اند كه مورد پذيرش بسيارى از كشورهاى جهان قرار گرفته است. افرادى كه به دلايلى از سرزمين خود رانده يا مجبور به ترك آن مى شوند، در انديشه جهانى و نظام حقوق بين المللى از مزايا و حقوقى برخوردارند. بنابراين، از جهت نظرى و حقوقى مشكل آوارگان مورد توجه جامعه بين الملل قرار گرفته است، اما حقوق و مقررات پناهندگى به دليل نداشتن پشتوانه اجرايى، از جهت عملى و اجرايى با مشكلات جدّى روبه رو است; به گونه اى كه كشورها با توجه به مصالح و منافع ملّى خود با پناهندگان برخورد نموده و گاهى مسائل حقوقى تحت الشعاع مسائل سياسى قرار مى گيرد. از اين رو، پناهندگان در بيش تر كشورها با سختى ها و دشوارى هاى متعددى مواجه هستند.
· پى نوشت ها
1ـ ر. ك. به: هوشنگ ناصرزاده، اعلاميه هاى جهانى حقوق بشر، بخش كنوانسيون ها، كنوانسيون 1951 ژنو، بند الف ماده يك، البته اين كنوانسيون، تنها درباره كسانى كه پيش از سال 1951 م. آواره شده اند، حقوقى را متذكر شده، ولى در پروتكل آن كه در سال 1967 م. به تصويب رسيده همه آوارگان را مشمول اين كنوانسيون دانسته اند. ر. ك. به: همان، بخش پروتكل ها
2ـ مقصود از دولت هاى متعاهد، دولت هايى هستند كه مواد اين كنوانسيون را پذيرفته و امضا كرده باشند. ايران نيز در تيرماه 1355 به اين قرارداد ملحق شده است.
3و4ـ ر. ك. به: هوشنگ ناصرزاده، پيشين، مادّه 31 / ماده 32
5-6-7ـ ر. ك. به: نشريه دانشكده حقوق و علوم سياسى، تهران، شماره 27، بهمن 1370، بخش ضميمه ها
8و9ـ ر. ك. به: هوشنگ ناصرزاده، پيشين / بخش پروتكل ها
10ـ براى آگاهى از متن ميثاق ها ر. ك. به: همان، بخش ميثاق ها
11ـ قاعده حقوقى از نظر حقوقى الزام آور است.
12ـ ر. ك. به: منوچهر طباطبايى مؤتمنى، آزادى هاى عمومى و حقوق بشر، ص 266
13ـ شيخ حر عاملى، وسايل الشيعه، ج 15، باب 59، ص 141
14ـ محمد ابراهيمى، اسلام و حقوق بين الملل عمومى، دفتر همكارى حوزه و دانشگاه، ج 2، ص 380
15ـ16ـ به نقل از شيرين عبادى، حقوق پناهندگان در ايران، ص 172، اين مصوبه، چون از طرف نمايندگان مجلس شوراى اسلامى يا شوراى نگهبان مورد نقض و ردّ قرار نگرفته است، لذا به قوت خود باقى است./ ص 190
انجمن بينالمللي دستگاههاي مسؤول مبارزه با فساد (IAACA) ([ برای مشاهده لینک ، لطفا با نام کاربری خود وارد شوید یا ثبت نام کنید ])
در کنفرانس مسئولان عاليرتبه سياسي که به منظور امضاي کنوانسيون سازمان ملل براي مبارزه با فساد در مريدا، مکزيک در دسامبر 2003 گردهم آمده بودند پايه‌ريزي شد و از آن زمان از حمايت قابل ملاحظه‌اي در بين مسئولين مبارزه با فساد بسياري از کشورها و سازمانهاي بينالمللي و سازمان ملل متحد، دفتر مبارزه با مواد مخدر و جرم ملل متحد در وين (UNODC) برخوردار شده است.
جمهوري خلق چين به عنوان يکي از بانيان اصلي اين انجمن مسئوليت برگزاري اولين اجلاس را بر عهده داشت. اجلاس مذکور با دعوت از بيش از 1000 نماينده از 137 کشور جهان و 12 سازمان بينالمللي فعال در زمينه مبارزه با فساد از جمله دفتر پيشگيري از جرم سازمان ملل متحد و برنامه ملل متحد براي مبارزه با فساد در اکتبر 2006 در پکن برگزار شد. دومين اجلاس عمومي و کنفرانس سالیانه نيز از 30 آبان تا 3 آذر 86 به ميزباني اندونزي در «جزيره بالي» اين کشور برگزار گرديد.
نخستين سمينار انجمن بينالمللي دستگاههاي مبارزه با فساد (IAACA) از 17 تا 26 ژوئن 2007 (27 خرداد لغايت 31 خرداد 86) در شهر گوانگ‌جو در ايالت گوانگ‌دونگ با سخنراني بيش از 40 نفر از رؤساي هيأت‌هاي کشورهاي مختلف در سطح وزراي دادگستري، دادستان کل، رؤسا و معاونين دستگاههاي مسؤول درزمينه مبارزه با فساد و حضور هيأت‌هاي نمايندگي از 33 کشور جهان و 6 سازمان منطقه‌اي و بينالمللي برگزار شد. دومین سمينار انجمن بينالمللي دستگاههاي مسئول مبارزه با فساد (IAACA) از 24 اردیبهشت لغايت 4 خرداد 87) در شهر چونگ چنگ در کشور چین برگزار شد. دولت اوکراين و دفتر دادستاني کل هم ميزبان سومين اجلاس عمومي و کنفرانس ساليانه انجمن بينالمللي دستگاههاي مسئول مبارزه با فساد بود.
مسئوليت بين المللي افراد و دولت ها در پرتو ضابطه كنترل
چکيده
بررسي آرا ديوان بينالمللي دادگستري در قضاياي نيکاراگوئه و بوسني از يک‌سو و نيز رأي شعبه تجديدنظر ديوان بينالمللي کيفري براي يوگسلاوي سابق در پرونده تاديچ از سويي ديگر، هر خواننده‌اي را با اين واقعيت در عرصه حقوق بينالملل مواجه ميسازد که ميان محاکم بينالمللي در تعيين معيار و ضابطه کنترل، اختلاف عميقي وجود دارد. اين ضابطه البته از دو جنبه مورد توجه اين محاکم قرار گرفته است. ديوان بينالمللي کيفري براي يوگسلاوي سابق با کاربرد ضابطه کنترل کلي، مي‌کوشد تا با انتساب اعمال گروههاي غيردولتي به دولتها، مخاصمه مسلحانه مورد مطالعه را مخاصمه‌اي بينالمللي در نظر گيرد تا بتواند مرتکبان نقض حقوق بشردوستانه را با دست فراخ‌تري محاکمه و مجازات كند، در‌حالي‌که ديوان بينالمللي دادگستري با توجه به صلاحيت خود در تلاش است تا با قرائت محدودتر، معيار کنترل مؤثر را به‌هنگام رسيدگي به انتساب اعمال گروههاي غيردولتي به دولتها در حوزه مسئوليت بينالمللي دولت، مدنظر داشته باشد. اين مقاله درصدد است به بررسي اين آراء، اختلافات و آثار ناشي از آنها بپردازد.
واژگان كليدي: معيار کنترل مؤثر، معيار کنترل کلي، مسئوليت بينالمللي دولت، مسئوليت بينالمللي کيفري فردي، مخاصمه مسلحانه.
1. مقدمه
مباحث مربوط به مسئوليت بينالمللي دولتها از جمله مباحث كهن حقوق بينالملل است كه بـراي حمايت بيشتر از حقوق بيگانگان توسعه يافته است. اين مباحث امروزه به‌عنوان اصول كلي حقوق بينالملل عام مطرح هستند و دامنة آنها نيز بسيار فراتر از حمايت از حقوق بيگانگان گسترش يافته است، به‌نحوي كه از دكترين مسئوليت بينالمللي دولتها براي ترويج قواعد عام حقوق بشر نيز استفاده ميشود.
البته مسئوليت دولت، موضوع پيچيده و مبهمي است. كميسيون حقوق بينالملل در سال 1949 مطالعه خود را در مورد مسئوليت دولتها آغاز كرد و سرانجام پس از 52 سال در نوامبر سال 2001 در پنجاه و سومين اجلاس كميسيون، پيش‌نويس مواد راجع به مسئوليت دولتها به لحاظ اعمال متخلفانه بينالمللي تصويب گرديد. مطابق ماده 1 اين طرح: �هر عمل متخلفانه بينالمللي دولت مستلزم مسئوليت بينالمللي آن دولت ميباشد�. اين قاعده با ماده 2 تكميل ميشود كه مقرر مي‌دارد: �هنگامي دولتي مرتكب عمل متخلفانه بينالمللي قلمداد ميشود كه رفتار متضمن فعل يا تركيب فعل ذيربط:
الف) طبق حقوق بينالملل به آن دولت منتسب شود، و
به‌منزلة نقض تعهد بينالمللي آن دولت باشد.
بند �الف� ماده 2 طرح پيش‌نويس به قابليت انتساب اشاره دارد. قابليت انتساب در چارچوب مسئوليت بينالمللي دولت به‌معناي نسبت دادن است که در فصل دوم مواد پيش‌نويس مورد بحث قرار گرفته، جايي‌كه ماده 4 قاعده اساسي انتساب اعمال ارگانها به دولت را بيان مي‌دارد. ماده 5 به رفتار نهادهايي اختصاص دارد كه اجازه يافته‌اند اقتدارات حاكمه كشوري را اعمال كنند و ماده 6 به قضيه‌اي خاص مربوط ميشود كه ارگان دولتي در اختيار دولت ديگر قرار دارد و مجاز است تا اقتدارات حاكمه را اعمال كند. ماده 7 مشخص ميسازد كه رفتار ارگانها و نهادهايي كه اختيار دارند قدرت دولتي را اعمال كند به دولت منتسب ميشود، حتي اگر رفتار مزبور خارج از صلاحيت آن سازمان يا شخص مورد نظر، يا برخلاف فرمان‌هاي صادر، انجام شده باشد. مواد 8 تا 11 به رفتار نهاد يا ارگان‌هايي اشاره كرده كه اصولاً طبق حقوق بينالملل به دولت منتسب نميشود. ماده 8 به اجراي دستورالعملهاي ارگان يك دولت يا تحت نظارت و كنترل آن اختصاص دارد. ماده 9 درباره رفتاري خاص است كه مستلزم عناصري از اقتدارات دولتي محسوب ميشود و در نبود اقتدارات رسمي اعمال ميشود. ماده 10 به مسئوليت دولت در قبال رفتار شورشيان مي‌پردازد و بالاخره ماده 11 درباره رفتاري است كه طبق يكي از مواد قبلي به دولت منتسب نميشود؛ ليكن آن دولت صراحتاً يا عملاً آن رفتار را به‌عنوان اقدام خويش قلمداد كرده است.
مسئله قابليت انتساب اعمال متخلفانه بينالمللي به دولت، از جمله مباحث بسيار پيچيده و تكنيكي حقوق بينالملل است كه از ديرباز مورد توجه دولتها و حقوقدانان قرار داشته تا سرانجام بدين نحو در پيش‌نويس كميسيون حقوق بينالملل گردآوري شده است.
اما از ميان مواد گوناگون طرح، ماده 8 كه در ادامه اين مقاله بيشتر به آن خواهيم پرداخت به وضعيتي اشاره دارد كه فرد يا گروهي كه از جمله منتسبين به دولت محسوب نميشوند، اعمال خلافي را مرتكب مي‌گردند كه مسئوليت بينالمللي ناشي از اين اعمال به دولتي بر‌مي‌گردد كه فرد يا گروه مزبور �تحت كنترل� آن بودهاند.
اين قاعده مورد وفاق جامعه بينالمللي است؛ اما اينكه ميزان و درجة كنترلي كه توسط دولت اعمال ميگردد تا چه حد بايد باشد تا منجر به مسئوليت بينالمللي دولت گردد به اختلافات فراواني ميان حقوقدانان و نيز ميان محاكم بينالمللي، به‌ويژه ميان ديوان بينالمللي دادگستري و ديوان بينالمللي كيفري براي يوگسلاوي سابق دامن زده است. در واقع، ديوان بينالمللي دادگستري در آرائي كه پيش و پس از نهايي شدن طرح كميسيون حقوق بينالملل در خصوص فعاليتهاي نظامي و شبه نظامي ايالات متحده در نيكاراگوئه (1986) و اجراي كنوانسيون جلوگيري و مجازات ژنوسيد در بوسني و هرزگوين (2007) صادر كرده، به معيار و ضابطة كنترل مؤثر* توجه داشته و اين در حالي است كه شعبة تجديدنظر دادگاه يوگسلاوي سابق در رأي 15 ژوئيه 1999 خود در قضية تاديچ و آراء ديگر خود، ضابطة كنترل كلي* * را به‌كار گرفته تا با كاستن از ميزان و درجة كنترل دولت، انتساب اعمال افراد و گروهها به دولت را تسهيل كند. اين اقدام شعبة استيناف ديوان يوگسلاوي از سوي بسياري از حقوقدانان با استقبال روبه‌رو شده و در عين حال، ناخرسندي ديوان بينالمللي دادگستري را در پي داشته است. البته بـرخي از حقـوقدانان با اشـاره به مباحث مربوط به ازهمگسيختگي حقوق بينالملل* تلاش كرده‌اند تا ميان مراجع قضائي جامعة بينالمللي آشتي برقرار سازند. از نظر اين عده در واقع، رسالت ديوان يوگسلاوي، بررسي مسئوليت كيفري افراد در ارتكاب جنايات بينالمللي است و ضابطة كنترل كلي در اين عرصه مطرح شده است؛ در‌حالي‌كه ديوان بينالمللي دادگستري با طرح معيار كنترل مؤثر به‌دنبال تثبيت قواعد حاكم بر مسئوليت بينالمللي دولتها است؛ پس مانعي وجود ندارد كه هر دو ضابطه در كنار يكديگر به حيات خود ادامه دهند. ما اين استدلال را در نتيجه‌گيري اين نوشتار بررسي كنيم.
2. بررسي روية قضائي بينالمللي و طرح كميسيون حقوق بينالملل
2ـ1. معيار كنترل مؤثر در رأي نيكاراگوئه
در اين قضيه، دولت نيكاراگوئه در دادخواست تقديمي خود به ديوان بينالمللي دادگستري مدعي شده بود كه ايالات متحده يك گروه مسلح مزدور تحت عنوان �كنتراها� را در نيكاراگوئه تشكيل داده و براي مبارزه با دولت انقلابي نيكاراگوئه (ساندينيستا) آنها را به‌صورت گسترده از لحاظ مالي تأمين كرده، آموزش داده، مسلح كرده، مجهز ساخته، مسلح نموده و در عمليات جنگي سازماندهي و هدايت كرده است. دولت نيكاراگوئه در واقع مدعي آن شده بود كه نيروهاي كنترا به‌عنوان ارگان ايالات متحده با حكومت نيكاراگوئه در جنگ بودهاند و بنابراين، مسئوليت اعمال ارتكابي اين نيروهاي مزدور، متوجه ايالات متحده امريكا است.
ديوان در اين قضيه با شرايطي مواجه بود كه نيروهاي كنترا، بهطور رسمي* ارگان دولت ايالات متحده محسوب نمي‌شدند و بنابراين ديوان به بررسي اين موضوع پرداخت كه آيا ميتوان شورشيان كنترا را بهطور غيررسمي* * ارگان ايالات متحده قلمداد كرد و از اين طريق، مسئوليت اعمال شورشيان كنترا در نقض حقوق بينالمللي بشردوستانه را متوجه ايالات متحده دانست.
براي پاسخ به پرسش فوق، ديوان با بررسي وقايع موجود در پرونده به اين نتيجه رسيد كه ايالات متحده بر نيروهاي كنترا، �كنترل عمومي�* * * داشته و اين نيروها به ميزان بالايي به ايالات متـحده وابسته بـوده‌اند، امـا اين امر به اين معنا نيست كه در نقض حقوق بشر و حقوق بشردوستانه توسط نيروهاي كنترا، ايالات متحده امريكا نيز دخيل بوده است: به عبارت ديگر، نيروهاي كنترا از نظر ديوان مي‌توانستند بدون كنترل ايالات متحده نيز مرتكب چنين اقداماتي گردند. ديوان در ادامه به معيار �كنترل مؤثر� اشاره و بيان ميكند كه مسئوليت حقوقي ايالات متحده تنها زماني قابل طرح است كه ثابت شود اين كشور كنترل مؤثري بر عمليات منجر به نقض حقوق بشر و حقوق بشردوستانه داشته است و از آنجا كه هيچ دليلي اقامه نشده كه نشان دهد امريكايي‌ها به همراه كنتراها در عمليات شركت داشتهاند يا آنان را فرماندهي مي‌كرده‌اند، ديوان تخلفات مزبور را منتسب به ايالات متحده ندانست. ديوان البته به مشاركت امريكا در سازماندهي، تأمين مالي و تهيه مايحتاج كنتراها اشاره ميكند و اينكه كمكهاي امريكا به گروه كنترا بسيار مهم و اثربخش بوده است. اما به‌نظر ديوان، حتي اگر امريكا به گروه كنترا در انتخاب هدفهاي نظامي و شبه‌نظامي كمك رسانده و همة عمليات آنها را هم طرح‌ريزي كرده باشد، باز هم به‌معناي كنترل مؤثر عمليات كنتراها توسط ايالات متحده نيست. به عقيدة ديوان براي احراز مسئوليت دولت امريكا بايد بتوان ثابت كرد كه ايالات متحده امر يا اجبار به ارتكاب اين اعمال كرده است تا ميزان كنترل به درجة كنترل مؤثر برسد.
2ـ2. معيار كنترل كلي در رأي تاديچ
دوسكو تاديچ به اتهام جنايات جنگي و جنايت عليه بشريت در مقابل شعبة نخستين ديوان يوگسلاوي قرار گرفت. ديوان در بررسي اين اتهامات، ابتدا بايست به تعيين نوع مخاصمه در بوسني مي‌پرداخت؛ چرا كه شوراي امنيت در قطعنامة 752 مصوب 15 مه 1992 از دولت جمهوري فدرال يوگسلاوي خواسته بود تا نيروهاي خود را از خاك بوسني و هرزگوين بيرون ببرد و يوگسلاوي نيز به اين خواسته شورا پاسخ مثبت داده و نيروهايش را در 19 مه 1992 از بوسني خارج كرده بود. اما درگيري‌ها بين صربهاي بوسني تحت حمايت يوگسلاوي ادامه داشت و حال ديوان بايد به اين سؤال پاسخ مي‌داد كه آيا نقض حقوق بينالملل بشردوستانه توسط نيروهاي صرب در بوسني، تحت كنترل يوگسلاوي و لذا قابل انتساب به آن است يا خير.
ديوان رأي خود را در 7 مي 1997 صادر كرد و در اين رأي با تأسي از معيار كنترل مؤثر كه ديوان بينالمللي دادگستري در قضيه نيكاراگوئه به‌كار برده بود، اعلام داشت كه دليل قانع‌كننده‌اي در دست نيست كه نشان دهد جمهوري فدرال يوگسلاوي، عمليات نظامي صربهاي بوسني را به شكل مؤثر كنترل مي‌كرده است و بنابراين نميتوان نيروهاي صرب بوسني را ارگان يا عناصر عملي يوگسلاوي به حساب آورد. حاصل اين رأي آن بود كه ديوان نتوانست نقض فاحش كنـوانسيون‌هاي ژنو را به‌دليل ماهيت غيربينالمللي درگيري احراز كند و ازاينرو با مخالفت و انتقادات شديد حقوقدانان مواجه گشت. حتي قاضي مك دونالد، رئيس اين شعبه دادگاه هم در مخالفت با اين رأي گفت كه نيروهاي صرب، مأموران دولت يوگسلاوي بودهاند و اصلاً نيازي نبود كه ديوان بخواهد ميزان كنترل دولت يوگسلاوي بر اين نيروها را تعيين كتد.
رأي شعبه نخستين به شعبه تجديدنظر رفت و در آنجا قضات شعبه تجديدنظر با طرح معيار �كنترل كلي� بر استدلال شعبه نخستين خط بطلان كشيدند و مخاصمه ميان نيروهاي صرب و بوسني را به‌عنوان يك درگيري بينالمللي تلقي كردند.
شعبه تجديدنظر در رأي خود، ابتدا بيان مي‌دارد كه نظام حقوقي مورد نظر براي تعيين نوع مخاصمات مسلحانه، نظام حقوق بينالملل بشردوستانه است و در ادامه تصريح ميكند كه مطابق ضوابط حقوق بينالمللي بشردوستانه و به‌ويژه مفاد ماده 4 كنوانسيون سوم ژنو 1949 چنانچه مشخص شود گروه مسلحي كه در داخل كشور با دولت مركزي در جنگ است به دولت ديگري �تعلق� دارد، آنگاه بايد گفت مخاصمه‌اي مسلحانه و بينالمللي در جريان است. از نظر ديوان، عبارت �تعلق به يك‌طرف مخاصمه�* تلويحاً موضوع كنترل را مطرح ميسازد و اين در حالي است كه در حقوق بينالملل بشردوستانه در مورد ميزان و درجة كنترل دولت، معياري به چشم نمي‌خورد و از اين حيث بايد به حقوق بينالملل عام و به‌ويژه قواعد مسئوليت دولتها در حقوق بينالملل مراجعه شود. ازاينرو، شعبه تجديدنظر ديوان يوگسلاوي، ابتدا به رأي ديوان بينالمللي دادگستري در قضيه نيكاراگوئه و تعيين معيار �كنترل مؤثر� توسط اين مرجع قضايي بينالمللي اشاره ميكند و در همان آغاز بحث روشن ميسازد كه نميتوان از معيارهايي دوگانه براي تعيين مسئوليت كيفري فردي در قالب مخاصمات مسلحانه بينالمللي و تعيين مسئوليت دولتها در قالب حقوق مسئوليت بينالمللي سخن به ميان آورد.
ديوان بينالمللي كيفري براي يوگسلاوي سابق در ادامه رأي خود، معيار كنترل مؤثر مطرح شده از سوي ديوان بينالمللي دادگستري را معياري ناهماهنگ با منطق حقوق مسئوليت دولتها قلمداد مينمايد كه حتي با رويه دولتها و محاكم بينالمللي در تضاد است. شعبه تجديدنظر ديوان با تكيه بر اين رويه قضايي آن دسته از اعمالي را كه گروهي از افراد كمابيش سازمان يافته انجام داده‌اند، از اعمالي كه افراد به‌صورت پراكنده و انفرادي مرتكب شدهاند جدا ميكند.
از نظر ديوان براي تشخيص مورد دوم، يعني انتساب اعمال انفرادي به دولت خارجي، به‌كارگيري معيار كنترل مؤثر مناسب‌تر خواهد بود؛ زيرا بايد ثابت كرد كه اين اعمال به دستور خاص آن دولت انجام شدهاند؛ حال آنكه در فرض اول، يعني اعمال يك گروه نظامي سازمان يافته، كافي است ثابت شود كه آن دولت خارجي، كنترل كلي بر اين گروه داشته تا اعمال گروه به آن دولت منتسب شود. در واقع، همين‌كه اين دولت با هماهنگ‌سازي و كمك در برنامه‌ريزي كلي فعاليتهاي نظامي گروه، داراي كنترل كلي بر آنان بوده باشد براي انتساب رفتار متخلفانه آن گروه به دولت مزبور كفايت ميكند. لذا ديگر نيازي نيست كه اثبات شود دولت مزبور در تك تك عمليات گروه، كنترل مؤثري اعمال مي‌كرده است.
2ـ3. معيار كنترل در طرح كميسيون حقوق بينالملل در مورد مسئوليت دولتها
همان‌طور‌كه پيش‌تر اشاره شد، كميسيون حقوق بينالملل در ماده 8 طرح مسئوليت دولتها بيان داشت: �رفتار يك فرد يا گروهي از افراد، طبق حقوق بينالملل، عمل دولت محسوب ميشود اگر اين فرد يا گروه براساس دستور، هدايت يا كنترل دولت مزبور مرتكب رفتار متخلفانه شوند�.
كميسيون حقوق بينالملل در تفسير ماده 8 طرح خود، هم به رأي ديوان بينالمللي دادگستري در قضيه نيكاراگوئه و هم به رأي ديوان بينالمللي كيفري در قضية تاديچ اشاره ميكند. كميسيون همچنين در تفسير خود توضيح قاضي شهاب الدين، منضم به رأي تاديچ را يادآور ميشود كه به اختلاف وظايف اين دو مرجع قضايي بينالمللي اشاره دارد. كميسيون در تفسير خود با اينكه صريحاً نظر ديوان يوگسلاوي را رد نمي‌كند، اما تلويحاً معيار كنترل مؤثر ارائه شده از سوي ديوان بينالمللي دادگستري را مورد پذيرش قرار ميدهد؛ زيرا تنها زماني عناصر غيردولتي را به‌عنوان ارگان عملي دولت قلمداد ميكند كه اين افراد در هر عمليات خاص خود، تحـت كنترل دولـت عـمل كـرده باشند. بنابرايـن مي‌تـوان گـفت كه در واقع، كميسيون حقوق بينالملل هم رويكردي مشابه با رويكرد ديوان بينالمللي دادگستري اتخاذ كرده و بسيار واضح است كه اين رهيافت كميسيون موجبات ناخرسندي قضات وقت شعبه تجديدنظر ديوان يوگسلاوي را فراهم آورده است.
2ـ4. معيار كنترل مؤثر در رأي بوسني
ديوان بينالمللي دادگستري سرانجام پس از گذشت حدود 14 سال در 26 فوريه 2007، رأي ماهوي خود را در دعواي بوسني و هرزگوين عليه صربستان و مونته نگرو صادر كرد.
لازم به توضيح است كه دادخواست اوليه توسط جمهوري بوسني و هرزگوين در 20 مارس 1993 عليه جمهوري فدرال يوگسلاوي تقديم ديوان شده بود و در نهايت با توجه به تحولات در اوضاع داخلي بوسني و يوگسلاوي، رأي نهايي ديوان در خصوص دادخواست بوسني و هرزگوين عليه صربستان و مونته نگرو و در نهايت عليه جمهوري صربستان صادر گرديد.
در اين رأي، ديوان بينالمللي دادگستري از يكسو به اين نتيجه رسيد كه دولت صربستان چه از طريق اركان خود و چه از طريق اشخاصي كه در حقوق بينالملل، اقدامات آنان به اين دولت قابل انتساب است مرتكب جنايت ژنوسيد نشده است. همچنين صربستان توطئه‌اي جهت ارتكاب جنايت ژنوسيد تدارك نديده و مرتكبان اين جنايت را نيز به ارتكاب آن تحريك نكرده است و بنابراين به جهت معاونت در ارتكاب ژنوسيد مسئوليت ندارد. اما از سوي ديگر، ديوان اعلام كرد كه دولت صربستان به تعهد خود دال بر جلوگيري از وقوع جنايت ژنوسيد در ژوييه سال 1995 در سربرنيتسا عمل نكرده است. همچنين از نظر ديوان، اين دولت در انجام تعهد خود مبني بر تسليم راتكوملاديچ به ديوان بينالمللي كيفري براي يوگسلاوي سابق و همكاري كامل با اين دادگاه قصور ورزيده و نسبت به پيروي از دستورات موقت ديوان بينالمللي دادگستري در خصوص انجام كلية اقدامات لازم جهت جلوگيري از وقوع ژنوسيد در سربرنيتسا، تخلف كرده است.
البته رأي ديوان از زواياي گوناگوني قابل بحث و حائز اهميت است، اما آنچه در اين نوشتار براي ما مهـم است بازگشت ديـوان به معيار كنترل مـؤثر در خصوص انتساب اعمال ارگانهاي غيررسمي به دولت است.
همان‌طور‌كه اشاره شد، ديوان در رأي خود ابتدا به اين نتيجه رسيد كه كشتار در سربرنيتسا توسط عوامل رسمي دولت خوانده صورت نگرفته و بنابراين ديوان بايد به بررسي اين موضوع مي‌پرداخت كه آيا اين كشتار توسط عوامل غيررسمي تحت كنترل دولت خوانده رخ داده يا خير.
بـراي پاسخ بـه اين مسئله، ديـوان توجـه خـود را معطوف مـاده 8 طرح كميسيون حقوق بينالملل ميكند و اظهار مي‌دارد كه از نظر اين مرجع قضايي بينالمللي، مفاد اين ماده از طرح مسئوليت دولتها از جمله قواعد عرفي حقوق بينالملل است. در ادامه، ديوان به رأي خود در قضية نيكاراگوئه اشاره ميكند و بر اين نكته تأكيد مي‌ورزد كه از نظر ديوان، تنها زماني اعمال عوامل غيردولتي موجب مسئوليت بينالمللي دولت خواهد شد كه اثبات گردد، دولت مزبور داراي كنتـرل مـؤثر بر عوامـل غيردولتي بوده و اين عوامل غيردولتي به‌هنگـام نقض حقوق بينالملل �در هر مورد� تحت كنترل دولت بودهاند. ديوان تصريح ميكند كه هدايت كلي عوامل غيردولتي توسط يك دولت، موجب طرح مسئوليت بينالمللي آن دولت نخواهد شد.
حال براي ديوان فرصتي فراهم ميشود تا ضمن تأكيد و اصرار بر نظر خود در رأي نيكاراگوئه، به انتقادات شعبه تجديدنظر ديوان يوگسلاوي در پرونده تاديچ هم پاسخ دهد. در اين راستا، ديوان ابتدا اشاره ميكند كه هرچند ورود به مسائل مربوط به مسئوليت بينالمللي دولتها در حوزه صلاحيت شعبه تجديدنظر ديوان يوگسلاوي نبوده، به اين حوزه وارد شده و معيار كنترل كلي را در مقابل معيار كنترل مؤثر مطرح كرده است. ديوان با لحني كنايه‌آميز به عملكرد ديوان يوگسلاوي اشاره كرده، تصريح ميكند كه ديوان كيفري در برخي مواقع بدون آنكه ضرورتي وجود داشته باشد از حوزه صلاحيت خود عدول كرده و به اتخاذ مواضعي در مورد مسائل مربوط به حقوق بينالملل عام مبادرت ورزيده است.
ديوان در خصوص �معيار كنترل� به‌كار گرفته شده در قضيه تاديچ بيان مي‌دارد كه توجه به اين معيار توسط ديوان يوگسلاوي براي تعيين نوع مخاصمه مسلحانه مي‌تواند مناسب و بلااشكال باشد؛ ولي به هر حال از آنجا كه ديوان بينالمللي دادگستري در قضية مانحن‌فيه نيازي به بررسي اين موضوع ندارد، از آن عبور ميكند.
اما از سويي ديگر، شعبة تجديدنظر ديوان يوگسلاوي در قضيه تاديچ در به‌كارگيري معيار كنترل كلي، تنها به تعيين نوع مخاصمه مسلحانه بسنده نكرده، بلكه اين معيار را به حوزه مسئوليت بينالمللي دولتها نيز تعميم داده و بر اين باور است كه در مقام انتساب اعمال نهادهاي غيردولتي به دولت، معيار كنترل كلي بايد جايگزين معيار كنترل مؤثر گردد و ديوان بينالمللي دادگستري موضع اخير را قانع‌كننده نمي‌داند.
همان‌طور‌كه ملاحظه ميشود ديوان بينالمللي دادگستري با ظرافتي خاص از ورود به حوزه تخصصي ديوان بينالمللي كيفري يوگسلاوي اجتناب مي‌ورزد و تنها زمانيكه ديوان يوگسلاوي در مقام تعميم معيار كنترل كلي به نظام حقوقي مسئوليت دولتها برمي‌آيد با آن مخالفت ميكند. ديوان در ادامه با توجه به ماهيت متفاوت موضوعات مطرح شده، وارد يك بحث منطقي ميشود و اظهار مي‌دارد كه اصولاً ضرورتي ندارد كه معيار به‌كار گرفته شده براي تعيين ميزان و درجة مداخلة يك دولت در درگيري مسلحانه جاري در حوزه سرزميني دولتي ديگر، عيناً با معيار به‌كار گرفته شده براي انتساب نقض‌هاي حادث در آن درگيري مسلحانه و طرح مسئوليت دولت مداخله‌گر، يكسان باشد (در‌حالي‌که از نظر ديوان يوگسلاوي نميتوان از معيارهايي دوگانه براي تعيين مسئوليت كيفري فردي در قالب مخاصمات مسلحانه بينالمللي و تعيين مسئوليت دولتها در قالب حقوق مسئوليت بينالمللي سخن به ميان آورد). به عبارت ديگر، از نظر ديوان بينالمللي دادگستري به لحاظ منطقي ممكن است آنگاه كه از رهگذر اثبات مداخله يك دولت خارجي در يك درگيري داخلي به دنبال تثبيت حقوق بينالمللي بشردوستانه حاكم بر مخاصمات مسلحانه بينالمللي هستيم به معيار كنترل كلي استناد كنيم تا مرتكبان نقض فاحش حقوق بينالمللي بشردوستانه را به كيفر برسانيم؛ امادر حوزه مسئوليت بينالمللي دولتها، به‌كارگيري معيار كنترل كلي غيرقابل پذيرش است، زيرا به‌كارگيري اين معيار موجب گسترش حوزه مسئوليت دولتها فراتر از اصول بنيادين حاكم بر حقوق مسئوليت بينالمللي دولتها خواهد شد. ازاينرو، ديوان بينالمللي دادگستري هم‌صدا با قواعد حقوق بينالمللي عرفي كه در مـاده 8 طرح كميسيون حقـوق بينالملل تـدوين شـده، معيـار كنترل مـؤثر را در حـوزه حقوق مسئوليت بينالمللي دولتها به‌كار مي‌بندد. اين استدلال در نهايت ديوان را به اين نتيجه رساند كه نميتوان مسئوليت كشتار ژوييه 1995 در سربرنيتسا را بر گردن دولت صربستان نهاد؛ چرا كه اين دولت عملاً كنترل مؤثري بر مرتكبين اين جنايت نداشته است.
3. نتيجه‌گيري
قاضي هيگينز پس از صدور رأي ديوان بينالمللي دادگستري در خصوص ژنوسيد در جمـع مشاوران حقوقي دولتها در مـورد اين رأي مي‌گويد:� به‌نظر من چنـانچه ميان محاکم بيـن‌المللي قـائل بـه گفـتگو و هم‌انـديشي بـاشيم، خـواهيـم تـوانست از پيدايش آنچه به �ازهمگسيختگي حقوق بينالملل� شهرت يافته است، ممانعت کنيم... ديوان بينالمللي کيفري براي يوگسلاوي سابق در حالي در قضيه تاديچ به حوزه مسئوليت بينالمللي دولتها وارد شده نموده و از معيار مورد نظر ديوان بينالمللي دادگستري تخطي كرده که اصولاً در اين مورد صاحب صلاحيت نيست و صلاحيتش آن تنها محدود به امور کيفري افراد است. از نظر ديوان بينالمللي دادگستري به لحاظ منطقي ضرورتي وجود ندارد که بخواهيم هم براي تشخيص نوع مخاصمه و هم براي تعيين انتساب عملي خاص به يک دولت، از ضابطه‌اي همسان و مشابه پيروي کنيم. بنابراين ديوان بينالمللي دادگستري ضمن آنکه بر نظر خود در خصوص معيار کنترل مؤثر براي انتساب اعمال به دولت و طرح مسئوليت بينالمللي دولتها اصرار مي‌ورزد، استدلال ديوان بينالمللي کيفري را نيز در کاربرد ضابطه کنترل کلي براي تعيين نوع مخاصمه قابل درک مي‌داند و از اين ديوان مي‌خواهد که در آينده، تعامل بيشتري با ديوان بينالمللي دادگستري داشته باشد تا هر دو نهاد بتوانند به وظايف خود به بهترين شکل عمل کنند�. قاضي محمد شهاب‌الدين هم در نظر جداگانه خود در قضيه تاديچ گفته بود که ديوان بينالمللي کيفري براي يوگسلاوي سابق تنها بايد به بررسي مسئوليت کيفري افراد در حوزه حقوق بينالملل بشردوستانه بپردازد.
همانگونه که در بالا گفته شد، ديوان بينالمللي دادگستري در رأي اخير خود بدون رد يا پذيرش معيار �کنترل کلي� به‌کار گرفته شده توسط ديوان کيفري يوگسلاوي براي تعيين نوع مخاصمه مسلحانه، تنها بر به‌کارگيري معيار �کنترل مؤثر� در حوزه مسئوليت بينالمللي دولتها تأکيد كرد. اما اين سخنراني خانم پروفسور هيگينز به‌عنوان رئيس ديوان، به‌نوعي از پذيرش تلويحي معيار کنترل کلي براي تعيين نوع مخاصمه مسلحانه در جريان رسيدگي به مسئوليت کيفري افراد حکايت دارد.
بنابراين، ميتوان گفت که امروزه در حقوق بينالملل بايد در مورد ضابطه کنترل قائل به تفکيک شد؛ يعني آن هنگام که درصدد هستيم نوع يک مخاصمه را براي رسيدگي به مسئوليت کيفري افراد بررسي کنيم، معيار و ضابطه کنترل کلي را ملاک عمل قرار مي‌دهيم؛ در‌حالي‌که در هميـن قضيه چنانچـه بخواهيـم تعيين کنيـم که آيـا گروهي به‌صورت غيررسمي ارگان يک دولت محسوب ميشود يا خير بايد ضابطه کنترل مؤثر آن دولت بر آن گروه را براي تعيين مسئوليت بينالمللي آن دولت، مدنظر داشته باشيم.
به‌کارگيري معيارهاي دوگانه براي تشخيص نوع مخاصمه از يک‌سو و تعيين مسئوليت بينالمللي دولت از سويي ديگر، داراي مزايا و معايبي است. مزيت بزرگ در اينجا نهفته است که با به‌کارگيري معيار �کنترل کلي� حداقل ميتوان به‌سادگي برخي ابهامات را در مورد نوع مخاصمه مسلحانه برطرف كرد و با پذيرش وجود تلويحي درگيري ميان دو دولت، حمايت‌هاي خاص حقوق بينالملل بشردوستانه در مخاصمات مسلحانه بينالمللي را جاري و ساري ساخت که نتيجه‌اي جز حمايت به مراتب بيشتر از غيرنظاميان و نيز تعقيب و محاکمه آسانتر جنايتکاران جنگي به جرم نقض فاحش حقوق مخاصمات مسلحانه در پي ندارد. اما از سويي ديگر، اين جريان موجب توسعه پاره پاره شدن و ازهمگسيختگي حقوق بينالملل ميگردد و از آن مهمتر اينکه اين احتمال را به‌وجود مي‌آورد که در‌حالي‌که دولتي از مسئوليت بينالمللي نقض حقوق بينالملل بشردوستانه توسط ارگان غيررسمي خود رهايي مي‌يابد، افراد متعلق به اين گروه به همين جرم و به‌عنوان عوامل آن دولت، مورد محاکمه و مجازات واقع شوند!
ازاينرو، به‌نظر ميرسد به‌کارگيري معيار کنترل مؤثر در حوزه مسئوليت بينالمللي دولتها تنهـا درصدد ايجاد حاشـيه امنـي بـراي دولتها است که بتـوانند با آموزش و تجـهيز بـرخي گروه‌هـا، بدون آنکه نگران عواقب بينالمللي عمل خود باشند، به نقض حقوق بشر و حقوق بينالمللي بشردوستانه اقدام كنند و يا از طريق گروههاي تروريستي، به کشتار و ايجاد رعب و وحشت دست بزنند.
منبع مقاله : مجله حقوقي بين المللي(شماره 40)مركز امور حقوقي بين المللي معاونت حقوقي و امور مجلس رياست جمهوري
برگرفته از:
برای مشاهده محتوا ، لطفا وارد شوید یا ثبت نام کنید
تحلیلی بر مسئولیت كیفری دولتها
پیشگفتار
مفهوم مسئولیت كیفری دولتها كه پس از جنگ جهانی اول شروع شد، در قرن بیست و یكم وارد مرحله تازه‌ای گردیده است. عدم تعیین و تشكیل یك دادگاه یا یك مرجع بینالمللی برای رسیدگی به مساله مجرمیت دولتها و اصولاً پیچیدگی مفهوم مجرمیت دولت و عدم وجود تعریف واحد و نبودن قانونی كه این مفهوم را در سطح بینالمللی تعریف نماید، همواره ذهن اندیشمندان و حقوقدانان را به خود معطوف داشته است. در این نوشتار سعی شده است تا ضمن بررسی و حلاجی این مفهوم و بررسی سابقه تاریخی پیدایش و روند كنونی آن در تحولات حقوقی جهان معاصر، برخی سوالات بنیادین در این خصوص مطرح و در حد بضاعت پاسخی برای آنها یافت شود.
اهم این سوالات عبارتند از: محتوی مفهوم جنایت دولت و جرم بینالمللی دولت چیست؟ قانونگذار جرایم بینالمللی كیست؟ چه قوانینی نظم بینالمللی را تعریف خواهند كرد؟
دادرسی جنایات دولتها تابع یك ارگان سیاسی است، یا در یك قلمرو قضایی صورت میگیرد؟ صلاحیت دیوان كیفری بینالمللی چیست؟ آیا محدود به جرایم ارتكابی توسط افراد است یا جرایم ارتكابی دولتها را نیز شامل میشود؟
مقدمه
مسئولیت شخص حقوقی و مسئولیت دولت‌هامسئولیت شخص حقوقی به طور كلی و مسئولیت كیفری به طور اخص هم در حقوق داخلی و هم در حقوق بینالمللی دارای تاریخچه پر فراز و نشیبی بوده و هنوز هم مساله اختلاف برانگیز و پر مناقشه‌ای است.
مسئولیت كیفری اشخاص حقوقی هم در زمینههای اقتصادی و بازرگانی وهم در حقوق كیفری تا چند دهه پیش در حقوق داخلی بیشتر كشورها پذیرفته نشده بود، اما بتدریج واقعیت اجتماعی دولتها را ناگزیر به پذیرش مسئولیت كیفری اشخاص حقوقی در حقوق داخلی خود نمود.
امروزه در آمریكا مسئولیت كیفری اشخاص حقوقی مورد پذیرش واقع شده است. شركت‌های سها‌می‌گروه‌های سیاسی، و سازمانهای حرفه‌ای به خاطر اعمال خلاف قانونی كه به نام و از طرف شخص حقوقی صورت گرفته از نظر جزایی مسئول شناخته میشوند.
در قانون كیفری جدید فرانسه كه در سال۱۹۹۲ به تصویب قوه مقننه رسید و از سال۱۹۹۴ قابلیت اجرایی یافت، مسئولیت كیفری اشخاص حقوقی به صراحت و برای اولین بار علی رغم تئوری‌های حقوقی و رویه قضایی و متون قانونی سابق پذیرفته شد. عنوان دوم از كتاب اول مربوط به قواعد عمومی، به مساله «مسئولیت كیفری» اختصاص داده شده و پس از ذكر مسئولیت شخص حقیقی بلافاصله، مسئولیت شخص حقوقی نیز صراحتاً پذیرفته شده است. اعمال ارتكابی به وسیله ارگانها یا نمایندگان شخص حقوقی كه به حساب و به شخص حقوقی واقع شده باشد در صورتی كه جرم تلقی شوند، شخص حقوقی پاسخگوی آنها از نظر كیفری خواهد بود. البته «دولت» به عنوان شخص حقوقی حقوق عمومی از این حكم مستثنی شده است.
در حقوق كیفری ایران، به عنوان اصل و قاعده كلی مسئولیت كیفری اشخاص حقوقی پذیرفته نشده است. بدین لحاظ مسئولیت كیفری اشخاص حقوقی در حقوق ما منتفی است. به طور مثال در ماده۱۸۴ مصوبه مجمع تشخیص مصلحت نظام (قانون كار) در سال۱۳۶۹ قانونگذار مقرر داشته در كلیه مواردی كه تخلف از ناحیه اشخاص حقوقی باشد، اجرت المثل كار انجام شده باید از اموال شخص حقوقی پرداخت شود، ولی مسئولیت جزایی حبس یا جریمه نقدی متوجه مدیر عامل و مدیر مسئول شخص حقوقی است. یا در ماده۵۶۸ از قانون مجازات اسلامی با اینكه در مقام بیان جرایم ارتكابی توسط اشخاص حقوقی بوده، فقط مسئولیت كیفری اشخاص حقیقی (مدیران و مسئولان دستور دهنده) را پذیرفته است.
نظر مكتب كلاسیك براین بود كه تنها افراد (اشخاص طبیعی) وابسته به شخص حقوقی یا دولت مرتكب جرم میشوند، نه خود شخص حقوقی یا دولت ودولت به عنوان شخص حقوقی متمایز از افراد و ارگانها و سازمانهای تشكیل آن است.
مبحث اول: تاریخچه مسئولیت كیفری بینالمللی
به طور كلی میتوان گفت، طرح مساله مسئولیت كیفری دولتها با شروع جنگ جهانی اول و پایان‌این جنگ و پس از بروز جنگ جهانی دوم با اتخاذ تصمیمات و تشكیل دادگاه‌هایی كه پس از پایان این جنگها توسط دول پیروز در جنگ انجام شد، محقق گردیده است.
مسئولیت كیفری دولتها، اشخاص، حكومت‌ها و سازمانها بعد از‌این دو جنگ جهانی به طور قابل ملاحظه‌ای، مورد توجه قرار گرفته است. در این خصوص سه سیستم احتمالی برای مسئولیت كیفری دولتها در نظر گرفته شده است:
۱ - مسئولیت انحصاری دولتها
۲ - مسئولیت جمعی دولتها و اشخاص
۳ - مسئولیت انحصاری اشخاص.
قبل از طرح این نظریات، به عبارتی قبل از طرح مباحت نظری فوق، بعد از جنگ جهانی اول و دوم، عقیده‌ای كه دراین خصوص ابراز شده بود مبنی بر مخالفت با پذیرش‌این نوع مسئولیت برای دولتها بود . به همین لحاظ در دادگاههای نورنبرگ و توكیو و تحت تاثیر نظر نفی مسئولیت كیفری دولتها، منحصراً افراد را مورد محاكمه و مجازات قرار دادند نه دولت یا حاكمیت را.
با توجه به اینكه تاكنون هیچ قانون مدونی، در خصوص مسئولیت كیفری در سطح بینالمللی تصویب نگردیده و هیچ دادگاه بینالمللی موقت یا دائم در خصوص رسیدگی به مسئولیت كیفری دولتها تشكیل نگردیده است و دادگاههای تشكیل شده تا كنون به مسئولیت كیفری افراد پرداخته‌اند، لذا طرح موضوع جنبه نظری و تئوری داشته تا راهنمای عمل بر اساس تجارب گذشته باشد. به همین لحاظ نمونه‌های عملی دادگاهها و محاكمات بینالمللی كه تاكنون تشكیل شدهاند و یا تصمیماتی كه در سطح بینالمللی در خصوص رسیدگی به جرایم ارتكابی بینالمللی اتخاذ شده در ادامه مورد بحث و بررسی قرار خواهد گرفت.
یادآور میشود كه جرایم اصلی مشمول صلاحیت دادگاه كیفری بینالمللی، بر مبنای اساسنامه، در حال حاضر عبارتند از: نسل‌كشی، جنایات ضد بشریت، جنایات جنگی وجنایت تجاوز. اساسنامه دادگاه مزبور، در هفدهم ژوئیه ۱۹۹۸، در مقر سازمان غذا وكشاورزی سازمان ملل متحد در شهر رم، به امضاء۱۲۰ كشور از مجموع۱۶۰كشور شركت كننده در كنفرانس دیپلماتیك رم رسید و با الحاق بیش از۶۰ كشور به آن (در۱۱ آوریل۲۰۰۲ به موجب ماده ۱۲۶ اساسنامه از اول ژوئیه سال۲۰۰۲) لازم الاجرا گردید. طرح مساله مسئولیت كیفری دولتها، از این نظر حایز اهمیت است كه كشورمان ایران در سال۱۳۵۹ با شروع جنگی تجاوزكارانه مورد تهاجم رژیم بعثی عراق با سركردگی صدام‌حسین معدوم قرار گرفت و علیرغم شروع‌این تهاجم و تجاوز از جانب رژیم بعثی عراق و به عبارتی به راه‌انداختن جنگ تجاوزكارانه، هیچ گونه مسئولیت كیفری بینالمللی برای آمران و دستوردهندگان جنگ مزبور فراهم نگردید. پس از سرنگونی رژیم بعث عراق و دستگیری و محاكمه صدام حسین رئیس جمهور سابق عراق و دیگر مقامات حزب بعث، متاسفانه با اعدام بیش از موعد و قبل از رسیدگی به كلیه جرایم ارتكابی توسط وی، امكان طرح دعوی كیفری‌ایران در دادگاه مزبور از ایران سلب گردید.
اما طرح مسئولیت مدنی در دادگاهها و مراجع بینالمللی، پرداخت غرامت و جبران خسارت وارده در اثر جنگ تحمیلی به اموال عمومی و نیز اموال خصوصی شهروندان ایرانی مناطق جنگ زده و دیگر مناطق كه در اثر بمباران‌های هوایی و یا به هر علت دیگر لطمه دیده‌اند، هنوز قابل پیگیری میباشد. هر چند نیات شوم و خواسته‌های نامشروع آمریكا با طرح نظم نوین جهانی مانعی در راه رسیدن این حق مشروع ملت ایران است، اما تشكیل یك تیم زبده از حقوقدانان داخلی و خارجی و پیگیری موضوع در دادگاه یا مراجع بینالمللی، كمترین حق و توقع ملت‌ایران از دولت‌ایران است.
یادآوری‌این نكته حائز اهمیت است كه پس از تجاوز عراق به كویت در سال ۱۹۹۰میلادی، كمیسیون جبران خسارت سازمان ملل متحد بنابر قطعنامه ۶۸۷ شورای امنیت، وظیفه عملی ساختن مسئولیت دولت عراق و مدیریت ترمیم خسارت وارده به دولتها و اشخاص را به عهده گرفت. شورای امنیت در قطعنامه ۷۰۵ خود، سهم كمك عراق به صندوق (حساب) مربوط به غرامت را۳۰% بهای صادرات نفتی‌این كشور تعیین كرد.
گفتار اول: پس از جنگ جهانی اول
با پایان گرفتن جنگ جهانی اول، «كمیسیون مربوط به تعیین مسئولیت آغاز كنندگان جنگ و اعمال مجازات علیه آنها برای نقض قوانین و عرف جنگی» كه به وسیله كنفرانس صلح پاریس در سال۱۹۱۹ تشكیل شد، پیشنهاد كرد كه یك محكمه موردی برای محاكمه كسانی كه مرتكب جنایات جنگی و نقض قوانین بشری شدهاند، تشكیل شود. اما‌این پیشنهاد مورد عمل واقع نشد و تصمیم گرفته شد كه فقط قیصر، به موجب مفاد معاهده ورسای۱۹۱۹، در مقابل یك محكمه بینالمللی مورد محاكمه قرار گرفته و بقیه موارد در محاكم نظا‌می‌كشورهای متفق مورد رسیدگی قرار گیرد. اما پس از فرار قیصر به هلند و خودداری هلند از استرداد وی با استدلال پناهندگی سیاسی در عمل، محاكمه وی محقق نگردید. در خصوص سایر متهمان نهایتاً۱۲ نفر برای محاكمه انتخاب شدند كه در محاكمه آنان صرفاً مسایلی چون شیوه رفتار با اسرا و نظایر آن، و نه اصل موضوع شروع مخاصمات پرداخته شد و بر اثر فشار افكار عمو‌می‌آلمان نهایتاً تعداد اندكی از آنها محكوم شدند. با وجود عدم تشكیل محكمه بینالمللی پیش بینی شده در معاهده ورسای، پیشنهاد كمیسیون تعیین مسئولیت آغاز كنندگان جنگ دایر بر تشكیل محكمه‌ای برای محاكمه جنایتكاران جنگی و نیز مفاد معاهده ورسای دراین مورد نقطه عطفی در روند جهانی كردن عدالت كیفری محسوب میگردد .
معاهده صلح ۱۹۱۹ مشهور به معاهده ورسای كه ضمن پایان دادن به جنگ، جامعه ملل را به وجود آورد، درماده ۲۷۷ خود، یكی از نخستین موارد مسئولیت كیفری بینالمللی رئیس حكومت را پیش بینی نمود و مقرر داشت كه ویلهلم دوم، امپراطور آلمان، به سبب لطمه شدیدی كه به اخلاق بینالمللی و قداست معاهدات زده است، باید محاكمه گردد كه همین‌طور كه گفته شد علیرغم عدم تحقق یك محاكمه كیفری، صرف پیش‌بینی امر مسئولیت كیفری دولت دراین معاهده قابل توجه است.گفتار دوم: پس از
جنگ جهانی دوم
بعد از جنگ جهانی دوم این سوال مطرح شد كه آیا مسئولیت دقیق برای جرایم جنگی صرفاً مربوط به حزب نازی به عنوان مقصر جنگ است یا رهبران نیروهای نظامی آلمان یا همه مردم آلمان به علت كوتاهی در شورش نمودن علیه دیكتاتوری هیتلر و این سوال مطرح گردید كه آیا یك دولت علاوه بر مسئولیت سیاسی و شخصی میتواند دارای مسئولیت كیفری هم باشد؟ نهایتاً با محاكمه افرادی كه به عنوان عامل دولت اقدام می‌كردند، میتوان گفت مسئولیت كیفری دولت پذیرفته شد.
قصد متفقین دایر بر تعقیب جنایتكاران جنگی در اثنای جنگ جهانی دوم مطرح گردید و اندكی پس از تسلیم بی‌قید و شرط آلمان در هشتم می۱۹۴۵، در توافق نامه پوتسدام(Potsdam) نیز مورد اشاره قرارگرفت. پس از پایان جنگ جهانی با توجه به اینكه دو جبهه یكی در اروپا و دیگری در خاور دور جریان داشت، دو محكمه مجزا برای محاكمه جنایتكاران جنگی در نورنبرگ و توكیو تشكیل شد.
۱ - تشكیلاتی كه جنایتكار اعلام شدند:
اولین جلسه دیوان نظامی بینالمللی در نورنبرگ در۱۸ اكتبر۱۹۵۴در برلین و تحت ریاست عضو سوئیسی ژنرال نیكیت چنكو تشكیل شد. كیفرخواست علیه۲۴ نفر از رهبران سابق نازی و۶ گروه یا سازمان كه متهم شده بودند ماهیتاً مجرمانه هستند، صادر شده بود. دراین دادگاه ۴ سازمان به عنوان مجرم اعلام شدند كه عبارت بودند از : حزب نازی، اس.اس، اس.د و گشتاپو.
اعلام مجرمیت چندین سازمان یا حزب برای اولین بار در این دیوان كه به رسمیت شناختن مسئولیت كیفری شخص حقوقی و یا دولت میباشد، نقطه عطفی به حساب میآید. در اینجا از عقیده قابل جمع بودن مسئولیت گروه و اعضای آن پیروی گردید. زیرا علاوه بر محكومیت برخی اشخاص حقیقی در این دادگاه، اشخاص حقوقی فوق نیز واجد مسئولیت كیفری شناخته شدند. ماده۹ اساسنامه دادگاه مزبور اجازه میداد كه تشكیلات چندی را كه برخی از متهمان در آن عضویت داشتند به عنوان متهم اعلام شوند. دادگاه چهار سازمان اس.اس، اس.د، گشتاپو و جامعه سران حزب نازی را جنایتكار اعلام كرد. اما اعلام‌نظر دادگاه مبتنی بر جنایتكار بودن‌این سازمانها فقط به عنوان مبنای حقوقی محكومیت بعضی افرادی كه در یك یا چند از این تشكیلات عضویت داشتند به كار رفت.
پس از دادگاههای نظا‌می‌جنگ جهانی دوم، نیز هرگز مسئولیت كیفری اشخاص حقوقی پذیرفته نشد. در گزارش‌های سالانه كمیسیون حقوق بینالمللی در خصوص اینكه قانون جنایات علیه صلح و امنیت بشری، همواره تصریح گردیده كه فقط افراد و اشخاص حقیقی مسئولیت كیفری پیدا می‌كنند و كمیسیون حتی در طرح نهایی خویش كه در سال۱۹۹۶به اتمام رساند، در ماده۲تصریح نمود كه فقط افراد حقیقی مسئولیت كیفری پیدا می‌كنند.
همچنین در دیوان‌های كیفری بینالمللی كه در سال‌های۱۹۹۳و۱۹۹۴توسط شورای امنیت برای تعقیب جنایات ارتكابی در سرزمین یوگسلاوی سابق و رواندا ارتكاب یافته بودند، تاسیس شدند فقط مسئولیت كیفری شخص حقیقی پذیرفته شد؛ زیرا در بند۱ماده۷و بند۱ماده۲۳ اساسنامه دیوان یوگسلاوی و در بند۱ ماده۶ و بند۱ماده۲۲ اساسنامه دیوان رواندا، صریحاً به‌این امر اشاره گردیده است.
بالاخره در ماده۲۵ اساسنامه دیوان كیفری بینالمللی كه در سال ۱۹۹۸در رم به امضای دولتها رسید به طور صریح فقط به مسئولیت كیفری اشخاص حقیقی اشاره گردیده است.
۲ - محكمه نورنبرگ
این محكمه كه گاهی از آن به عنوان اولین محكمه كیفری بینالمللی یاد میشود، مجرمان اصلی را در جبهه اروپا محاكمه می‌كرد و از ۸ عضو تشكیل میشد. ۴ كشور آمریكا، انگلستان، فرانسه و شوروی یك عضو اصلی و یك عضو علی البدل برای محكمه معرفی كرده بودند. كیفرخواست‌ها نیز توسط كمیته‌ای كه از وكلای هر چهار كشور تشكیل میشد، صادر می‌گشت.
ماده۶ اساسنامه دادگاه نورنبرگ و ماده۵ اساسنامه دادگاه توكیو سه نوع وصف یا عنوان مجرمانه نسبتاً موسع را پیش‌بینی كرده بودند: جرایم علیه صلح، جرایم جنگی و جرایم علیه بشریت.
دادگاههای مزبور افرادی را كه مرتكب یكی از جرایم شده بودند محاكمه و محكوم و مجازات نمودند و بنابراین اشخاص عادی را از نظر حقوق بینالمللی جزا مسئول تلقی كردند و دولتهای متبوع آنها را .
دو ایراد از طرف صاحب نظران و حقوقدانان به محاكمات و احكام دادگاههای نظامی بینالمللی نورنبرگ و توكیو وارد شده است. اولین‌ایراد‌این است كه اصل مهم «قانونی بودن یا قانونمندی جرایم و مجازات‌ها» دراین دادگاهها رعایت نگردیده است، اما در پاسخ‌این‌ایراد گفته شده كه ممنوعیت توسل به جنگ، سابقاً در پیمان سربریاند-كلوگ پیش‌بینی شده بود. دومین ایراد این است كه (از لحاظ شكلی) محاكمات و دادگاههای مزبور جنبه موقتی و خاص وگذرا داشته و آئین‌دادرسی كیفری خاصی در آنها رعایت نشده است و رعایت حقوق متهمین به عمل نیامده است.
۳ - محكمه توكیو
محكمه نظامی بینالمللی برای خاور دور ناشی از منشور توكیو به پیوست اعلامیه ژنرال مك‌آرتور بر اساس منشور لندن تهیه شده بود. محكمه توكیو نیز مثل محكمه نورنبرگ فقط راجع به مجرمان اصلی بود. دراین دادگاه ۲۸نفر متهم شده بودند به جرایم علیه صلح، قتل عمد ودیگر جرایم جنگی معمولی و جرایم علیه بشریت كه ۸ نفر از‌آنها محكوم به مرگ شدند و بقیه به مجازات‌های حبس ابد یا حبس برای مدت‌های معین محكوم شدند. اما نام امپراطور ژاپن یعنی هیروهیتو (Hirohito) بنا بر دلایل سیاسی از لیست متهمین مندرج در كیفرخواست حذف شده بود و به‌ایشان نوعی مصونیت داده شده بود، در حالیكه بسیاری از شركای وی به مجازات اعدام محكوم شده بودند.
در مقایسه بین دادرسی و احكام محاكمه نورنبرگ و توكیو، معمولاً رویه محكمه نورنبرگ را بسیار عادلانه‌تر از محكمه توكیو دانسته‌اند، زیرا محكمه توكیو كاملاً تحت نفوذ ژنرال مك‌آرتور و ملاحظات سیاسی قرار داشت.مبحث دوم: مسئولیت كیفری دولتها در قرن بیستم در قرن بیستم چندین معاهده راجع به اعمالی كه موجب نقض حقوق بشر و یا موجبات لطمه به مقام و منزلت بشریت را فراهم می‌سازد، یا تهدیدی برای صلح و امنیت جهانی محسوب میشوند، منعقد گردیده‌اند. به عنوان نمونه، معاهدات چهارگانه ژنو كه از منابع اصلی حقوق بینالمللی كیفری است (كمیته بینالمللی صلیب سرخ) معاهدات چهارگانه۱۲ اوت ۱۹۴۹ و متعاقب آن پروتكل‌های ۸ ژوئن ۱۹۷۷ آن را كه همگی در باره حقوق بشر دوستانه می‌باشند، منتشر ساخت.
در پیش‌نویس قانون جرایم (جنایات) علیه صلح و امنیت بشری و به موجب بند۱ ماده۳ آن با عنوان مسئولیت و مجازات، هر فردی كه مرتكب جرم علیه صلح و امنیت بشری گردد، مسئول و مستوجب مجازات است.
در پیش نویس مواد مربوط به مسئولیت دولت، كمیسیون حقوق بینالمللی (ILC) در خصوص مبنای مسئولیت بینالمللی، قلمرو مواد آن و نیز محتوا، اشكال و درجات مسئولیت بینالمللی، مواردی را پیش‌بینی نموده است. از موارد جالب توجه‌این پیش نویس كه درعین‌حال نوآوری مهمی‌در حقوق بینالمللی نیز محسوب میشود به طور خاص ماده ۱۹میباشد.در اینجا مصادیقی كه در عمل منجر به مسئولیت برخی دولتها گردیده است، جهت تكمیل بحث و استفاده بهتر از این نظریات ارائه میگردد.
گفتار اول: آپارتاید در آفریقای جنوبی
سیاست آپارتاید یا تبعیض نژادی یك سیاست دولتی بود و رژیم نژاد پرست افریقای جنوبی، بدین سبب مكرراً از سوی سازمان ملل به عنوان رژیم غیر قانونی توصیف میشد. آپارتاید صرفاً یك جرم ارتكابی بوسیله افراد نیست، تنها یك دولت میتواند كه اكثریت مردم آفریقای جنوبی را تحت یك سیستم از حقوق اصلی انسانی آنها محروم كند. در سال۱۹۶۲مجمع عمومی سازمان ملل تقاضا كردكه شورای امنیت اقدام علیه آفریقای جنوبی را بر طبق ماده۶ منشور در نظر بگیرد كه اظهار میداشت: «یك عضو سازمان ملل كه مصرانه از دستورات موجود در منشور فعلی تخلف نموده است، را میتوان به وسیله مجمع عمومی به محض توصیه شورای امنیت از سازمان اخراج كرد.» در سال۱۹۷۴ مجمع عمومی سازمان ملل قطعنامه‌ای را تصویب كرد كه توصیه می‌نمود رژیم آفریقای جنوبی باید كاملاً از شركت در تمام سازمانها و كنفرانس‌های بینالمللی تا مادا‌می‌كه به اجرای آپارتاید ادامه میدهد، تحت نظارت سازمان ملل كنار گذاشته شود و با آغاز سال۱۹۷۵آفریقای جنوبی در واقع از تمام ارگانهای سازمان ملل كنار گذاشته شد.
در سال۱۹۷۷شورای امنیت یك تحریم نظا‌می‌اجباری را بر طبق فصل هفتم منشور سازمان ملل علیه آفریقای جنوبی تصویب كرد. در این قطعنامه از حكومت آفریقای جنوبی خواسته شده بود به خشونت علیه مردم آفریقا پایان دهد و اقدامات فوری را در جهت از بین بردن آپارتاید و تبعیض نژادی انجام دهد. تحریم نظامی موضوع ماده۶ فصل هفتم منشور سازمان ملل و نیز تحریم نفتی و بایكوت‌های فرهنگی و ورزشی علیه این رژیم ابزارهای تبعیض بودند كه جهت وادار كردن آن به رفع تبعیض نژادی استفاده گردید. در حقیقت این مسئولیت كیفری دولت بود كه باعث اعمال‌این تنبیه‌ها میگردید و نهایتاً هدف حاصل گردید.گفتار دوم: كشتی جنگجوی رنگین كمان (Rainbow Warrior)
نمونه‌ای از تروریسم حمایت شده از طرف دولت، غرق شدن این كشتی در نهم جولای۱۹۸۵ در اوك لندن نیوزیلند توسط یك عملیات سازمان یافته محرمانه ارتش فرانسه با هدف فوق‌العاده محدود ممانعت از اعتراضات صلح سبز علیه آزمایش‌های اتمی‌فرانسه در جنوب اقیانوس آرام بود. یكی از افراد خدمه‌كشتی كه اهل هلند بود دراین عملیات كشته شد. مواد منفجره به وسیله عاملین مدیر كل امنیت خارجی(dcse)كه شاخهای از وزارت دفاع فرانسه بود، كار گذاشته شده بود. در نهایت حكومت فرانسه مسئولیت را قبول كرد. دولت نیوزلند تمایل داشت جبران خسارت به دلیل تجاوز به حق حاكمیت آن به وسیله فرانسه و هم محكومیت جزایی بر طبق قانون داخلی برای افراد دستگیر شده، بعمل آید.
دبیر كل سازمان ملل دستور داد كه فرانسه باید از نیوزیلند عذرخواهی كند و باید هفت بیلیون دلار به عنوان غرامت بپردازد. علاوه براین باید به بستگان فردی كه فوت كرده غرامت پرداخت شود. فرانسه مسئولیت را قبول كرد، اما میزان پرداخت غرامت مورد قبول وی قرار نگرفت و منجر به حكمیت گردید.
جریان كشتی رین بو واریر از‌این جهت مهم میباشد كه از آن به عنوان خلاف بینالمللی یاد میشود كه با نظریه مسئولیت كیفری هماهنگی دارد.گفتار سوم: حادثه لاكربی (Lokerbie)
در بیست و یك دسامبر سال۱۹۸۸ یك پرواز پان‌امریكن كه از لندن به نیویورك می‌رفت، در روی شهر لاكربی اسكاتلند منفجر شد و تمام۲۵۹ نفری كه در آن بودند، همراه با۱۱ نفر از اهالی شهر كشته شدند. شورای امنیت بلافاصله تمام دولتها را برای كمك به تعقیب و توقیف افرادی كه مسئول این تراژدی بودند، فرا خواند. سه سال بعد به وسیله Lord Advocate of Scotland اعلام شد كه دو فرد دارای ملیت لیبیایی كه اظهار كرده‌اند، افسران سرویس اطلاعاتی لیبی می‌باشند و همچنین برای خطوط هوایی لیبی كار می‌كنند، متهم به توطئه، قتل و نقض قانون امنیت هوایی سال۱۹۸۲به دلیل نقش آنها در كارگذاری مواد منفجره در هواپیما شدهاند، حكم دستگیری آنها در آمریكا نیز صادر شد.
---------- Post added at 09:06 PM ---------- Previous post was at 09:04 PM ----------
اعلامیه مشترك در نتیجه به وسیله انگلیس و آمریكا صادر شدكه از حكومت لیبی می‌خواست تمام افراد متهم شده را جهت محاكمه تسلیم نماید و برای اعمال مسئولان لیبیایی مسئولیت را قبول نموده، تمام اطلاعات مربوط به جرم از جمله نام افراد مسئول را افشا نماید و اجازه دسترسی كامل به تمام شهود، مدارك و دیگر ادله را بدهد و غرامت مناسب را بپردازد. لیبی ادعاهای اظهار شده به وسیله آمریكا و انگلیس را رد می‌كند، اما به وسیله اجازه دادن به آن دولتها برای تحقیق در موردحقایق مربوط به تحقیقات پیشنهاد همكاری می‌كند.
نهایتاً شورای امنیت درقطعنامه۷۴۸در تاریخ۳۱مارس۱۹۹۲نگرانی خود را در مورد قصور لیبی برای ارائه جواب كامل و كارآمد به قطعنامه ۷۳۱ بیان كرد و اعلام داشت كه حكومت لیبی باید قاطعانه خود را موظف به پایان دادن به تمام شكل‌های اعمال تروریستی بنماید. شورای امنیت تهدیدی برای امنیت و صلح بینالمللی است كه وضع نمودن اقدامات اجباری را بر طبق فصل هفت منشور سازمان ملل توجیه می‌كند. سر انجام در سال ۱۹۹۸بین آمریكا و انگلیس و لیبی سازش گردید كه محاكمه باید در هلند بر طبق رویه قضایی و قانون اسكاتلند و در برابر هیاتی از قضات اسكاتلندی بدون هیات منصفه انجام گیرد.
حادثه لاكربی مساله مسئولیت را در دو سطح مسئولیت افراد و نیز مسئولیت برای یك عمل غیر قانونی بینالمللی یعنی جرم تروریسم برای دولت لیبی توصیف می‌نماید.
واكنش شورای امنیت به حادثه لاكربی شواهدی از پذیرش مفهوم مجرم بودن دولت را ارائه میدهد. كوتاهی لیبی در استرداد تروریست مظنون بدین معناست كه‌این تروریسم حمایت شده است كه تهدیدی برای صلح و هم چنین ادامه جرم تروریسم با حمایت دولت میباشد كه برای آن لازم است تحریم‌هایی انجام گیرد.
گفتار چهارم: جنگ عراق و كویت
یك نمونه از عمل تجاوزكارانه، تهاجم، اشغال و ضمیمه نمودن كویت در سال۱۹۹۰توسط عراق میباشد كه آن را میتوان به عنوان یك جنگ تجاوز كارانه و در نتیجه به عنوان یك جرم بینالمللی توصیف كرد. شورای امنیت به موجب قطعنامه شماره۶۶۰ (سال۱۹۹۰) تهاجم عراق به كویت را محكوم كرد و از عراق خواست بلافاصله و بدون قید و شرط تمام نیروهای خود را به محلی برگرداند كه قبل از حمله قرار داشتهاند. با قصور عراق قطعنامه۶۶۱ در۶ اوت۱۹۹۰تصویب گردید كه از تمام دولتها می‌خواست تحریم شدید اقتصادی را در مورد عراق به اجرا بگذارد. قطعنامه۶۷۴ به عراق یادآوری می‌كند كه بر طبق قانون بینالمللی عراق مسئول هر گونه ضرر، آسیب یا صدمه‌ایست كه در رابطه با كویت و كشورهای ثالث و ملتها و شركت‌های آنها در نتیجه تهاجم به كویت و اشغال غیر قانونی آن به وسیله عراق پیش بیاید.
قطعنامه۶۸۷ یك منطقه خلع سلاح شده را مشخص نمود كه كاملاً در خاك دو كشور عراق و كویت كشیده شده بود. عراق همچنین لازم بود كه شرایط مربوط به انهدام سلاحها و ممنوعیت استفاده از سلاح‌های شیمیایی، بیولوژیكی و اتمی را بپذیرد. بنابراین در مورد حمله عراق به كویت جامعه بینالملل، تحریم‌ها و تصمیمات بی‌سابقه‌ای را در مورد عراق تصویب نمود كه از نظر شدت عمل، بعضی از آنها شبیه تنبیه یا كیفر بودند تا جبران خسارت. این تنبیهات در حق دولت عراق اعمال میگردید نه افراد.مبحث سوم: تحولات مسئولیت كیفری دولتها در دهه آخر قرن بیستم
میتوان گفت پس از دادگاههای نظامی، محاكمه جنایتكاران جنگ جهانی دوم، هرگز مسئولیت كیفری اشخاص حقوقی در عمل و به طور صریح پذیرفته نشد. عدم واكنش بینالمللی در برابر رفتار جنایی به وسیله یك دولت میتوان سیاستهای دولت استالین در روسیه، نسل‌كشی كامبوج و تهاجم عراق به ایران در سال۱۹۸۰تا ۱۹۸۸میلادی اشاره كرد. عدم هماهنگی از طرف جامعه بینالمللی را میتوان به عنوان عدم وجود مفهوم مسئولیت كیفری دولت تفسیر نمود.
شاید بتوان گفت جامعه بینالمللی بعد از جنگ سرد و تك قطبی شدن جهان به لحاظ فروپاشی قطب شوروی سابق، اكنون برای تطابق خود با یك جهان نوظهور درحال تلاش و تكاپوست و هنوز نظم ثابت و مورد قبول جامعه جهانی در سطح بینالمللی حاكم نشده است.
در دهه آخر قرن بیستم برای رسیدگی به جنایات ارتكابی در یوگسلاوی سابق و رواندا، دو دیوان كیفری بینالمللی از سوی شورای امنیت سازمان ملل متحد برای تعقیب جنایتكاران تشكیل شد.
گفتار اول: دیوان كیفری بینالمللی برای یوگسلاوی سابق
اساسنامه «دیوان كیفری بینالمللی برای یوگسلاوی سابق» در ۲۵می سال ۱۹۹۳ از سوی شورای امنیت سازمان ملل متحد به تصویب رسید.
صلاحیت دیوان كیفری بینالمللی برای یوگسلاوی سابق رسیدگی به نقض كنوانسیون‌های۱۹۴۹ژنو، نقض قوانین و مقررات جنگ، نسل‌كشی و جنایات علیه بشریت ارتكاب یافته در سرزمین یوگسلاوی سابق از ژانویه۱۹۹۱به بعد میباشد.
این دیوان در شهر لاهه هلند شروع به كار كرد. عدم تعیین نقطه پایانی برای اعمال صلاحیت دیوان، باعث شد كه‌این دیوان بتواند نسبت به جنایات ارتكابی در كوزوو در سال۱۹۹۹نیز اعمال صلاحیت نماید. همانطور كه گفته شد در این دیوان هیچگاه مساله مسئولیت كیفری بینالمللی دولت یوگسلاوی سابق مطرح نشد و این اشخاص و عاملان جنگ و تجاوز بودند كه محاكمه شدند یا در انتظار محاكمه می‌باشند.
گفتار دوم: دادگاه كیفری بینالمللی رواندا
اساسنامه دیوان كیفری بینالمللی برای تعقیب اشخاصی كه مقصر به ارتكاب نسل‌كشی و سایر موارد نقض جدی حقوق بشر دوستانه بینالمللی در سرزمین رواندا بودهاند، در۸ نوامبر۱۹۹۴از سوی شورای امنیت سازمان ملل به تصویب رسید واین دیوان فعالیت خود را در شهر آروشا، پایتخت تانزانیا اعلام كرد. صلاحیت این دیوان به نسل‌كشی، جنایات علیه بشریت و نقض ماده۳ مشترك كنوانسیون‌های ۱۹۴۹ژنو و پروتكل۱۹۷۷ الحاقی دوم و از لحاظ محدوده زمانی ومكانی به جرایمی‌كه در فاصله اول ژانویه لغایت۳۱دسامبر۱۹۹۴در قلمرو رواندا و كشورهای همسایه ارتكاب یافته‌اند، تسری می‌یابد.
تفاوت و اهمیت این دو دیوان با دادگاههای نورنبرگ و توكیو در آن است كه این دو دیوان از سوی طرف‌های پیروز یك جنگ تشكیل نشده، بلكه از سوی شورای امنیت سازمان ملل متحد كه بر اساس فصل هفتم منشور ملل متحد مسئولیت حفظ صلح و امنیت بینالمللی را بر عهده دارد، تشكیل شدهاند برای اجرای خواسته‌های طرف‌های پیروز جنگ تشكیل گردیدند.
مبحث چهارم: تحولات مسئولیت كیفری دولتها در آستانه قرن بیست و یكم
ارتكاب جرایم بینالمللی، جرایم علیه بشریت، نسل‌كشی، جنگ‌های تجاوزكارانه جنایات علیه صلح و امنیت بشری باعث گردید تا جامعه جهانی و سازمان ملل متحد به نمایندگی از آن در پی تشكیل یك دادگاه بینالمللی برای رسیدگی به‌این جرایم برآیند. از‌این رو در۹ دسامبر۱۹۴۸مجمع عمو‌می‌سازمان ملل متحد به موجب قطعنامه‌ای، كمیسیون حقوق بشر سازمان ملل متحد را موظف به تهیه پیش نویس اساسنامه‌ای برای تشكیل یك دادگاه كیفری بینالمللی نمود.گفتار اول: دادگاه كیفری بینالمللی (ICC)
در۱۷ژوئیه۱۹۹۸، درمقر سازمان غذا و كشاورزی سازمان ملل متحد در شهر رم،۱۲۰كشور از مجموع۱۶۰كشور شركت كننده در كنفرانس دیپلماتیك رم، اساسنامه دادگاه كیفری بینالمللی را امضاء كردند، دراین كنفرانس۳۳ سازمان بینالمللی و۲۳۶سازمان غیر دولتی شركت كرده بودند. شركت گسترده شركت‌كنندگان نشانگر تمایل جامعه جهانی به اجرای عدالت در مورد مرتكبان جنایات شنیعی بود كه تا آن تاریخ توانسته بود با پنهان شدن تحت لوای قدرت برخی از دولتها و تعارضات موجود بین آنها از دست عدالت بگریزند. جنایات ارتكابی دو دهه اخیر قرن بیستم در یوگسلاوی سابق و رواندا موجب تسریع در ایجاد این دادگاه كیفری بینالمللی گردید. اساسنامه دادگاه كیفری بینالمللی از ۱۳فصل و ۱۲۸ماده به تصویب رسید و از اول ژوئیه سال۲۰۰۲ لازم الاجرا گردید. حدود یكسال بعد با انتخاب قضات، دادستان و سایر مقامات دادگاه عملاً كار خود را آغاز نمود. مقر‌این دادگاه در شهر لاهه، پایتخت هلند میباشد.این دادگاه بینالمللی دارای شخصیت حقوقی بینالمللی مستقل بوده و وابسته به سازمان ملل متحد نمی‌باشد.
با توجه به اساسنامه دادگاه كیفری بینالمللی ملاحظه میگردد، صلاحیت این دادگاه تكمیلی (Complementary) است واین دادگاه تنها در مواردی كه هیچ دادگاه صالح داخلی نتواند یا نخواهد كه مجرمان را تحت تعقیب قرار دهد، برای جلوگیری از فرار آنها از چنگ عدالت اعمال صلاحیت نماید.
صلاحیت این دادگاهها رسیدگی به جرایم نسل‌كشی، جنایات ضد بشریت، جنایات جنگی و تجاوز ارضی میباشد.
علاوه بر اساسنامه دادگاه كیفری بینالمللی، دو سند مهم دیگر بر اساس ماده ۲۱ اساسنامه، حاوی نكات قابل اجرا از سوی دادگاه می‌باشند كه عبارتند از سند موسوم به «عناصر تشكیل دهنده جرایم» و سند موسوم به «آئین نامه دادرسی و ادله».
با مداقه در اساسنامه اسناد فوق ملاحظه میشود كه‌این دادگاه تنها در خصوص جرایم اشخاص حقیقی و نه حقوقی یا دولتها صالح به رسیدگی است.گفتار دوم: موضع كنوانسیون پالرمو در مورد مسئولیت كیفری اشخاص حقوقی ارتكاب جرایم سازمان یافته توسط گروهها و سازمانهای تبهكار، جامعه بینالمللی را در تصویب مقرراتی جامع برای مبارزه با این جرایم مصمم نمود. سازمان ملل تلاش‌های زیادی جهت تصویب یك كنوانسیون برای مقابله و مبارزه با جرایم سازمان یافته فراملی در قالب قطعنامه بعمل آورد. كنفرانس علیه جرایم سازمان یافته فراملی در شهر پالرموكز، جزیره سیسیل ایتالیا به امضای نمایندگان۱۲۴كشورجهان رسید. این كنوانسیون برای ایجاد هماهنگی میان كشورهای جهان در امر مبارزه با سازمانهای غیر قانونی و تبهكار بینالمللی تهیه شده است. كنفرانس پالرمو حاصل۱۱ اجلاس است كه از۱۱ژانویه۱۹۹۹آغاز و در اكتبر۲۰۰۰پایان یافته است.
نوآوری این كنوانسیون، بیان مسئولیت كیفری اشخاص حقوقی است.
با توجه به اینكه ارتكاب جنایات سازمان یافته فراملی همیشه توسط «گروهها» صورت میگیرد و این گروهها ممكن است در دولتی به ثبت رسیده و یا حتی جزء اشخاص حقوقی عمو‌می‌باشند، لذا مسئولیت كیفری «شخص حقوقی» در كنوانسیون پالرمو پذیرفته شده است.در حقیقت برای اولین بار یك سند بینالمللی مورد توافق و اجماع جامعه بینالمللی به طور صریح مسئولیت اشخاص حقوقی را پذیرفته است.
ماده۱۰كنوانسیون تحت عنوان «مسئولیت اشخاص حقوقی» مقرر می‌دارد:
۱ - هر دولت عضو، منطبق با اصول حقوقی خود، تدابیر لازم جهت برقراری مسئولیت اشخاص حقوقی مشاركت كننده در ارتكاب جرایم شدیدی كه یك گروه مجرم سازمان یافته نیز درآنها دخالت دارد و نیز جرایم موضوع مواد ۵،۶،۸ و۲۳ این كنوانسیون را اتخاذ خواهد نمود.
۲ - بسته به اصول حقوقی دولت عضو، مسئولیت اشخاص حقوقی میتواند كیفری، مدنی یا اداری باشد.
۳ - این مسئولیت خدشه‌ای به مسئولیت كیفری اشخاص حقیقی كه مرتكب این جرایم شدهاند، وارد نخواهد كرد.
۴ - هر دولت عضو، به طور اخص، اطمینان حاصل خواهد كرد، اشخاص حقوقی كه طبق‌این ماده مسئول شناخته میشوند، مورد مجازات‌های كیفری یا غیر كیفری موثر، متناسب و باز دارنده، ازجمله مجازات‌های مالی قرار خواهند گرفت.
در خصوص مسئولیت كیفری ومدنی اشخاص حقوقی با تصویب ماده فوق تحولی شگرف ایجاد شده است. زیرا برای اولینبار است كه در صحنه حقوق بینالمللی كیفری یك سند بینالمللی مسئولیت كیفری برای اشخاص حقوقی را می‌پذیرد.
ضرورت مبارزه با جرایم سازمان یافته در سطح بینالمللی، دولتها را ناگزیر به تصویب این ماده نموده است. با مطالعه و بررسی مسئولیت كیفری اشخاص حقوقی در سطح بینالمللی در می‌یابیم كه همواره این فراد و اشخاص حقیقی بودهاند كه دارای مسئولیت كیفری بودهاند و مسئولیت كیفری اشخاص حقوقی مورد پذیرش قرار نگرفته بود.
با توجه به اینكه در قوانین ملی غالب كشورها از جمله‌ایران، مسئولیت كیفری اشخاص حقوقی هنوز پذیرفته نشده است، لذا تصویب ماده۱۰كنوانسیون پالرمو تحولی عظیم در سیاست كیفری دولت دراین خصوص میباشد.شاید دلیل‌اینكه در صدر ماده فقط به «مسئولیت اشخاص حقوقی» و نه «مسئولیت كیفری اشخاص حقوقی» اشاره می‌نماید، اما در متن ماده موضوع مسئولیت كیفری مورد اشاره قرار گرفته است،این باشد كه اگر یكباره مسئولیت كیفری اشخاص حقوقی قید میگردید، در مراحل تدوین و امضا ممكن بود با مخالفت نمایندگان برخی از كشورها مواجه شود و یا به لحاظ مغایرت با حقوق داخلی برخی از كشورها با استقبال كمتری مواجه می‌گشت. از‌این رو در بند۴ ماده۱۰دولتها مخیر شدهاند كه حسب قوانین داخلی خود به تعقیب كیفری یا اداری یا مدنی اشخاص حقوقی مرتكب جنایات سازمان یافته فراملی مبادرت نمایند.
اما علیرغم پذیرش مسئولیت كیفری اشخاص حقوقی در این كنوانسیون، از مسئولیت كیفری دولتها ذكری به میان نیامده است. هر چند میتوان گفت كه دولت خود یك شخص حقوقی حقوق عمو‌می‌می‌باشد. بنابراین پذیرش مساله مسئولیت كیفری اشخاص حقوقی بدون اشاره به مسئولیت كیفری دولت تا همین حد روندی رو به رشد و قابل قبول و یك نوگرایی به حساب میآید.نتیجه گیری:
یكصد و پنجاه سال پیش یك قاضی نیروی دریایی انگلیس گفته بود كه دولت نمیتواند مرتكب دزدی دریایی شود. زیرا اصولاً از نظر وی ارتكاب جرم توسط دولت امكانپذیر نیست، بلكه این افراد هستند كه مرتكب جرم میشوند.
در این نوشتار ملاحظه شد كه مفهوم مجرمیت دولت و مسئولیت كیفری آن حداقل به جنگ جهانی اول می‌رسد. معاهده صلح ورسای و همچنین ابتكار قضایی كیفری متفقین علیه آلمان و ژاپن سنگ بنای نهاد حقوقی مسئولیت كیفری دولتها محسوب میشود. اما خلاء یك نظام كیفری بین‌اللملی منسجم در زمینه«مسئولیت كیفری دولتها»و مفهوم«مجرم»و«جنایتكار» در سطح بینالمللی تا امروز كه در نیمه اول قرن بیست و یكم هستیم به چشم می‌خورد.
مفهوم مسئولیت كیفری دولتها حتی اگر فقط به افراد محدود گردد با وسعتی كه پیدا كرده به هر صورت به طور غیرمستقیم به دولت نیز مربوط میشود. زیرا در جرایم مورد بحث منظور از افراد غالباً كسانی هستند كه دولت را اداره و رهبری می‌كنند نظریه مسئولیت كیفری بینالمللی یكی از اهداف اساسی حقوق بینالملل است.
در خصوص مسئولیت كیفری دولتها، سه‌اندیشه قابل توجه و حایز اهمیت میباشد:
به موجب اندیشه و نظر نخست شایسته است كه در آینده توسل به زور برای حفظ و استقرار حقوق با احتیاط و مطالعه زیاد صورت گیرد. جنگ نباید به یك وسیله ممتاز و یا یك وسیله عادی و جاری برای وارد كردن دولتها به رعایت حقوق تبدیل شود.
بنابر نظریه دوم باید به پیشبرد مفهوم«تكلیف ملاحظه بشر دوستانه» ادامه داد و به چاره جویی حقوقی نیز اندیشید كه اجرای آن را در شرایط مطلوب درآینده میسر كند.
بنابر‌اندیشه سوم، اگر حفظ حقوق واقعاً یك اشتغال ذهنی و جداً اساسی است، در آن صورت مسئولیت سنگین اعمال آن در سرتا سر جهان و به ویژه تلاش برای حل و فصل مساله اسرائیل و فلسطین به عهده جامعه بینالمللی خواهد بود و دراین صورت خواهیم توانست از« نظم جدید بینالملل» سخن بگوییم.
اما عدم انسجام و اتحاد جامعه بینالمللی باعث گردیده تا در مواردی ارتكاب جرایم دولتها بدون پاسخ باقی بماند و نیز برخی دول قدرتمند به سركردگی آمریكا خود را نماینده جامعه جهانی در برخی اقدامات بدانند.
دخالت آمریكا و متحدانش در قضیه بوسنی و هرزگوین قبل از آنكه یك اقدام بینالمللی از سوی جامعه بینالمللی یا سازمان ملل تلقی گردد، در حقیقت تلاش آمریكا برای برقراری نظم نوین جهانی پس از تك قطبی شدن جهان و فروپاشی رژیم كمونیستی در اتحاد جماهیر شوروی سوسیالیستی سابق است. به عبارتی هدف اولیه‌این اقدام نه تنبیه و یا كیفر دادن دولت صربستان و دستور دهندگان جرایم ارتكابی میباشد، بلكه دیكته كردن سیاست‌ایالات متحده آمریكا در پیگیری نظم نوین جهانی مطرح شده از جانب آن است.
اتخاذ ضمانت اجراهایی از سوی‌ایالات متحده آمریكا و متمدنان غربی او در جنگ افغانستان و عراق ارزش بررسی و مداقه را دارد. هر دو مساله در قلمرو صلاحیت سازمان ملل و «تهدیدی» علیه صلح بینالمللی محسوب میشوند.حتی میتوان گفت كه مساله افغانستان «لطمه‌ای» به صلح بینالمللی است. در هر مورد از شورای امنیت تقاضای رسیدگی شده بود و همچنین در هر دو مورد این شورا ناتوان از تعیین ضمانت اجراهای عملی علیه جرایمی بود كه میتوان آنها را به عنوان جرایمی‌كه عنصر عینی «جرم دولت» را در خود دارند، محسوب كرد. اما عدم امكان مناسب از سوی نهادهای بینالمللی به خاطر نداشتن ارگان اجرایی بینالمللی، اقدامات نخست از سوی ایالات متحده آمریكا و سپس از سوی چندین كشور متحد او به عمل آمد.این ابتكارات به دعوت ارگانهای سازمان ملل متحد انجام نشد. در مساله افغانستان مجمع عمو‌می‌در تاریخ ۱۴ ژانویه۱۹۸۰ محكومیت و دعوت به محكومیتی را انشاء كرد كه مورد خطاب هر دوی آنها دولت متهم بوده است و نه سایر دولتهای عضو. بدین ترتیب شاهد ظهور كنترل كننده اقداماتی هستیم كه خودسرانه و به نام منافع جامعه‌ای كه ناتوانی آن از دفاع مسلم گردیده، جانشین ضعف نهاد شده است.
بنابراین برای جلوگیری از اقدمات خودسرانه برخی از كشورها و به نمایندگی از جامعه جهانی باید یك ارگان اجرایی برای انجام‌این امر مهم به وجود آید. سپس خصوصیت اصلی مفهوم مجرمیت دولت و عناصر موجود برای تعیین اعمال مسئولیت كیفری دولتها تعریف و احصاء گردد. مهمترین این خصوصیات و عناصر‌این مفهوم را میتوان به شرح ذیل خلاصه كرد:
۱ - مفهوم مجرمیت دولت نمود یك اصل كلی حقوق بینالمللی است.
۲ - جرایم (جنایات) و جنحه‌ها دو نوع نسبتاً مختلف از اعمال مجرمانه بینالمللی را تشكیل می‌دهند.
۳ - مفهوم مسئولیت دولت برای جرایم بینالمللی از نظر قضایی امكانپذیر و شدنی است و بایستی در پرتو مدل سازی مجرمانه (شخص حقوقی) یا مدل جرم جمعی تجزیه وتحلیل گردد. همانطور كه در ماده۱۰كنوانسیون پالرمو به طور صریح مسئولیت كیفری اشخاص حقوقی پذیرفته شده است.
۴ - مجازات‌ها را میتوان علیه دولت نیز اعمال نمود. اما در برخی از موارد اعمال‌این مجازات‌ها جنبه تقبیحی دارد تا سزا دهنده.
۵ - بهترین پاسخ‌ها (واكنش‌ها) به جرایم بینالمللی دولت كه در سیستم حقوقی بینالمللی رایج است، میتواند تركیبی باشد از: الف- یك حكم اعلا‌می یا حكم پرداخت خسارت كیفری علیه دولت به وسیله دیوان یا كمیسیون یا دادگاه كیفری بینالمللی ب- محاكمات اشخاص رهبر و هدایت كننده جرایم در مقابل دیوان یا دادگاه كیفری بینالمللی صورت گیرد.
۶ - راه حلهای احتمالی دیگر برای اعمال مسئولیت كیفری بر دولتها در آینده میتواند شامل:الف- توسعه صلاحیت قضایی دادگاه كیفری بینالمللی برای رسیدگی به جرایم دولتها یا‌ایجاد یك بخش كیفری در دیوان كیفری بینالمللی ب- ایجاد یك رژیم كامل مسئولیت كیفری دولت به وسیله (ILC ، كمیسیون حقوق بینالملل) در لایحه پیشنهادی مسئولیت دولت است.
اساس مفهوم مجرمیت دولت‌این است كه خود دولت مسئول است.این مسئولیت در فرم مسئولیت نیابتی نیست، بلكه مسئولیت اصلی است. بنابراین نه تنها اشخاص اعمال كننده اقتدار در یك دولت مسئول هستند بلكه دولت به عنوان یك شخص حقوقی به نوبه خودش مسئول میباشد. علیرغم نظرات و موضوعات سیاسی متنوع، مفهوم مسئولیت دولت در تمام فرهنگ‌ها و كشورها به جای اختلاف به سمت وحدت پیش میرود. حقوق بایستی مانند یك مسافر آماده برای افراد (تحولات آینده) باشد و بایستی از (اصل رشد و شكوفایی) برخوردار باشد. بنابراین نه تنها اشخاص اعمال كننده (اجرا كننده) اختیار و اقتدار در یك دولت هستند بلكه دولت به عنوان یك شخص حقوقی از نظر اخلاقی وكیفری می‌بایست مسئول شناخته شود. اما به روشنی‌این خطر وجود دارد كه مفهوم مجرمیت دولت به عنوان یك اسلحه (ابزار) سیاسی استفاده شود. با وجود تحولات كیفری، مسئولیت دولت در سال‌های آتی قطعاً‌این مفهوم را واضح تر خواهد نمود.
منبع:
برای مشاهده محتوا ، لطفا وارد شوید یا ثبت نام کنید
به كوشش:سيد حسين موسوي فر
ضمانت اجرای حقوق بین الملل عمومی
International Law
مقدّمه:
حقوق بین الملل عمومی به مجموعه قوانین، قواعد و ضوابطی اطلاق می شود که در روابط کشورها در جامعه ی بین الملل حاکم است و به تشکیل و تأسیس سازمان های بین المللی و ارتباط آنها با هم واقعیت می بخشد و افراد را در جامعه ی جهانی، مورد نظر و تحت حمایت قرار می دهد.
بنابراین موضوع حقوق بین الملل روابط کشورها و ارگان های بین المللی به منظور مشخص ساختن حقوق و تکالیف آنها در جامعه ی بین الملل می باشد. اما سوأل اینجاست که این امور فقط مربوط به زمان صلح و هنگام روابط دوستانه کشورها می باشد، یا به هنگام جنگ و وجود روابط خصمانه هم موجود است؟
مبنای تشکیل حقوق بین الملل:
هدف از تشکیل حقوق بین الملل یک اصل کلی می باشد که لازمه ی روابط اجتماعی در صحنه ی کشورهای جهان است و این اصل رعایت نظم عمومی می باشد. در نتیجه در نظام حقوقی مبتنی بر نظم عمومی باید قواعد زیر اجرا شود:
1- رعایت اصل سلسله مراتب حقوقی،
2- اصل تساوی کشورها،
3- رعایت اصل آزادی ملّت ها در تعیین سرنوشت خود،
4- احترام به حقوق اساسی بشر در شخصیت انسان،
5- عدم تأثیر معاهداتی که مبتنی بر فشار و تهدید بسته شده اند،
6- عدم انجام عملی که خلاف نظم عمومی بین المللی می باشند،
7- مجازات هرکس که مرتکب جرم بین المللی می شود یا اختلال در نظم عمومی را فراهم می آورد در هر مقام و پست. (حقوق بین الملل عمومی و اصول روابط دول/ سید جلال الدین مدنی/صفحه64)
اگر حقوق بین الملل را مبتنی بر نظم جامعه ی بین الملل بدانیم، لازم می آید که در جامعه ی جهانی همه ی قواعد حقوقی فوق جنبه ی آمره داشته باشند تا عمل خلاف آن، خلاف نظم عمومی تلّقی شود.
امّا آیا واقعاً این چنین است...؟؟
v برای آنکه بدانیم که آیا می توانیم جامعه ی ملل را دارای حقوق بین الملل بدانیم ابتدا به بررسی قوای موجود در آن می پردازیم، یعنی آیا اصلاً در سازمان های بین المللی به عنوان یک نظام حقوقی قوای سه گانه ی مقننه، قضاییه و مجریه وجود دارد یا خیر؟
الف-وضعیت قوه ی مقننه در جامعه ی ملل:
وجود قوه ی مقننه برای وضع قانون است، نه ایجاد حقوق و ما در جامعه ی بین الملل صحبت از حقوق می کنیم نه قانون.
غالباً تاریخ ملل نشان می دهد قبل از آنکه مرجعی برای وضع قانون پیش بینی شود، حقوق بر اساس عرف و عادات و روابط بین افراد تنظیم می شده و در حال حاضر نیز با وجود توسعه ی قانون گذاری در برخی ممالک، هنوز هم حقوق با عنوان حقوق عرفی کارساز است. با این حال باز هم با فرض نبودن قوه ی مقننه در جامعه ی بین الملل، حقوق بین الملل نفی نمی شود. بعلاوه بخش مهمی از قواعد بین المللی به صورت اصول قراردادی درآمده اند.مانند:
- قرارداد لاهه در کنفرانس صلح لاهه،
- منشور ملل متحد در سال1945،
- معاهده ی منع آزمایش های هسته ای
- و...
ب- وضعیت قوه ی قضائیه در جامعه ی ملل:
در حقوق داخلی کشور ها افراد مجبورند از قوانین و قواعد پیروی کنند و در صورت تخلّف یا سرپیچی از این قواعد با قوه ی قهریه ی عمومی مواجه می شوند.
در جامعه ی بین الملل نیز از سال 1899 میلادی کشورها سعی کردند برای حل و فصل مشکلات و دعاوی خود، به تأسیس محاکم بین المللی مبادرت ورزند. مانند:
- دیوان دائمی داوری بین المللی،
- دیوان دائمی دادگستری بین المللی،
- دیوان بین المللی دادگستری،
- و...
ج-وضعیت جامعه ی بین الملل از جهت ضمانت اجرا (قوه ی مجریه):
امّا اشکال مهم بر حقوق بین الملل نداشتن ضمانت اجرای واقعی است. یعنی در سطح بین المللی هیچ نیروی مادی و قوه ی قهریه ی بین المللی برای تضمین اجرای قواعد و احکام بین المللی وجود ندارد تا کشورها خود را ملزم به اجرای قواعد بین المللی بدانند.
جامعه ی بین المللی بر اساس اصل تساوی کشورها به وجود آمده است(!) و بعید است که سازمان ملل را هم بتوانیم قوه ی قهریه بنامیم و اگر تنها ضمانت اجرای آن را جنگ بدانیم، این نیز خو نوعی نقض غرض است؛ زیرا جنگ مظهر کامل اعمال زور است و آنجا که زور حاکم باشد، اثری از حقوق نیست. (حقوق بین الملل عمومی و اصول روابط دول/ سید جلال الدین مدنی/صفحه95).
این اشکالات و نقاط ضعف و نمونه های تاریخی عدم اجرای قواعد حقوقی در سطح بین الملل باعث شده که بسیاری از اندیشمندان و صاحب نظران در علم حقوق بر این باور شوند که حقوق بین الملل عمومی دارای ضمانت اجرای نسبی می باشد. همچنین برخی نیز کاملاً منکر این امر شده اند.
دکتر Frederic L. Kirgis (از اساتید زبده ی دانشگاه واشنگتن، ویرجینیا، لکزینتن و... امریکا) از جمله کسانی است که منکروجود ضمانت اجرا در سطح بین المللی می باشند و در january1996، مقاله ای با این مضمون به رشته ی تحریر درآورده است که در ذیل به برخی از دلایل ایشان برای عدم وجود این ضمانت اجرا می پردازیم.
دکتر Frederic L. Kirgis معتقد است که:
1-هیچ سازمانی نداریم که این ضمانت اجراها را تعیین کند؛ زیرا: پایه و اساس این فرضیه را می توان در نبودن روح جمعی برای ایجاد تحمیل ضمانت اجرا برای کشورهای خاطی دانست. امروزه نه تنها هیچ سازمانی برای اجرای قواعد و ضمانت اجراهای موجود در منشور سازمان ملل وجود ندارد، بلکه هیچ حمایت سیاسی قوی برای ایجاد آن نیز موجود نیست، حال با این اوضاع حقوق بین الملل عمومی چگونه می تواند اجرا شود؟؟
2-مکانیزم اجرای حقوق بین الملل در این اواخر در خبرهایی که از شورای امنیت منعکس شده است شنیده می شود. با توجه به بند V11منشور سازمان ملل و مفاد آن شورای امنیت وجود هرگونه تهدید برای صلح جهانی و نقض صلح یا هرگونه عمل متجاوزانه و ضمانت اجراها را برای وضعیت بوجود آمده را باید مشخص و تحمیل کند. این ضمانت اجرا می تواند اقتصادی (مانند تحریم تجاری علیه کشور خاطی) ، یا دیپلماتیک (مانند قطع روابط دیپلماتیک) و یا اینکه نظامی باشد (مانند استفاده از نیروی نظامی برای حفظ و برگرداندن صلح بین المللی و امنیت در جهان).
3-در سازمان ملل اعضایی که دارای دیون معّوقه هستند، حق رأی ندارند، به شرط اینکه مبلغ بدهی آنها برابر یا متجاوز از مقدار سهمی باشد که در طول 2سال به آنها مربوط است. این ضمانت اجرا برای چندین کشور اجرا شده، اما زمانی که در دهه ی 1960 شوروی سابق و فرانسه از پرداخت مالیات خودداری کردند،بر آنها تحمیل نشد و این دو کشور در حالی که همچنان کشور خاطی بودند در سازمان ملل به صورت عادی حق رأی داشتند. ( به نقل از
برای مشاهده محتوا ، لطفا وارد شوید یا ثبت نام کنید)
نکته ی جالب اینجاست که پروفسور Rebecca M.M.Wallace (استاد دانشگاه Strathclyde) در کتاب خود International Law)) عیناً به بیان این مطالب پرداخته است که این امر نشان دهنده ی مقبولیت این نظریه در میان دانشمندان است.
امّا در طول تاریخ حوادثی بعضاً دلخراش روی داده که تصدیق کننده ی سخنان این اندیشمندان اند...
◄مثال هایی که برای عدم اجرا (و یا نقض) قواعد حقوق بین الملل در نظر گرفته شده:
I- در روزهای پایانی سال 1989 میلادی دو حادثه ی سیاسی مهم، همزمان با هم اتفاق افتاد:
اول- در قاره ی امریکا با تجاوز ایالات متحده و دخالت نظامی، حکومت نوریه گا سرنگون شد.
دوم- در رومانی با قیام عمومی، چائوشِسکوِ دیکتاتور واژگون شد.
اولی یک تجاوز خارجی خلاف حقوق بین الملل انجام گرفت و دومی قیامی مردمی و امری داخلی بود. رسانه های گروهی امریکا سعی کردند با تبلیغات، افکار عمومی را از امریکا به سمت اروپا منحرف نمایند تا تجاوز خلاف حقوق بین الملل امریکا، کمرنگ جلوه نماید.
II- وضع چکسلواکی در سال 1986 میلادی نمونه ای دیگر از این قبیل است.
در این کشور با رهبری دوبچک، فظای آزادی بوجود آمد که مورد استقبال مردم بود. اما اتحاد شوروی به عنوان هسته ی کمونیسم و متحدین اروپای شرقی در پیمان ورشو با مداخله ی نظامی به شدت آن را سرکوب کردند که این اقدام با حقوق بین الملل سازگاری نداشت. اما می توان گفت این اقدام آنان در چکسلواکی هیچ گاه با عکس العمل شدید بین المللی مواجه نخواهد شد، زیرا آنان آگاهی داشتند که امریکا خود در ویتنام درگیر است و همچین دولت امریکا انتخابات ریاست جمهوری را در پی دارد و معمولاً در ماههای قبل از انتخابات دست به اقدامات شدید بین المللی نمی زند. همچنین اطمینان خاطر از علاقه ی دو کشور به توسعه ی روابط نزدیکتر باعث شد که شوروی با اطمینان خاطر سیاست قهرآمیز نظامی را در چکسلواکی پیاده نماید.
ü این مثال ها کاملاً نشان می دهند که ضمانت اجرای حقوق در سطح بین المللی کاملاً متزلزل و بر خواست کشورهای ابر قدرت می باشد. در واقع این خواست و اراده ی کشورهایی است که در رأس سازمان های بین المللی به تصمیم درباره ی اجرا یا عدم اجرای قواعد در سطح بین المللی نظر می دهد.
* لذا این امر را می توان علت العلل عدم اجرای قواعد بین المللی دانست و سایر عواملی که برگرفته از این موضوع هستند را می توان در 5 بند ذیل خلاصه کرد:
اوّل- تأمین بخش اعضمی از بودجه ی سازمان ملل و سازمان های زیر دست توسط کشورهای ابر قدرت .
به عنوان مثال تأمین بیش از 50% بودجه ی یونسکو بر عهده ی امریکا می باشد که این کشور بعد از اینکه متوجه شد که مصوبات این سازمان با اهداف خود در تضاد است، از این سازمان کنار کشید و وجوه خود را نیز برداشت کرد که این عمل آنان عملاً باعث ناکارآمد شدن یونسکو شد.
همچنین امریکا و سایر کشورهای ابر قدرت که در رأس سازمان های بین المللی (از جمله شورای امنیّت) قرار دارند، خود را محقّ استفاده از حق وتو دانسته اند تا مصوبات و تصمیمات این سازمان ها را مطابق با منافع خود سوق دهند. در نتیجه قوه ی مجریه کاملاً در اختیار کشورهای قدرتمند (ازجمله امریکا) می باشد و قوانین فقط در مواردی اجرا می شود که طبق خواسته ی آنها باشد.
دوم- تأثیر تبلیغاتی که از طرف کشورهای مزبور در جهت تغییرموضع افکار عمومی، برای درست جلوه دادن اقدامات خود و یا اقدامات صورت نگرفته، انجام می پذیرد تا اعمال خود _که تحت عنوان سازمان ملل است_ را صحیح و مطابق با موازین حقوقی و اخلاقی جلوه دهند.
سوم- کشورهای ابر قدرت در صورت انجام اعمالی خلاف اساس نامه ی سازمان ملل، در مواردی که با اقداماتی مشابه با اعمال خود از جانب دیگر کشورها در برابر سایر ملل مواجه شوند، برای موجّه جلوه دادن اعمال خود، علیه کشور خاطی هیچ اقدام اجرایی انجام نمی دهند.
چهارم- مشغولیّت داخلی کشورهایی که در رأس سازمان های بین المللی هستند در پاره ای از موارد بهانه ای برای عدم رسیدگی به متخلّفین در نظام بین الملل تلقّی می شود. گاهی نیز این امور داخلی آنچنان بزرگ و مهم جلوه داده می شوند که تخلّفات بین المللی در برابر آنها ناچیز به نظر می آیند.
پنجم- تجربه ی تاریخی نشان می دهد که گاهی مدعیان حمایت از حقوق بشر، بندهای منشور سازمان ملل را مطابق با منافع و اهداف ملّی خود تعریف کرده اند. به همین دلیل عملکرد آنها در این حوزه کاملاً نسبی، دوگانه، متناقض و با توجه به مقتضّات زمانی و عمدتاً مکانی، خاص و متفاوت است. به همین دلیل است که حتّی قتل و عام و کشتار مردم عادی غزّه(به حکم مخالفت امریکا با جنبش حماس)، نه تنها تروریسم و جنایت علیه بشریّت به حساب نمی آید، بلکه نوعی دفاع مشروع تلقّی می شود... دفاعی که قتل غیرنظامیان را جایز می شمارد!! (سایت
برای مشاهده محتوا ، لطفا وارد شوید یا ثبت نام کنید)
حُسن ختام:
به طور کلی آنچه از مطالب بیان شده (هرچند به صورت ناقص و مختصر) می توان برداشت کرد این است که نمی توان برای قواعد بین المللی آنچنان که در سطح داخلی وجود دارد، ضمانت اجرایی در نظر بگیریم امّا آنچه که اکنون تحت این عنوان موجود است، فقط در مواردی که اعضای موءثّر (از نظر قدرت مالی و سیاسی) در سازمان های بین المللی بر آن اتّفاق نظر داشته باشند، قابلیّت اجرا پیدا خواهد کرد. وشاید همان اندک موارد را آنچنان بزرگ و مهم جلوه دهند که سایر مواردی که باید قواعد در مورد آنها اجرا می شد (ولی نشد!) در مقابل آنها کوچک و کم ارزش جلوه می کنند.
حال باید منصفانه قضاوت کرد که هریک از ما اگر جای سران کشورهای قدرتمند در رأس سازمان های بین المللی بودیم، آیا سعی نمی کردیم قوانین اصولی نظم بین الملل را مطابق با اهداف ملّی خود سوق دهیم...؟!
والسّلام
حسن نوروزی
امیر حسین حاذقی
تاریخ تألیف:17/12/1387
منبع:online-law.ir
گفتمان فلسفی حقوق بینالملل بشر در فضای سایبر
تعداد صفحه:30
حجم:213 کیلوبایت
برای مشاهده محتوا ، لطفا وارد شوید یا ثبت نام کنید
شناسايي و اجراي احكام دادگاههاي خارجي در ايران
بشر درصدد تحقق بخشيدن به آرمان دهكده جهاني است و امروز توانسته است در بسياري ازابعاد مانند ارتباطات، اقتصاد وتجارت به آرزوي خود دست يابد. ارتباطات الكترونيكي كه فاصله انسان ها را حداكثر به ضخامت يك مانيتور كامپيوتر نزديك كرده است، نقش مهمي در جهاني شدن ايفا مي كند. تجارت با تولد سازمان تجارت جهاني (WTO) مرزهاي گمركي و توليد و عرضه را مضمحل كرده است. علم حقوق هم همگام با ساير علوم در جهت جهاني شدن گام برمي دارد و توانسته است در رشته هاي مختلف مانند حقوق مالكيت ادبي و هنري، حقوق بشر، حقوق دريايي ، حقوق اقتصادي و مالي، حقوق كيفري به يكنواخت شدن قوانين جامعه عمل بپوشاند و در جهت ايجاد يك نظام قضايي نوين بين المللي حركت كند. در دهكده جهاني، حاكميت ها مفاهيم كلاسيك خود را از دست داده اند و وظيفه هماهنگي و اجراي مقررات يكنواخت را مهمترين وظايف حكومتي خود مي دانند. تبعيض نژادي و نژادپرستي بسيار كمرنگ شده است و با انسان ها به عنوان اتباع دهكده جهاني رفتار مي شود .
سهولت روابط تجاري بين المللي از يك طرف در گرو قوانين تجاري يكنواخت و از طرف ديگر حل و فصل اختلافات تجاري و حقوقي براساس قوانين متحدالشكل مي باشد. نقش حقوقدانان در موقعيت هاي مختلف مانند قانونگزاري، قضاوت و وكالت و مشاور حقوقي، سرعت بخشيدن به پروسه يكنواخت شدن قوانين مي باشد.
يكي از ابعاد يكنواخت شدن قوانين، سعي در تنظيم قوانين يك شكل براي اجراي احكام خارجي است. بررسي نظام حقوقي كشورهاي مختلف در اين بعد و تلاش براي حل مشكلات اجرايي آن كه شايد حاصل كنفرانس هاي جهاني باشد، قدم هايي است كه به اين سهم كمك مي كند. رويه قضايي اجراي احكام دادگاه هاي خارجي در ايران براي جامعه حقوقدانان ايران و خارج ناشناخته است. هر دادگاه بنابر استنباط خود از قانون مي تواند رويه متفاوت از دادگاه ديگر در پيش گيرد و از آن دفاع كند. رويه قضايي در اين خصوص نادر است و هنوز جايگاه خود را در مقايسه با ساير امور پيدا نكرده است. اين امر شايد به دليل كمبود درخواست اجراي احكام خارجي در ايران باشد. بدون شك اگر رويه قضايي و قانون اجراي احكام دادگاه هاي خارجي در ايران تحليل و شناسانده شود، موجب اطمينان و اعتماد نظام هاي قضايي كشورهاي خارجي به نظام قضايي ايران مي شود .
نگارنده كه رياست شعبه سوم دادگاه عمومي تهران را به عهده دارد و دستور اجراي چندين راي دادگاه هاي بيگانه را صادر كرده، در اين مقاله سعي دارد تا قوانين و مقررات مربوطه را به اتكاي رويه قضايي تشريح كند .
براي اينكه به جايگاه اجراي احكام خارجي در ايران پي ببريم، لازم مي دانم به طور خلاصه سيستم قضايي ايران را توضيح دهم .
نظام قضايي ايران براساس حقوق نوشته است. براين مبنا بالاترين واحد قضايي، ديوان عالي كشور است كه در راس دادگاه هاي حقوقي، كيفري و انقلاب و انتظامي و نظامي قرار گرفته است. ديوانعالي كشور داراي 38 شعبه است كه هر شعبه از دو قاضي تشكيل مي شود. رياست دادگاه با يكي از قضات است و آراء ديوان به امضاي دو قاضي معتبر مي باشد. ديوان كشور در عمل به شعبه هاي كيفري و حقوقي تقسيم گرديده و صلاحيت آن به شرح زير است :
1 مرجع رسيدگي پژوهشي
الف) آراء دادگاه كيفري استان در مورد جرايمي كه مجازات آنها قصاص عضو، قصاص نفس، اعدام، جرايم مطبوعاتي، سياسي و حبس دائم مي باشد .
ب) آراء دادگاه هاي عمومي حقوقي در زمينه اصل نكاح و مهر، نسب، وصيت، وقف، حجر و احكامي كه خواسته آن بيش از 20 ميليون ريال باشد .
ج) آراء دادگاه هاي انقلاب در مورد جرايم عليه امنيت، جاسوسي، قاچاق مواد مخدر، عمليات تروريستي و توهين به مقامات.
2- رسيدگي فرجامي به آراء دادگاه هاي عمومي حقوقي كه از آن در شعبه تجديدنظر، تجديدنظرخواهي نشده باشد.
در مرتبه دوم دادگاه تجديدنظر استان قرار گرفته است كه در مركز هر استان با دو قاضي تشكيل مي شود و راي آن با امضاي دو قاضي معتبر بوده و به شعب حقوقي و كيفري تقسيم مي گردد. صلاحيت دادگاه تجديدنظر استان به شرح زير است:
الف) مرجع رسيدگي پژوهشي به آراء دادگاه هاي حقوقي عمومي كه در مورد دعاوي غيرمالي و دعاوي مالي كه ارزش خواسته آن بيش از سه ميليون ريال باشد.
ب) مرجع رسيدگي پژوهشي به آراء دادگاه هاي عمومي كيفري و انقلاب كه در مورد جرايم ضبط اموال بيش از يك ميليون ريال، جرايمي كه حداكثر مجازات قانوني آن بيش از سه ماه حبس يا شلاق يا جزاي نقدي بيش از پانصد هزار ريال و انفصال از خدمت باشد.
در مرتبه سوم دادگاه هاي بدوي هستند كه به تعداد كافي در بخش، شهرستان و مركز استان مستقر بوده و به دو گروه تقسيم مي شوند:
1- دادگاه كيفري استان متشكل از 5 قاضي كه راي آنها با اكثريت قضات معتبر است و صلاحيت آن به شرح زير است:
رسيدگي بدوي به جرايمي كه مجازات قانوني آنها قصاص عضو، قصاص نفس، اعدام، رجم، حبس ابد و جرايم مطبوعاتي و سياسي و رسيدگي به اتهامات وزرا، نمايندگان مجلس، سفرا، استانداران، فرمانداران، قضات و مديران كل اطلاعات و شوراي نگهبان و اعضاي مجمع تشخيص مصلحت نظام.
2- دادگاه عمومي حقوقي با يك قاضي و صلاحيت رسيدگي به كليه دعاوي حقوقي.
3- دادگاه عمومي كيفري با يك قاضي و صلاحيت رسيدگي به كليه دعاوي و شكايات كيفري.
4- دادگاه انقلاب با يك قاضي و صلاحيت رسيدگي به جرايم عليه امنيت داخلي و خارجي و توهين به مقامات عاليرتبه جمهوري اسلامي، اقدامات تروريستي، جاسوسي، قاچاق مواد مخدر و اصل 49 قانون اساسي.
دادگاه كيفري استان و دادگاه عمومي پس از صدور كيفرخواست به جرايم رسيدگي مي كنند. كشف جرم، تعقيب متهم و انجام تحقيقات مقدماتي و تشكيل پرونده و صدور كيفرخواست با دادسرا مي باشد كه در راس آن دادستان قرار گرفته و به تعداد كافي داديار يا بازپرس دارد.
ساير دادگاه ها
مانند دادگاه نظامي كه به دادگاه نظامي يك و نظامي دو تفسيم مي شود كه به جرايم خاص نظاميان رسيدگي مي كند و مرجع پژوهشي بعضي از آراء آنها، ديوانعالي كشور است و همچنين ديوان عدالت اداري با صلاحيت رسيدگي به شكايات اشخاص عليه دولت و شهرداري ها و كميسيون هاي مالياتي و ماده 100 قانون شهرداري و بعلاوه شوراي حل اختلاف كه به اختلافات حقوقي رسيدگي مي كند.
نظام حقوقي شناسايي و اجراي احكام دادگاه هاي خارجي در ايران
الف) احكام حقوقي
1- نظام حقوقي كنترل محدود كه احكام خارجي را از جهت بعضي از شرايط معين شده در حكم خارجي بررسي مي كند از قبيل صلاحيت قاضي، قطعي بودن حكم و تطبيق با نظام عمومي و داخلي مانند نظام حقوقي كشور ايتاليا.
2- نظام حقوقي كنترل نامحدود كه در آن يك بررسي كلي روي حكم خارجي انجام مي شود و قاضي مي تواند آن حكم را بپذيرد يا به كلي رد كند.
3- نظام حقوقي رد مطلق كه حكم بيگانه به هيچ وجه معتبر نيست و به طور مطلق از اجراي راي خارجي امتناع مي كنند مانند بعضي از كشورهاي اروپاي شرقي.
4- نظام حقوقي تجديدنظر مطلق كه در آن حكم خارجي از لحاظ ماهوي و شكلي مورد رسيدگي قرار مي گيرد.
ايران تا سال 1928 ميلادي جزء گروه سوم بود؛ يعني سيستم رد مطلق را اجرا مي كرد و هيچ حكم خارجي را اجرا نمي كرد. علت آن مخالفت با رژيم كاپيتولاسيون بود. با لغو رژيم كاپيتولاسيون و تصويب قانون مدني در ايران در ماده 972 آن قانون مقرر داشت كه احكام صادره از محاكم قضائي را نمي توان اجرا كرد، مگر اينكه مطابق قوانين ايران، امر به اجراي آن صادر شده باشد. اين ماده در حقيقت احكام مدني را مورد شناسايي قرار مي دهد، ولي لازم الاجرا بودن آنها را موكول به صدور امر اجرا مي داند و سپس در ماده 1295 آن قانون احكام دادگاه هاي خارجي را جزء اسناد تنظيم شده در خارج از ايران تلقي مي كند و مي گويد كه آن اسناد داراي همان اعتباري خواهند بود كه مطابق قوانين محل صدور دارند؛ به شرط اينكه اولاً بنا به علتي از علت هاي قانوني از اعتبار نيفتاده باشند، ثانياً با قوانين مربوط به نظم عمومي يا اخلاق حسنه مخالف نباشند، ثالثاً كشور صادركننده آن به موجب قوانين خود اسناد ايران را معتبر بداند و رابعاً نماينده سياسي ايران در كشور صادركننده سند يا نماينده سياسي صادركننده در ايران مطابقت آن را با قوانين كشور محل صدور تأييد كنند.
از آنجايي كه اجراي حكم خارجي به منزله اعمال حاكميت دولت صادركننده حكم در قلمرو دولت اجرا كننده است، در قانون مدني به ترتيب فوق يك استثناء به حاكميت ملي ايران در رسيدگي به امور وارد شده يعني انحصار مطلق دولت در امر رسيدگي قضائي حقوقي قيد احكام خارجي را پذيرفت، اما اجراي آن را در انحصار خود قرار داد و جزء حاكميت دانست. به عبارت ديگر، قانون مدني ايران احكام خارجي را شناخته است، اما در شناسايي و لازم الاجرا بودن آن قائل به تفكيك شد.
همان طوري كه در ماده 971 قانون مدني مقرر مي دارد كه \"دعاوي از حيث صلاحيت محاكم و قوانين راجعه به آيين دادرسي مدني تابع قانون محل صدور حكم مي باشد\"، بنابراين حكمي كه در خارج از ايران صادر شود، با رعايت آيين دادرسي مدني و صلاحيت دادگاه خارجي طبق قانون محل صدور حكم با رعايت مقررات ماده 1295 قانوني مدني يك خارجي تلقي مي گردد. اين نظريه در سال 1974 مورد تأييد اداره حقوقي وزارت دادگستري قرار گرفت. به اين ترتيب، احكام بيگانه با شرايط فوق در ايران شناسايي مي شدند، اما اجراي آن تابع مقرات منسجمي نبود. تا اينكه مقررات اجرايي در اين مورد با تصويب قانون اجراي احكام مدني در سال 1356 تحولي در شناسايي و اجراي احكام خارجي در ايران به وجود آورد.
در نظام حقوقي متحول در مورد اجراي احكام خارجي براساس قانون اجراي احكام مدني ضوابط معين و مشخصي در قانون به وجود آمد، به نحوي كه مواد 169 تا 179 قانون اجراي احكام مدني صراحتاً شرايط اجراي احكام مدني در ايران را اعلام كرد.
نظام جديد و تكميلي قانون ايران بين مسأله ايجاد حق و تأثير حق قائل به تفكيك شده است. يعني حق ايجاد شده در خارج از ايران را واجد اثر دانسته و اجراي آن را تابع قوانين ايران قرار داده است، و روش ايران، روش قرار اجرا را پذيرفته و حكم خارجي را در قالب و اجراي احكام داخلي مي ريزد. در اين نظام جديد، آن احكام خارجي قابل اجرا هستند كه كشور صادركننده حكم طبق قوانين داخلي خود يا عهدنامه يا قرار دادگاه احكام صادره از ايران را معتبر بداند. در اين خصوص، دولت ايران با كشورهاي مختلفي قرارداد دوجانبه منعقد كرده است. مثلاً در ماده 5 قرارداد اقامت و دريانوردي بين دولت ايران و فرانسه به تاريخ 1966 در مورد برخورداري اتباع دو كشور از حقوق مساوي در قلمرو يكديگر، ماده 19 قرارداد عمومي 1954 لاهه را پذيرفته كه به موجب آن هر يك از دولت ايران و فرانسه به طور ضمني با شرايطي، قابل اجرا بودن احكام مدني قطعي كشور ديگر را در كشور خود پذيرفته اند. و به علاوه در ماده 3\"عهدنامه مودت و اقامت\" بين ايران و اتريش به تاريخ 1965 ميلادي دو كشور توافق كردند تا پس از احراز قطعيت حكم، احكام دادگاه هاي ايران و اتريش در قلمرو آنها طبق قانون اجراي احكام كشور اجراكننده قابل اجرا شوند.
در اين مورد طبق ماده 171 قانون اجراي احكام؛ اگر در معاهده يا قرارداد بين ايران و كشور صادركننده - مثلاً با اتريش و فرانسه- ترتيب و شرايط خاصي براي اجراي حكم مقرر شده باشد، حكم به همان ترتيب و شرايط عهدنامه اجرا مي شود، يعني مقررات عهدنامه بر قانون ايران برتري پيدا مي كند و در اين معاهدات شناسايي خود به نحوي به احكام داده شده است و همچنين موافقت نامه ايران و روسيه مصوب 1999 ميلادي در ماده 3 مقرر مي كند كه معاضدت قضائي علاوه بر انجام تحقيقات از طرفين دعوي شامل شناسايي و اجراي تصميمات قضائي در پرونده هاي مدني نيز مي شود.
به علاوه، عين مقررات ماده 3 كنوانسيون نيز در كنوانسيون 1975 روابط كنسولي بين ايران و اتريش در مورد شناسايي و اجراي تصميمات قضائي به تصويب طرفين رسيده است. توافقنامه اخير دولت ايران و جمهوري آذربايجان در تاريخ 1998 در ماده 37 تصميمات لازم الاجراي قضائي طرفين در امور مدني و خانوادگي و جبران ضرر و زيان ناشي از جرم را متقابلاً معتبر و قابل اجرا مي داند.
در غياب موارد سه گانه فوق معامله متقابل نيز مستمسكي است كه اجراي احكام خارجي در ايران را امكانپذير مي سازد.
حقوق بين الملل در مقياس وسيعي بر پايه رفتار متقابل به عبارتي عمل و عكس العمل استوار است. مفهوم آن اين است كه كشور صادركننده و كشور اجراكننده حكم احكام يكديگر را بشناسند و در كشور خود اجرا كنند. عمل متقابل ممكن است به موجب قانون ايجاد شود يا به موجب معاهده و يا رويه محاكم. نمونه اي از عمل متقابل كه به وسيله عهدنامه بين ايران و كشورهاي ديگر مقرر گرديده است، در قرارداد بين آذربايجان و ايران مورخ 1998 مي باشد. در قانون آيين دادرسي مدني ايران مواد 291 و 292 شرط معامله متقابل را براي انجام نيابت قضائي پذيرفته و تجويز كرده است. يكي از راه هاي ايجاد معامله متقابل رويه محاكم كشورها است كه شعبه سوم دادگاه عمومي تهران براي پايه ريزي و ايجاد چنين روشي جهت اجراي احكام خارجي در پيش گرفته است. شعبه سوم دادگاه عمومي تهران طي قرارهاي جداگانه حكم دادگاه هامبورگ آلمان را لازم الاجرا دانسته و مبادرت به صدور اجراييه كرده و طي دادنامه مقرر داشته است كه : با توجه به مستندات ابرازي و نهايي بودن حكم دادگاه هامبورگ و دستور اجراي آن حكم توسط دادگاه و اقامتگاه خوانده در حوزه قضائي تهران مستنداً به مواد 169 و 170 قانون اجراي احكام مدني مصوب سال 1356 و مواد 972 و 971 قانون مدني دادگاه قرار لازم الاجرا بودن حكم دادگاه هامبورگ را صادر و اعلام مي دارد و مقرر مي كند دفتر اجراييه صادر شود.
در يك پرونده ديگر كه تنفيذ و اجراي دادنامه شماره 1323/ 99 و 1348 /99 دادگاه تجديدنظر تجارت كويت خواسته شده بود، موضوع پرونده از اين قرار بود كه خواهان عليه خوانده مبادرت به طرح دعوي براي مطالبه بهاي فرش فروخته شده به خوانده را كرد.
دادگاه بدوي كشور كويت به استناد ماده 263 قانون مدني كويت حكم به محكوميت خوانده صادر كرد. تقاضاي خوانده براي تجديدنظر در دادگاه تجديدنظر مردود شد و پس از قطعيت آن و دستور اجرا توسط دادگاه كويت خواهان در ايران و در محل اقامتگاه خوانده واقع در تهران تقاضاي اجراي راي را كرد كه دادگاه پس از بررسي مدارك پرونده در جلسه فوق العاده مورخ 16 /2/ 82 به شرح زير دادنامه شماره 105 مورخ 16 /2/ 82 را صادر كرد:
قرار لازم الاجرا بودن راي دادگاه تجديدنظر تجارت كويت
در خصوص درخواست خواهان به طرفيت خوانده داير به شناسايي و اجراي دادنامه شماره 1323/99 و 1348/99 دادگاه تجديدنظر تجاري كويت با توجه به مدارك استنادي از قبيل راي دادگاه، قطعيت آن و گواهي سفارت ايران در كويت مبني بر مطابقت راي با قوانين كويت و همچنين صدور دستور اجراي آن توسط دادگاه كويت و اينكه جهات ردي براي تقاضا وجود ندارد، مطابق مواد 971 و 972 قانون مدني و مواد 169 و 170 قانون اجراي احكام مدني قرار لازم الاجرا بودن حكم صادر و اعلام مي گردد. اين قرار قطعي است مقرر مي شود دفتر اجراييه صادر و پرونده از آمار كسر گردد.
علاوه بر شرايط فوق، حكم خارجي بايد قطعي و لازم الاجرا شده باشد و دستور اجرايي از طرف دادگاه صادركننده حكم نيز صادر گرديده باشد. بايد گفت كه اين شرط قانون ناظر به اعتبار امر مختومه و قضيه محكوم بها است كه از قواعد نظم عمومي تلقي مي شود، اين شرط ناظر به احكامي است كه طي آنها قوه قضائيه يك كشور حق يك طرف دعوي را تصديق كرده و صرف نظر از موارد استثنايي كاشف از وجود حق باشد. به هر حال، قانونگزار ايران به اين موضوع عنايت داشته كه دعوي بايد در نقطه اي به پايان برسد و طرفين مكلف به پذيرش نتيجه دعوي باشند. به عبارت ديگر، موضوعي كه يك بار مورد رسيدگي قضائي قرار گرفته، براي هميشه نسبت به اصحاب دعوي مختومه و فيصله يافته تلقي گردد و از صدور دو بار راي درباره موضوع واحد و اتلاف امكانات قضائي و وقت و هزينه طرفين براي ورود مجدد به تشريفات اقامه دعوي دوباره و صدور راي معارض بين المللي خودداري شود.
حكم قطعي و لازم الاجراي صادره از دادگاه خارجي اعتبار امر مختومه را داشته و اين اعتبار به هيچ وجه از حكم خارجي سلب نشده و محكمه ايراني بايد آنر ا با احراز شرايط ديگر بشناسد و نتيجتاً حق رسيدگي ماهوي به محكمه ايراني تجويز نشده است. تصميم قضائي مورد درخواست در صورتي از اعتبار امر مختومه برخوردار مي شوند كه مطابق قانون كشور صادركننده به شكل حكم باشد، در غير اين صورت اوامر و دستورات مانند دستور موقت يا قرار تأمين مشمول امر مختومه واقع نمي گردد.
قطعي و لازم الاجرا بودن حكم خارجي را طبق قانون كشور صادركننده حكم بايد تشخيص داد. مثلاً اگر تصميم قضائي در خارج از قلمرو كشور صادركننده قابل اجرا نباشد، مانند حكمي كه مطابق قانون كشور صادركننده حكم در مورد احوال شخصيه كه از آن درخواست اجراي حكم شده است صادر گرديده است باشد، قابليت اجرايي ندارد، زيرا احوال شخصيه طبق ماده 6 قانون مدني ايران تابع قانون كشور متبوعه شخص است.مختومه نبودن موضوع و حكم غيرقطعي كه وصف اعتبار محكوم بها را پيدا نكرده است، در ايران قابل اجرا نيست، زيرا ماده 971 قانون مدني مقرر مي داند كه مطرح بودن دعوي در محكمه خارجي رافع صلاحيت دادگاه ايراني نخواهد بود. در اين ماده، عبارت مطرح بودن دعوي ناظر به دعوايي است كه هنوز مشمول امر مختومه نشده است.
قاضي ايراني علاوه بر اينكه راساً و به طور مستقل شرايط اجراي احكام خارجي را احراز مي كند، صلاحيت دادگاه صادركننده را نيز از دو نقطه نظر مورد توجه قرار مي دهد: نخست از نظر صلاحيت عمومي يعني از نظر بين المللي از اين حيث كه قوه قضائيه كدام كشور در دعوي صالح به رسيدگي بوده و ديگري از جهت صلاحيت ذاتي و نسبي دادگاه صادركننده راي كه البته براي قاضي ايراني صلاحيت ذاتي و نسبي اهميت ندارد، زيرا طبق قواعد بين الملل خصوصي، صلاحيت عمومي مورد بررسي واقع مي شود.تقاضاي اجراي حكم با درخواست امكانپذير است و نيازي به تقديم دادخواست و صرف هزينه دادرسي ندارد. مطابق ماده 170، درخواست اجراي حكم به دادگاه صالح بايد ارائه شود. دادگاه صالح براي اجراي حكم، دادگاه عمومي شهرستان محل اقامت يا سكونت محكوم عليه و يا اگر محل اقامت يا سكونت در ايران نداشته باشد، دادگاه عمومي حقوقي شهرستان تهران است. به درخواست اجراي حكم كه حاوي مشخصات محكوم له و محكوم عليه باشد، بايد مدارك ذيل ضميمه شود:
1) رونوشت حكم دادگاه خارجي كه صحت مطابقت آن با اصل وسيله مأمور سياسي يا كنسولي كشور صادركننده حكم گواهي شده باشد.
2) ترجمه رسمي گواهي شده آن به زبان فارسي.
3) رونوشت دستور اجراي حكم از طرف مرجع صلاحيتدار صادركننده حكم و ترجمه فارسي آن.
4) تصديق نماينده سياسي يا كنسولي ايران در كشور صادركننده حكم يا نماينده رسمي و كنسولي كشور صادركننده حكم در ايران داير به صدور دستور اجرا از مقامات صلاحيتدار.
5) گواهي امضاي نماينده سياسي كشور خارجي صادركننده حكم مقيم ايران از طرف وزارت امور خارجه. *
نحوه رسيدگي دادگاه
دادگاه در جلسه اداري فوق العاده تقاضا و مدارك را بررسي و در صورت احراز شرايط، قرار قبول تقاضاي لازم الاجرا بودن حكم را صادر و دستور اجرا مي دهد.
در صورتي كه دادگاه تقاضا را رد كند، متقاضي ظرف ده روز مي تواند به دادگاه تجديدنظر استان شكايت پژوهشي نمايد و دادگاه تجديدنظر در وقت فوق العاده تصميم مي گيرد. تصميم دادگاه تجديدنظر قطعي است.
نحوه اجراي حكم
حكم خارجي داراي همان اعتباري است كه در كشور صادركننده براي آن قائل هستند، زيرا قدرت اجرايي خود را از يك طرف از قدرت عمومي كه طبق قانون اساسي به قاضي واگذار شده و از طرف ديگر از اراده قاضي كه حق را ظاهر ساخته، نشأت مي گيرد. ارزش و اعتبار آن به درجه اي است كه قانون و قاضي به آن مي دهد و تساوي ارزش احكام در كشورهاي مختلف با تساوي حاكميت ها هماهنگي دارد.
اجراي حكم خارجي در ايران طبق قانون اجراي احكام مدني انجام مي شود و در صورت بروز اختلاف ناشي از اجراي حكم طبق ماده 26 قانون اجراي احكام مدني توسط دادگاه اجراكننده حكم حل و فصل مي شود.
علي رغم موارد فوق، در صورت وجود يكي از جهات زير دادگاه ايران درخواست اجراي حكم خارجي را مردود اعلام مي كند:
1- در صورتي كه حكم خارجي با قوانين مربوط به نظم عمومي و اخلاق حسنه ايران مغايرت داشته باشد:
نظم عمومي عبارت است از رعايت قواعد و مقررات آمره اعم از ماهوي و شكلي كه افراد نمي توانند به وسيله قرارداد از آن سرپيچي كنند، به حدي كه عدم رعايت و نقض آنها مخالف نظم عمومي تلقي مي شود. تشخيص نظم عمومي و مخالفت با آن با قاضي است. مثلاً طبق ماده 966 قانون مدني ايران تصرف و مالكيت اموال منقول و غيرمنقول در هر كشوري تابع قانون محل وقوع است. هر حكمي كه مغاير اين قاعده باشد، مخالف نظم عمومي ايران محسوب مي شود. اخلاق حسنه نيز عبارت است از مجموعه قواعد و مقرراتي كه وجدان اجتماعي براي حفظ نظام خود آنها را پسنديده و مخالفت با آن ضداخلاق عمومي و اخلاق حسنه محسوب مي شود. اخلاق حسنه بستگي به زمان و مكان دارد و در هر جامعه و در هر زماني داراي مفهوم خاصي است كه تشخيص كه به عرف واگذار مي شود. به هر حال، احراز موارد فوق به عهده قاضي مجري حكم مي باشد.
2- حكم خارجي با مقررات عهود بين الملل كه ايران عضو آن است، مغاير باشد:
به طور كلي طبق ماده 9 قانون مدني، مقررات عهودي كه بر طبق قانون اساسي بين دولت ايران و ساير دول منعقد شده باشد، در حكم قانون است. بنابراين، مغايرت حكم خارجي با مقررات اين گونه عهدنامه ها به معني مغايرت با قوانين داخلي ايران است و حكم خارجي در اين مورد اجرا نمي شود.
3- مغايرت حكم خارجي با قوانين خاص ايران:
اين مورد نيز مانند بند 3 است با اين تفاوت كه منشأ قوانين قبلي معاهدات مي باشند. در حالي كه منشأ اين مقررات قوانين داخلي است. اگر حكم خارجي مغاير قوانين داخلي باشد، قابل اجرا نيست. مثلاً طبق ماده 6 قانون مدني، قوانين مربوط به احوال شخصيه از قبيل نكاح، طلاق، اهليت اشخاص وارث در مورد كليه اتباع ايران ولو اينكه مقيم در خارج باشند مجري مي داند، يا ماده 8 آن قانون اموال غيرمنقول كه اتباع خارجه در ايران بر طبق عهود تملك كرده يا مي كنند، از هر جهت تابع قوانين ايران محسوب مي كند.
رويه قضائي ايران دلالت بر اجراي اين قسمت از قانون دارد. مثلاً دادگاه خانواده ايران در تاريخ 7/8/81 در رسيدگي به تقاضاي تنفيذ و حكم طلاق صادره از دادگاه دانمارك بدون صدور دستور اجرا وارد ماهيت دعوي شده و به تقاضاي خواهان درخواست تنفيذ و طلاق وي را طبق قوانين ايران رسيدگي كرده و حكم مورد درخواست را اماره و قرينه اي براي حكم طلاق خود فرض كرده و پس از رسيدگي ماهيتي به استناد ماده 1130 قانون مدني ايران حكم طلاق صادر كردند.
در احكام جداگانه ديگري به تاريخ 7/10/80 به درخواست تنفيذ طلاق رسيدگي و با اين استدلال كه حكم دادگاه طلاق صادره از سوي دادگاه عالي كاليفرنيا حاكي از اعلام خاتمه رابطه زناشويي بوده و تأييد مراتب شرعي بودن آن از طرف سردفتر ازدواج اسلامي و اجراي صيغه طلاق شرعي با شرايط شرعي به استناد ماده 6 و 972 قانون مدني حكم دادگاه كاليفرنيا را تنفيذ كردند. در حكم ديگري به تاريخ 3/5/79 در پاسخ به تنفيذ حكم طلاق صادره از دادگاه كاليفرنيا دادگاه خانواده تهران مي گويد كه با توجه به اينكه طرفين از اقليت هاي مذهبي ارامنه ايران بوده و طلاق مطابق مقررات دين مسيح صادر و اجرا شده است و اسناد و مدارك تقديمي و مطابقت آن مورد تأييد سفارت ايران در آمريكا و نيز خليفه گري ارامنه قرار گرفته، به استناد ماده واحده قانون اجازه رعايت احوال شخصيه ايرانيان غيرشيعه حكم را تنفيذ كردند.
در اين موارد رويه دادگاه هاي خانواده صرفاً صدور اجراييه طبق قانون اجراي احكام نمي باشد، بلكه براي اعتبار بخشيدن به آراء صادره وارد ماهيت مي شوند و سپس با احراز مطابقت آن با قوانين ايران حكم را شناسايي و معتبر اعلام مي دارند كه اين رويه مغاير قانون اجراي احكام خارجي است، زيرا طبق آن قانون دادگاه با احراز قاطعيت و لازم الاجرا بودن حكم دستور اجرا صادر مي كند و اگر حكم خارجي مغاير قوانين ايران باشد، به استناد مغايرت آن با قوانين داخلي و بند 4 ماده 169 بايستي تقاضا را رد نمايد.
4 - حكم اعتبار خود را از دست داده باشد:
\"حكم معتبر\" حكمي است كه بر طبق قانوني كه بر آن حكومت مي كند، به وجود آمده و تمام شرايط كه مطابق قانون محل براي تشكيل آن لازم است رعايت شده و معتبر باقي بماند. به هر علت قانوني كه حكم اعتبار خود را از دست بدهد، قابليت اجرايي خود را طبق بند 4 ماده 169 قانون اجراي احكام از دست خواهد داد. يكي از مواردي كه مي تواند حكم را از اعتبار بيندازد، شمول مرور زمان به حكم است.
5- حكم مخالف حكم خارجي در يكي از دادگاه هاي ايران صادر شده باشد:
صرف صدور حكم مغاير حكم خارجي در ايران قبل از صدور حكم خارجي ولو اينكه اجراييه در مورد آن صادر نشده باشد، مانع اجراي حكم خارجي خواهد بود. صدور چنين حكمي حتي در قوانين داخلي مثلاً در قانون آيين دادرسي مدني ايران در بند 4 ماده 422 موجه نبوده و از موارد اعاده دادرسي است كه نهايتاً موجب نقض يكي از احكام خواهد بود.
6- رسيدگي به موضوع دعوي مطابق قوانين ايران اختصاص به دادگاه هاي ايران داشته باشد:
در اين قسمت دادگاه ايران صلاحيت دادگاه خارجي را مطابق قوانين ايران مي سنجد كه اگر صلاحيت با دادگاه خارجي باشد، مشكلي به وجود نمي آيد، اما اگر طبق قوانين ايران رسيدگي به دعوي در صلاحيت خاص دادگاه هاي ايران باشد، حكم خارجي قابل اجرا نيست.
مثال هاي مختلفي مي توان در قانون ايران ذكر كرد. مثلاً ماده 355 قانون امور حسبي ايران مي گويد كه رسيدگي به دعاوي راجع به ترك اتباع خارجه در ايران در صلاحيت دادگاه ايران است، يا مثلاً در ماده 16 قانون آيين دادرسي مدني ايران قيد شده است؛ \"در صورتي كه موضوع دعوي مربوط به مال منقول و غيرمنقول با منشأ واحد باشد در دادگاه محل وقوع مال غيرمنقول به آن رسيدگي مي شود.\"
7- حكم راجع به اموال غيرمنقول واقع در ايران و حقوق متعلق به آن باشد:
اين شرط در واقع يكي از مصاديق شرط ششم است. همانطور كه در ماده 12 قانون آيين دادرسي مدني مقرر شده است كه دعاوي مربوط به اموال غيرمنقول اعم از دعاوي مالكيت، مزاحمت، ممانعت از حق، تصرف عدواني و ساير حقوق در دادگاه محل وقوع مال غيرمنقول رسيدگي مي شود. بالطبع اگر مال غيرمنقول در ايران واقع باشد، حكم خارجي نسبت به آن بلااثر است.
ب - احكام امور حسبي
لازم به توضيح است كه در امور حسبي نيز احكام خارجي طبق قانون ايران شناسايي مي شوند. مثلاً در ماده 356 قانون امور حسبي گفته شده كه تصديق صادره از مقامات صلاحيتدار كشور متوفي راجع به ارث اتباع خارجه يا انحصار آنها پس از احراز اعتبار آن در دادگاه ايران از حيث صدور و رعايت مقررات مربوطه به اعتبار اسناد تنظيم شده در خارج، به طور محدود قابل ترتيب اثر است.
ج- احكام جزايي
شناسايي واجراي احكام جزايي: ايران به موجب معاهدات دوجانبه با بعضي از كشورها احكام جزايي را مورد شناسايي و اجرا قرار داده است. مي توان به معاهده دوجانبه ايران و آذربايجان مصوب 1998 كه در ماده 37 شناسايي و اجراي احكام جزايي را در قسمت ضرر و زيان ناشي از جرم پيش بيني كرده است، اشاره كرد. و به علاوه در تبصره ذيل ماده 2 آيين نامه سجل قضائي آمده است كه \"احكام قضائي كشورهاي بيگانه راجع به محكوميت اتباع ايران يا محكوميت كساني كه قبلاً تابعيت ايران را داشته يا بيگانگان يا كساني كه تابعيت معيني ندارند و در خاك ايران مقيم هستند و در سجل كيفري آنها قيد مي شود مشروط به اينكه موضوع محكوميت آنها به موجب قوانين ايران نيز بزه شناخته شده باشد.\"
منابع
1- قانون آيين دادرسي كيفري دادگاه هاي عمومي و انقلاب مصوب سال.
2- قانون آيين دادرسي مدني دادگاه هاي عمومي مصوب سال.
3- قانون اجراي احكام مدني مصوب سال 1356.
4- قانون مدني.
نویسنده : دكتر منصور پورنوري
قانون اساسي و تغيير خطوط مرزي در موضوع تعيين ميزان حاكميت ايران بر درياي خزر
[ برای مشاهده لینک ، لطفا با نام کاربری خود وارد شوید یا ثبت نام کنید ]
مقدمه
صيانت از مرزها [1] و حفظ استقلال و تماميت ارضي يكي از اساسي ترين وظايف دولتها در عصر حاضر است. يكي از عوامل تأثير گذار بر روابط كشورها با يكديگر مسئله تحديد حدود مرزي است. از زمانهاي قديم اختلافات مرزي يكي از علل بروز تنش در روابط كشورها بوده است كه حتي در مواردي منجر به جنگ بين دولتها شده است.
بر اين اساس ، كشورها در قرار دادهاي دو جانبه با همسايگان خود سعي نموده اند مرزهاي زميني، دريائي و هوائي خود را مشخص نمايند. بصورتيكه در حال حاضر مرزهاي كشورها توسط مراجع بينالمللي از جمله سازمان ملل متحد به رسميت شناخته شده است. لذا امكان تغيير مرز در روابط بين المللي بر اساس هجوم نظامي و تسخير اراضي يك كشور در حقوق بين الملل مردود شناخته شده است. در مقابل، كشورها در روابط دو يا چند جانبه و با عنايت به مصالح و منافع ملي خود امكان تغيير خطوط مرزي خود را با موافقت ساير كشورهاي همسايه دارا مي باشند. امروزه بدليل تحولات ژئوپلتيك و اتحاد يا جدائي كشورها و پديدة جهاني شدن اقتصاد و مواردي از اين قبيل، ضرورت تغيير در خطوط مرزي بعضي كشورها امري اجتناب ناپذير بنظر مي رسد. در توجيه اين امر ميتوان گفت كه وضعيت بعضي خطوط مرزي به دلايل متعددي همچون دلايل طبيعي ، سياسي، نظامي و غيره ممكن است مشكلاتي را در روابط دو كشور بوجود آورد كه اصلاح و تغيير جزئي آن مي تواند اين مشكلات را بر طرف نمايد. لذا در اينجا با توجه به همسايگان متعدد ايران كه هر كدام در وضعيت ويژه اي قرار دارند و بعضي از آنها با تغييرات مكرر حاكميتي روبرو بودهاند و وضعيت ويژه درياي خزر بعد از فروپاشي اتحاد جماهير شوروي ، اين سؤال مطرح ميشود كه با توجه به وظيفة دولت جمهوري اسلامي ايران در حفظ و حراست از مرزها و تماميت ارضي و استقلال كشور آيا در صورت ضرورت، امكان تغيير خطوط مرزي براي جلوگيري از مشكلات امنيتي ، سياسي و نظامي وجود دارد يا خير؟ براي پاسخ به اين سؤال در ابتدا بايد به جايگاه حقوقي سرزمين بعنوان يكي از عناصر تشكيل دهندة كشور پرداخته، سپس پديدة مرز در حقوق بين الملل و حقوق ايران را مورد بررسي قرار داده و نهايتاً با تكيه بر علل وجودي تغييرات خطوط مرزي در حقوق بين الملل، شرايط تغيير خطوط مرزي در جمهوري اسلامي ايران و راههاي نظارت بر آن را بر اساس قانون اساسي و روية عملي دولت ايران مورد كنكاش قرار دهيم.
كليد واژه ها: مرز – قانون اساسي – خطوط مرزي- دولت – درياي خزر – حاكميت – سرزمين
جايگاه حقوقي سرزمين
اگر تاريخ اقوام و ملل مختلف را بررسي نمائيم، به اين نتيجه مي رسيم كه ملل اوليه بدليل كوچ كردن از محلي به محل ديگر و شيوه زندگي چادر نشيني براي سرزمين بعنوان يكي از عوامل تشكيل دهندة كشور ارزش چنداني قائل نبودند. بتدريج با سكونت دائمي در بعضي مناطق، مفهوم مالكيت ارضي شكل گرفت و علاقه مندي به ثبات و سكونت در سرزمين آباء و اجدادي در افراد ملل مختلف امري الزامي گرديد، به صورتي كه نوعي احساس مالكيت جمعي و غير قابل انتقال نسبت به سرزمين بوجود آمد. از اين پس، سرزمين بعنوان يكي از اساسي ترين اركان تشكيل دهندة كشور در آمد و يكي از عوامل همبستگي اقوام و نژادهاي مختلف واقع در كشور كه داراي تاريخ و آرمانهاي مشترك بودند را تشكيل داد. علاقه مندي بر سرزمين منبعد چنان در بين ملل مختلف توسعه مي‌يابد كه براي پاسداري و حفظ تماميت آن از بذل جان و مال خود دريغ نمي نمودند و آنرا امري افتخار آميز تلقي مي كردند كه اين روند تا كنون نيز ادامه داد.
امروزه در رابطه با ساير عناصر تشكيل دهندة كشور، سرزمين يا قلمرو بعنوان عامل مادي و اساسي تشكيل دولت در عرصة بين المللي شناخته ميشود. سرزمين محدودة قدرت سياسي هر دولت را تعيين مي نمايد به عبارت ساده تر حوزة اقتدار آن دولت را مشخص مينمايد . اصل حاكميت سرزميني بعنوان يكي از اصول شناخته شدة حقوق بين الملل بيانگر اين امر است كه هر دولت صرفاً در قلمرو زميني ، دريائي و هوائي خود مي تواند حاكميت داخلي و بين المللي را اعمال نمايد و فراتر از آن بدليل تساوي حاكميت سرزمين كشورها هيچ اقتداري ندارد. با توجه به موارد فوق موضوع حفظ تماميت ارضي و قلمرو هر كشور يكي از مسائل مورد توجه دولتها و افراد ملت است كه حساسيت زيادي نسبت به آن وجود دارد. [2] البته بعضي نويسندگان متخصص در جغرافيايي سياسي معتقدند كه جهان امروز روندي را طي ميكند كه نه به لحاظ سرزميني بلكه به لحاظ فضائي در حال تقسيم شدن است. لذا حاكميت از سرزمين به فضا منتقل گرديده و مفهوم حقوقي امروزي حاكميت كه خاص دولتهاي ملي است به حاكميتهاي عملكردي كه خاص نظام هاي فضا – منطقه اي است تغيير يافته و به تبع آن حقوق حاكميت نيز بايد بازنويسي شود. لذا جغرافياي سياسي با توجه به روند جهاني شدن كه تضعيف حاكميتهاي ملي و كمرنگ شدن مرزهاي بين المللي و افول تدريجي حاكميت كشورها را در بر دارد، در آينده دچار دگرگوني خواهند شد [3].
پديدة مرز در حقوق بين الملل
در اصطلاح حقوقي به محدوده‌اي كه در آن اعمال قدرت سياسي يا حاكميت سرزمين هر كشور متوقف ميشود مرز گفته ميشود. [4] مرز در حقيقت پديده اي است كه حد فاصل حاكميت دو يا چند كشور همجوار را معين ميكند. در دو طرف يك مرز دولتهاي مستقلي وجود دارند كه از لحاظ قوانين و مقررات و نحوة ادارة يك كشور قواعد مخصوص به خود را دارند. به همين دليل، حقوق اشخاص در روابط بين المللي با پديدة مرز ارتباط نزديك دارد. معين بودن قلمرو زميني و دريائي هر كشور باعث مشخص شدن خود قدرت آن كشور و تقويت اقتدار داخلي آن است. لذا، تعيين حدود مرزي در حقوق بينالملل از اهميت ويژه اي برخوردار است.
از زمانهاي قديم اختلافات مرزي يكي از عوامل بروز تنش و حتي جنگ در بين كشورهاي همسايه بوده است . براي حل اين اختلافات تا كنون از سه روش استفاده شده است. در مورد مرزهاي دريائي غالباً با عمل يكجانبه مرز دريائي مشخص شده است. در مورد ديگر اختلافات مرزي با انعقاد معاهدات دو جانبه بين كشورهاي همجوار موضوع حل و فصل شده است (براي مثال قرار داد الجزاير بين ايران و عراق) و در بعضي موارد ، يا مراجعه به ديوان بين المللي داوري و ديوان بين المللي دادگستري و اسلاف آنها و بر اساس حكم داوران و قضات بين المللي مرز بين دو كشور مشخص شده است.
پديدة مرز در حقوق ايران
كشور ايران بر اساس قرار دادهاي بين المللي داراي مرزهاي شناخته شدة بين المللي است . اين مرزها به دو صورت طبيعي و مصنوعي قلمرو حاكميت جمهوري اسلامي ايران را مشخص مي نمايند. [5] در رابطه با مرزهاي زميني بجز ادعاي واهي امارات بر جزاير سه گانه ايراني در ساير موارد مرزهاي زميني ايران با كشورهاي همسايه دقيقاً مشخص شده است . در اين رابطه در اكثر موارد مرزهاي زميني با استفاده از موانع مصنوعي و بر اساس تحديد حدود هندسي با استفاده از تيرك ، سيم خاردار و ديوار و بر طبق يك روش خاص خطوطي مستقيماً بين دو نقطه مرزي مشخص شده است. اين روش در مرزهاي ايران با پاكستان، افغانستان ، تركيه و عراق مورد استفاده قرار گرفته است. [6]
در بين مرزهاي طبيعي،رودخانه اروند رود بعنوان يك رودخانة قابل كشتيراني بين دو كشور ايران و عراق قرار گرفته كه بر اساس قرار داد الجزاير، «خط تالوگ [7]» يا «خط القعر» كه از عميق ترين نقطه بستر رودخانه ميگذرد بعنوان خط مرزي دو كشور شناخته شده است. در مورد رودخانه غير قابل كشتيراني هيرمند كه دوازده مايل مرز مشترك بين ايران و افغانستان را تشكيل ميدهد ملاك تحديد حدود «خط ميانه يا منصف» در نظر گرفته شده است.
در اين ميان تعيين حدود مرزي درياي خزر بر اساس معاهدات 1921 و 1940 منعقده بين ايران و اتحاد جماهير شوروي داراي ابهاماتي ميباشد [8]. قبل از فرو پاشي اتحاد جماهير شوروي و تجزية آن به 15 كشور مستقل ، خط فرضي ميان بندر آستارا و بندر حسينقلي مرز ميان دو كشور تلقي ميشد به عبارت ساده تر هر كشور بر پنجاه درصد درياي خزر حاكميت داشت. اما در حال حاضر كشورهاي آذربايجان ، تركمنستان و قزاقستان در كنار روسيه و ايران حضور دارند. كه اين موضوع وضعيت ويژه اي را در رابطه با حق حاكميت بر درياي خزر بوجود آورده است كه بايد راه حلي را براي آن جستجو نمود و هر چه سريعتر در جهت حفظ حق حاكميت ايران بر درياي خزر اقدام كرد [9]. در اين رابطه چند فرضيه قابل اعمال است. ا
ول – اعمال نظام حقوق درياها بر اساس كنوانسيون 1958 حقوق درياها در درياي خزر . در اين حالت هر كشور محدودة درياي سرزميني و منطقه مجاور خود را تا جائيكه با حاكميت كشورهاي مجاور مغايرتي نداشته باشد اعمال ميكند . دوم - استفاده از خطوط مستقيم و اعمال خطوط منصف با در نظر گرفتن نقطة تلاقي مرزهاي جانبي دريايي خزر بين كشورهاي همسايه. سوم – مشاع شناختن درياي خزر و بهره برداري مشترك كشورهاي ساحلي كه حالت اخير مورد توجه ايران قرار گرفته است. ليكن بدليل مخالفت سايركشورها به سهمية يك پنجم و يا بيست درصد تقليل يافته است. در مجموع سهم ايران از پنجاه درصد اوليه به بيست درصد و در حال حاضر به 5/11 الي 13 درصد تنزل پيدا كرده است. چنين امري به منزلة از دست دادن 28 ميليارد و 300 ميليون بشكه نفت است. [10] در چنين وضعيتي انعقاد هر گونه قرار داد مرزي با ساير كشورهاي ساحلي بدون رعايت حقوقي حاكميتي ايران ، مسئوليت سنگيني را بر دوش دولت قرار خواهد داد.
ضرورت تغييرات خطوط مرزي در حقوق بين الملل
امروزه بدلايل متعددي تغييرات در خطوط مرزي بين كشورها با رضايت متقابل پذيرفته شده است. لذا دول همسايه مي توانند برخي مرز بندي هاي خود را كه به علل طبيعي، سياسي، نظامي و اقتصادي براي آنها مشكلاتي به بار مي آورد كه بر اساس قرار دادهاي دو يا چند جانبه تغيير دهند . در حال حاضر در بين كشورها دو تمايل متفاوت ديده ميشود. اول تمايل به وحدت و يكپارچگي بين چند كشور كه نمونة بارز آن آلمان متحد و اتحاديه اروپا است كه مرز بين كشورهاي اخير الذكر براي ورود و خروج اتباع اتحادية اروپا باز و بدون مانع است . دوم – تمايل به تجزيه وجدائي كه نمونة آنرا در شوروي سابق و يوگسلاوي و چكسلواكي و غيره مشاهده نموده‌ايم. در اين حالت رجوع به مرزهاي اوليه الزامي است. بنابر اين دولتها بر اساس تهديدات خارجي و بدليل ضرورتهاي طبيعي ،سياسي نظامي و حتي اقتصادي و به صورت متقابل امكان دارند كه در قرار دادهاي دو جانبة خود خطوط مرزي فيمابين را تغيير دهند. ليكن در غالب كشورها بدليل حساسيت عمومي در رابطه با تغييرات ارضي نظارت يك مرجع مردمي همچون قوة مقننه ضروري شناخته شده است.
تغيير خطوط مرزي در جمهوري اسلامي ايران و نظارت بر آن
بر اساس اصل هفتاد و هشتم قانون اساسي« هر گونه تغيير در خطوط مرزي ممنوع است مگر اصلاحات جزئي با رعايت مصالح كشور به شرط اينكه يك طرفه نباشد و به استقلال و تماميت ارضي كشور لطمه نزند و به تصويب چهار پنجم نمايندگان مجلس شوراي اسلامي برسد».
با توجه به اصل فوق عدم تغيير در خطوط مرزي بعنوان يك اصل و تغييرات جزئي بعنوان يك استثناء پذيرفته شده است ، به عبارت ديگر ، بجز در موارد ضروري و حياتي براي كشور امكان تغيير در خطوط مرزي وجود ندارد. اما در مواردي نيز كه تغيير خطوط مرزي ضروري است رعايت چهار شرط الزامي است.
اول – اصلاحات در خطوط مرزي بايد جزئي باشد.
دوم – مصالح كشور رعايت شود.
سوم – تغييرات در خطوط مرزي بايد يكطرفه نباشد وبه استقلال و تماميت ارضي كشور لطمه نزند.
چهارم – اين اصلاحات بايد به تصويب چهار پنجم نمايندگان مجلس شوراي اسلامي برسد. در رابطه با شرط اول، منظور از اصلاحات جزئي در خطوط مرزي عدم تغيير اساسي در مرزهاست . بنابراين در محدودة مرزهاي از پيش تعيين شده صرفاً در نقاطي كه مرز بندي براي دو كشور همسايه نامناسب است اين اصلاح اجازه داده شده است . از شرط دوم يعني رعايت مصالح كشور چنين بر مي آيد كه موضوع بايد در چارچوب شوراي عالي امنيت ملي و در قالب سياستهاي كلي نظام پيگيري شود. شرط سوم به دو طرفه بودن تغييرات اشاره دارد. براي مثال اگر دولت ايران تپه‌اي را به همساية مجاور واگذاري كند بايد در مقابل قسمتي ازخاك همسايه و يا تپه‌اي از خاك همسايه و يا تپه اي از خاك ها به ايران واگذار شود. بنابراين منفعت دو جانبه شرط اساسي اين اصلاحات جزئي است . لذا اگر در مقابل واگذاري بخشي از يك رودخانه مهم مرزي به ايران، چندين كيلومتر مربع زمين به كشور مجاور داده شود از نظر عرف اين واگذاري جزئي تلقي نميشود و با مصالح كشور مغايرت خواهد داشت. در هر حال اصلاحات جزئي بايد متعادل باشد و از نظر مساحت بين قسمتهاي مبادله شده بين دو كشور تعادل وجود داشته باشد و اين امر بر اساس بررسي هاي كارشناسانه انجام شود [11].
دررابطه با شرط چهارم، به نظر مي رسد كه قانون اساسي بدليل مردمي بودن نهاد مجلس آنرا بهترين مقام براي نظارت به تغييرات جزئي مرزي شناخته است.
به عبارت ديگر موافقت با تغييرات جزئي مرزي از جمله صلاحيتهاي ويژة مجلس است . با توجه به اهميت موضوع و براي حفظ استقلال و تماميت ارضي كشور قانون اساسي موافقت چهار پنجم نمايندگان مجلس را براي تغيير مرزي لازم داشته است كه يكي از بالاترين حداكثرهاي مقرر در رأي‌گيري نمايندگان مجلس تلقي مي گردد. البته مجلس علاوه برحق تصويب تغيير مرزي قبل از رأي گيري مي تواند با تشكيل كميسيون ويژه روند مذاكرات قوة مجريه در رابطه با تغيير خطوط مرزي را پيگيري و تذكرات لازم را به قوة مجريه ارائه دهد. با توجه به مراتب فوق بنظر مي رسد كه مجلس وظيفه دارد رعايت سه شرط اول مبني بر وجود تغييرات جزئي ، رعايت مصالح كشور و رعايت استقلال و تماميت ارضي ايران را بررسي نموده و سپس رأي گيري نمايد.
در حال حاضر، تنها موردي كه استفاده از اصل 78 قانون اساسي را ضرروي مي سازد، تعيين ميزان حاكميت ايران بر درياي خزر است . قبل از فرو پاشي شوروي سهم ايران نصف درياي خزر بود كه با ظهور كشورهاي جديد اين سهم به يك پنجم تقليل يافت.
در حال حاضر با توافق دو جانبه بين بعضي كشورهاي همسايه در درياي خزر، به نظر مي رسد كه سهم كمتري براي ايران در نظر گرفته شده است . به همين دليل وزارت امور خارجه بايد بعنوان دستگاه مسئول سياست خارجي براي انعقاد قرارداد تقسيم درياي خزر بسيار آگاهانه عمل نمايد. البته با توجه به اهميت موضوع نمايندگان مجلس كميسيون موقت ويژه اي را در رابطه با درياي خزر تشكيل داده اند و اعلام نموده اند كه چنانچه در هر صورت منافع ملي ايران در درياي خزر تأمين نشود. بر اساس اصل 78 از تصويب هر گونه قرار داد مربوطه خود داري خواهند نمود . چنين روشي حاكي از آن است كه نمايندگان براي حفظ تماميت ارضي كشور اهميت زيادي قائلند و حتي تغييرات جزئي در درياي خزر بدون رعايت مصالح كشور در صورت يكطرفه بودن آنرا نخواهند پذيرفت. اين خط مشي ، همه ارگانهاي ذيربط را وادار خواهد نمود كه بصورت فعالتر با موضوع برخورد نموده و دررابطه با جزئي ترين موضوعات نيز منافع ملي را در نظر بگيرد.
نتيجه گيري
يكي از مسائل مهم در رابطه با حفظ استقلال و تماميت ارضي كشور تأمين امنيت مرزي آن كشور است. در حال حاضر ، مرزهاي ايران با كشورهاي همسايه بصورت مرزهاي طبيعي ومصنوعي درقالب قراردادهاي دوجانبه مشخص گرديده و مرزهاي كشور از نظر حقوق بين المللي به رسميت شناخته شده است . ليكن در بعضي موارد بدليل تغييرات حكومتي در كشورهاي همسايه، وضعيت بعضي خطوط مرزي از نظر سياسي، نظامي و غيره امكان بروز اشكالاتي را در روابط ايران با همسايگان خود فراهم كرده است كه با اصلاح و تغيير جزئي اين خطوط مرزي ميتوان بر اين اشكالات تاثيرگذار بر امنيت ملي فائق آمد.
در قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران و بر اساس اصل 78، تغيير هر گونه خطوط مرزي بدليل اهميت حفظ استقلال و تماميت ارضي ممنوع است . ليكن تغييرات جزئي با رعايت مصالح كشور بشرط آنكه يكطرفه نباشد و به استقلال و تماميت ارضي كشور لطمه وارد نسازد و با تصويب چهار پنجم نمايندگان مجلس مورد قبول قرار گرفته است. در اينجا بنظر مي رسد كه رعايت شروط فوق الذكر در درجة اول بعهدة قوه مجريه و در مرحلة نهائي بعهدة نمايندگان مجلس است. در حال حاضر، ضرورت استفاده از اصل 78 قانون اساسي و نظارت مجلس بر تغييرات مرزي كشور با تقسيم درياي خزر و وضعيت ويژه آن نمود بيشتري يافته است. بايد توجه داشت كه هرگونه مسامحه و اعطاي امتيازات يك جانبه در اين منطقه تبعات امنيتي و سياسي بر سايرنقاط مرزي ايران خواهد داشت كه اميد است با درايت مسئولان مربوطه موضوع نظام حقوقي درياي خزر و سهم عادلانه ايران از آن به نحو احسن حل و فصل شود.
________________________________________
منابع
1 – اخباري محمد، جهاني شدن و تحول در مفهوم مرزها ، خلاصه مقالات ، همايش ملي مرزها ، دانشكده مديريت دانشگاه تهران ، تير 1382
2 – ضيائي بيگدلي ، محمد رضا ، حقوق بين المللي عمومي، كتابخانة گنج دانش، چاپ نهم 1380.
3 – مدني، سيد جلال الدين حقوق اساسي و نهادهاي سياسي جمهوري اسلامي ايران، انتشارات پايدار، 1377.
4 – هاشمي سيد محمد، «حقوق اساسي جمهوري اسلامي ايران، جلد دوم، حاكميت و نهادهاي سياسي، نشر دادگستر، 1379.
5 – مير سحري، مير مهرداد، «دفاع ايران از يك حق تاريخي» روزنامة ايران، شماره 2107
6 – مولائي ، يوسف، «چگونگي اثبات حق حاكميت ايران بر درياي خزر» روزنامة ايران، شماره 2103.
7 –بيطرف، منصور، «سهم ايران در درياي خزر» روزنامه ايران شماره 2097.
8 – مشروح مذاكرات مجلس بررسي نهائي قانون اساسي جلد سوم ، چاپخانة مجلس شوراي اسلامي
9 – قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران
10 – Dellbez.L “Les principes genevaux de droit international public” 1964.
11 – Quoc Dinh, Nguyen et al “Droit internatianal public” 5 ed, 1994.
دكتر منوچهر توسلي نائيني
استاديار دانشكده حقوق دانشگاه شهركرد
منبع :دادگستري اصفهان
بررسی حل اختلاف در سایر کشورها
«آرامش وصلح به این معنی نیست که در مکانی باشیم که هیچ سر وصدا، مشکل یا کار دشواری نباشد بلکه یعنی بودن در قلب همه اینها واحساس آرامش در قلب خودمان»
در کشور ما نهاد شورای حل اختلاف به منظور کاهش مراجعات مردم به محکمه قضایی ودر راستای توسعه مشارکتهای مردمی،جهت رفع اختلاف محلی و حل وفصل اموری که ماهیت قضایی ندارند یا پیچیدگی کمی دارند فعالیت میکند.
چگونگی استفاده از این روش حل اختلاف و نحوه رسیدگی به شکایات مردم در سایر کشورها ازجمله موضوعاتی است که در این مقاله مورد بررسی قرار میگیرد.
تاریخچه
اگر دو گروه از مومنان با یکدیگر به جنگ پرداختند میان آنها صلح و سازش برقرار نمایید.«حجرات:9»
وساطت1 از زمانهای خیلی قدیم شکل گرفت.تاریخدانان این فعالیت را مربوط به زمان بازرگانان فینیقیه وهمچنین شهربابل می دانند.در یونان قدیم بصورت واسطههای غیر نظامی وسپس در تمدن روم وساطت شناخته شد.رومی ها با نامهای مختلف کار وساطت را انجام می دادند.
بعضی تمدنها شخص میانجی را فردی مقدس می دانستند و احترام فراوانی به او میگذاشتند ونقش او تا حدی مثل حکیم یا رئیس قبیله بود.
در کشور ما اولین تجربه های عدالت مشارکتی بصورت رسمی به سال 1312برمیگرددکه به منظور ساماندهی امور قضایی و اداری منطقه لرستان انجام شد و بصورت دادگاهی مرکب از سه نفر (یکی از اعضا بومی و محلی) بود.سپس درسال 1332بعد از دوره ای توقف طولانی در این زمینه لایحه هیأت حل اختلافات محلی در سی ماده به تصویب رسید ولی این لایحه به علت جو سیاسی واجتماعی حاکم بر زمان اجرا نشد سپس قانونی برای رسیدگی و حل اختلافات ایلات و عشایر تهیه شد که از راه کدخدامنشی و اصلاح اختلافات دعاوی را فیصله میداد.
خانه های انصاف(مرکب از پنج نفر، سه نفر عضو اصلی ودو نفر عضو علی البدل) در سال 1344برای رسیدگی به دعاوی ساکنان روستا تشکیل شد.اعضای خانههای انصاف سه سال و با انتخابات عمومی از میان واجدین شرایط انتخاب میشدند.در سال 1348 در شهرهای مختلف کشور نیز 91 شورای داوری فعال شد.در سال 1356 قانون جدید شوراهای داوری تصویب شد و بر اساس این قانون به منظور رسیدگی و حل اختلافات ساکنان شهرها شوراهای داوری در هر شهر یا در چند محدوده از شهرها تشکیل میگردید. شورای داوری دارای یک مشاور بود که از طرف دادگستری از بین قضات شاغل یا باز نشسته یا وکلای دادگستری یا سردفتران تعیین میشد که حتما می بایست از اهالی همان شهر باشند.عضویت در شورا افتخاری بود و نظارت بر عملکرد شورا واعضای آن به وسیله قضات و مشاوران تعیین شده صورت می گرفت.
امروزه حل اختلاف با نامهای متفاوت ولی با روشهای تقریبا یکسان در کشورهای دیگر نیز انجام میشود که چند نمونه از آنها را بررسی می کنیم.
برای رفع کشمکش ها از طریق واسطه های داوطلب در سال 1970در چند شهر بزرگ انجمن هایی تشکیل شد.موفقیت این تجربه موجب ایجاد صدها برنامه دیگر شد وامروزه برنامه های این انجمن ها در ایالات متحده پیشرفت کرده است.
انجمن وساطت این چنین توصیف می شود:
- استفاده از داوطلبان آموزش دیده .البته نیازی نیست که این اشخاص مدارک تحصیلی یا حرفه ای داشته باشند.
- ایجاد یک شعبه خصوصی یا عمومی رایگان با مدیریت یک کمیته مشورتی
- ارتباط مستقیم با اجتماع از طریق ارجاع وکوشش در کاهش موانع در خدمات فیزیکی،زبانی،فرهنگی و اقتصادی
- سرویس دهی به مشتریان بدون توجه به قدرت پرداخت آنها
- ابداع، تسهیل وآموزش در انجمن که موجب تغییرات سیستماتیک مثبت میشود.
- شرکت در فعالیتهای اطلاع رسانی وآموزشی
- ایجاد یک مکان برای رفع مجادلهها در مراحل ابتدایی
- ارائه پیشنهاد به سیستم قضایی در هر مرحله از دعوی
انجمن وساطت2 ( CMS)
کار دراین انجمن داوطلبانه، قابل اجرا، غیررسمی، بارضایت وقابل پرداخت است.
مراحل :
- ابتدا شخص با تماس تلفنی مشکلش را عنوان می کند وشخص هماهنگ کننده تصمیم میگیرد که آیا وساطت در این مورد مفید است یا نه؟
- اگر هر دو طرف دعوی موافق بودند زمانی مناسب اعلام می شود.
- افراد با تجربه و کارآزموده در محیطی محترمانه وسالم به طرفین کمک میکنند تا در مورد مشکلشان صحبت کنند ونقطه مشترک را بیابند.
- طرفین هر کدام فرصت دارند تا داستان خود را تعریف کنند.
- به کمک شخص میانجی طرفین راه حلهای مورد قبول را پیدا میکنند.
- توافق نوشته میشود ودو طرف آن را امضا می کنند.
در هر وساطت دو عضو شرکت میکنند.اعضا باید حد اقل 40 ساعت آموزش عمومی بر اساس شرایط تقاضا داشته باشند.هم چنین در مناطق خاص بر اساس نیاز آموزش قوانین مستاجری، ایمنی، سلامت روحی وروانی وآشنایی با سیاستها و احکام تشریفات قانونی انجام می شود.
عملکرد اعضا میانجی در وساطت:
- به طرفین گوش می کنند تا موضوع را بیان کنند.
- سوالهایی میپرسند تا دو طرف آگاه شده موضوع را درک کنند.
- طی مراحل حل مشکل طرفین را راهنمایی میکنند.
- به آنها کمک میکنند تا توافق ایجاد شود و رضایت حاصل شود.
میانجیها جانبداری نمیکنند، قضاوت نمیکنند، سرزنش نمیکنند یا به طرفین نمیگویند چه کنند وآنها را مجبور نمیکنند که تصمیم بگیرند بلکه به آنها کمک میکنند تا صحبت بین طرفین دعوی آسان شود وبتوانند توافق کنند.
حل اختلاف3
طی ده سال گذشته در انگلیس هم حل اختلاف خدماتی به مردم ارائه داده است.ابتدا کار بصورت وساطت بین همسایگان،افراد جوان و وابستگان آنها شروع شده وامروزه در صددتوسعه این خدمات در محل کار هم می باشند.
افراد واسط بصورت راهنمایان و افراد کارآموز داوطلب هستند.تامین حقوق این افراد از طریق منابع گوناگون از جمله مشتریان آنها و سازمانهایی مثل سازمان مسکن صورت می گیرد و در مجموعه این افراد متخصصانی هم جهت رفع مشکلات مردم خدمت میکنند.از جمله موارد مورد بررسی رفع آزارهای همسایگی و رفتارهای ضد اجتماعی است.
خدمات
- ارزیابی شکایات واختلافات بصورت رایگان
- تمرکز بر همه گروهها وکسب نتایج مطلوب
- وساطت(باتوافق طرفین) وتسهیل گفتگوهای دشوار
- برگزاری جلسات حل اختلاف(ترتیب ملاقات در هر مرحله از بررسی شکایت وتحقیق وتشکیل هیأت بررسی، دادگاه محکمه ودادرسی یااستعلام شکایت مردم از دولت)
- هدایت کشمکش ها(برگزاری جلسات مختص هر طرف و جداگانه و تعدیل واکنشها)
- تحقیق موضوع و داوری(بصورت پرسش و بازرسی کامل و پیش بردن جلسه)
- آموزش مهارتهای وساطت
حل اختلاف4
به معنی حل اختلاف اختیاری است وقتی که طرفین دعوی موافقت میکنند از خدمات یک شخص میانجی5 استفاده کنند.این شخص به طور جداگانه با طرفین دیدار می کند و تلاش او بر حل اختلاف است .او این کار را با کاهش تنشها، افزایش ارتباطات،تفسیر موضوع،رسیدگی اصولی، کشف راه حلهای پنهانی و حل وفصل گفتگویی انجام میدهد.
این روش حل اختلاف با داوری و حکمیت6 تفاوت دارد.زیرا در مراحل حل اختلاف اعتبار قانونی وجود ندارد وشخص میانجی معمولا قدرتی برای جستجوی شواهد و یا تماس با شاهدین ندارد.در این مورد تصمیمی نوشته نمیشود و رای هم داده نمیشود.بنابراین روش فوق با وساطت هم متفاوت است زیرا در اغلب موارد هدف اصلی حل اختلاف با اعطا (امتیاز انحصاری) است ولی در وساطت7 شخص میانجی سعی میکند بحث را به سوی خوشبین نمودن طرفین پیش ببرد، احساسات را به سوی دلایل موجه معطوف نماید و مسائل ارائه شده را دوباره قالببندی کند.
در این نوع حل اختلاف طرفین به ندرت یا هیچ وقت با هم در حضور شخص میانجی روبرو نمیشوند وشخص آشتی دهنده از هر دو طرف بهطور جداگانه میخواهد که فهرستی از همه موارد(پیامدهایی که از حل اختلاف انتظار دارند) تهیه کنند.در مرحله بعد از آنها میخواهد که بهطور جداگانه موارد را به ترتیب اهمیت مرتب کنند و طرفین را تشویق میکند که هر کدام موارد را یکی یکی از مورد کم اهمیت بگویند تا به موارد مهمتر برسند.به ندرت طرفین تقدمهای همانند دارند ومعمولا هر کدام مواردی را میگویند که طرف دیگر یادداشت نکرده است.بنابر این شخص آشتی دهنده به سرعت موفق میشود به طرفین کمک کند به یکدیگر اعتماد کنند.اکثر آشتی دهندگان، مذاکره کنندگان ماهری هستند واین افراد معمولا تحت حمایت ارگانهای غیر دولتی هستند.
حل اختلاف در محل کار
ناسازگاریها در محل کار هم میتواند انواع اختلافات را موجب شود.برای مثال اختلافات بین کارکنان، اختلافات قراردادی در مورد تصرفات ، شرایط اشتغال وادعاهای کارکنان در مورد پاداشها از این قبیل هستند.
در محلهای وسیع کاری اختلافات برای کسانی پیش میآید که ارتباطات کاری مداوم با یک سیستم بسته دارند ودر این موارد وساطت جهت حل اختلاف مناسب است.اما در سازمانها ارتباطات پیچیدهای مثل سلسله مراتب، امنیت شغلی ورقابت وجود دارد که کار وساطت را مشکل می کند.
چرا حل اختلاف از طریق وساطت؟
دلایلی که موجب می شود به جای دادگاه و وکیل به مراکز حل اختلاف مراجعه کنیم:
- حل مشکلات از طریق وساطت ارزانتر از دادگاه است اگر مبلغی هم دریافت شود زمان حل مشکل بسیار کمتر است.شاید موردی که در دست وکیل است ماهها و حتی سالها طول بکشد تا رفع شود اما از طریق وساطت طی چند ساعت مشکل حل میشود و زمان کوتاهتر یعنی هزینه کمتر.
- وساطت مراحل محرمانهای دارد در صورتی که ممکن است دادگاه عمومی باشد.آنچه در وساطت اتفاق می افتد کاملا محرمانه باقی میماند.در وساطت در اکثر مواقع سیستم قانونی نمیتواند واسطه را مجبور به شهادت درباره جریان وساطت کند تنها استثناء این موارد سوء استفاده از کودکان یا اعمال جنایی است.
- در این روش امکانات متنوعی برای حل مشکل وجود دارد و راه حل توسط دو طرف انتخاب می شود.بر خلاف این که در دادگاه احتمال دارد هیچ کدام از طرفین از نتیجه بدست آمده راضی نباشد.اما چون در وساطت طرفین توافق می کنند نتیجه اعلام شده از طریق میانجی به سادگی پذیرفته میشود.در هر صورت توافق ایجاد شده در وساطت در دادگاه هم قابل اجرا است.
- مراحل وساطت تلاشی دو طرفه است وکسانی که برای حل مشکل خود به این مراکز مراجعه میکنند میخواهند بهطور مسالمت آمیز مشکل خود را حل کنند نه این که مقابل یکدیگر قرار بگیرند. هر طرف متمایل است شرایط طرف مقابل را درک کند و برای حل مشکل در نظر بگیرد.
- و بالاخره حل مشکل از این طریق توسط شخص سومی که بیطرف است انجام میشود.این شخص با توجه به احساسات و ارتباطات طرفین جریان را پیش می برد،توصیه حقوقی نمیکند و به طرفین کمک میکند تا بهترین راه را پیدا کنند.
آن چنان که مشخص است حل اختلاف از طریق افراد واسطه در مراکز موجود در کشورها اساسی مشابه دارد و یا این که حداقل با هدفی مشابه یعنی حل مشکلات مردم در فرصتی کمتر و به روشی آسانتر پیش میرود.میتوان گفت وساطت نه تنها می تواند روشی برای حل اختلافات باشد بلکه میتواند از وقوع کشمکشها هم جلوگیری کند.
مشاركت تجارتي بين المللي
مشاركت تجارتي بين المللي (serutneV tnioJ) به صورت واحدهاي تجارتي هستند كه به منظور ايجاد شعبه مشترك تجارتي كشورهاي مختلف با انعقاد قرارداد فميابين ، آورده هاي نقدي و يا غيرنقدي خود را در آن سرمايه گذاري مي نمايند تا بدين وسيله داراي حق كافي در شعبه مشترك بوده ومسئوليت اداره ومديريت آن را برعهده بگيرند.
بنابراين طرفين در جستجوي اين امر هستند كه بوسيله مقررات اساسنامه اي و يا خارج از آن مشاركت خود را به طور محدود براي رسيدن به اهداف خود حفظ ونگهداري نمايند.در اين نوع مشاركت طرفين قرارداد قبلا\" براي نشان دادن اينكه كدام مقررات در اساسنامه و يا خارجاز آن نوشته شده ، پروتكلي را كه تصوير كلي اصول قرارداد را دارا مي باشد، تنظيم و بر رعايت تساوي وهمكاري مشترك بين طرفين تاكيد مي نمايد. طرفين قرارداد ممكن است اشخاص حقيقي و يا حقوقي باشند.
از نظر تارخي ما در ايران به بعضي از قراردادهاي نفتي برخورد مي كنيم كه به عنوان نمونه مي توان قرارداد اوت 1957شركت مل ينفت ايران (coiN) با شركت ايتاليائي در منطقه مخصوص كنسرسيوم را نام برد كه به موجب آن توليد و تصفيه نفت وتقسيم منافع به طور مشترك پيش بيني شده بود. به علاوه دولت ايران و شركتهاي خصوصي قراردادهائي در مورد دانش فني woH wonK وانتقال تكنولوژي و ليسانس ، حق اختراع و مديريت ، اجاره و امورساختماني و جاده سازي و غيره منعقد نموده اند.
ما موضوع را در پنج فصل بشرح زير مورد مطالعه قرارمي دهيم :
فصل اول : در حقوق ايران
فصل دوم : در حقوق ژاپن
فصل سوم : در حقوق آلمان
فصل چهارم : در حقوق ايالات متحده امريكا
فصل پنجم : در حقوق كشورهاي اروپاي شرقي - شوروي - چنين
فصل اول : در حقوق ايران
بخش اول - اصول حاكم بر مشاركت تجارتي در ايران : در اين بخش مابه اصولي از قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران اشاره مي كنيم
1- اصل هشتاد و يكم قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران مقرر مي دارد: (دادن امتياز تشكيل شركتها وموسسات در امور تجارتي و صنعتي وكشاورزي ومعادن وخدمات به خارجيان مطلقا\" ممنوع است ) .
اصل 153 قانون اساسي مقرر مي داردذ: (هرگونه قرارداد كه موجب سلطه بيگانه بر منابع طبيعي واقتصادي ، فرهنگ ، ارتش و ديگر شئون كشور گردد، ممنوع است ) .
با ملاحظه اين اصول كه اساس تفكر در آن جلوگيري از هرگونه نفوذ بيگانه و نفي كامل سلطه بوده تا بتوان اقتصادي سالم و عادلانه بر اساس اصول اسلامي پايه گذاري كرد و نيز با توجه به آيه 141 سوره نساء كه مي فرمايد:( ولن يجعل الله للكافرين علي المومنين سيلا) (خداوند هرگز براي كفار راهي را كه موجب تسلط آنها بر مومنين باشد. باز نخواهد كرد) ، نمي توان به شركتها و خارجي در امر تجارتي و صنعتي وكشاورزي معادن وخدمات اجازه تشكيل شركت را دراد. با اين ترتيب خارجيان نمي توانند به اتفاق يك شركت ايراني در قالب قرارداد(V.J) شركت مشتركي به صورت يكي از شركتها و موسسات تجاري ، كشاورزي ، معادن وخدمات تشكيل دهند.
لكن شوراي نگهبان با توجه به قراردادهائي كه دولت باشركتهاي خارجي بر حسب نياز كشور تنظيم مي كند و در اجراي آنها شركتهاي خارجي ناچار هستند كه در ايران شعباتي تشكيل دهند، اظهارنظر نموده است كه : (شركتهاي خارجي كه با دستگاههاي دولتي ايران قرارداد قانوني منعقد نموده اند مي تانند جهت انجام امور قانوني و فعاليتهاي خود در حدود قراردادهاي منعقده طبق ماده 3 قانون ثبت شركتها به ثبت شعب خود در ايران مبادرت ورزند و اين امر بااصل 81 قانون اساسي مغايرتي ندارد) .
ضمنا\" اصل 81 قانون اساسي ر مورد اشتغال بازرگانان خارجي (شخص حقيقي ) سكوت اختيار نموده است. به نظر مي رسد كه اين اشخاص مي توانند با رعايت قوانين عادي در ايران مبادرت به تجارت نمايند: به شرط آنكه تاجر ايراني نيز اختيار متقابلي ( تنظيم قراردادهاي ديپلماتيك ) در زمينه فعاليت مشابه تبعه خارجي در كشور تبعه را داشته باشد.
2- برابر اصل 82 قانون اساسي : (استخدام كارشناسان خارجي از طرف دولت ممنوع است ، مگر در موارد ضرورت با تصويب مجلس شوراي اسلامي ) .
آنچه مسلم است اين ممنوعيت كامل در كشورهائي كه قرارداد70% تنظيم مي كنند، ممكن است موجب استخدام اشخاص كم تجربه گرددواين امر براي انتقال تكنولوژي و يا دانش فني و غيره نامساعدخواهد بود، مگر اينكه شرايط مقرر در اصل فوق براي استخدام كارشناسان خارجي فراهم گردد، اما اصل مزبور استخدام كارشناسان خارجي را توسط بخش خصوصي در ايران ممنوع نكرده است .
3- برابر اصل 77 قانون اساسي : (عهده نامه ها ومقاوله نامه ها، قرارداها و موافقت نامه هاي بين المللي بايد به تصويب مجلس شوراي اسلامي برسد) .
ولي طبق نظر شماره 2009 مورخ 16/8/1363 فقهاي شوراي نگهبان : ( .... قراردادهائي كه براي انجام معامله بين وزارتخانه هاو ساير سازمانهاي دولتي ايران و شركتهاي خارجي دولتي كه داراي شخصيت حقوقي باشند، منعقد مي گردد، مشمول اصول 77و125 قانون اساسي نخواهد بود. .... ) ملاحظه مي شود كه قراردادهاي V.J كه بين دولت ايران و شركتهاي دولتي خارجي منعقد مي گردد، نيازي به تصويب مجلس شوراي اسلامي ندارد.
بخش دوم - سرمايه گذاري خارجي در ايران با قرارداد مشاركت تجارتي : در اين قسمت به شرايط سرمايه گذاري و همكاري مشترك تاجر خارجي و ايراني به عنوان اشخاص حقيقي و شركتهاي خارجي و داخلي با يكديگر اعم از شركت شخص يا سرمايه وكنترل شركت ، سرمايه گذاري خارجي و نحوه استفاده از سود وبالاخره مقررات راجع به ماليات وقانون حاكم برقراردادهاي .V.J پرداخته واشاره اي هم به مقررات ارزي در ايران مي نمائيم .
الف - شرايط سرمايه گذاري و همكاري مشترك :
1- تاجر ايراني كه در ايران به شغل تجارت اشتغال مي ورزد، بايد نام خود را در دفتر ثبت تجارتي به ثبت برساند والا به جزاي نقدي از 200 تا2000 ريال محكوم خواهد شد( ماده 18 ق 0ت ).
برابر ماده 2 آئين نامه دفتر ثبت تجارتي مصوب فروردين ومهر ماه 1325 بازرگان خارجي كه مركز اصلي بنگاه تجارتي او درخارجه بوده و در ايران شعبه نداشته باشد، مكلف به ثبت نام خود دردفتر ثبت تجارتي مي باشد. بازرگان خارجي طبق بند مزبور مكلف به اين است كه اظهارنامه اي در سه نسخه در نمونه هاي چاپي مخصوصي تنظيم و نكات مندرج در ماده 6 آئين نامه مزبور را قيد نمايد.
ضمنا\" وارد كننده صادر كننده يا حق العمل كار يا هر سه حتي الامكان بايد ارقام كالاهاي عمده اي را كه صادر و يا وارد مي كنند، معين نمايند و هر نوع تغيير در اهظارنامه تنظيمي پس از ثبت و توقف و انحلال را نيز در سه نسخه تهيه و به ثبت محل تسليم نمايند.
برابر ماده 8 قانون تشويق صادرات مصوب اسفند ماه 1333 ماده 2 آئين نامه اجراي قانون تشكيل اتاق بازرگاني و صنايع مصوب ديماه 1349 دان كارت بازرگاني به اتباع خارجي منوط به معامله متقابل مي باشد.
2- در مورد شركتهاي تجارتي در صورتي كه شركت ايراني وشركت خارجي طرفين قراردادV.J باشند، شركت خارجي بايد ماده 3 قانون ثبت شركتها مصوب 1310 با اصلاحات بعدي را كه مي گويد ( .... هر شركت خارجي براي اينكه بتواند به وسيله شعبه يا نماينده به امور تجارتي يا صنعتي يا مالي در ايران مبادرت نمايد، بايد درمملكت اصلي خود، شركت قانوني شناخته شده و در اداره ثبت اسناد تهران به ثبت رسيده باشد) ، رعايت نمايد.
برابر ماده 11 قانون مذكور در صورتي كه اشخاص مندرج در ماده 3 نسبت به ثبت شركتها اقدام نكنند، به جزاي نقدي از50 تا1000 تومان محكوم خواهند شد. به علاوه پس از صدور حكم براي هر روز تاخير در اجراي آن نيز به پرداخت 5الي 50 تومان محكوم خواهند گرديد. ثبت شعبه يا نمايندگي شركت خارجي در تهران برابر مواد 1و3 نظامنامه اجراي قانون ثبت شركتها موصب شهريور ماه 1340در اداره ثبت شركتها و مالكيت صنعتي به عمل مي آيد. (شعبه يا نمايندگي شركتهاي خارجي در شهرستانها به هيچ وجه به ثبت نمي رسد)
براي ثبت شركت خارجي كه مركز آن در خارجه باشد، برابر ماده 5 و23 نظامنامه اجرائي قانون ثبت شركتها ماده 6و7 قانون ثبت شركتها ، تسليم اسناد مندرج در مواد مذكور الزامي است .
ب : كنترل مشترك سرمايه گذاري خارجي و نحوه تقسيم منافع :
در سرمايه گذاري خارجي اين سئوال مطحر مي شود كه سرمايه گذار خارجي چگونه مي تواند در ايران سرمايه گذاري نموده و از سود مربوطه كه حاصل فعاليت مشترك با بازرگان ايراني است ، منتفع گردد.
اول - نخوه سرماهي گذاري خارجي : برابر ماده 1 قانون جلب و حمايت سرمايه گذاري خارجي ، اشخاص و شركتها و موسسات خصوصي كه با اجازه دولت ايران سرمايه خود را به صورت نقد، كارخانه ، ماشين آلات و قطعات آنها، ابزار، حق اختراع و خدمات تخصيصي و امثال آنها براي اهداف عمران و آبادي ، فعاليت توليدي اعم از صنعتي و معدني كشاورزي و حمل ونقل به ايران وارد نمايند، از تسهيلات مندرج در اين قانون برخوردار خواهند شد. حال بايد ديد كه منظور از اجازه دولت وتسهيلات مندرج در ماده فوق چيست ؟
منظور از اجازه دولت اين استكه بازرگانان خارجي پيشنهادخود را با تنظيم پرسشنامه مندرج در ماده 2 آئين نامه مزبور جهت رسيدگي واظهار نظر به هياتي كه در بانك مركزي ايران متشكل است ، تقديم نموده وهيات مزبور نيز تصميمات متخذه را به وسيله وزير بازرگاني به هيات وزيران براي تصويب و صدور اجازه اعلام خواهند نمود(ماده 2قانون ).
برابر ماده 3 قانون فوق الذكر سرمايه هائي كه طي تشريفات فوق به ايران وارد مي شود، منافع حاصل از به كار افتادن همان سرمايه در ايران مشمول حمايت قانوني دولت بوه وكليه حقوق و معافيتها و تسهيلاتي كه براي سرمايه ها و بنگاههاي توليدي و خصوصي داخلي موجود است ، شامل سرمايه و بنگاههاي خارجي نيز خواهد بود.
ملاحظه مي شود كه سرمايه گذاران خارجي كه با قراراداد.V.J با بازرگانان ايراني فعاليت تجارتي مي نمايند، به طور مساوي از حمايت قانوني برخوردار مي باشند. برا يدادن تامين بيشتر به سرمايه گذار خارجي قمست اخير ماده 3 مقرر داشته است كه اگر با وضع قانون خاصي از صاحب سرمايه سلب مالكيت شود، دولت جبران عادلانه خسارت وارده را تضمين مي كند، به شرط آنكه در مدت 2ماه پس از سلب مالكيت تقاضاي جبران خسارت وارده را به هيات مندرج در ماده 2 تسليم نمايد. ضمنا\" اشخاص و شركتها وموسسات خصوصي خارجي حق ندارند سهام و منافع و حقوق خود را به دولتهاي ديگر انتقال دهند.
دوم - نحوه انتفاع از سود حاصله : برابر ماده 4 قانون جلب حمايت سرمايه گذاري خارجي ، صاحب سرمايه مجاز است كه هر سال سود ويژه از به كار انداختن سرمايه مشرتك در ايران را مطابق شرايط مندرج در ماده 31 آئين نامه قانون مزبور به همان ارزي كه سرمايه خود را به ايران وارد يا محسوب نموده است ، از ايران خارج نمايد و طبق ماده 5 قانون مزبور خروج سرمايه اصلي ومنافع آن و يا هرچه كه از سرمايه يا منافع در كشور باقي مانده است ، با دادن پيش آگهي سه ماه به هيات مذكور در ماده 2 و با رعايت كليه تعهدات مجاز خواهد بود و اما سرمايه گذار خارجي مكلف است ظرف مدت شش ماه از تاريخ خروج سرماهي لااقل ده درصد از سرمايه اوليه را برا يتامين تعهدات احتمالي خود در ايران نگهداري نمايد.
ج - مقررات حاكم بر قراردادهاي .V.J و امور مالياتي وارزي : قانون مدني ايران (تعهدات ناشي از عقود تابع محل وقوع عقداست ، مگر اينكه متعاقدين اتباع خارجه بوده آن را صريحا\" يا ضمنا\" تابع قانون ديگري قرار داده باشند) 0 ملاحظه مي شود كه قانونگذار ايراني عقد را تابع محل انعقاد آن نموده است. اين محدوديت در حقوق خارجي به نحوي به وسيله حقوقدانان تعديل شده است. چنانكه طرفين قرارداد اعم از اتباع داخلي وخارجي مي توانند به طور صريح يا ضمني قانون محل خاصي را برقرارداد خود حاكم بدانند. ليكن طبق ماده 986 قانون مدني ايران اين اختيار فقط به متعاقدين اتباع خارجي داده شده است. البته جستجوي اراده ضمني طرفين براي قاضي در صورت تعارض قوانين مطرح مي گردد و با اين ترتيب تعيين صلاحيت دادگاه محل انعقاد عقد مشكل خواهد بود.
از نظر حاكميت قانون ايران بر شكل سند، اصل بر تابع بودن شكل سند بر قوانين محل تنظيم مي باشد( mutca tiger sucoL) وبا توجه به اصل حاكميت اراده مي توان قلمرو قانون حاكم را تغيير داد. قواعد مربوط به اسناد تنظيم شده در مورد اموال غيرمنقول با عنايت به مواد46و47و48قانون ثبت از جمله قوانين آمره بوده و بدين جهت انساد مزبو رتابع قانون محل وقوع مال مي باشند (توضيح آنكه اتباع خارجي برابر قانون مربوط به تملك اموال غير منقول اتباع خارجه مصوب 16/3/1310 مالكيت محدودي بر اين زمينه دارند) ولي تعيين حقوق حاكم بر ساير اسناد برابر ماده 969قانون مدني كه مي گويد: (اسناد از حيث تنظيم تابع قانون محل تنظيم خود مي باشند) ، مي تواند موكول به توافق و رضايت متعاملين در انتخاب قانون محل مورد نظر باشد. محاكم ايران اسناد تنظيم شده در كشورهاي خارج را با احراز شرايط زير معتبر مي شناسند:
1- اسناد مطابق قانون محل تنظيم خود تنظيم شده باشند.
2- اسناد مزبور به علل قانوني اعتبار خود رااز دست نداده باشند.
3- مفاد اسناد مخالف با قوانين مربوط به نظم عمومي يااخلاق حسنه نباشد.
4- كشور تنظيم كننده سند نيز اسناد تنظيم شده در ايران را معتبر بنشاسد.
5- نمايند سياسي ايران در كشور تنظيم كننده سند مطابقت سند را با قوانين محل تنظيم تصديق كرده باشد(مستفادازماده 1295 قانون مدني )
دوم - مقررات مالياتي : بند5 ماده 1 قانون مالياتهاي مسققيم مصوب 3/2/1366 قاب لاجرا از اول فروردين ماه 1368 مي گويد: (هرشخص غير ايراني (اعم از حقيقي يا حقوقي ) نسبت به درآمدهائي كه در ايران تحصيل مي نمايد و همچنين به درآمدهائي كه بابت واگذاري امتيازات يا ساير حقوق خود يا دادن تعليمات وكمكهاي فني و يا واگذاري فيلمهاي سينمائي ( كه به عنوان بها يا حق نمايش يا هر عنوان ديگر عايد آنها مي گردد) از ايران تحصيل مي كند، مشمول پرداخت ماليات مي باشد) بندج ماده 105 همان قانون مي گويد: (در مورد اشخاص حقيقي و حقوقي خارجي طبق ماده 131 قانون مالياتهاي مستقيم عمل مي شود، به استثناي مواردي كه طبق مقررات قانون مزبور داراي نرخ جداگانه اي مي باشد.
سوم - مقرارت ارزي : قوانين لازم الاجرا براي معاملات ارزي و كنترل آن در ايران بشرح زير مي باشد:
قانون واگذاري معاملات ارزي بانك ملي ايران مصوب 24اسفندماه 1336 و آئين نامه اجرائي آن مصوب 30فروردين 1337.
- قانون پولي وبانكي مصوب 18تيرماه 1355 با اصلاحات بعدي 0
- قانون عمليات بانكي بون ربا مصوب 8/6/01362
در ايران قانون عمليات بانكي بدون ربا كليه قوانين ومقررات مغاير را لغو پاره اي از اختيارات و وظايف مذكور در قانون پولي و بانكي و لايحه قانوني اداره امور بانكها ومتمم آن رااز مراجع قبلي سلب نموده است .
د- حل اختلاف از طريق داوري : برابر اصل 139 قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران : (صلج دعاوي راجع به اموال عمومي ودولتي يا ارجاع آن به داوري در هر مورد موكول به تصويب هيات وزيران است و بايد به اطلاع مجلس برسد. در مورادي كه طرف دعوي خارجي باشد و در موارد مهم داخلي بايد به تصويب مجلس نيز برسد.موارد مهم را قانون تعيين مي كند) .
ملاحظه مي شود كه جهت ارجاع حل اختلافات به داوري درقراردادهاي مشاركت تجاترتي با خارجيان رعايت اصل 139 قانون اساسي يعني تصويب هيات وزيران ومجلس شوراي اسلامي ضروري است ، كه اين امر در تنظيم قرارداد با خارجيان مشكلات عديده اي از قبيل معلق ماندن امضاي قرارداد به طي تشريفات فوق و گذشت زمان نسبتا\" طولاني و به تبع آن تغيير در نرخ ارز ومبلغ قرارداد را فراهم ساخته كه برخلاف اصل سرعت در بازرگاني بين المللي دنياي امروز است ، وانگهي طرح و تفهيم يك قرارداد تخصصي مانند خريد ماهواره از شركت خارجي در مجلس شوراي اسلامي امري بسيار پيچيده ومشكل خواهد بود، هرچند كه بعضي از حقوقدانان معتقدند كه پيش بيني امر داوري در قراردادها از نظر اصل مذكور بلامانع بوده تنها به هنگام بروز اختلاف تصويب هيات وزيران و مجلس شوراي اسلامي براي ارجاع به داوري ضروري است. به نظر مي رسد كه چنين تعبيري مشكلات فوق را حل ننموده و در عمل فايده اي نداشته و برخلاف اصل 139 قانون اساسي نيز مي باشد. متذكر مي گردد كه شركتهاي خارجي نيز غالبا\" تمايل دارند كه اختلافات خود را از طريق اصاق بازرگاني بين المللي (C.C.I) حل و فصل نمايند، لذا اصلح است كه اصل 139 قانون اساسي با توجه به موارد فوق اصلاح گردد.
فصل دوم - در حقوق ژاپن
بخش اول - سير قانوني : سابقه تاريخي سرمايه گذاري خارجي در ژاپن قابل توجه است. تحول سرمايه گذاري مزبور را مي توان به شرح زير ترسيم نمود:
- از سال 1945 تا1964 (حدود20 سال بعد از جنگ جهاني دوم )ژاپن ميزبان بي ميلي برتي سركتيخ گذاري مستقيم خارجي بوده است ، زيرا در طول جنگ صنايع ژاپن نابود شده و در مقابل ، تكنولوژي كشورهاي غربي رشد نموده بود. در چنين شرايطي دولت وقت ژاپن احساس كرد كه بايستي صنايع نوپاي داخلي در مقابل رقباي خارجي به وسيله داشتن امتيازات رقابتي قوي حمايت گردند و به همين جهت تنها سرمايه مستقيم خارجي كه به رشد و استقلال صنايع ژاپن كمك مي گرد، مورد پذيرش قرار گرفت. در اين راستا مشاركت تجارتي بين المللي .V.J در ژاپن نقش مهمي را در ارائه تكنولوژي غربي از يك طرف و حمايت از شركتهاي داخلي ايفاء نمود.
در سال 1950 قانون سرمايه گذاري خارجي (AIF) براي اجراي سياست مذكور به تصويب رسيد كه به موجب آن كليه سرمايه گذاريها و توافقها و كمكهاي فني خارجي بايستي توسط وزير مربوطه مورد تائيد قرار مي گرفت و براي رسيدن به اين هدف دستورالعملهاي ارشادي اداره توسط وزارتخانه ذيربط تهيه و تنظيم مي گرديد.
- از سال 1964تا1980 با اجراي قانون (AIF) شركتهاي ژاپني قدرت رقابت پذيري را پيدا كرده و اقتصاد ژاپن تقويت گرديد. اثرات چنين تحولي اين بود كه فشارهاي بين المللي به دولت ژاپن براي آزاد كردن بازار جهت سرمايه خارجي افزايش يافت. در سال 1964 كه ژاپن به ماده 8 صندوق بين المللي پول و متعاقبا\"سازمان همكاري اقتصادي و توسعه ملحق گرديد. محدوديت مبادله ارز و سرمايه گذاري مستقيم خارجي از بين رفت. لذا دولت ژاپن مجبورشد كه سرمايه گذاري خارجي را به مرور از سال 1967 تا1975 آزاد گكرده اند و در نتيجه به غير از چهار نوع صنعت كه آنها هم مربوط به امنيت ملي بود. كليه سرمايه گذاريهاي خارجي در ژاپن آزاد گرديد. مع الوصف دولت حق رد درخواستها را براي خود حفظ نمود.
از سال 1979 تا1990 قانون AIF نسخ و قانون جديدي راجع به مبادلات خارجي و كنترل تجارت خارجي جايگزين آن گرديد. به موجب قانون مزبور دولت ژاپن قدرت اعمال نظارت خود را به سرمايه هاي خارجي ، مگر در مورد چهار صنعت استثنائي و صنايع مرتبط باامنيت ملي ، به كنار نهاده و فقط حق اطلاع قبلي از سرمايه گذاري خارجي را براي خود حفظ نمود.
طبق قانون جديد مبادله و كنترل تجارت خارجي ، سرمايه گذار خارجي مكلف است كه پس از ثبت و اطلاع امر به مقامات ذيربط20روز صبر نمايد، لكن متعاقبا\" به موجب دستورالعمل دولتي استثنائا\" در مورد3صنعت و صنايع مرتبط با امنيت ملي ، انتظار به دو هفته تقليل يافته و براي ساير صنايع كلا\" از بين رفته است. ضمنا\" در موارد استثنائي ، دولت مي تواند تغيير و يا توقف سرمايه گذاري مستقيم خارجي را پيشنهاد يا دستور دهد، ولي تا كنون چنين درستوير از طرف دولت صادر نشده است. قانون مزبور نرخ سرمايه گذاري رادر بعضي از صنايع مانند ارتباط از راه دور، محدودكرده است .
امروزه در بيشتر صنايع سرمايه گذار خارجي تنها با اطلاع قبلي مي تواند به طور آزادانه در ژاپن سرمايه گذاري نمايد. ملاحظه مي شود كه قانون مزبور در ژاپن براي تشويق سرمايه گذاري خارجي فوق العاده موثر بوده است .
بخش دوم - سرمايه گذاري خارجي :
الف - كليات : امروزه سرمايه گذاري در ژاپن در حال رشد است ، به طوري كه ميزان سرمايه گذاري خارجي در سال 1987 معادل 214/2 ميليون دلار و درسال 1988 معادل 243/3 ميليون دلار گزارش شده است. شركتهاي خارجي در بازار ژاپن در قالب مشاركت تجارتي بين الملل (.V.J) بسيرا موفق بوده و نقش مهمي در سرمايه گذاري مستقيم خارجي ايفاء نموده اند.
برابر گزارش وزارت صنعت و تجارت فروش كليه شركتهاي خارجي بيشتر از10 تريليون (در حدود71 ميليارد دلار آمريكا كه نرخ هر دلار140ين محاسبه شده است ) در سال 1987 بوده است .
مصنوعات كارخانه اي به ارزش 25/7 تريليون ين (25/5ميليارددلار امريكا)، خرده فروشي به ارزش بيش از 9/2 تريليون ين (07/2 ميليارد دلار امريكا) و سهام موردمعامله در بازار 9درصد دركليه صنايع و 3/2 درصد در مصنوعات كارخانه اي بوده است. شركتهاي خارجي نيز در توليدات ونفت و ذغال سنگ سهام قابل توجهي به ميزان 4/27 درصد داشته اند.
شركتهاي خارجي به صورت مشاركت تجارتي بين المللي (.V.J)غالبا\" در ژاپن با نرخ 1/6 درصد و9/6 درصد در سال 1987 سودآورد بوده اند و شركتهاي مشتركي كه كمتر از50درصد در سال 1987 سودآوربوده اند و شركتهاي مشتركي كه كمتر از50درصد سرمايه خارجي در ژاپن دارند، برابر پرسشنامه تنظيم شده توسط وزارت صنعت و تجارت شامل شركتهاي مالي ، بيمه ، حمل و نقل ، ارتباط از راه دور و كشاورزي مي باشند.
فعاليتهاي مربوط به امور تحقيقاتي و توسعه در ژاپن به طور سريع گسترش يافته است. به طوري ك تعداد آزمايشگاههاي تحقيقاتي متعلق به خارجيان در سال 1987 به 137 مورد رسيده كه 40درصدنسبت به سنوات قبل بيشتر بوده است. ضمنا\" هزينه تحقيق وتوسعه به ميزان 3/80 ميليارد بين (575 ميليون دلار امريكا) در سال 1987 بوده كه نسبت به سه سال قبل 31 درصد افزايش يافته است .
ب - نتايج مثبت سرمايه گذاري درشكل مشاركت تجارتي بين المللي اولين اثر اين نوع همكاري اين است ه هزينه سرمايه گذاري براي هر يك از شركاء و تقلي خطر را كمتر مي كند. مثلا\" مشاركت بين المللي در تهيه وتوليد به هواپيماي جديد كه مستلزم داشتن سرمايه هنگفت و قبول خطرات وارده به سرمايه مي باشد، مقرون به صرفه است .
تقليل ضايعات از طريق اشتراك در تسهيلاتي مانند كارخانه و شبكه هاي تحققاتي ، محاسباتي و مبادلاتي دومين اثر مشاركت بين المللي است .
سومين اثر اين نوع همكاري ، تركيب امتيازات رقابتي بين شركاء مي باشد، زيرا در مشاركت بين المللي تكنولوژي خوب باشبكه معلاملاتي وسيع عرضه مي شود.
چهارمين اثر، مبادله اطلاعات يا آموزش متقابل ، روشها و يادداشتهاي فني شركاء است كه چنين اطلاعاتي براي شركاء حتي بعد از پايان قرارداد هم نافع خواهد بود. اما انتقال تكنولوژي و اطلاعات فني از طريق مشاركت بين المللي اين خطر را نيز دارد كه بعد از اتمام قرارداد مشاركت ، شريك مقابل حاضر نشود تا دربرابر آگاهي از رموز و فنون و يا دانش فني ، حق الامتيازي به صاحب آنها پرداخت نمايد.
پنجمين اثر، پيدا كردن بازار در كشورهاي در حال توسعه است. زيرا مشاكرت بين الملي براي شركت خارجي فرصتي است كه بتواند در كشورهائي كه براي ورود سرمايه هاي خارجي محدوديت دارند( مانند بعضي كشورهاي جهان سوم و كشورهاي سوسياليستي ) سرمايه گذاري مستقيم نمايد.
آخرين اثر مشاركت بين المللي ، ايجاد اتحاد بين واحدهاي تجارتي است كه در بسياري از صنايع مانند اتومبيل ، كامپيوتر و هواپيماسازي موجب گرديده تا بازار رقابتي در سطح جهاني گسترش يابد.
در خاتمه بايد اين نكته را نيز متذكر شد كه در مشاركتهاي بين المللي بايستي اهرم معاملاتي و رباطه بده - بستان بين شركاء موجودباشدتاشركت مشركت بتواند با موفقيت به حيات خود ادامه دهد
ج - دلايل جذب سرمايه هاي خارجي : شركتهاي بزرگ آمريكائي يا اروپائي تمايل دارندكه توليدات خود را به طور روزافزون به بازار ژاپن وارد نمايند، ليكن به علت پيچيده بودن سيستم بازار ژاپن از سرمايه گذاري مستقيم خودداري كرده ودر شكل حقوقي مشاركت تجارتي (V.J) به فعاليت هاي بازرگاني در كشور مزبور پرداخته اند.
شركتهاي خارجي خواهان آشنائي با نحوه تجارت در ژاپن بوده اند كه اين امر در قالب مشاركت بين المللي (V.J) به آساني صورت مي پذيرد و بدين ترتيب خارجيان با استفاده از اين فرصت عرفهاي بازار ژاپن را فرا گرفته و قادر مي شوند كه پس از بازرگاني كالاهاي خود را به نحو مطلوبي در بازار ژاپن عرضه نمايند.علاوه بر اين شركتهاي خارجي براي توزع كالاهاي خود از شهرت بعضي از شركتهاي ژاپني از قبيل شاي ني تتسو (شريك فولاد) يا شركت ميستوني استفاده مي كنند.
سرمايه گذاري خارجي در قالب مشاركت تجارتي بين المللي ( V.J) امتيازاتي از قبيل تقليل هزينه ها، تسهيلات در انجام امورتجارتي و استفاده از مكانهاي اداري و زمين يا محل براي تاسيس كارخانه در ژاپن را در بر خواهد داشت .
بخش سوم - شكل حقوقي مشاركت تجارتي بين المللي در ژاپن :
در ژاپن قانون خاصي براي مشاركت ( V.J) وجود ندارد اما درقانون تجارت ژاپن 7 نوع واحد تجارتي وجود دارند كه معروفترين آنها عبارتند از:
- كابوشيكي گايشا: شبيه شركت سهامي عام با كورپريشن در ايالات متحده امريكا.
vn - يوگين گايشا: معادل شركت با مسئوليت محدود ياL.R.A.S در فرانسه و HBMG در آلمان .
حدود50درصد از واحدهاي تجارتي اعم از شركتهاي بزرگ و كوچك به شكل حقوقي (كابوشيكي گايشا) بوده و مابقي نيز به صورت بوگين گايشا (شركتهاي كوچك خانوادگي ) مي باشند. ساير انواع واحدهاي تجارتي حائر اهميت نيستند.
در حال حاضر در ژاپن طرحي در دست تهيه است كه شركت كابوشيكي گايشا را به دو نوع شركت شبيه شركتهاي سهامي عم وخاص تقسيم نمايند. در حقوق ژاپن براي ايجاد يك شركت وجود حداقل 7شريك موسس ضروري بوده و حداقل سرمايه نيز پيش بيني نشده است ولي در طرح جديد به منظور حمايت از طلبكاران ، موسسين شركت مكلفند سرمايه مقرر را در بدو تاسيس به حساب شركت واريز نمايند.
تشكيلات ارگان داخلي مشاركت بين المللي در ژاپن به شرح زير است : مجامع عمومي سهامدران كه اهم وظايف آنها انتخاب مديران و تصويب سود قابل تقسيم با اكثريت آراء مي باشد، اما تغييرات در اساسنامه با دوسوم آراء عده حاضر اتخاذ مي گردد.
هيئت مديره كه وظيفه آن اتحاد تصميمات مهم تجارتي و انتخاب مدير عامل و نظارت بر انجام وظايف او، تصويب گزارشات مالي كه از سوي مديران عامل تقديم مي شود و بالاخره اتخاذ تصميم در ساير امور مالي از قبيل اخذ وام ، صدور اوراق قرضه ياسهام جديدمي باشد
بازرسان كه از طرف مجمع عمومي سهامداران برگزيده مي شوند، در كنترل صحت حسابهاي شركت دقت كامل دارند.
برابر ماده 3-266 قانون تجارت ژاپن ، اگر مديري به علت عدم اعمال دقت لازم ، به اشخاص ثالث زيان وارد نمايد. مسئول جبران زيان وارده مي باشد. ملاحظه مي شود كه در شركتهاي ژاپني مديران نمي توانند تحت پوشش شخصيت حقوقي شركت به مسئوليت محدود خود استفاده نمايند.
مشاركت بين المللي در قالب يكي از شركتهاي موجودژاپني است و معمولا\" در شكل شركتهاي بسته تاسيس مي گردد تا مسئوليت شركاء در مقابل زيان وارده مشخص گردد در شركتهاي بسته كليه سهامداران يكديگر را مي شناسند و به نحوي از انحاء در مديريت شركت مشاركت دارند، مالكيت و مديريت از هم جدا نيستند و سهامداران مزبور طبيعتا\" مي خواهند از ورقه اشخاص بيگانه در شركت جلوگيري نمايند. ضمنا\" نقل و انتقال سهام نيزعلي القاعده به دشواري صورت مي گيرد.
مطابق ماده 2-4،2 قانون تجارت ژاپن ، نقل وانتقال سهام شركت مي تواند در اساسنامه محدود گردد و شركتهاي مشترك نيز در ژاپن تمايل دارند كه قابليت انتقال سهام را بخصوص به شركتهاي امريكائي محدود كنند.
فصل سوم - در حقوق آلمان
در حقوق آلمان وقتي صحبت از مشاركت تجارتي بين المللي مي شود، عناصر اقتصاد بازار و مالكيت از طريق توليد در واقع سياست اقتصاد غربي در مقابل اقتصادي برنامه ريزي شده يادولتي كشورهاي اروپاي شرقي ، چين كمونيست و شوروي مورد بحث قرار مي گيرد و شركتهاي غربي الزاما\" بايد با شركتهاي شرقي همكاري تجارتي در شكل حقوقي مشاركت بين المللي داشته باشند. زيرا روابط تجارتي در مدل غرب با غرب از نظر رقم معاملات ناچيز مي باشد، ولي ارقام صادرات و واردات جمهوري فدرال آلمان با كشورهائي كه تجارت دولتي دارند، كمتر از5درصد كل تجارت تجهاني يعني 25/30 ميليارد مارك آلمان در مقابل 500/650 ميليارد مارك محاسبه شده است .
اول - اصول حاكم بر مشاركت بين المللي (.V.J) موفقيت آلمان مرتبط با روند اتحاد آلمان غربي و شرقي بودهاست و با توجه به تغييرات مربوطه سئوال اساسي كه از ديدگاه حقوقدانان آلماني مطرح مي شود، به روابط حقوقي شريكت مشترك يعني توصيف طرق در هم آميختن نيروي كار محلي منابع موجود و فرصتهاي بازاري با سرمايه خارجي ، و مهارتهاي راجع به تكنولوژي و مديريت مربوط مي گردد. به طور كلي چهار اصل براي همكاري شركت مشترك در نظر گرفته شده كه در عمل مورد استفاده قرار مي گيرد.
1- مشاركت تجارتي بايد داراي دو يا چند شريك بوده و طي قراردادي تقسيم سرمايه و سود و زيان پيش بيني شود.
2- شركاء اشخاص حقيقي نيستند، بلكه شركتهاي مستقل بوده و معمولا\" داراي شخصيت حقوقي مي باشند ومي خواهند با داشتن استقلال حقوقي واقتصادي روابطي در قالب شركت مشترك داشته باشند.
3- هدف و مقصود از مشاركت انجام يك پروژه يا معامله مشخص مي باشد.
4- مشاركت تجارتي به طوري كه اشاره شد، اصولا\" به صورت شخصيت حقوقي بوده و در قالب شركت با مسئوليت محدود L.R.A.S-HbmG و غيره تشكيل مي گردد.
مشاركتهاي غرب با معمولا\" براي انجام تحقيقات مشترك و توسعه محصولات جديد ويا توليد مشترك كالاهاي مشخصي و بالاخره بازاريابي مشترك براي توليدات مشابه و غيره انجام مي شود. مشكل اصلي در اين قبيلشركتها محدوديتهاي احتمالي بازارها يعني مسئله ضدتر است (رقابت ) مي باشد واين امر با تشكيل شركتهاي مشترك بين كشورهاي با سيستم حقوقي و سياسي متفاوت اين مسئله به صورت حال باقي نخواهد ماند.
5- در مشاركت بين المللي ، قوانين سرمايه گذاري از اهميت خاصي برخوردار است و بايد با در نظر گرفتن عمل متقابل خصوصي بين دو يا چند شريك تجارتي ، يك مدل سرمايه گذاري ارائه گردد.
دوم - سرمايه گذاري خارجي : در حقوق آلمان تصوير كلي كه در سال 1990 از سرمايه گذاري آن كشور مي توان داد، اين است كه سرمايه گذار خارجي در مشاركت تجارتي نسبت به سرمايه شريك آلماني خود سهام اكثريت را دارد و از طرف ديگر مسئله تابعيت اعضاي هيئت مديره اهميت خود را از دست داده و در مقررات مربوط به ثبت شركت واخذ پروانه هانيز تسهيلاتي پيش بيني گرديده است و حتي جمهوري دموكراتيك آلباني و آلمان شرقي سابق كه آخرين كشورهائي بودندكه در قوانين سرمايه گذاري خصوصي خارجي از خودسرسختي نشان مي دادند، ناچار شدند كه تغييراتي در اين زمينه به وجودآوردند.
آنچه مسلم است سرمايه گذاري خارجي نمي تواند به طور كلي از فعالتيهاي بنگاههاي خصوصي تجارتي مجلي جدا و متمايز باشد.مسئله پول رايج و رژيم تبادل ارز در مشاركتهاي تجارتي مورد توجه بوده است چنانكه در كشورهاي اروپاي شرقي از جمله لهستان و مجارستان سرمايه گذاري پو رايج خارجي را در قوانين خود مجاز دانسته و انتقال ارز خارجي را بدون انجام سيستم مبادله تجويز نموده اند. آزاد گردانيدن مقررات مبادلات ارزي و انتقال ذخاير با ارز خارجي و آزادي نرخ مبادلات وامهاي خارجي و تجارت كالا و خدمات موجب گرديده كه كشورهاي مزبور پول رايج كشورهاي بيشماري از جمله آلمان را در سرمايه گذاري به خود جذب نمايند.
فصل چهارم - در حقوق ايالات متحد امريكا
بخش اول - ليات و شكل حقوقي مشاركت تجارتي : اصطلاح مشاركت تجارتي بين المللي در حقوق كشورهاي مختلف تعريف شده است. در مجوعه قوانين كشورهاي اروپاي شرقي و جهان سوم اين اصطلاح در مقررات راجع به سرمايه گذاري مطرح شده ، ولي در ايالات متحده امريكا به طور متفاوتي است. در امريكا منظو راز مشاركت تجارتي (.V.J) انجام پروژه تجارتي به ماهيت شراكتي بين دو يا چندشركت است ، به طوري كه هر يك از آن شركتها استقلال تجارتي خود راحفظ كنند. پروژه مزبور ممكن است به آن شركتها استقلال تجارتي خود را حفظ كنند. پروژه مزبور ممن است به صورت قرارداد با ماهيت شراكت باشد. ولي غالبا\" مشاركت تجارتي شكل جداگانه اي دارد وهر شريك در مشاركت ، مالك قسمتي از سهام مي باشد. به علاوه رابطه سهامداران بر خلاف سهامداران عادي در جهت همكاي و شبيه به رابطه شركاء تعاوني است .
در قرن نوزدهم و بيستم بعضي از دادگاههاي ايالات متحده امريكا معتقد بودند كه شركتها نمي توانند وارد در شركت ديگر شوند،ولي بعدها همه به اين اتفاق نظر رسيدند كه شركتها مي توانند پروژه تحارتي را به طور مشترك انجام دهند. قوانين مربوط به شركتهادر ايالات متحده امريكا نسبت به مشاركتها نيز اعمال گرددي.
شكل حقوقي مشاركت تجارتي طبق قوانين ايالات متحده امريكا مي تواند به صورت يكي از شركتهاي موجود در آن كشور باشد، ولي غالبا\" سه نوع از شركتهاي امريكائي براي تشكيل مشاركت بين المللي مورد استفاده قرار مي گيرند كه عبارتنداز:
شركت تضامني ، شركت مختلط غير سهامي وشركت سهامي 0
شركتهايمزبور تابع مقررات ايالات هستند و كمتر مشمول قوانين فدرال واقع مي شوند. بنابراين ما واجه با50 مجموعه قوانين مربوط به ايالات متحده امريكا هستيم از نقطه نظر قوانين مالياتي ايالات متحده امريكا اگر مشارك سودآور باشد، شركاء به همان ميزان بايد ماليات متعلقه را پرداخت كنند و زيان وارده به شركت مادر منتقل نخواهد شد. زيرا شركت مادر ماليات خود را به طور مستقل پرداخت مي نمايد. چنانچه مشاركت تجارتي بر اثر زيانهاي وارده تصفيه شود، دارائي آن بين شركتهاي مادر و طلبكاران تقسيم مي گردد و مالياتنيز بر همان اساس پرداخت مي شود
بخش دوم - سرمايه گذاري خارجي :
الف - قوانين ضدتر است : در ايالات متحده امريكا مقررات ضد تراست (قوانين رقابت ) بسيار پيچيده اي وجود دارد.اشخاص مي توانند از طريق طرح دعوي سه نوع خسارت مدني مطالبه نمايند، ضمنا\" امان صدور دستورهاي موقت و پرداخت جريمه هاي جزائي محسوب شده و مرتكب تحت پيگرد كيفري قرار مي گيرد. ضمنا\" ضمانت اجراي مدني نيز براي متخلف وجود دارد. قوانين ايالتي به رقباي ناراضي و مشتريان و نمايندگان حكومت ايالتي امكان مي دهد كه براساس مقررات مزبور در دادگاه ايالتي طرح دعوي نمايند. مسئله اي كه موضوع ضدتر است را پيچيده مي سازد، اين است كه قوانين به طور گسترده اعمالي را مجاز دانسته ، ولي در بعضي موارد اعمال مزبور به وسيله قوانين ضدتر است ممنوع شده است ، در هر حال مقررات ضد تراست در عمل موانع كمتري را ايجاد كرده است ، زيرا:
1- بيشتر نمايندگيهاي فدرال با ادغام شركتها، كنترل مشاركت هاي بين المللي را در اختيار مي گيرند (بخش 7 قانون كلايتون ).
2- معاملات كوچكتر و شركاء كمتر، خطرات غير قابل توجهي را از جهت قوانين ضدتر است تحمل مي نمايند، زيرا نمايندگهياي فدرال به معاملاتي كه سهم مشترك از بازار براي شكراء كمتر از15درصد معاملات بازار باشد، بندرت اعتراض مي نمايند. دولت بوش hsuG در نظر داشت قوانيني را پيشنهاد كند كه برخي از مشاركتهاي توليدي را از قوانين ضدتر است معاف نمايد. اين مورد مي توانست براي شركتهاي مادري كه سهام مشترك آنها بيش از20% درصد معاملات بازار نبود(حدود15 ميليون دلار) سودمند تلقي گردد.
در دوران حكومت ريگان nagaeR اجريا مقرارت ضدتراست فدرال در محدود ادغام شركتها و كسب كنترل شركتهاي ديگر و يا مشاركتها به نصف تقليل يافته بود، در مورد قوانين ضدتراست چنين تحليل شده است كه اگر قوانين مزبور به طور ذاتي نقض گردد، از قبيل به كارگيري متقلبانه قيمتهاي پيشنهادي ويا آثار ضدرقابتي ، در چنين صورتي مرتكب تحت پگيرد قرار مي گيرد.
وزارت دادگستري ايالات متحده امريكا ضوابط ضدتراست راجع به مشاركتهاي تجارتي را در بازار امريكا تعيين مي نمايد. به عبارت ديگرتوافقهاي مشاكرت بايد به طريقي مشخص گردد كه مشاركت با شركت مادر رقابتي نداشته باشد.
مشاركتهاي تجارتي شرق و غرب در قالب تجارت متقابل مي باشد، اولين شركت مشترك ايالات متحده امريكا در اتحاد جماهير شوروي بر طبق قانون جديد شوروي مصوب 13 ژانويه 1987 بين شركت (كامباسشن اينجنيرينك ) و شركت noitaicossA noitcudlr[ cifitneicS akitamotvamihketfeN به امضاء رسيد كه شامل پرداخت به شركت كامباسشن به شكل محصولات پتروشيمي بوده است. حال اگر مقتضيات تجارت متقابل بين ا يالات متحده و اتحاد جماهير شوروي سهام قابل توجهي از بازار امريكا را به طور موثر تنزل دهد، در اين صورت قوانين ضدتراست نقض گرديده است .
در ده سال اخير تشكي لشركتهاي مشترك براي اهداف تحقيقاتي از طرف دولت فدرال موردتشويق قرار گرفته است و به همين جهت از تعداد زيادي از قوانين ضدتراست دولت فدرال معاف شده اند(قانون همكاري ملي در تحقيقات ) و قانون شركت تجاري صادراتي به وزارت بازرگاني اجازه مي دهد كه با همكاري وزارت دادگستري با صدور وزارت دادگستري با صدور گواهي تائيديه براي صادركنندگان بعضي از كالاها يا خدمات آنها را ازقوانين رقابتي معاف كند و چنانچه اشخاص مذكور به خساراتي به علت نقض قوانين ضدتراست محكوم كردند، مورد حمايت قانوني قرار گيرند.
ب - محدوديت انجام تجارت با بعضي از كشورها: ايالات متحده امريكا مقررات راجع به تجارت خود با كشورهاي خارجي را با ايجاد ممنوعيت تجارت با بعضي از كشورها تنظيم نموده است كه اهم آنها عبارتنداز:
1- قانون اداره صادرات مصوب 01979
2- قانون تجارت با دشمن 0
3- قانون اختيارات اقتصادي در موردوضعيت اضطراري بين المللي 0 قوانين مزبور توسط مقررات متعددي در مورد محصولاتي تحت كنترل بوده و داراي محدوديتهائي مي باشد، مانند قانون اصلاحي جكسون - وانيك ، قانون صادرات كالاها از امريكا و صادرات مجدد كالاها از ايالات متحده كه در خارج با تكنولوژي امريكا توليد شده واز كشوري به كشورديگر صادر مي گردد.
پس از برقراري حكومت نظامي در لهستان درسال 1981 ايالات متحده امريكا به منظور منع فروش تجهيزات و وسايل تاسيسات نفت و بنزين و لوله هاي گاز از طريق شركتهاي وابسته خود در خارج ، مجازاتهاي بازرگاني برقرار نمود. البته محدوديتهاي فوق در سال 1987 لغو گرديد.
4- قانون تجارت كالاهاي متفرقه و رقابت آميز مصوب 1988 كه به وزارت بازرگاني اجازه داده است تا كنترل صادرات مجدد را به كشورهاي MOCOC و كشورهاي ديگر كه ايالات متحده امريكا با آنها توافقهاي كنترل دو جانبه منعقد كرده است. حذف نمايد.
مقررات اداره صادرات ايالات متحده امريكا، كشورهاي طرف معامله را به 7 گروه بشرح زير تقسيم نموده است :
1- روماني ، گروه Q
2- ليتبي گروه S (تجارت با ليبي غير قانوني اعلام گرديده است.)
3- نيمكره غربي گروه T (به استثناي كاناداد و كوبا)0
4- مجارستان و لهستان 0 گروه W0
5- بقيه كشورهاي اروپائي شرقي ، گروه Y( به غير از يوگسلاوي ) به انضمام شوروي و مقولستان .
6- كامپوج ، كوبا، كره شمالي ، ويتنام ، گروه Z0
7- كشورهاي ديگر مانند ايران ، افغانستان ، چين كمونيست ، اتيوپي ، عراق ، لبنان ، ناميبيا، آفريقاي جنوبي ، يمن جنوبي ، سوريه ، گروه V.
به طور كلي گرچه مقررات كنترل صادرات در حقوق ايالات متحده امريكا مطرح گردديه ، ولي در بعضي از موارد قانون تجارت بانشمن قانون اختيار اقتصادي به هنگام اضطرار و ساير قوانين از مفاد مقررات مذكور تجاوز مي نمايند.
ج - كنترل مشاركت تجارتي ونحوه حل اختلاف : براي يك شركت امريكائي اصل بر آزادي ايجاد مشاركت با فرد يا شركت خارجي است ، ولي محدوديتهائي نسبت به مالكتي خارجي در ايالات متحده امريكابه منظور كنترل مشاركت بين المللي بشرح زير با توجه به حجم سرمايه گذاري در آن كشور پيش بيني شده است :
1- تجارت فروش كالاها و خدمات به ارتش كه جزو مسايل امنيت ملي مي باشد.
2- طبق قانون خريد امركيا، بعضي از خريدهاي دولتي بايد به پيشنهاد دهندگان امريكائي از طريق مناقصه وگذار گردد. برنامه توازن پرداختها مصوب 1962 زماني اجازه استفاده از منابع خارجي را مي دهد كه قيمت پيشنهادي لااقل 50درصد پائين تر از قيمتهاي پيشنهادي د رايالت متحده امريكا باشد. محدوده اجرائي مقررات مزبور به توافق TTAG فقط در مورد تهيه وسايل مورد نياز دولت رسيده و19 يادداشت تفاهم دو جانبه با اعضاي ناتو واسرائيل ومصر در زمينه قلمرو خريد ملي lanoitaN-yuB امضاء شده است. به طور كلي ورود به بازار امريكا براي تهتيه وسايل دفاعي بدون داشتن يك شريك امريكائي امكان پذير نيست .
قانون هواپيمائي كشوري فدرال مصوب 1958 مقرر مي دارد كه خطوط هوائي ايالات متحده امريكا به (اتباع ايالات متحده ) تعلق دارد
3- قانون اصلاحي (اگزن - فلوريو) به شماره 5021 راجع به تجارت كالاهاي متفرقه و رقابت پذيري مصوب 1988 به دولت اجازه مي دهد كه به وسيله كميته سرمايه گذاري خارجي در ايالات متحده وسيله كمتيه سرمايه گذاري خارجي در ايالات متحده امريكا، ادغام شركتها و كسب سهام به وسيله خارجيان را كنترل نمايد. حال اگر در نتيجه كنترل و بررسي ، به خطر افتادن امنيت ملي با توجه به دلايل قابل قبول محرز گردد. رياست جمهوري امريكا مي تواند نسبت به تعليق يا منع هرگونه ادغام و يا اكتساب سهام ، دستور لازم را صادر نمايد. راجع به حل اختلاف در مشاركت تجارتي ، حقوق دانان امريكا معتقدند كه به هنگام تنظيم قرارداد بايد مواردي كه ممكن است در صورت بروز اختلاف از آن پيروي شود، مشخص گردد. ولي اين امر براي طرفين كه مي خواهند كار تجارتي خود را با صميميت و اعتمادانجام دهند، داراي عيوب رواني است ومانند ازدواج دختر و پسري است كه مي خواهند در آغاز زندگي زناشوئي ، نكات دقيق جءائي از يكديگر را مورد بحث قرا ردهند. در اين شكل اساسي فقط حقوقدان ماهر مي تواند با توضيح ضرورتهاي حقوقي كه در عين حال تلخ و ناراحت كننده نيز هست. شركاء را با راه حلهاي منطقي آشنا ساخته و آنان را براي پيش بيني موارد حل اختلاف در قرارداد، با حذف عيوب رواني ، آماده سازد. ضمنا\" توافقهاي تبعي بين شركاء درباره آمور راجع به مديريت ، خدمات اداري ، زميني ، مسائل ساختمان ، تجهيزات ، موادخام ، مواد مستمر مورد نياز، ورقه هاي اختراع ، حق تاليف ، علائم تجارتي و دانش فن ،ممكن است درقراردادي به طور جداگانه تنظيم گردد.
در تعيين داور براي رسيدگي به اختلافات احتمالي بهتر است كه محل داوري ، زبان تابعيت داور و قواعد و قانون حاكم بر قرارداد نيز قيد گردد.
فصل پنجم - در حقوق كشورهاي اروپاي شرقي ، شوروي سابق و چين
مقررات مشاركت تجارتي بين المللي (.V.J) در حقوق كشورهاي شرق و غرب مور بررسي حقوقدانان قرار گرفته است. آنان معتقدند كه كشورهاي شرقي قوانين خود راجع به شركتهاي تجارتي را تغيير داده و مقررات مشاركتها و قرارداد حاكم بر آنها را با مقررات شركتهاي غربي هماهنگ ساخته اند و در قوانين جديد خود عناصر اقتصادي بازرا را نيز مورد توجه قرار داده اند.
بخش اول - سير قانوني :(اتحاد جماهير شوروي سوسياليستي (سابق ) مقدمه اي بر قانون جديدشركتهاي خود در اين زمينه تنظيم نموده بود. بلغارستان مجموعه اي راجع به اصول قانون جديد شركتها تدوين و منتشر نموده است. يوگسلاوي سابق سيستم تشكيلات كارگري حاكم سابق را در مورد شركاي خارجي رها ساخته و شركت را درقالب شركتهاي تجارتي مثل شكرتهاي سهامي و يا با مسئوليت محدود مورد قبول قرارداده بود، شركتهاي تجارتي مي توانند به وسيله بازگانان منفرد محل ينير در ملح تاسيس شده و سهام خود را به خارجيان براي فروش عرضه نمايند. در روماني شركتهاي بسته مثل شركت با مسئوليت محدود مي توانند تحت حاكميت قانون خارجي تاسيس شوند.در مجارستان مقرراتي راجع به انواع شركتها و نحوه مشاركت در معيارهاي بين المللي تنظيم گرديده است. ضمنا\" مجارستان اهداف سياسي خود را راحع به پيوستن سريع به جامعه اقتصادي اروپا دنبال كرده و براي رسيدن به اين منظور دستورالعملهاي ارشادي بازار را رعايت و يا به عنوان قانون ملي آن را به تصويب رسانده است. از طرف ديگر در اين كشور بازاربورس ايجاد گرديده كه درآن بازار، سهام شركتهاي مجارستان در سطح ملي و بين المللي مورد معامله قرار مي گيرد. نبايد تصور كرد كه قبول كردن بخش خصوصي در كشورهاي مزبور به معناي از بين بردن نفوذ كامل دولت است ،به طوري كه درجمهوري دمكراتيك آلمان شرقي سابق سهام در ابتداتحت كنترل يك شركت (تراست ) دولتي بودكه 80درص سهام در اختيار او بوده و20درصد بقيه به بخش خصوصي اتصاص داشت ومنافع ناشي از روش سهام در كشور براي سرمايه گذاريهائي كه در آينده سودآوري داشت ، مورد استفاده قرار مي گرفت. با اين ترتيب دولت بخش مهمي از كنترل خود را بر فعاليتهاي واحدهاي تجارتي حفظ مي كرد، مع الواسطه دولت خود راز نقطه نظر مالياتي بابخش خصوصي يكسان تلقي مي نمود.
در چين كونيست با توجه به مقررات مشاركت بين المللي ملاحظه مي شود كه خارجيان در اين شركتها از طريق توليد يا فعاليت تجارتي براي خود كسب منافع نموده وكسب مالكيت مي نمايند كه اين امر با دكترين ماركس سازگار به نظر نمي رسد. با توجه به اينكه وسايل توليد در اختيار دولت است. دولت براي جذب سرمايه ، آموزش رموز كار(دانش فن )، خدمات راجع به مديرت ، با خارجيان قرارداد شبه شركتي تنظيم و تركيب عجيبي از پراگماتيسم و ايدئولوژي كمونيستي در دهه 1970ايجادنمود متعاقبا\" چين كمونيست مشاركتهاي بين المللي قراردادي را بر اساس انصاف در قانون سال 1979 خود پيش بيني نمود. اين كار در بدو امر براي جذب مهاجرين چيني موفقيت آميز بود. ولي نحوه نامطلوب اخذ مالياتها وانتفادات بين المللي موجب گرديد كه معفهوم انصاف جاي خود را به قانون جديد چين مصوب 1988 راجع به مشاركتهاي تجارتي بدهد كه به موجب آن مشاركتهاي قراردادي واجد شخصيت حقوقي گرديدند ومقررات قانون قديم در مورد خاتمه دادن اجباري به قرارداد و تعلق سرمايه و دارائي شركت به شريك محلي منسوخ گرديد، زيرا تجربه نشان داده بود كه شروط مزبور سرمايه گذاري بلند مدت را فاقد انگيزه نموده وشركتهاي خارجي براي آوردن سرمايه هاي خود دوره هاي كوتاه مدت را جهت كسب سود انتخاب مي نمودند.
در چكسلواكي و مجارستان فعالتيهاي سرمايه گذاري در سال 1990 رشد فراوان داشته ، در حاليكه لهستان و اتحاد جماهير شوروري سابق بالاترين رشد را در سال 1988 و1989 با توجه به تعداد قراردادهاي سرمايه گذاري در قالب حقوقي مشاركتها داشته اند. تا پايان سال 1988 شكل مشاركت تجارتي ايجاد سرمايه گذاري خصوصي خارجي توسط شركتهاي غربي در شركتهاي شرقي بوده است. مجارستان و لهستان شركتي را با داشتن يك سهامدار كه صدردصد سرمايه متعلق به او باشد، بدون شريك محلي پذيرفته بودند، ولي اكنون شركاي دولتي و دولت به عنوان سرمايه گذار با شركاي خارجي همكاري مي نمايند. در نيمه اول سال 1990 مي توان رژيم حقوقي واقتصادي مشاركتهارا بشرح زير طبقه بندي نمود:
- در كشورهاي مجارستان و چكسلواكي كه در زيربناي اقتصادي خود تجديدنظر كرد بودند، تبديل اقتصاد سوسياليستي به اقتصاد بازار آزاد، مرحله انتقالي را طرد مي كدر0 در اين كشورها مشاركتها نقش همكاريهاي واسه اي و موقت بين شرق و غرب راايفا مي كرد.
- بلغارستان ، لهستان ، روماني ، اتحاد جماهير شوروي سابق هم در سياست اقتصادي خود بازنگري كرد هومشاركتها در اين روند نقش بنيادي را در20 سال آينده ايفاء خواهند كرد. در اتحاد جماهير شوروري سابق پروژه هاي متعددي در حد چند ميلياردي موجود است كه نوعا\" در قالب پروزه هاي مشاركت پيچيده بين المللي از نوع پروژه هاي عظيم منابع طبيعي در تعدادي از كشورهاي در حال توسعه مانند برزيل مي باشند.
- درجمهوري خلق چين وآلباني مشاركتهاي شرقي و غربي ازنوع كلاسيك فعاليت مي نمايند و سرمايه گذاري در شكل مشاركت كه دراقتصاد كشور نوعا\" برنامه ريزي شده تلقي شود. استثنائي بوده ومالكيت وسايل توليد عمما\" هنوز تحت كنترل دلوت باقي مانده است .
بخش دوم - سرمايه گذاري خارجي : مشاركتهاي بين المللي درحال حاضر با كمك و هنمكاري شركاي خود مدل سرمايه گذاري جديد رابراي فعاليت تجارتي خود ارائه نموده اند. در اين شركتها مفهوم كمك شريك خارجي فارتر از سرمايه اي است كه سرماهي گذاري كرده است. بدين معناكه شريك خارجي علاوه بر اعاطي وام ملزم به دادن تكنو لوژي و دانش فني قابل قبول در سطح بين المللي وهمچنين ارائه سيستم مديريت متناسب است.همچنين بايدتوليدات مشاركت بازاريابي نموده و نحوه توزيع را نيز فراهم سازد. در مقابل شريك زير بناي تجارتي مشاركت بين المللي از قبيل : محل تجارتي ،استخدام پرسنل محلي طرق شروع به امر تجارت ودر موارد خاص استخدام معادن ، اخذ پروانه استخراج معدن و آماده سازي زمينهاي معدني را فراهم سازد زيرا شريك خارجي در محيطي كه سرمايه گذاري مي نمايد، به مسائل مزبور آشنائي كامل ندارد.
مسئله ارزيابي كم سرمايه اي شريك خارجي از هر لحاظ حائز اهميت مي باشد. به دليل آنكه تشكيل مشاركت بين المللي باهمكاري سرمايه داخلي و خارجي صورت مي گيرد. در مورد شريك خارجي ارزياب آگاهيهاي فني و حقوق مالكيت صنعتي مانند: ورقه هاي اختراح و علايم تجارتي در محدوده سهام مورد ارزشيابي قرار مي گيرد. درمورد شريك محلي نيز محل تجارتي و سرمايه و ساير امكانات محلي مورد توجه بوده و در بازرگاني بين المللي اصولي در زمينه هاي مزبور فراهم آمده كه در عمل معمولا\" منتهي به توافق طرفين مي گردد. در محدوده ارزيابي پول رايج براي سرمايه گذاري مسئله تثبيت نرخ مبادله ارز مورد توجه حقوقدانان كشورهاي مختلف قرارگرفته است
در حقوق روماني همواره اين اصل پذيرفته شده كه حسابهاي مشاركت بين المللي هم به پول رايج مجلي و هم به پول رايج خارجي نوشته شود، در صورتي كه در بعضي از كشورها به تبديل كليه حسابها به پول رايج محلي اصرار مي ورزند، مع الوصف درج حسابها با پول رايج خارجي در حقوق بعضي از كشورها مي تواند مورد توافق طرفين قرار گيرد.
در اتحاد ج
ماهير شوروي سوسياليستي سابق ، ماده 11 قانون جديد مشاركتهاي بين المللي مصوب 1987 مقرر مي داشت : آورده هاي سرمايه اي به روبل يا به پول رايج قال تبديل در حسابها عمل مي شود.
در حقوق مجارستان درج كمكهاي سرمايه اي خارجي را به پول رايج مجلي در دفاتر مشاركت پذيرفته و هماهنگ با معيارهاي غربي انتشار ترازنامه و حساب سود و زيان را براي اطلاع عموم الزامي دانسته اند.
در خصوص اينكه مشاركت داراي شخصيت حقوقي بوده و داراي چه ارگانهائي مي باشد نظرات متفاوتي بين حقوقدانان وجود دارند.طبق سنت انگليسي و امريكائي مشاركت در تركيب خود به وحدت هيئت مديره اتكاء دارد، اما از ديدگاه كشورهاي اروپاي مركزي ارگانهاي هييت مديره و بازرسان وجود دارند و مجموع عمومي سهام داران بالاترين ارگان شركت مي باشد. اغلب كشورهاي اروپاي شرقي راه حل پش بيني دو ارگان فوق الذكر را در تاسيسات شركتهاي عظيم پذيرفته اند.
در حقوق چين و شوروي ممكن است مشاركت ،مجمع عمومي سهامداران نداشته باشد، در اين حالت هييت مديره و بازرس ، امور راجع به سياست عمومي شركت را انجام داده و كميته اجرائي هم امورتجارتي روزانه را به خمورد اجرا در مي آورد. در كشورهاي مزبور اصرار دارند كه يكي از شهروندان محلي به طور رسمي رئيس هيئت مديره شركت مشترك بوده و يك عضو هييت مديره هم از شريك خارجي بادارا بودن حق وتو براي اجتناب از حاكميت اكثريت پيش بيني گردد.
در يوگسلاوي ، مشاركت كارگران در مديريت شركت اعمال شده و با وجود اين ، از سال 1984 و بخصوص در قانون جديد سال 1988 اين روش نار گذاشته شده و در حال حاضر سرمايه گذاران مي توانند با استفاده از اشكال نوين قرارداد راجع به شركتهاي تجارتي از الگوي شركتهاي جديد اروپائي در شركت خود تبعيت نمايند.
ملاحظه مي شود كه چون سرمايه گذاري خارجي با فعاليتهاي مشاركت محلي ارتباط مستقيم دادر0 لذا در حققو كشورهاي اروپاي شرقي ، شوروي سابق و چين مقراتي راجع به آزادي مبادلات ارز و آزادي نرخ تبديل وامهاي خارجي وتجارت كالا وخدمات پيش بيني شده است و همين امر موجب شده كه سرمايه هاي زيادي به كشورهاي مزبور جذب گردد.
نتيجه كلي و مقايسه
1- در حقوق ايران مشاركت تجارتي بين المللي (.V.J) تعريف نشده و مورد بحث قرار نگرفته است ، از طرف ديگر قانون مربوط به جلب و حمايت سرمايه ،هاي خارجي آذرماه سا1334 و آئين نامه اجرائي آن مصوب مهرماه 1335 و مقررات ارزي و بعضي از اصول قانون اساسي (مانند اصل 81 و82) و مواد قانون شركتهاي تجارتي موانعي را براي سرمايه گذاري خارجيان در ايران فراهم ساخته است .
به نظر مي رسد كه با مطالعه تطبيقي مقررات راجع به مشاركت تجارتي بين المللي ، كه معمولا\" براي انجام يك پروژه تجارتي بين دو يا چند شركت از كشورهاي مختلف تشكيل مي گردد (شعبه مشترك )، با تاكيد بر رعايت تساوي بين طرفين و همكاري مشترك درمديريت شركت ، در حقوق ايران پيش بيني گردد.
2- در حقوق ژاپن ، بعد از جنگ جهاني دوم كه صنايع ژاپن در طول جنگ خانمانسوز ويران شده بود، سرمايه گذاري خارجي در آنها به عمل نيامده و دولت وقت ژاپن احساس كرد كه بايد صنايع نوپاي داخلي در مقابل رقباي خارجي با داشتن امتيازات رقابتي حمايت گردند. به همين جهت از سال 1950 سرمايه گذاري خارجي تحت كنترل خارجي (AIF)، اقتصاد ژاپن تقويت گرديد. سرمايه گذاري شركتهاي خارجي در ژاپن كه غالبا\" در شكل مشاركت تجارتي بين المللي انجام م گيرد، بسيار موفق بوده وميزان سرمايه گذاري مزبور در سال 1987 بالغ بر243/3 ميليون دلار گرديده است. براي رسيدن به اهداف مزبور تلاش حقوقدانان ژاپني در زمينه تغييريات در قوانين شركتهاي تجارتي و تدوين مقررات راجع به الحاق به سازمان همكاري اقتصادي و توسعه صندوق بين المللي پول و مقررات ارزي و بالاخره لغو ممنوعيت سرمايه گذاري خارجي قابل توجه بوده است .
3- در حقوق آلمان حقوقدانان آلماني وقتي از مشاركت تجارتي بين المللي صحبت مي كنند، عناصر اقتصاد بازار وكسب مالكيت از طريق توليد و در واقع سياست اقتصاد غربي را در مقابل اقتصاد دولتي (برنامه ريزي شده ) مورد بحث قرار مي دهند.
از ديدگاه حقوقدانان مزبور مشاركت بين المللي داراي شخصيت حقوقي مستقل بوده ، در قالب حقوقي يك از شركتهاي تجارتي آلمان تشكي لمي گردد و اهم وظايف در تركيب مناسب نيروي كار محلي و ممنابع موجود و فرصتهاي بازاري با سرمايه خارجي ، مهارتهاي مربوط به تكنولوژي و مديريت مي باشد. در تصوير سرمايه گذاري خارجي سال 1989 آلامان ( معادل 25/30 ميليارد مارك با كشورهائي كه اقتصاد دولتي دارند) مي توان تسهيلات زيادي را در مقررات مربوط به ثبت مشاركت تجارتي و اخذ پروانه ، لغو اهميت تابعيت اعضاي هيئت مديره ومسئله اكثريت سهام شريك آلماني ملاحظه نمود.
در حقوق ايالات متحده امريكا، مشاركت تجارتي بين المللي (.V.J) در قالب حقوقي يك از شركتهاي تجارتي موجود در امركاي و تحت قوانين ايالتي تشكيل مي گردد. قوانين ضد تراست (رقابت ) كه در زمره قوانين فدرال ، است از اهميت خاصي برخوردار مي باشد وبراي متخلف از مقرات مربوط مسئوليتهاي جزائي و مدني پيش بيني كرده است در ايالات متحده امريكا مقرراتي راجع به محدوديت تجارت با كشورهاي خارجي از قبيل قانون اداره صادرات ، قانون تجارت با دشمن قانون اختيارات اقتصادي در مورد وضعيت اضطراري بين المللي وجود دارد. ضمنا\" زيان وارده به شركت مشترك به شركت مادرمنتقل نشده و شركت اخير به هنگام انحلال و تصفيه شعبه مشترك ، به نسبت حصه غرمائي مطالبات خود را وصول مي نمايد.
كشورهاي اروپاي شرقي ، شوروي سابق و چين در دهه 1980 قوانين خود را در زمينه شركتهاي تجارتي و سرمايه گذاري خارجي با در نظر گرفتن عناصر اقتصاد بازر، با كشورهاي غربي هماهنگ كرده اندو به طور كلي با ايجاد تسهيلات زياد در مبادلات ارزي ونرخ تبديل وامهاي خارجي توجه به روند نرخ كالاها و خدمات و با عدل از دكرين ماركس راجع به مالكيت خوصي شكراء مشاركت سرمايه هاي زيادي را از خارج به كشورهاي خود جذب گذاشته شد، سيستم فدراتيو و واگذاري مالكيت اراضي به بخش خصوصي در آن پيش بني گرديده است .
نویسنده : دكتر محمود عرفاني
تضمين كالا در تجارت بين الملل
بررسي موضع حقوقي آلمان ، انگليس ، ايتاليا ، فرانسه ، ايالت متحده و ايران
قسمت اول ـ حفظ يا ذخيره ، مالكيت در تجارت بين الملل
بايعي كه در تجارت بين الملل مايل است كالا را به طور نسيه و غير نقدي به مشتريانش تحويل دهد ، مرتباً با اين سوال روبروست كه بهترين شيوه تضمين طلبش در رابطه با ثمن معامله چيست ؟ غير از شكلهاي معمولي تضمين و وثيقه كه در ارتباط با شكلهاي متعارف پرداخت و تامين اعتبار در تجارت بين المللي است ، شرط حفظ مالكيت معمول ترين شيوه اي است كه بايع مي تواند با آن در مقابل عدم پرداخت ثمن حمايت شود . اين شرط چنين است كه مشتري تنها وقتي مالك مي شود و تمامي حقوق مربوط به كالاي خريداري شده را دارا مي گردد كه ثمن را به طور كامل پرداخته باشد .
مقررات مربوط به تضمين پرداخت ثمن تا تاريخ از لحاظ بين المللي يكنواخت نيست : راه حلهاي موجود قانوني از كشوري به كشور ديگر تفاوت مي كند و برداشت ثابتي از آن وجود ندارد ، يكي از دلائل اين اختلافات شايد مربوط به اين واقعيت باشد كه حقوق مربوط به انتقال مالكيت اموال منقول يكي از ساختارهاي عمده و اساسي هرنظام حقوقي است و بدين جهت يكنواخت نمودن آن مشكل مي باشد . در عمل رابطه نزديك ميان مقررات تضمين پرداخت ثمن و مقررات ورشكستگي و افلاس و بطور كلي تضمين دين و اعتبار مانع مهمتري است . در نتيجه معيارهاي مختلفي كه در هر نظام حقوقي وجود دارد ، هماهنگ نمودن مقررات و يكنواخت كردن آنها در اين زمينه بدون اشكال نخواهد بود بدين ترتيب كساني كه در تجارت بين المللي دخالت دارند بايد با شكلهاي مختلف تضمين كالا كه در هر كشوري اعمال مي شود هماهنگ گردند .
در موقعيت هاي بسياري مثلاً در تحويل كالا در آلمان ، جايي كه مقررات مربوط به تضمين ثمن به شدت پيشرفته است ، توجه يا بي توجهي به شكلهاي تضمين مي تواند شرايط قراردادي معاوضه را به طور جدي تحت تاثير قرار دهد . به علاوه شرط خاص مربوط به تضمين كالا معمولاً بطور جداگانه در جريان توافق معين نمي شود ، بلكه در شرايط قراردادي استاندارد مربوط به بايع گنجانده مي شود .استفاده از شرط “درست ” ، “نادرست” يا عدم درج شرطي مربوط به تضمين ثمن مي تواند نتايج بسيار متفاوتي را به همراه داشته باشد و بايع در صورت عدم استفاده از امكانات موجود تضمين در صحنه تجارت بين المللي بخاطر عدم آگاهيش پيامدهاي ناگواري را متقبل مي شود .
بنا بر اين هر تاجر محتاطي توجه خواهد كرد كه تا حد ممكن امكانات موجود تضمين در قرارداد صادراتش لحاظ شود ، از همين رو ، مسئله تضمين كالا بخش مهمي از توصيه هايي است كه در ارتباط با مفاد قرارداد صادرات به بايع ارائه مي شود .
حفظ يا ذخيره مالكيت به عنوان تضميني در مقابل ورشكستگي و افلاس در مواقعي كه مشتري قبل از تاديه ثمن معامله و رشكسته يا مفلس مي شود تضمين كالا در را بطه با حمايت از با يق اهميت خا صي مي يابد . توافق معتبر درباره نگهداري و حفظ مالكيت مقرر مي كند كه بايع حق دارد هر مقدار از كالا را كه نزد خريدار باقي مانده مطالبه كند ، يا اين كه بايع براي استيفاء ثمن پرداخت نشده معامله حقوق ديگري دارد . طلبهاي مربوط به كالاي تحويل شده در صورت افلاس و ورشكستگي ، اصولا از حق تقدم و امتيازي برخودار نيستند و حداكثر به نسبت بخش پرداخت شده ثمن سهمي به آن تعلق مي گيرد البته مشروط به آنكه چنين پرداخت يا توزيعي اساساً ممكن باشد ، بنا بر اين بسيار مفيد خواهد بود اگر تسليم كننده كالا بتواند بي درنگ از تضمين مقرر شده ، در رابطه با كالاي تحويل شده استفاده كند .
اگر با دقت بيشتري به اين مسئله نگاه كنيم در مي يابيم كه تضمين حفظ مالكيت در مقابل خود مشتري بكار نمي رود ، زيرا وي پس از ورشكستگي از دايره كساني كه درگير و دخيل مي باشند كنار مي رود . بايع كه نفعش در استيفاء طلبش از كالاي خودش ، به صورت مقدم مي باشد ، در چنين مواردي غالباً در تعارض با ديگر طلبكاران است ، طلبكاراني كه نفعشان در احتساب كالا در چهار چوب جريان ورشكستگي است بنا بر اين سئوال اساسي در باره قواعد مربوط به حفظ مالكيت ، كه در هر نظام حقوقي بايد يافت شود اين است كه آيا اين قواعد وضعيت ممتاز حقوقي ايجاد مي كنند كه در مقابل همه قابل استناد است ، يا اين كه وضعيت ممتاز تنها در رابطه طرفين قرارداد اثر دارد ، به عبارت ديگر تنها در مقابل مشتري موثر است ؟ تنها در صورت اول است كه اين قواعد حق خاصي را در صورت ورشكستگي مشتري اعطاء مي كنند به عبارت ديگر شرط حفظ مالكيت كه اثري محدود به طرفين دارد عموماً در ورشكستگي بي ارزش مي باشد و به همين جهت به عنوان شكلي از تضمين نامناسب مي باشد .
تضمين و به گرو گرفتن كالا از سوي بايع قاعدتاً در تعارض با تضمين اعتباراتي است كه از سوي بانكها و موسسات اعتباري ديگر به مشتري داده شده است . در صورت ورشكستگي مشتري ، تسليم كننده ، براي تحقق بخشيدن و اجراي تضمينش نه تنها بايد با مدير امور ورشكستگي يا نمايندگان ديگر ساير طلبكاران برخورد نمايد بلكه بايد با ساير طلبكاران وثيقه دار نيز رقابت نمايد .
حدود تضمين بايع در كالاي تحويل شده از سوي وي ممكن است هميشه يكسان نباشد ، كالاهايي كه تا حد بسيار زيادي تحت تاثير نحوه تسليم قرار مي گيرند ممكن است دچار تنزل سريع قيمت شوند ( مانند منسوجات و لباسهاي مد ) كه اين امر به نوبه خود ارزش تضمين حفظ شده را مي تواند كاهش دهد هزينه هاي فروش كالا نيز ممكن است گزاف باشد . بنا بر اين ارزش تضمين معمولا تنها با تحقق فروش كالا معين و معلوم مي شود ، يعني وقتي كه احراز مي شود چه مقدار كالا را مي توان اخذ كرد و چقدر پول را مي توان از فروش آن بدست آورد اين عدم اطمينان ناشي از ماهيت و طبيعت تضمين و گرو گرفتن كالاست .
تضمين كالا به بايع تضمين نهايي نمي دهد بلكه تنها شانسي براي او ايجاد مي شود .
كيفيت تضمين كالا به عنوان تضميني در مقابل ورشكستگي آنگونه است كه توافق بر سر آن ميان بايع و مشتري عموماً با مانعي روبرو نيست . مشتري غالباً نفعي در عدم پذيرش تضمين بايع ندارد تضميني كه تنها وقتي اهميت مي يابد كه از نظر اقتصادي وضعيت اضطراري بوجود آمده باشد . به عبارت ديگر وقتي كه مشتري مفلس شده و بدين ترتيب اهليت تجارت را از دست داده است . تنها در نظامهاي حقوقي كه شكل وسيعي از حفظ مالكيت پذيرفته شده ،مشتري ممكن است در عدم پذيرش حمايت بسيار گسترده از بايع ذينفع باشد تا چنانچه مجبور به تامين نيازهاي ماليش از بانكها باشد بتواند جاي مانور داشته باشد .
ورود شرط تضمين كالا به قلمرو قرار داد
توافق مربوط به حفظ مالكيت در مفاد انعقاد قرارداد جاي مي گيرد . چنين توافقي نوعاً موضوع مذاكرات خاص ميان طرفين نيست اما معمولاً توسط تسليم كننده از طريق عبارت استاندارد و شرايط خاص تجاري وارد قلمرو قرارداد مي شود .
اگر طرفين قرارداد بر اساس و مبنايي دائمي با يكديگر معامله مي كنند مي توان توصيه نمود كه به توافق كلي برسند . در چنين شرايطي توافق مربوط به تضمين كالا مي تواند از شرايط هر تحويل خاص جدا شود و با كل رابطه تجاري بين طرفين همراه گردد .
قواعدي كه بر اساس آنها اعتبار و صحت قانوني شرط تضمين معين مي شود از قانون حاكم بر قرارداد يعني قانوني كه بر آن توافق شده بدست مي آيند .
اين قانون شروطي را كه بايد وجود داشته باشند تا شرايط بايع جزيي از رابطه قراردادي طرفين شود معين مي كند . در ارائه مشاوره حقوقي در حوزه تجارت بين الملل ، حقوق بين الملل خصوصي كشور مقصد كالا درباره تعيين قانون حاكم بر قرارداد نيز بايد مورد توجه قرار گيرد .
اختلاف در مورد صحت تضمين مورد توافق غالباً در دادگاههاي كشوري كه كالا در آن قرارداد رسيدگي مي شود ، اين دادگاهها قانون حاكم را طبق قواعد حقوق بين الملل خصوصي خود ، به عنوان قانون مقرر دادگاه ، معين مي كنند در كشورهاي جامعه اروپا شخص مي تواند به كنوانسيون رم درباره قانون حاكم بر تعهدات قراردادي مورخ نوزدهم ژوئن 1980 تمسك جويد و در آينده در تعدادي از ايالات آمريكا مي تواند به كنوانسيون مكزيك مورخ هفدهم مارس 1994 استناد نمود اين دو كنوانسيون قانوني را كه بايد بر قراردادهاي طرفيني كه از كشورهاي متعاقد هر كنوانسيون هستند حاكم شود معين مي كنند : اولاً بر اساس انتخاب طرفين و در صورت عدم انتخاب طبق حقوق كشوري كه رابطه قراردادي نزديكترين ارتباط را با آن دارد ، در زمينه بيع بين المللي كالا معمولاً اين قانون كشور مقررفعاليت بايع است كه حاكم مي گردد .
در قلمرو اجرايي كنوانسيون آنسيترال درباره قراردادهاي بيع بين المللي كالا مصوب يازدهم آوريل 1980 ، شخص مي تواند مستقيماً به قواعد يكنواخت مربوط به انعقاد قرارداد كه در مواد 14 تا24 كنوانسيون آمده ، استناد كند . درج شرايط استاندارد طرفين و شروط تجاري آنها در رابطه قراردادي در چنين حالتي طبق قاعده آخرين عبارت ؛
Rule of the last word
مورد توجه قرارمي گيرد : اصولاً قرارداد با ايجاب و قبول به وجود مي آيد قبولي كه بدون قيد و شرط نباشد طبق ماده (1) 9 كنوانسيون بيع بين المللي كالا به عنوان رد ايجاب و در عين حال اظهار ايجاب جديد تلقي مي شود . اگر يك طرف در قبول ايجاب به شروط استانداردش اشاره نمايد و طرف ديگر اعتراضي ننمايد ، قراردادي منطبق با آن شروط ثابت منعقد مي شود . پس بايد اطمينان يافت كه اعتراضي نسبت به شرط حفظ مالكيت در طول مذاكرات ابراز نشود .
قانون قابل اجرا در ارتباط با تضمين كالا
آخرين امري كه بايد مورد توجه قرارگيرد مسئله قانوني است كه صحت و اعتبار شرايط تضمين كالا را آنگونه كه مورد توافق بايع و مشتري قرار گرفته است در صحنه تجارت بين المللي معين مي كند چنين قانوني غالباً متفاوت از قانوني است كه بر رابطه قراردادي طرفين بيع حاكم است و ع
موماً قانون كشوري است كه كالا بايد درآنجا تحويل داده شود.
براي آنكه بايع تضمين مقتضي را بدست آورد بايد شرط حفظ و ذخيره مالكيت طبق مقررات كشور مقصد بخصوص قواعد مربوط به حقوق عيني اموال منقول و بويژه مربوط به مالكيت ، لازم الرعايه باشد . اين
قواعد مارا به اصل قانون محل وقوع مال
( Lex rei sitae )
كه در بسياري از نظامهاي حقوقي به رسميت شناخته شده است رهنمون مي شوند . مفهوم اين اصل اين است كه حقوق عيني كه در ارتباط با يك مال وجود دارد توسط قانون محلي كه مال در آنجا واقع است معين و مشخص مي شوند .
قسمت دوم ـ تضمين كالا در آلمان
1 ـ حقوق آلمان حمايت بسيار وسيعي از عرضه كننده را در زمينه تضمين كالا به رسميت مي شناسد . توافق درباره حفظ مالكيت كالاي عرضه شده ، تا پرداخت و تاديه ثمن ، شكل اساسي تضمين را نشان مي دهد ، در تجارت آلمان شكلهاي بسيار وسيع تضمين وجود دارند كه از شكل اساسي كه بيان شد فراتر مي روند ، اگر بايع كالايي را تحويل دهد كه پس از تحويل ، مشتري بايد كارهايي را بر روي آن انجام دهد ، تضمين شامل مالكيت كالاي جديدكه بدين سان توسط مشتري از آن كالاي تحويل شده توليد گرديده است نيز مي گردد ، در صورت بازفروش ـ كالايي كه توسط بايع تحويل شده يا كالايي كه توسط مشتري از آن كالا توليد گرديده است ـ انتقال كتبي ، مطالبات پرداخت نشده خريدار از مشتريانش ، به بايع طبق قانون آلمان به عنوان تضميني براي طلب بايع از بابت ثمن معامله به رسميت شناخته مي شود . امروزه در رويه تجارت آلمان ، اين شكلهاي گسترده تضمين غالباً مهمتر از حفظ ساده مالكيت خود كالاي تحويل شده مي باشند . اين شكل گسترده تضمين به نفع بايع ، آن را به تضمين دين نزديك مي كند و مسئله تعارض تضمين كالا و تضمين دين مدتها پيش توسط دادگاههاي آلمان به نفع اولويت تضمين بايع حل شده است .
2 ـ در عمل ، حفظ مالكيت و توسعه آن اهميت زيادي در زمينه حقوق تجارت آلمان دارد . استفاده ثابت از شروط حفظ مالكيت كه از لحاظ فني ساخته و پرداخته شده است در تمامي شاخه هاي تجارت آلمان عموميت يافته است .
اهميت تضمين حفظ مالكيت در رويه تجاري آلمان شايد با اين بيان روشنتر گردد كه در اكثر ورشكستگيهاي آلمان ، طلبكارهاي بدون حق تقدم نمي توانند انتظار دريافت مبلغي ، و لو اندك ، از اموال ورشكسته را داشته باشد ، زيرا اين اموال موجود براي توزيع ميان طلبكاران با تضمين ،يعني كساني كه به مشتري وام داده اند و همچنين عرضه كنندگان كالا به ورشكسته حفظ مي شود . از طرف ديگر عرضه كنندگاني كه به اين ترتيب از طريق شرط حفظ فاگير مالكيت تحصيل تضمين مي كنند ، گهگاهي انتظار دريافت مبلغ معتنابه دارند .
3 ـ در صورت ورشكستگي يك مشتري آلماني حفظ مالكيت حقي
Aussonderung موسوم به
مي دهد كه عبارت است از جدايي اموال متعلق به شخص ثالث از دارايي ورشكسته ، كه در نتيجه آن امين در ورشكستگي مي تواند اموالي كه متعلق به ورشكسته نيست جدا كند و آنهارا به مالكان واقعيشان انتقال دهد
اين حق بايد در مقابل امين وخود مديون اعمال گردد ، مشروط بر آنكه به نهاد رسمي امور ورشكستگي نرسد .
وانگهي گاهي ممكن است كه درباره فروش كالاي تحت حفظ مالكيت به توافق رسيد و در موارد مهم نهادهاي مالي هم ممكن است درگير شوند . غير از اينها ورشكستگي در صنعت منسوجات و پارچه منجر به ايجاد به اصطلاح “ ،همكاري عرضه كنندگان ” شده است كه در آن تضمينهايي كه در اختيار عرضه كنندگان متعدداست محرز شده و عوايد حاصل از فروش و تبديل آنها به پول بين دارندگان تضمين تقسيم مي گردد .
4 ـ بنا بر اين ، هنگامي كه كالا به مشتريان آلماني عرضه مي شود به تاجر بين المللي شديداً توصيه مي شود كه شرط حفظ مالكيت مناسبي را بكار برد . درج اين شرط در قرارداد فروش بين عرضه كننده و خريدار نه تنها به وسيله تركيب آنها با شروط استاندارد با يع ممكن است بلكه توافق مجزا در مورد آن نيز امكان دارد .
قسمت سوم تضمين كالا در انگليس
در هر قرارداد بيع معمولاً به دقت زماني كه مالكيت كالا به مشتري منتقل مي شود معين شده است ( ماده 17 قانون بيه كالا مصوب 1979 ) . اگر كالا عين معين باشد مالكيت درزماني كه طرفين قصد نموده اند منتقل مي شود اين قصد يا از شروط قرارداد بدست مي آيد يا از رفتار طرفين و شرايط و اوضاع و احوال استنباط مي شود (ماده 17) قواعدي نيز وجود دارند كه مي توان از آنها براي احراز قصد طرفين استفاده نمود ، البته در صورتي كه تصريحي بر خلاف اين قواعد نباشد ( ماده 18 : 1)ـ وقتي بيع مشروط نيست و مبيع عين معين و در وضعيت قابل تحويلي است ، مالكيت هنگام انعقاد منتقل مي شود (بند 1 ماده 18) وضعيت قابل تحويل هم وضعيتي است كه خريدار بايد تحويل كالا را بپذيرد . اين كه ثمن پرداخت نشده يا كالا هنوز تسليم نشده ، خللي به اين قاعده وارد نمي كند البته گاه عرف به گونه ديگري است كه مثلاً در سوپرماركتهاكه شخص خودش كالا را انتخاب مي كند و ثمن نيز بايد نقداً پرداخت شود ، مالكيت وقتي منتقل مي شود كه ثمن پرداخت شده باشد .
2 ـ اگر قرار بيع درباره كالاي معيني است كه در وضعيت قابل تحويلي نيست و بايد كاري بر آن انجام شود تا قابل تحويل گردد ، در اين صورت مالكيت انتقال نمي يابد مگر زماني كه آن كار انجام شود و خريدار هم از آن آگاهي يابد (بند 2ماده (318ـ اگر مبيع كه عين معين است در وضعيت قابل تحويل باشد اما خريدار بايد وزن كند ، اندازه گيرد ، امتحان كند يا بايد كاري در مورد كالا انجام دهد براي تعيين ثمن مالكيت منتقل نمي شود تا آن كار انجام شود و بايع هم از آن آگاهي يابد . ( بند 3 ماده 418 ) ـ اگر كالا به خريدار تحويل شده و بيع مشروط به تاييداو يا به اين شرط است كه اگر نخواست باز گرداند مالكيت وقتي منتقل مي شود كه مشتري تاييد يا قبولش را به بايع اعلام كند يا عمل ديگري انجام دهد كه نشان مي دهد كه قرارداد را پذيرفته است مثلاً : مبيع را به وثيقه مي گذارد اگر مشتري كالا را بدون اعلام رد و اعتراض بگيرد ، مالكيت پس از زمان تعيين شده براي باز گرداندن كالا يا در صورت عدم تعيين پس از مدتي پس از زمان معقولي به مشتري منتقل مي شود (بند 4 ماده 18 )
اگر كالا عين معين نباشد يا كلي است كه در قرارداد توصيف شده يا كلي در معين است كه آن هم در حكم كلي است . قاعده انتقال مالكيت در كالاي كلي اين است كه وقتي مالكيت منتقل و محقق مي شود كه كالايي با اوصاف مورد نظر در وضعي قابل تحويل به طور غير مشروط ، به قرارداد اختصاص داده شود اين امر مي تواند از طرف بايع و رضايت خريدار صورت گيرد يا از طرف خريدار و رضايت بايع ( قاعده 5 (1) ماده 16 ) رضايت خريدار مي تواند صريح يا ضمني باشد و ممكن است قبل از تهيه كالا و تخصيص آن باشد يا پس از آن . تحويل به حمل كننده پس از قرارداد بيع معمولاً تخصيص كافي براي انتقال مالكيت مي باشد (بند 5 (2) ماده 16 ) اگر از پيش ، خريدار به بايع گفته كه مبيع را به متصدي حمل و نقل دريايي تحويل دهد اين رضايت مشتري تلقي مي شود .{انتقال مالكيت از دو جهت مهم است يكي از جهت ضمان و نقصان و تلف كالا كه بر عهده مالك است و لازم است بدانيم كداميك از طرفين بايد خسارات را متقبل شود و ديگري از جهت آن كه در صورت ورشكستگي مشتري يا بايع ، لازم است بدانيم آيا كالا جزء اموال ورشكسته است يا به طرف ديگر معامله تعلق دارد . }
اگر مالكيت كالا به مشتري ورشكسته منتقل شده باشد بايع تنها به عنوان طلبكار ثمن كالاي فروخته شده مي تواند اقامه دعوي كند . و اگر مالكيت به مشتري انتقال نيافته باشد بايع مي تواند درخواست برگشت كالا را بنمايد .
بنا بر اين به نفع بايع است كه در قرارداد بيع تصريح كند كه مالكيت تحويل شده به مشتري منتقل نخواهد شد تا اين كه شروط معيني محقق شوند .
پس از شرط حفظ مالكيت مقرر مي دارد كه مالكيت به مشتري منتقل نمي شود تا آنكه شروط مندرج اجراشوند . اين شروط معمولاً به تاديه ثمن و مبالغ ديگري كه مشتري به بايع بدهكار است مربوط مي شوند . شرط حفظ مالكيت بطور خاص مورد توجه بانكها ، شركتهاي حق العمل كاري و طلبكاران ديگر است ، زيرا اين شرط از دارايي و اموال مشتري كه ، در صورت ورشكستگي او تقسيم مي شوند ، مي كاهد . براي اعتبار و نفوذ شرط حفظ مالكيت در مقابل اشخاص ثالث ، اگر مشتري شركت مي باشد ، اين شرط بايد به ثبت برسد ( طبق قسمت يازده قانون شركتها مصوب 1985 ، ماده (395 (1) تا آنجا كه ممكن است بايد از نافذ بودن شرط حفظ مالكيت اطمينان يافت .
اولين گام اين است كه مطمئن شويم شرط حفظ مالكيت بخشي از قرارداد بيع را تشكيل مي دهد صرف درج شرط حفظ مالكيت در پشت صورتحساب موجب نفوذ آن نمي شود چون صورت حساب و شرط پشت آن بخشي از قرارداد بيع را تشكيل نمي دهد .
توجه به عين عبارات شرط حفظ مالكيت نيز مهم است . معمولاً شروط حفظ مالكيت در دو دسته جاي مي گيرند .
برخي از آنها شروطي ساده هستند كه مالكيت بايع را درباره كالاي خاص محفوظ مي دارند تا آنكه ثمن آن پرداخت شود . برخي نيز شروط موسع هستند و آن در وقتي است كه خريدار قبل از پرداخت ثمن ، كالا را دوباره مي فروشد و يا آنها را در توليداتش مورد استفاده قرار مي دهد و كالاي توليد شده را مي فروشد ، در اين شروط وضع پيچيده است و ثمن كالاي تحويل شده به همراه عوايد فروش مجدد از سوي مشتري ، براي بايع تلقي مي شوند .
اين شروط موسع هستند كه مشكلات عمده اي را طبق قانون انگليس ايجاد مي كنند .در شروط ساده ايراد و اعتراضي نسبت به شرط حفظ مالكيت كه مالكيت قانوني و واقعي كالا را براي بايع محفوظ مي دارد تا آنكه ثمن پرداخت شود وجود ندارد . بنا بر اين شرط ذيل معتبر و صحيح است :
“ مالكيت هر كالايي كه توسط شركت به مشتري فروخته مي شود به او انتقال نمي يابد تا آنكه ثمن تمام كالا توسط شركت بطور كامل دريافت گردد .”
همينطور شرطي كه بايع در باز پس گيري و در تحت تصرف مجدد در آوردن كالايي كه توافق شده تا به مشتري فروخته شود محق مي گرداند در باز فروش كالا در صورتي كه مشتري ورشكسته شود ، نافذ و معتبر است ، بنا بر اين شرط ذيل با هيچ ايرادي روبرو نمي شود :
“ اگر در تاديه كل ثمن يا در بخشي از آن تاخير شده ( يا اگر اقداماتي شروع شده كه مستلزم ورشكستگي است ) شركت مي تواند ( بدون ورود خسارت و خدشه به حقوق ديگران ) همه كالا يا قسمتي از آن را باز پس گيرد يا باز فروش نمايد و براي اين كار مي تواند وارد عرصه و ادعيان مشتري شود . ”
اشكال اساسي درباره شرط حفظ مالكيتي است كه نه تنها مالكيت كالايي را كه ثمن آن توسط مشتري پرداخت نشده حفظمي كند بلكه مالكيت كالاي تحويل شده را حفظ مي كند تا آنكه مشتري تمام ديونش را به بايع ايفاء نمايد ، بدون توجه به اين كه اين ديون در رابطه با كالاي تحويلي هستند يا خير ؤ شرط حفظ مالكيت مي تواند حدود حق بايع را به عوايد ناشي از فروش كالا توسط مشتري گسترش دهد .
هدف از اين شرط حمايت از بايع است در صورتي كه مشتري كالا را باز فروش نمايد . حق بايع را بدين ترتيب مي توان تضمين نمود كه از مشتري خواست كه در رابطه با عوايد فروش كالاي بايع حساب پس دهد مشروط بر اينكه بين بايع و مشتري رابطه اماني ايجاد شده باشد .
در احراز اين رابطه دادگاه به جاي شكل كلمات و عبارات بكاررفته به ماهيت رابطه توجه مي كند و اين امر ممكن است گاهي نشان دهد كه رابطه ، ماهيت و طبيعت اماني ندارد . حتي با پذيرش اينكه رابطه اماني احراز شده مانند رابطه نماينده و اصيل ،ومودع و مستودع ، اگر مشتري عوايد ناشي از بيع را با پولهاي خودش مخلوط نمايد و لازم آيد كه مبلغي معادل اين پرداخت شود وي با سمت امين عمل ننموده است و عنوان مديون را داشته است . بنا بر اين جايي كه مشتري عوايد ناشي از بيع كالاي بايع را دريافت مي كندو آن را در حسابي مشخص و مجزا قرار نمي دهد ، بسيار مشكل خواهد بود كه ادعا كنيم عوايد فروش متعلق به بايع است .
همچنين به دلايل تجاري ، مشتري معمولاً محق است كه از عوايد باز فروش كالا بهره برد و حق بايع را در آن عوايد تنها در صورت عدم تاديه مبالغ مورددين ، حيات مي يابد و اگر آن مبالغ پرداخت شود ديگر بايع حقي نسبت به عوايد باز فروش ندارد . در اين شرايط عموماً چنين راي داده مي شود كه بايع از طريق تضمين ، حقي را ايجاد نموده كه بايد در مقابل شركت طبق ماده 396 قانون شركتها مصوب 1985 به ثبت برسد . اين حق در مقابل امين منصوب از طرف دادگاه و مدير تصفيه يا ديگر طلبكاران معتبر نيست مگر آنكه ثبت شده اشد .
براي روشن تر شدن شرط موسع حفظ مالكيت و رابطه اماني مي توان به
Aluminium
V . Romalpa Aluminium Ltd
. industrie Vaasen
1976 توجه نمود :
قراردادي ميان شركت آلماني و شركت انگليسي منعقد شده بود. شركت انگليسي مي خواست ورقهاي آلومينيوم را در توليداتش بكار برد . خريدار ورقها را دريافت كرد اما تمام ثمن را نپرداخت ، و بعدها ورشكسته شد و از طرف دادگاه امين معين شد . در آن زمان هنوز مقداري از ورقها در تصرف خريدار بود و در توليد بكار نرفته بود ليكن خريدار قبلاً مقداري از ورقها را فروخته بود ( بدون اينكه كاري بر روي آنها انجام دهد ) و عوايد آن رادر حسابي جداگانه نگاهداشته بود. شركت آلماني بر اساس ماده 13 قرارداد ادعا نمود كه حق مالكيت دارد و بنا بر اين بر ديگر طلبكاران خريدار مقدم است . اين ادعا در مورد ورقهاي بكار نرفته در توليد و عوايد ناشي از باز فروش ورقهاي بكار نرفته در توليد بود . ماده 13 قرار داد عنوان نموده بود كه مالكيت ورقهاي بكار نرفته در توليد وقتي به مشتري منتقل مي شود كه وي تمام ديونش را به بايع پرداخته باشد . بند دوم آن نيز در رابطه با ورقهاي بكار رفته در توليد است و گفته مالكيت ورقها به مالكيت كالاي توليد شده منتقل مي شود و از آن بايع خواهد بود مگر وقتي كه مشتري تمام آنچه را كه به بايع بدهكار است بپردازد . اين ماده پيش بيني مي كند كه تا پرداخت ديون به بايع مشتري كالاي توليد شده را به عنوان امين براي فروشنده نگاه مي دارد ، و اين كه خريدار مي تواند كالاي توليد شده را بفروشد ، به شرط آنكه اگر از او خواسته شود سود ناشي از اين فروشها را به فروشنده انتقال دهد . دادگاه حكم داد كه حق فروشنده در مورد كالاي توليد شده و همچنين در مورد ورقهاي بكار نرفته در توليد كه از سوي مشتري فروخته شده اند معتبر است و بايع حق اولويت دارد . چون بايع حق مطالبه كالا و گرفتن عوايد فروش كالا را دارد ، اگر در دست كسي باشند كه امين محسوب مي شوند وقتي مشتري ورقها را دوباره مي فروشد به عنوان نماينده بايع عمل نموده است .
به عنوان نتيجه گيري بحث بايد گفت كه هنگامي كه بايع كالايي بسيار با ارزش را به مشتري تحويل مي دهد بايد كه بتواند براي مطالباتش به منابع با ارزش دسترسي داشته باشد .
ثانياً عبارات و اظهارات بايع بايد نشان دهنده شرط حفظ مالكيت باشد . بايع بايد مطمئن شود كه شرط حفظ مالكيت از ايرادات امين منصوب دادگاه ، مدير تصفيه يا طلبكاران در صورتي كه مشتري ورشكسته شود مصون است بويژه جايي كه شرط حفظ مالكيت به منظور پيگيري مالكيت بايع بر عوايد فروش است .
قسمت چهارم ـ تضمين كالا در ايتاليا
اصل حقوقي حفظ مالكيت در مقررات بيع كالاي ايتاليا به رسميت شناخته شده است ، چنين اصلي در مواد 1523 تا 1526 قانون مدني ايتاليا بيان شده است .البته اين اصل در حقوق تجارت ايتاليا اهميت اندكي دارد براي آنكه بايع بتواند به مالكيتش در مورد كالا در مقابل اشخاص ثالث ، يعني طلبكاران مشتري ، استناد كند ، طبق بند ماده 1524 ق .م لازم است كه سندي كه تاريخ قطعي دارد بر آن دلالت كند (يعني يا سندي رسمي تنظيم شده باشد يا اين كه اسناد و مدارك نزد دادگاه به ثبت رسيده باشند ) و بايد قبل از آنكه اقدامات اعمال مالكيت شروع شود وجود چنين سندي احراز گردد . براي كالاهاي خاص ، مثل ماشين آلات دفاتر ثبت نزد مقامات قضايي نگهداري مي شود و در آنها مي توان جزئيات حفظ مالكيت براي بايع را درج نمود .
در رويه تجاري ايتاليا عمل به مقررات ثبت حفظ مالكيت چندان متعارف نيست . تجار ايتاليايي به طور سنتي به تامين تحويلهايشان با استفاده از شرط حفظ مالكيت كه در قرارداد درج شده باشد عادت ندارند ، تنها به تازگي چنين شرطي دررابطه با صادرات كالا به كشورهايي كه حفظ مالكيت را در مقابل همه قابل استناد مي دانند بيشتر مورد استفاده قرار مي گيرد و درج شرطي ثابت در قرارداد در رابطه با حفظ كالا بيشتر شده است .
بنا بر اين در رابطه با تحويل كالا به ايتاليا بايد اينگونه فرض شود كه حمايت مناسبي از مبلغ تاديه نشده ثمن توسط توافقي با عنوان حفظ مالكيت انجام نمي شود و اين شرط و فايده چنداني ندارد . البته مورد تحويل كالاهايي كه ارزش بسيار دارند يا مشتري عملي بر آنها انجام نمي دهد و تا مدتي نزد او باقي مي ماند مي تواند موردي متفاوت باشد ، در اين موارد مي توان به بايع توصيه نمود كه سندي تنظيم نمايد كه تاييد مي كند كه مالكيت كالا تنها وقتي به مشتري منتقل مي شود كه ثمن آن كاملاً پرداخت شده باشد . سندي كه با توديع آن نزديك يك دفترخانه اسناد رسمي يا نزر دادگاه تاريخي قطعي دارد .
قسمت پنجم ـ تضمين كالا در فرانسه
1 ـ حقوق فرانسه تنها حفظ ساده مالكيت را به رسميت مي شناسد .
)reserve depropriete)
اين حقوق مالكيت بايع را بركالا تا پرداخت كامل ثمن محفوظ و باقي نگاه مي دارد با انجام كار بر كالا و انتقال بعدي آنها به ديگري ، حق بايع در مورد درخواست استرداد كالا از مشتري از بين مي رود همچنين در صورتيكه شخصي ، مثل حق العمل كار ، حقي نسبت به كالا مي يابد . در اين وضعيت بايع علاوه بر حقش نسبت به ثمن معامله ، حق مطالبه خسارت را هم دارد ، كه البته اين حقوق در صورت ورشكستگي مشتري ارزش اندكي دارد .
{اين در حالي است كه تا قبل از سال 1980 رويه قضايي شرط حفظ مالكيت را در مقابل گروه طلبكاراني كه در مقابل مشتري بصورت جمعي اقامه دعوي نموده بودند غير قابل استناد مي دانست و اين امر موجب محروم شدن بايع از حقش مي شد اما اين رويه در قانون شماره 335 ـ 1280 مي 1980 و به دنبال آن با تصويب ماده 128 (بند 2 قانون 1985 تغيير كرد )و بايع حق دارد كه در مقابل اشخاص ثالث به شرط استناد كند ، اگر آن شرط حد اكثر تا زمان تحويل كالا در سندي درج شده باشد .}
2 ـ در رويه حقوق تجارت فرانسه ، حفظ مالكيت علاوه بر نقش معموليش به عنوان يك تضمين در صورت ورشكستگي مشتري ، در اين مسئله نيز كه كداميك از طرفين خطر تلف كالا را بر عهده دارد مهم است . طبق حقوق فرانسه ، مالكيت كالا و با آن خطر احتمالي از بين رفتن آن يا گم شدن آن معمولاً هنگام انعقاد قرارداد به مشتري منتقل مي شود . يعني وقتي كه در باره كالايي كه بايد تسليم شود و ثمن آن توافق صورت مي گيرد . و اين انتقال به زماني كه كالا عملاً تسليم مي شود بستگي ندارد .البته معمولاً شرطي در قرار داد اين نحوه انتقال مالكيت و ضمان را تغيير مي دهد كه گاه شرط ناظر به مالكيت و ضمان هر دو است و گاه تنها يكي از آنها را در نظر دارد . ( كه به موعد معلق ترجمه شده ولي رسا نيست ) استفاده شود قرار داد با توافق طرفين و تبادل اراده ها منعقد شده اما اجراي آن و در نتيجه انتقال مالكيت صورت نگرفته و تا آن محقق شود به تعويق افتاده است اگر از شرط تعليقي استفاده شود اگر واقعه مورد نظر اتفاق افتد اثري نسبت به گذشته خواهد داشت و فرض مي شود كه عقد از زمان انعقاد اثر بخشيده و مالكيت منتقل شده است اما انتقال ضمان تنها با تحقق آن واقعه صورت مي گيرد مگر در صورت شرط مغاير . و تا زماني كه آن واقعه محقق نشده عقد هيچ اثري ندارد . اگر از شرط فاسخ استفاده شود مالكيت منتقل شده و با تبادل اراده ها عقد منعقد شده است اما اگر شرط محقق شود قرارداد و در نتيجه انتقال مالكيت از بين مي روند و مثل اين خواهد بود كه مشتري هيچ گاه مالك نبوده است البته تصرفات مشتري در طول زمان انعقاد تا تحقق شرط ، موثر بوده و ضمان نيز در اين زمان بر عهده مشتري بوده است .
شرط ثابتي كه از سوي بايع براي حفظ مالكيت در قرار داد بيع درج مي شود به صورت زير مي باشد :
“ فروشنده مالكيت كالا را تا پرداخت كاما ثمن براي خود محفوظ مي دارد ، اما مشتري مسئول و ضامن كالا از زمان تسليم مادي آن است ، و انتقال تصرف موجب اين ضمان مي شود در نتيجه ، خريدار از حالا متعهد به امضاء قرارداد بيمه اي ، درباره خطرات تلف ، سرقت يا از بين رفتن كالاي معين شده مي باشد . ”
درباره تحليل ماهيت اين بيع اتفاق نظر وجود ندارد و نويسندگان حقوق فرانسه سه نظر گوناگون را پيشنهاد كرده اند : اول اين كه اين بيع همراه شرط فاسخ عدم پرداخت ثمن است كه در صورت عدم پرداخت ثمن مالكيتي كه از زمان عقد بيع منتقل شده از همان زمان از بين مي رود اما ضمان همچنان تا زمان تحقق شرط بر عهده مشتري است . نظر دوم اين كه بيع با شرط حفظ مالكيت ، بيعي با شرط تعليق است كه انتقال مالكيت را تا پرداخت تمام ثمن به تعويق مي اندازد . قرارداد به محض تبادل اراده ها منعقد و تشكيل مي شود اما مشتري بيدرنگ مالك نمي شود مشتري ضمان را هم متحمل نمي شود مگر اينكه به گونه اي ديگري توافق شود . نظر سوم اين است كه چون پرداخت ثمن ركن اساسي عقد مي باشد نمي توان آن را به عنوان شرط در قرار داد درج نمود و در صورت درج تاثيرينخواهد داشت و تنها تاكيدي بر تعهد مشتري است . در واقع بيع با شرط حفظ مالكيت بيعي منجز است و انتقال مالكيت در آن به تاخير افتاده است . به نظر مي رسد كه نظر دوم با واقع مطابق باشد و ايرادي هم بر آن وارد نيست و گر چه در هر بيعي مشتري موظف به پرداخت ثمن است اما عدم پرداخت آن تاثيري در صحت عقد و اثر گذاري آن ندارد . به همين جهت اشكالي وارد نيست اگر انتقال مالكيت معلق به پرداخت تمام ثمن شود .
3 ـ اگر مشتري ثمن كالا را در اجل معين نپردازد ، بايع مي تواند بر مبناي شرط حفظ مالكيت ، تقاضاي استرداد كالا را بنمايد . در عمل شرط حفظ مالكيت در صورت ورشكستگي مشتري بيشترين اهميت را مي يابد . استرداد كالا را در صورتي كه مي توان مطالبه نمود كه اولاً كالاها تغييرنكرده باشند ، ثانياً معلوم و مشخص باشند و هنوز تحت تصرف مديون باشند . بايع بايد اثبات كند كه كالاها همانهايي هستند كه تسليم نموده است و ثمن آنها هنوز تاديه نشده است .
اگر مشتري كالاها را به شخصي كه حسن نيت داشته فروخته باشد تقاضاي استرداد آنها ممكن نيست . البته اگر ثمن بيع دوم پرداخت نشده باشد طبق ماده 122 قانون 1985 بايع مي تواند طلب را از او مطالبه كند و ثمن بيع دوم را دريافت دارد .
براي آنكه شرط حفظ مالكيت قانوناً نافذ و لازم الاتباع باشد بايد شرايطي وجود داشته باشد حتي آنگاه كه قانون حاكم بر دعوي قانوني غير از فرانسه باشد . شرط حفظ مالكيت بايد مكتوب باشد ( ارجاع صريح و مشخص به شرط كفايت مي كند ) .بايد پيش از آنكه كالا تحويل شود طرفين درباره آن توافق نموده باشند . از زمان تصويب قانون ژوئن 1994 ، توافق بر اين شرط مي تواند متعاقب توافقهاي كلي طرفين انجام شود . البته معلوم نيست كه آيا اين مقررات در موردي كه مشتري ورشكسته مي شود هم قابل اجرا است يا خير (بند 4 ماده 153 قانون (1985 بايع بايد دعوي باز پس گيري كالا را ظرف سه ماه از اعلام اقدامات تصفيه و فروش اموال مشتري اقامه نمايد .
4 ـ بنا بر اين بايع بين المللي كه كالا را به مشتري فرانسوي به صورت نسيه و غير نقد تحويل مي دهد توصيه مي شود كه بر درج شرط حفظ مالكيت در قرارداد اصرار ورزد . چنين شرطي بايد هميشه ، حتي وقتي كه قانون حاكم بر دعوي قانون فرانسه نيست ، مطابق شرايط اساسي صحت درج شرط طبق قانون فرانسه باشد .
قسمت ششم ـ تضمين كالا در ايالات متحده
در اواخر قرن نوزدهم ، شكلي از بيع به نام “ بيع مشروط ” مخصوصاً براي استفاده در بيعهاي اقساطي توسعه يافت و مي خواست كه جايگزين رهن مال شود . در اين بيع فروشنده قبول مي كند كه بفروشد و مشتري مي پذيرد كه كالا را بخرد و ثمن را به اقساط بپردازد و مالكيت كالا براي بايع همچنان حفظ شود . اين نوع بيع ساده تر از رهن مال بود چون در رهن اول بايد مال به فروش رود بعد به رهن داده شود ، ثانياً اين نوع بيع ثبت هم نمي خواست ،گر چه بعد ها در برخي ايالات ثبت براي قابل استناد شدن اين نحوه توافق در قبال اشخاص ثالث الزامي شد .
اين نوع بيع در مقايسه با رهن عيب مهمي داشت ، مرتهن مي توانست كالا را بفروشد و براي باقيمانده دين خود نيز اقامهدعوي كند ، اما اين قاعده ايجاد شده بود كه بايع مشروط بايد ميان به اجرا گذاردن و در خواست الزام به تاديه ثمن ، و باز پس گرفتن كالا يكي را انتخاب كند و نمي تواند براي باقيمانده ثمن كه از فروش مجدد كالا بدست نيامده حكمي از دادگاه بخواهد . قانون يكنواخت بيع مشروط كه در سال 1918 پيشنهاد شده بود و در ده ايالت به تصويب رسيد اين وضع را تغيير داد . طبق اين قانون بايع حتي پس از باز پس گيري كالا مي توانست براي قسمت استيفاء نشده ثمن از بازفروش كالا اقامه دعوي كند ، به شرط آنكه مراحلي را براي باز پس گيري كالا طي نموده باشد . (ماده 24) اين قانون همچنين ثبت اين نوع بيع را الزامي نمود . (ماده 5 )
در حال حاضر در ايالات متحده ، قانوني وجود دارد كه بطور جامع به بررسي امور بسيار متنوع تجاري شامل قراردادهاي تضمين شده مي پردازد . اين همان قانون يكنواخت تجاري است كه ماده 9 آن حاكم بر قراردادهاي تضمين شده است . اين قانون در 49 ايالت از 50 ايالت آمريكا به تصويب رسيده است . البته برداشت هر ايالتي از اين قانون ممكن است متفاوت از ايالات ديگر باشد و وكلا بايد پيش از آنكه درگير قرارداد تضمين شده در ايالتي خاص شوند به قوانين ايالت مربوط مراجعه نمايند .
در قانون يكنواخت بيع اهميت زيادي به زمان انتقال مالكيت داده شده است ، چون با انتقال مالكيت ضمان هم منتقل مي شود و امور متعددي با توجه به مالكيت حل مي شود . مثلاً حق بايع به گرفتن ثمن و نه خسارت ، حق بايع يا خريدار به تعقيب اشخاص ثالث بخاطر خسارت وارده بر كالا ، زمان و مكان ارزيابي خسارت بخاطر نقض قرارداد قانون قابل اجرا در يك معامله بين المللي و امور متعدد ديگر . در اين قانون آمده است كه مالكيت وقتي منتقل مي شود كه طرفين خواسته اند . اگر اراده آنهابطور صريح ابراز نشده باشد قواعد پيش بيني شده در قانون اعمال مي شوند . قاعده اول مقرر مي كند كه اگر مبيع عين معين است مالكيت در زمان انعقاد قرارداد منتقل مي شود مگر اينكه بايد كاري انجام شود تا در وضعيت قابل تسليم قرار گيرد مثلاً پيانو بايد رنگ شود ، در اين صورت زمان انتقال مالكيت زمان تمام شدن آن كار است (ماده 19 بندهاي اول و دوم ) . قاعده دوم مقرر مي كند كه اگر مبيع كلي است وقتي مالكيت منتقل مي شود كه معين شود و به متصدي حمل براي بارگيري و ارسال براي مشتري تحويل شود . اگر بايع موظف به پرداخت هزينه حمل و نقل باشد . مالكيت در مقصد منتقل مي شود ( بندهاي 4 و 5 ماده (19 قاعده سوم نيز درباره بيعي است كه مشروط به تاييد مشتري است . در بيع مالكيت با تاييد مشتري منتقل مي شود . در بيعي كه مشتري حق باز گرداندن كالا را دارد ، مالكيت با تسليم كالا منتقل مي شود اما مشتري مي تواند با باز گرداندن كالا مالكيت را به بايع برگرداند .(بند 3ماده (19 ليكن در قانون يكنواخت تجاري آمريكا ) به مالكيت اصلاً توجهي نمي شود و مسائل متعدد بدون توجه
طبق قانون آلمان به
عنوان تضميني براي طلب
بايع از بابت ثمن معامله به
رسميت شناخته مي شود .
امروزه در رويه
تجارت آلمان ،اين شكلهاي
گسترده تضمين غالباً
مهمتر از حفظ ساده مالكيت
خود كالاي تحويل
شده مي باشند . به موقعيت مالكيت حل مي شوند .
دليل اين امر را چنين گفته اند كه خواسته شده تا از تعيين امور عملي ميان مردان عمل بر پايه مكان يك چيز غير محسوس خود داري شود . انتقال مالكيت امر غير محسوسي است كه هيچكس نمي تواند آنرا با مدرك ثابت كند .
بدين ترتيب قانون يكنواخت تجاري ايالات متحده نگرشي جزئي داشته و براي هر مسئله اي راه حلي را صريحاً اعلام داشته بدون اينكه به مالكيت نظر داشته باشد : مثلاً ضمان كالا ، حقوق خريدار نسبت به كالا و خسارات ، حقوق بايع نسبت به ثمن و خسارات ، زمان و مكان تعيين خسارات ، حق خريدار در صورت ورشكستگي بايع حق بايع در صورت ورشكستگي خريدار ، حقوق طلبكاران بايع در قبال كالاي فروخته شده ، زماني كه در بيع به شرط تاييد ، مالكيت منتقل مي شود و امور ديگر ( كه در بخش 2 اين قانون آمده اند . )
امتياز كلي نگري در اين است كه يا مالكيت منتقل شده يا نشده است و نمي تواند براي بعضي مقاصد منتقل شده باشد و براي برخي ديگر منتقل نشده باشد ولي در نگرشي جزئي مسائل خاص چنين نيست و شرايط خاص هر مسئله ممكن است نتايج متفاوتي را بدست دهد . در قانون يكنواخت ايالات متحده گرچه راه حل هر مسئله بطور جزئي آمده است اما به اين امر نيز توجه شده كه ممكن است مسئله اي پيش آيد كه در قانون پيش بيني نشده است ، ( گرچه تا كنون چنين نشده است ) براي حل اين مسائل كه حل آنها منوط به تعيين جايگاه مالكيت است ، در قانون قواعدي براي تعيين زمان انتقال مالكيت پيش بيني شده است : قاعده اول اين است كه مالكيت كالاي كلي پيش از تعيين نمي تواند منتقل شود . قاعده دوم اين كه مالكيت تحت كيفيت و شرايطي كه صريحاً بر آن توافق شده منتقل مي شود . قاعده سوم مقرر مي دارد كه در صورت فقدان توافق مخالف مالكيت در زمان و مكاني منتقل مي شود كه بايع كاملاً به تعهداتش عمل نموده باشد .
اگر تنها بايع موظف به انعقاد قرارداد بارگيري است درزمان و مكان بارگيري مالكيت منتقل مي شود و اگر بايع موظف به تحويل كالا در مقصد است ، مالكيت در زماني منتقل مي شود كه كالا در مقصد در اختيار مشتري قرار گيرد . قاعده چهارم مقرر مي دارد كه اگر كالا براي تحويل به مشتري نبايد جابجا شود و مبيع عين معين است و براي تحويل دادن كالا سندي هم لازم نيست كه داده يا گرفته شود مالكيت در زمان و مكان انعقاد عقد منتقل مي شود .
قاعده پنجم هم اين است كه مالكيت به بايع بر مي گردد اگر مشتري كالا را قبول نكند ورد نمايد .
ماده 9 قانون يكنواخت تجاري درباره قرار دادهاي تضمين شده در اموال شخصي مي باشد قراردادهاي تضمين شده ، در محدوده ماده 9 ، هر قراردادي است كه هدف از آن ايجاد حق تضمين به نفع يك شخص در اموال شخص ديگري است .
قرارداد تضمين شده در اموال شخصي در دو نوع اساسي قراردادها ايجاد مي شود : 1ـ اعطاءوام به مالك مال شخصي 2ـ خريد مال شخصي بصورت نسيه ، كه در آن مشتري حق تضمين در كالاي خريداري شده را به بايع يا به شخصي كه به مشتري قرض داده تا او بتواند مال را بخرد مي دهد .
در هر قرارداد تضمين ، مال موضوع حق تضمين به عنوان “ وثيقه ” مورد اشاره قرار مي گيرد . قرارداد تضمين اصولاً مورد توافق و قبول همگان است و بايد توافقي مكتوب درباره آن وجود داشته باشد . سند بايد به امضاي مديون رسيده باشد ، وثيقه را توصيف كند و بايد عبارات آن مشعر بر اعطاي حق تضمين در وثيقه باشد . اگر طرفي كه حق تضمين دارد وثيقه را در تصرف داشته باشد ديگر توافقي كتبي لازم نيست .
در ماده 9 اموري كه براي ايجاد حق تضمين صحيحو براي تكميل اين حق صحيح لازم است ، مطرح شده است .
تكميل ” به معناي مراحل قانوني است كه براي دادن اخطار مناسب حق تضمين به طرفهاي غير مرتبط لازم است . در ماده 9 ايجاد حق تضمين تحت عنوان “ توقيف مال ” آمده است كه مستلزم امور زير است :
1ـ توافق كتبي كه مطابق شرايط مطروحه فوق باشد يا تصرف وثيقه ،
2ـ ارزش يا قيمت مال بايد به طرف داراي حق تضمين در عوض حق تضميني ، داده شود .
3ـ مديون بايد در زماني كه حق تضميني ايجاد شده ، حقوقي در وثيقه داشته باشد .
در صورتيكه مال توقيف نشود هيچ حق تضميني وجود نخواهد داشت . البته اگر مال توقيف شده باشد ، طرفي كه داراي حق تضمين است مي تواند حقش را اعمال كند و وثيقه را بفروشد .
هانطور كه در بالاآمد ، اقدام “ تكميل” حق تضمين ضروري است اگر طرف داراي حق تضمين بخواهد حقش را در برابر اشخاص ثالثي كه حقي را در همان وثيقه ادعا مي كنند اعمال كند . در صورت ورشكستگي نيز انجام “ تكميل ” حق تضمين براي حمايت از حقوق دارنده آن ضروري است .
شيوه تكميل حق تضمين بستگي به نوع وثيقه دارد . تكميل مي تواند با ثبت نمودن يك اظهار نامه مالي يا با تحت تصرف در آوردن وثيقه انجام شود . شيوه تكميل در ماده 9 معين شده است . معمولي ترين شيوه تكميل ثبت اظهارنامه مالي است . اظهار نامه مالي يك فرم از پيش تهيه شده است كه در آن مشخصات مديون طرف داراي حق تضمين نوشته مي شود و وثيقه درآن توصيف مي گردد . اين اظهار نامه مالي بايد توسط مديون امضاء شود .انواع مختلف وثيقه نياز مند ثبت اظهار نامه مالي در جاهاي مختلف است . ماده 401 ـ9 جايي كه اظهارنامه مالي بايد به ثبت برسد عنوان مي دارد . چون اين ماده از مواردي است كه از ايالتي به ايالت ديگر تفاوت مي كند ، بايد قبل از ثبت اظهارنامه به قانون هر ايالت مراجعه نمود تا مكان خاص ثبت نوع خاص وثيقه معين گردد .
وقتي اظهار نامه مالي صحيحاً به ثبت برسد حق تضميني تكميل شده است و اولويت و حق تقدم ، حقهاي تضميني مختلف يا متعارض با توجه به تاريخ ثبت هريك معين مي شود . اولين ثبت كننده ، در ارتباط با وثيقه مقدمترين است . ثبت كنندگان بعدي به ترتيب زمان ثبت داراي اولويت مي باشند . حق تضمين تكميل شده نيز داراي اولويت نسبت به حقوق تضميني تكميل نشده مي باشند .
ماده 9 حقوق طلبكاران داراي حق تضمين را در ورشكستگي و اعسار مطرح مي نمايد . اگر مديون بخاطر حمايت ورشكستگي درخواست صدور حكم ورشكستگي درباره خود نمايد در اين حالت اموال او بين غرماء تقسيم خواهد شد يعني دائنين بدون حق تضمين و طلبكاران با حق تضمين كه توقيف نموده اند اما تكميل نكرده اند حق تضمين كامل شده مشروط بر آنكه در فاصله 90 روز قبل از ورشكستگي به ثبت نرسيده باشد ( وقبل از اين زمان به ثبت رسيده باشد ) در اين ورشكستگي همچنان معتبر خواهد بود .
بدين ترتيب در ايالات متحده ، قانون يكنواخت تجاري نظام نسبتاً يكنواختي را در مورد ايجاد و تكميل حقوق تضميني پيش بيني مي كند . ايجاد و تكميل حق تضمين موجب فراهم آمدن وثيقه اي براي وامها يا بيعهاي نسيه هم در صورت ورشكستگي و هم در غير آن ، مي شود . طلبكار بايد مطمئن شود از اينكه حق تضمينش تا حد ممكن سريعاً توقيف شود و تكميل گردد ، تا براي او اولويت و تقدمي ايجاد شود .
برداشت خاص هر ايالت از قانون يكنواخت تجاري به سادگي با مراجعه به فهرست قوانين آن ايالت و رجوع به بخش مربوط به قراردادهاي تضمين شده مشخص مي شود .
قسمت هفتم ـ حفظ مالكيت در حقوق ايران
در حقوق ايران يكي از آثار بيع صحيح انتقال مالكيت است يعني “ به مجرد وقوع بيع مشتري مالك مبيع و بايع مالك ثمن مي شود ” (بند 1از ماده 362 ق .م ) البته اين در بيعي است كه مبيع آن عين معين است و اگر مبيع كلي يا كلي در معين باشد انتقال مالكيت تنها پس از تعيين مبيع ممكن خواهد بود .
بر خلاف بيشتر نظامهاي حقوقي دنيا ، در حقوق ايران انتقال ضمان همراه انتقال مالكيت نيست و همانطور كه ماده 387 قانون مدني مقرر مي دارد “ اگر مبيع قبل از تسليم بدون تقصير و اهمال از طرف بايع تلف شود بيع منفسخ و ثمن بايد به مشتري مسترد گرد...” بنا بر اين اصولاً انتقال ضمان با تسليم كالا صورت مي گيرد .( مورد استثنايي ماده 453 ق .م است )
آنچه گفته شد درباره بيعي است كه در آن درباره انتقال مالكيت يا ضمان توافق ديگري نشده باشد ، به عبارت ديگر طرفين مي توانند بر خلاف احكام تخيري فوق توافق كنند . يعني طرفين مي توانند انتقال مالكيت را به تاخير اندازند يا آن را معلق به امري نمايند . متداولترين بيع معلق ، تعليق مالكيت به پرداختن ثمن است ، بخصوص در مواردي كه مبيع به اقساط فروخته مي شود و تعليق انتقال ملكيت موجب مي شود تا فروشنده نيازي به گرفتن وثيقه نداشته باشد .
اين همان بيعي است كه در آن مالكيت براي بايع حفظ مي شود و انتقال ملكيت موكول به پرداخت تمام ثمن است . با تاديه تمام ثمن از سوي مشتري در واقع شرط (معلق عليه ) محقق شده و چون اثر تحقق شرط نسبت به آينده است از آن زمان مشتري مالك مبيع مي شود . به نظر مي رسد كه انتقال ضمان نيز از همان زمان باشد زيرا قبل از آن عقد معلق بوده و اثري نداشته است ، گر چه طرفين مي توانند بر انتقال ضمان حتي پيش از تحقق شرط توافق كنند .
در حقوق ايران با وجود خيار تفليس اثر شرط حفظ مالكيت كمرنگ شده است . زيرا بدون چنين شرطي هم در صورتي كه مشتري مفلس شود و عين مبيع نزد او موجود باشد بايع حق استرداد آن را دارد و ...(ماده 380 ق .م. ) اما به هر حال درج اين شرط اين اثر را دارد كه مشتري قبل از تاديه تمام ثمن نمي تواند كالا را به ديگري منتقل كند و معامله او نسبت به مال غير و فضولي خواهد بود و بدون اجازه بايع ، بر خلاف حقوق فرانسه و برخي كشورهاي ديگر ، حتي در قبال شخص ثالث با حسن نيت نيز ، اثري نخواهد داشت و بايع كه داراي حق عيني نسبت به كالا است مي تواند آن را از هر كس كه آن را در تصرف دارد مطالبه كند . اگر بايع معامله مشتري را تنفيذ كند ثمن بيع دوم كلاً از آن او خواهد بود حتي اگر بيش از ثمن مقرر در بيع اول باشد بدين ترتيب اثر درج شرط حفظ مالكيت در ايران نيز همانند شرط موسع حفظ مالكيت در انگليس خواهد بود و حتي دايره اثر آن بيش از حقوق انگليس مي باشد ، چون مطالبه سود ناشي از فروش مشتري منوط به احراز رابطه اماني نخواهد بود .
نویسنده : دكتر حبيب ا...رحيمي
ملي كردن در حقوق بين الملل
مقدمه :
به تحقيق مي توان گفت كه مساله (ملي كردن ) يك پديده قرن بيستم مي باشد. هرچند مداخله دولتها در امور اقتصادي كشورها داراي سابقه طولاني بوده و اختصاص به قرن بيستم ندارد ولي از آنجا كه اين نوع دخالت دولتها به لحاظ اين كه منافع عمومي را به (مالكيت خصوصي ) در مقابل (مالكيت عمومي ودولتي ) است .
اگر بخواهيم بطور خلاصه و سريع مقاطع مهم تاريخ ملي كردن را در اين قرن ذكر نمائيم بايد به (ملي كردن دولت مكزيك ) درسال 1914، ( ملي كردن شوروي ها) در سال 1917، ملي كردن اسپانيائيها در سال 1936، (ملي كردن اروپاي شرقي وغربي ) بعد از سال 1944 از حيث اهميت محدود به حدود جغرافيائي معيني بوده اند، اشاره نمود. اما دسته ديگري از ملي كردن ها وجود دارد كه بعد از دهه 50 ميلادي يعني از بعد ازپيدايش سازمان ملل ومطرح شدن پديده استقلال كشورهاي جهان سوم ، شروع مي شود كه اهميت فوق العاده اي پيداكرده و از خصيصه بارز اين دسته از ملي كردنها، توجه آنها به اتباع كشورهاي استعمارگر است و از مهمتيرن آنها مي توان به ملي كردن ايران در سال 1951، مصر در سال 1956، اندونزي در سال 1957، كوبا در سال 1961، الجزاير در سال 1963، پرو در سال 1968، بوليوي در سال 1969، شيلي در سال 1970، ليبي در سالهاي 1971- 1973، عراق در سالهاي 1972-1973، ونزوئلا در سالهاي 1970-1975، كويت در سال 1977 و ايران مجددا\" در سال 1979 اشاره نمود.
چنانچه به اين ملي كردن هاي دسته دوم با دقت بيشتري نگريسته شود درخواهيم يافت كه اينها بيشتر ماقرن اين تحول اساسي در روابط بين المللي است كه كشورهائيكه بعد از جنگ جهاني دوم استقلال سياسي خود را بازيافتند، در واقع ملي كردن سرمايه هاي خارجي را راه نجات استقلال سياسي خود را باز يافتند، در واقع ملي كردن سرمايه هاي خارجي را راه نجات استقلال اقتصادي خود دانستند و بدين ترتيب مل يكردن مكمل استقلال و حاكميت اين كشورها محسوب مي شود. حقوق بين الملل جديد، ملي كردن اموال خارجيان را، همانند ملي كردن اموال اتباع ، حتي اگر اينگونه اقدامات در مغايرت صريح با نصوص قراردادهاي بين المللي باشد كه آن دولت يا دولت سابقي آنرا امضاء كرده باشد، از حقوق مسلم هر كشوري مي دان 0 جنين حقي ، مستقميا\" مستنبط از: (حق حاكميت دايمي كشورها بر كليه منابع ثروت زيرزميني وفعاليتهاي اقتصادي ) آنهاست كه بطور مكرر و پي درپي از سال 1952 در قطعنامه هاي مجمع عمومي و برخي از ارگانهاي ديگر سازمان ملل متحد و خصوصا\" در پاراگراف 1 ماده 2 (منشور حقوق و تكاليف اقصتادي كشورها) بيان و تاكيد گرديده است. صفت (دائمي ) حق حاكميت خود مبين اينست كه كشور ذيربط توان تغيير در وضعيت حقوقي موجود در خصوص استخراج منابع زيرزميني و اداره آن را از دست نداده است .
همچنين حق ملي كردن ريشه در اصل (استقلال كشورها در نحوه اداره اقتصادي خود) دارد كه به عنوان يكي از اصول مسلم و لازم الاجراء و حتي از اصول آمره و تخلف ناپذير يا ژوس كوژنس (snegoC SUJ) حقوق بين الملل امروزي است كه در اصول مختلف منشور ملل متحد بدان اشاره شده و مورد تاييد بسياري از حقوقدانان معروف جهان است .
و بالاخره حق ملي كردن ريشه در اعلاميه هاي حقوق بشر دارد كه امروزه از اصول لازم الاتباع در روابط بين المللي كشورهاست .
از طرف ديگر، كشورهاي صنعتي غرب وصاحب سرمايه ، براساس حقوق بين الملل عرفي و ديروزي يا كلاسيك ، اعمال حق ملي كردن از طرف كشورهاي ميزبان يا سرمايه پذير را مغاير با اصل (حق مكتسب ) و تجاوز بدان دانسته و معتقدند كه در چنين حالتي مسئوليت بين المللي كشور اقدام كننده مطرح خواهد بود.
خواهيم ديد كه تحولات حقوق بين الملل جديد، حق ملي كردن را كاملا\" يك عمل مشروع مي داند. در حاليكه طرفداران حقوق بين الملل عرفي وكلاسيك آنرا غير مشروع مي دانند و مي گويند حتي درصورتيكه عمل ملي كردن مبتني بر مجوز (نفع عمومي ) و (مصحلت عامه ) هم باشد پرداخت غرامت امري مسلم و تخلف ناپذير است و پرداخت چنين غرامتي هم بايد فوري يعني در اسرع وقت انجام شود هم بايد كافي يا كامل باشد و هم موثر0 و حال آنكه اكثريت كشورهاي جهان اينگونه نمي انديشند و گاهي هم عده اي منكر اصل پرداخت غرامت هستند.
همانطوريكه ملاحظه مي شود، مساله ملي كردن يكي از مسايل متنازع فيه حقوق بين الملل مي باشد كه جر و بحثهاي متضاد و عديده را موجب شده است. براي اينكه بتوان به بررسي چند گانگي نظرات پرداخت و ديد كاملي هم از آن بدست داد، بنظر لازم مي آيد كه ابتدائا\" نگرش شريعي به مفهوم وتعريف ملي كردن داشته ومباني حقوق آنرا بيان كنيم وسپس در فرصت بعدي به مساله غرامت كه اختلاف نظريات فاحش تري بين علماين حقوق برانگيخته است بپردازيم 0 لذا محدوده بحث خود را پيرامون همين دو امر اساسي متمركز مي نماييم و از پرداختن به كليه مسائل مربوط به ملي كردن كه مباحث مفصلي را در بر مي گيرد خودداري مي شود. در اين خصوص كتابها ومقاله هاي بيشماري موجود است كه علاقمندان مي توانند به اين منابع مراجعه نمايند.
اما قبل از ورود به مطلب اساسي به دو موضوع يكي اينكه مراد از كشورهاي مستضعف چيست ؟ و ديگر اينكه حقوق بين الملل (جديد) و (كلاسيك ) كدامند؟ مختصرا\" بايد اشاره شود.
مطلب اول : قصد از بكار بردن كشورهاي مستضعف جهان ، جهان سوم ، كشورهاي در حال توسعه و كشورهاي آسيائي - آفريقاي و غيره چيست ؟ نويسندگان مختلف براساس تخصص هاي مختلفي كه دارند، توجيهات مختلفي هم از اين الفاظ نموده اند. در اينجا فرصت كافي جهت بررسي آنها موجود نيست و علاقمندان مي توانندبه نوشته هاي زير مراجعه نمايند. اما مراد ما از بكار بردن اين الفاظ آن دسته از كشورهاي جهان اعم از بزرگ و كوچك هستند كه تا قبل از پديده استقلالشان يعني تا ده 1950 ميلادي و بعد از آن يا اصولا\" هيچگونه نقش موثي نداشته اند و نتيجتا\" قواعد و مقررات بين المللي اغلب در جهت منافع آنها نبود و موجبات وابستگي و استضعاف آنها را فراهم كرده است. اين كشورهاامروزتحت عنوان (كشورهاي غيرمتعهد) و ياش كروهاي (گروه 177) براي در هم پيچيدن نظم بين المللي گذاشته و ايجاد يك نظم نوين بين الملي در ابعاد حقوقي - سياسي - اقتصادي و فرهنگي و .... در حال مبارزيه هستند.
مطلب ديگر: بعد از جنگ جهاني دوم و تاسيس سازمان ملل متحد و پيدايش پديده استقلال كشورهاي جهان سوم ، فشار و نهيبي كه توسط اين كشورها به حقوق بين الملل به خوبي در نظريه مخالفي كه قاضي آلوارز حقوقدان برجسته آرژانتيني در سال 1952 در قضيه نفت ايران وانگليس ابراز مي دارد منعكس است. او در اين باره چنين اظهار مي دارد:
(تفاوتي اساسي بين اين دو حقوق ( حقوق بين الملل عرفي وكلاسيك و حقوق بين الملل جديد) وجود دارد. حقوق بين الملل عرفي وكلاسيك حقوقي غير متحرك و تقريبا\" متصلب است زيرا زندگي ملتها كمتر متحول بوده است. بعلاوه اين حقوق مبتني بر فردگرائي مي باشد.
(اما) حقوق بين الملل جديد زنده و متحرك است ومرتبا\" وسريعا\" در حال تغيير است تا با مقتضيات جديد بين المللي كه اين حقوق در واقع منعكس كنند آنست خود را منطبق سازد. حقوق بين الملل جديد، طبيعت سكون و تغيير ناپذيري حقوق بين الملل عرفي وكلاسيك را ندارد بلكه در حال پيدايش مستمر است. بعلاوه اين حقوق بر اساس سيستم بهم وابستگي اجتماعي كه محصول تجديد حيات يافته وجدان حقوقي است ، استوار است كه (عدالت اجتماعي ) در آن از مقام ومنزلت خاصي برخوردار است ) .
تحولات بوجود آمده خصوصا\" در قطعنامه هاي سازمان ملل متحد در حقيقت منعكس كننده اين خواست طرفداران حقوق بين الملل جديداست
بعد از اين توضيحات مقدماتي بحث خود را در دو قسمت زيرخلاصه مينمائيم :
قسمت اول : بررسي حقوق مساله (ملي كردن ) در حقوق بين الملل 0
قسمت دوم : بررسي حقوقي ( پرداخت غرامت و نحوه احتساب آن ) در ملي كردن ها.
قسمت اول - بررسي حقوقي مساله ملي كردن در حقوق بين الملل
(ملي كردن ) در حقوق داغخلي كشورها كم و بيش داراي مفهوم مشخصي و روشني است. اما در حقوق بين الملل تعريف جامع ومانعي از آن وجود ندارد. لذا براي آنكه بهتر بتوان به مفهوم بين المللي ملي كردن پي برد بي فايده نيست كه بررسي سريعي از مباني ومفهوم آن در يكي از سيستم هاي حقوقي مثلا\" فرانسه بعمل آيد تا اولا\" بتوان آن را از مفاهيم مشابه تميز داد و ثانيا\" فهم و درك تعريف بين المللي آن آسان تر گردد.
فصل اول - مفهوم ملي كردن و دلائل آن
بخش اول - مفهوم حقوق داخلي ملي كردن
اصولا\" ملي كردن ودلائل آن حول محور (انتقال مالكيت ) دور مي زند. در اينجا سئوال اين است كه اولا\" انيگونه انتقال به چه مجوزي انجام مي گيرد؟ ثانيا\" به چه كسي منتقل مي شود؟ وبالاخره هدف آن چيست ؟
1- انتقال بچه مجوزي انجام مي گيرد.
معمولا\" انتقال مالكيت براساس اقدام و عمل هييت حاكمه ممكن مي شود يعني هميشه مجوز انتقال مالكيت تصميمات مقامات دولتي است و هيچگاه يك شخص خصوصي نمي تواند چنين تصميمي را بگيرد. لذا هميشه پارلمان ، مقامات اجرائي و يا قضائي هستند كه چنين تصميمي را مي گيرند. و در واقع عالي ترين مراجع مملكتي يعني نمايندگان حاكميت ملي چنين تصميمي را اتخاذ مي نمايند.
2- موضوع انتقال مالكيت
موضوع انتقال هميشه اموال هستند و فرقي ندارد كه منقول باشد يا غير منقول 0 آنچه قابل اهميت است اين است كه اين اموال ، اموال خصوصي باشند. به لحاظ اهميتي كه بعضي از اموال خصوصي داراست ، عالي ترين مقامات مملكت تشخيص مي دهند كه اينگونه اموال خصوصي به جهت نقش و اهميت اساسي كه در اقتصاد كشور و يادر بخشي از اقتصاد كشور و مصالح عمومي دارند آنها راه به دولت منتقل نمايند و در حقيقت مالكيت از بخش خصوصي به خود جامعه منتقل مي شود.
3- هدف انتقال مالكيت
هدف انتقال اين است كه اموال مورد نظر كه در مالكيت اشخاص خصوصي بوده به مالكيت عموم و دولت درآيد و در واقع اهميت (انتقال مالكيت در همين امر است .
با توجه به انچه گفته شد در واقع ملي كردن يعني انتقال مستقيم مالكيت امال خصوصي به مالكيت عمومي .
بخش دوم - تفاوت ملي كردن با ساير مفاهيم شمابه
با توضيحات و دلائلي كه ذكر شده مي توان (ملي كردن ) را كه عتملي مستقيم براي انتقال مالكيت است از ساير مفاهيم مشابه كه حاوي انتقال غير مستقمي هستند تميز داد.
1- تفاوت ملي كردن با سلب مالكيت ( ياnoitairporpxE):
(ملي كردن ) و (سلب مالكيت ) هر دو در واقع انتقال مالكيت اموال خصوصي به مالكيت اشخاص عمومي است اما وجوه افتراق چشمگيري بين ايندو مي توان يافت. (ملي كردن ) همچون (سلب مالكيت ) هميشه ناشي از يك عمل حقوقي هيات حاكمه است اما عمل حقوقي ناشي از (حاكميت اداري ) است. لذا ملي كردن يا بوسيله قوه مجريه و يا بوسيله قوه مقننه عملي مي گردد در صورتكيه سلب مالكيت از ابتكارات سازمانهاي اداري با همياري قوه قضائيه است. ملي كردن انتقال مالكيت از بخش خصوصي به جامعه به منظور تامين اهداف اساسي جامعه است. حال آنكه سلب مالكيت از چنين حد اعلاي اهميت برخوردار نيست و بيشتر به منظور تامين نيازهاي منطقه اي و بخشهاي دولتي است. بالنتيجه تقاوتهائي كه هم از حيث موضوع وهم از حيث هدف بين ايندو مكوجود است .
بنظر مي رسد كه در سيستم حقوق انگلوساكسن چنين تفاوتهائي بين ايندو وجود نداشته باشد.
2- فتاوت ملي كردن بامصادره اموال (ياnoitacsilnoC): قصد انتقال مالكيت عامل مشترك بين ملي كردن ومصادره اموال مي باشد. هر دو نتيجه اعمال اقتدارات عمومي مي باشند. هرچند (esuaC) انتقال مالكيت در هر دو يكي است اما انگيزه ها(seliboM) متفاوت است .
در تقويف و مصادره اموال رفتار افراد است كه مورد توجه مي باشد و به دليل اشتباهات وخطاها، مجازات تعيين مي شود. البته محازات بايد متناسب با خطا واشتباه باشد.
و در اينجا اتخاذ تصميم به مصادره با قوه قضائيه است و حال آنكه تصميم به ملي كردن با قوه مجريه يا با قوه مقننه مي باشد.
تذكر اين نكته بجاست كه بر اساس قانون اساسي سابق ايران ، مجلس شواري ملي تصميم به مصادره اموال مي گرفت و يك نمونه از اين تصميم در موردمصادره اموال قوام السطلنه توسط مجلس اتخاذ گرديده است .
3- تفاوت ملي كردن با غصب و تصرف قهري (noitailopS):
ملي كردن ، سلب مالكيت ، مصادره امال ، همانطوريكه ديده ايم انتقال ماليكت امال خصوصي به اشخصاص عمومي است. در تمام موارد فوق فرم و شرايط خاصي لازم است تا انتقال صحيحا\" انجام پذيرد. حال اگر انتقال مالكيت در هر يك از موارد فوق انجام گردد كه رعايت فرم و قواعداساسي هر قسمت نشده باشد، انقتال به صورت نصب ياتصرف قهري در خواهد آمد و چنين عملي ، عملي نامشروع و غير حقوقي است. بنظر مي رسد كه در حقوق داخلي ايران هم ، جز درموارد استثنائي ، همين ترتيب و معاني مدنظر قرار گرفته باشد.
بخش سوم : تعريف مل يكردن در حقوق بين الملل
با توجه به مفهوم و دلايل ملي كردن در حقوق داخلي وتفاوت هاي آن با مفاهمي مشابه و با توجه به مشكلاتي كه در بدست دادن يك تعرف جامع ومانع از ملي كردن در حقوق بين المللي وجود دارد، بطور كلي مي توان تعريفي را كه موسسه حقوق بين الملل در سال 1953 بدست داده است مبنا قرار داد و چنين نتيجه گرفت : كه (ملي كردن عبارت است از انتقال اموال و حقوق گروه خاصي از بخش خصوصي به دولت در جهت منافع عمومي به منظور استفاده و كنترل بر آن ويا به منظور مصرف جديدي كه دولت براي آن در نظر مي گيرد،از طريق تصميمات پارلماني وقانونكذاري ) .
با توجه به اين تعريف مي توان گفت كه :
1- ملي كردن انتقال مالكيت است.
2- بخش ملي شده خصوصي تحت اداره وكنترل دولت درمي آيد.
3- هدف ملي كردن حفظ منافع عمومي واجتماعي است.
4- ملي كردن از طريق تصميمات پارلماني و قانونگذاري انجام مي شود.
با توجه به تعريف موسسه حقوق بين الملل ، ملي كردن چيزي جز انتقال مالكيت خصوصي نيست ، ونقل و انتقال مالكيت نيز بموجب قانون يا بر حسب قواعد آن از مستحدثات حقوق داخلي بوده كه با قواعد و اصول حقوق بين الملل نيز سازگار باشد.
فصل دوم - مباني حقوقي ملي كردن (مشروعيت ملي كردن )
در اينجا اين سئوال مطرح مي گردد كه آيا يك دولت مي تواند و بعبارتي ديگر حق دارد اموال بيگانگان را كه دركشورش واقع مي باشد به خودمنتقل نمايد؟ در واقع اين سئوال خود مي تواند به صورت دو سئوال جزئي تر مطرح گردد يكي اينكه آيا يك دولت مستقل حق دارد اموال بيگانگان را كه در كشورش واقع است ملي كند؟ و ديگراينكه آيا چنين كشوري در ملي كردن مقيد به رعايت بعضي از قواعد و مقررات كلي حقوق بين المللي است ؟
جواب سئوال اول كاملا\" روشن بوده ومشكل چنداني ندارد. زيرا حاكميت سرزميني يك شكرو كاملا\" چنين حقي را به آن مي دهد.
جواب گوئي به سئوال اندكي مشكل تر است. خواهيم ديد كه بر اساس استنباط از حقوق عرفي وكلاسيك بين المللي ، ملي كردن در صورتيكه منطبق با بعضي از شرايط مقررات نبوده باشد، غيرمشروع به حساب مي آيد و موجب مسئوليت مي گردد و حال آنكه براساس حقوق بين الملل جديد چنين نخواهد بود و اين دگرگوني تحول بزرگي است در جهت خواست و سياست اكثريت قريب به اتفاق كشورهاي جهان و خصوصا\" كشورهاي جهان سوم .
بخش اول - نظريات حقوقي مخلتف در باب مباني حقوق ملي كردن
(كلاسيك و جديد)
اساس حقوقي ملي كردن ، يكي اين اصول كلي است كه گفته مي شود (هر ملتي حق تعين آزادانه سرنوشت خود را) دارد. حق آزادي تعيين سرنوشت در واقع داراي دو جنبه است :
- حق آزادي تعيين سرنوشت داخلي ،
- حق آزادي تعيين سرنوشت بين المللي ،
در اينجا مراد حق آزادي تعيين سرنوشت داخلي است. همانطوريكه هر كشوري حق دارد اساس و تشكيلات سياسي خود را تعيين نمايد، وبر اساس موازين بين المللي احدي را حق دخالت در آن نيست ، حق دارد كه سياست اقصتادي و اجتماعي خود را نيز تعيين كند و در واقع اين حق تعيين سرنوشت قابل تقسيم نيست. و بعلاوه حقودانان زيادي هستند كه اين اصل را يكي از اصول مسلم قواعده آمره مي دانند كه از ميان اين حقوقدانان ، مي توان به پروفسور گري گوري تونكن استاد مشهور حقوق بين الملل روس اشاره نموده و نيز آقاي بوي eyoB.K.A و آقاي دنيس توره teruoT sineD و عده زيادي از حقوقدانان هستند كه چنين مي انديشند.
اصل ديگري كه اساس حقوقي ملي كردن را تشكيل مي دهد همان اصل مشهور (حكميت دائمي كشورها بر منابع ثروت زيرزميني واقتصادي كشورهاست ) كه در واقع ملي كردن مايه مشروعيت خود را از اين اصل مي گيرد. حقوقدانان بيشماري هستند كه اين اصل را از اصول آمره حقوق بين الملل امروزي بشمار مي آورند و از آنجمله است پروفسور فرانسوار ريگر.
بطور كلي در نيمه اول قرن بيستم هم كشورهاي طرفدار سيستم اقتصاد سوسياليستي و هم كشورهاي طرفدار سيستم اقتصاد آزاد هر دو متوسل به ملي كردن شده اند منتهي توجيهي كه هر كدام مي نمايند با ديگري متفاوت است. غربي ها آزادي عمل در مورد ملي كردن اموال اتباع داخلي را با مشكل مواجه نمي دانند، اما ملي كردن اموال بيگانگان را بهر طريقي تاييد نمي نمايند و با توسل به قاعده احترام به (حق مكتسب ) بعضي از ملي كردنها را غير مشروع ناميده اند.
بند اول - خلاصه استدلالات كشورهاي سرمايه داري
در اوايل قرن بيستم اصولا\" كشورهاي غربي مالكيت بيگانگان را حقي مطلق و غير قابل تجاوز دانسته ، ملي كردن را از نظر حقوق بين المللي يك اقدام نامشروع مي پنداشتند و چنين كشوري رامسئول وموظف به جبران خسارات وارده مي دانستند. همچنانكه آقاي spmocseD مي نويسد: ( طبق حقوق بين المللي عرفي (كلاسيك ) هرنوع دخالت كشوري در امال بيگانگان را كه بصورت بين المللي حمايت شده تجاوز به حق مكتبس بوده ، عملي غير مشروع است ) .
استدلال اين كشورها اين بود كه احترام (حقوق مكتسب ) ضروري است. در اين باره اشاره اي به جملاتي از دفاعيه دولت انگلستان در دعوي (اموال مذهبيون در پرتغال ) lgutroP ua xueigileR sneiB در ديوان دائمي حكميت لاهه ، به تاريخ 2سپتامبر 1920 مي شود:
(احترام به حقوق مكتسب يك اصل حقوقي مشترك بين كليه ملل متمدن است. روابطي كه ملتها با هم برقرار مي نمايند مبتني بر امنيت و اعتمادي است كه نسبت بهم دارنده ) بتدريج كه اساس چنين استدلاللي در مورد عدم مشروعيت ملي كردن با توجه به تحولات اوائل قرن بيستم ، سست مي شد، كشورهاي غربي ، ضمن قبول اصل مشروعيت مي كردن ، آنرا مفيد به قيدي ديگر نمودند. از طرفي اعلام مي نمودند وقتي ملي كردن درست است كه (پرداخت غرامت به طور كامل ) در آن شرط شده باشد مثلا\" در باب ملي كردن مكزيك دولت آمريكا در تذكار به مورخ سوم آوريل 1940 خود چنين بيان كرده است. (حق ملي كردن اموال همراه ومشروط به تعهد پرداخت متناسب وموثر و بيدرنگ (يافوري ) غرامت است. مشروعيت هر ملي كردني ، در واقع ، مبتني بر رعايت شرايط مذكور است ) 0 كشورهاي مذكوراز طرف ديگر مي گفتند كه اينگونه ملي كردن بايد مبتني بر (منافع عمومي ) و (مصلحت جامعه ) باشد و اگر ملي كردن بدون در نظر گرفتن چنين قيودي باشدعملي نامشروع وموجبات مسئوليت بين المللي كشور اقدام كننده چنين قيدي باشد عملي نامشروع و موجبات مسئوليت بين المللي كشور اقدام كننده را فراهم ساخته و مالا\" چنين كشوري مكلف به پرداخت غرامت مي باشد. براي ذكر مثال كافيست به بند ماده 4 (عهدنامه مودت وروابط اقتصادي وكنسولي ) منعقده در تاريخ بيست وهشتم اسفند ماه 1355 بين ايران ودولت ايالات متحده آمريكا، اشاره شود. بند2 ماده 4 عهدنامه مودت مي گويد:
(اموال اتباع وشركتهاي هر يك از طرفين معظمين متعاهدين ، از جمله منافع اموال ، از حد اعلاي حمايت وامنيت دائم ، به نحوي كه در هيچ مورد كمتر ازمقررات بين المللي نباشد، در داخل قلمروطرف متعاهد ديگر برخوردار خواهد بود. اين اموال جز بمنظور نفع عامه ، آنهم بي آنكه غرامت عادلانه به اسرع اوقات پرداخت شود، گرفته نخواهد شد. غرامت مزبور بايد به وجه موثري قابل تحقيق باشد و بنحو كامل معادل مالي خواهد بود كه گرفته شده است ، و قبل از گرفتن يا در حين گرفتن مال قرار كافي جهت تعيين غرامت وپرداخت آن داده خواهد شد.) آمريكا اين نوع شرط را در قراردادهاي مشابه ديگري با ساير كشورها نيز گنجانده است .
اما امرز، كشورهاي غربي كم و بيش ملي كردن سرمايه خارجي را قبول داشته و به هيچ وجه مشروعيت چنين اقدامي زير سئوال نمي باشد بلكه مي گويند ضمن اينكه ملي كردن عملي مقبول است در خلال آن تعهد جديدي براي كشوري كه چنين اقدامي بنمايد پرداخت غرامت امتناع ورزد بخاطر همين ترك انجام تعهد بنا بر حقوق بين المللي مسئول شناخته مي شود. لذا در آخرين نگرش از ديد كشورهاي غربي ، مسئوليت كشور ملي كننده به لحاظ ترك انجام تعهد بود و نه ارتكاب عملي نامشروع
بند دوم - خلاصه احتياجات كشورهاي سوسياليستي
بررسي و نگرشي حقوقدان هاي كشورهاي سوسياليستي راجع به امر ملي كردن كاملا\" با آنچه گفته شد متفاوت است. مثلا\" آقاي ويل كف (voK liV) يكي از حقوقدانهاي معروف روسيه در مقاله اي تحت عنوان : (ملي كردن حق مطلق كشورهاي مستقل است ) مي گويد:
(ملي كردن شركتهاي خارجي توسط كشورهاي رهائي يافته از بند وابستگي است ) مي گويد:
( ملي كردن شركتهاي خارجي توسط كشورهاي رهائي يافته از بند وابستگي استعماري ، كاملا\" منطبق با حقوق بين المللي است. اين نتيجه منطقي (حاكميت كشورهاست كه براساس آن كشورهاي كليه مسائل مربوط به (مالكيت ) را حل و فصل مي نمايند) تجزيه و تحليل حقوقدانان كشورهاي سوسياليستي راجع به ملي كردن نهايتا\" بدانجا منتهي مي شود كه هر نوع اقدامي در مورد ملي كردن را مشروع و بر عكس هر نوع واكنشي را در مقابل اين نوع اقدامات كه مانعي محسوب شود غير مشروع قلمداد مي نمايد. آقاي ويل كف در مقاله فوق الذكر مي گويد:
اين سئوال مطرح نيست كه ملي كردن (كشورهاي ) سوسياليستي از اصل (احترام به حقوق مكتسب ) تبعيت نمايد و يا اختلافات احتمالي (ناشي از اين امر)براساس حقوق بين المللي حل وفصل شود)
همچنين ، آقاي آنتوان هب زا(azboH niotnA) يكي ديگر از حقوقدانان روسي در گزارش كوتاهي كه در سال 1950 به موسسه حقوق بين الملل مي دهد، ضمن انتقاد از نحوه نگرش حقوقدانان غربي پيرامون موضوع مورد بحث ، مي افزايد:
(از حمايت از حقوق مكتسب درخارج از يك سيستم حقوقي خاص صحبت به ميان نمي توان آورد. عقيده مخالف ، منتهي به تضادگوئي هاي غير قابل دفاع مي شود. اگر انقلابي سيستم حقوقي قبلي را بطور كامل واژگون ساخت ، مدعي حق مكتسب بودن ، داراي هيچگونه مفهومي در سيستم حقوقي جديد نمي باشد. .... وآنچه كه مربوط به وضعيت اتباع بيگانه است ، هيچگونه قواعد كلي حقوقي بين المللي را نمي شناسيم كه ترجيحي براي اتباع بيگانه قائل شده باشد. تساوي حقوق مدني يا اتباع داخلي يك كشور بالاترين چيزي است كه يك خارجي ممكنست مدعي آن باشد.
بند سوم - خلاصه استدلالالت كشورهاي جهان سوم در مورد ملي كردن 0 گرچه حق حاكميت ملي به تنهائي كافي براي توجيه عمل ملي كردن مي باشد، معهذا كشورهاي جهان سوم استدلال و توجيهات ديگري در اين زمينه دارند كه ذيلا\" به برخي از آنها اشاره مي شود:
از جمله اين استدلال يكي نيز حق مسلم هر كشور در وصول به استقلال كامل سياسي و اقتصادي است. كشورهاي جهان سوم ومخصوصا\" كشورهاي تازه به استقلال رسيده ، اظهار مي دارند كه وقتي مملكتي از استقلال كامل و واقعي بهره مند است كه به استقلال كامل اقتصادي نيز نائل شده باشد.
اما سرمايه گذاري هاي خارجي در اين كشورها استقلال اقتصادي را به مخاطره مي اندازد. زيرا خارجيان تمام منابع اقتصادي ومنابع طبيعي را در اختيار گرفته و عملا\" اقتصاد مملكت را كنترل مي نمايند. بعنوان مثال دو كشور الجزاير، تا قبل از استقلال و قبل از ملي شدن تمام صنايع ومنابع طبيعي ، شاهرگهاي اقتصادي از قبيل معادن فسفات ، ذغال سنگ ، آهن ، نفت و گاز و غيره در اختيار فرانسويان بود. بهمين علت هم بود كه بمودين رئيس جمهور وقت الجزاير در سازمان ملل اظهار داشت كه هدف الجزاير از ملي كردن رانبايد يك هدف ايدئولوژيك دانست ، بلكه مقصود از اين ملي كردن آزادي و استقلال ملت و بدست گرفتن سرمايه هاي ملي و طبيعي است تا تحت نظر ملت قرار گيرد.
يكي ديگر از استدلالات كشورهاي جهان سوم حق مسلم آنان درترقي و توسعه و حق مسلم آنان در دسترسي به منابع طبيعي خويش مي باشد. سازمان ملل متحد بارها تايد كرد كه فقر و عقب ماندگي نه تنها كشورهاي عقب مانده را غرق در بدبختي مي نمايد، بلكه اين عقب ماندگي صلح جهاني را نيز به مخاطره مي اندازد. بهمين علت هم در قطعنامه شماره 1515 مورخ 1960 يكي از هدفهاي خود را (اعتلاء شرايط زندگي همه ملل جهان ) قرار داده است .
كشورهاي جهان سوم براي اعتبال ء سطح زندگي اتباع خوش ،بايستي از كليه امكانات استفاده نموده برمنابع طبيعي خويش مسلط شوند
اين حق تسلط بر منابع طبيعي نير بارها مورد تاييد قرار گرفته است. براي تاييد اين ادعا ما به همان قطعنامه شماره 1514 مورخ 14 دسامبر 1960 استناد مي نمائيم 0 در مقدمه اين قطعنامه گ صراحتا\" تاييد گرديده كه هر ملتي حق دارد آزادانه از منابع طبيعي و سرمايه هاي ملي خويش استفاده نمايد. و چون اغلب اين سرمايه هاي ملي قبلا\" در اختيار سرمايه گذاران خارجي قرار گرفته بود، لذا اين كشورها ناگزير شدند راي دسترسي كه منابع طبيعي و سرمايه هاي ملي خود، اقدام به ملي كردن سرمايه هاي خارجي نمايند. بناراين سرمايه هاي خارجي از نظر كشورهاي ملي كننده استيلاءيد است بر منابع طبيعي خويش و به موجب مصوبات سازمان ملل متحد.
با توجه به مجموع اين استدلالات و استدلالات فراوان ديگر، بود ك كشورهاي جهان سوم سوم با وجود تعهدات و تضمين هاي قبلي ، اقدام به ملي كردن سرمايه هاي خارجي نمودند. خاصه آنكه سازمان ملل متحد نيز صراحتا\" براي همه كشورها مبادرت به ايجاد حقي بنام (حق ملي كردن ) نموده بود.
بخش دوم - نقش سازمان ملل در ملي كردن سرمايه هاي خارجي وايجاد حق ملي كردن
سازمان ملل متحد در مورد ملي كردن سرمايه هاي خارجي ،ومخصوصا\" ايجاد حقي بنام حق ملي كردن نقشي عمده را اجرا نموده است.تاييد وتصويب اين حق در سازمان ملل متحد سابقه طولاني دارد. ولي تصور مي شود كه ذكر مجدد همه آنها در اينجا موردي نداشته باشد، فقط بطور خلاصه اشاره مي شود كه منبع و سرچشمه اين حق را با پدر در منشور سازمان ملل متحد جستجو كرد. زيرادر بند2ماده 1 منشور سازمان ملل تحد صراحتا\" اشاره به استقلال كليه ملت هاي جهان شده است .
سازمان ملل در اجراي بند2ماده 1 مشنور خود اقدامات فراواني انجام داد كه از آنجمله مي توان به تصويب قطعنامه هاي شماره 1514و 1515 اشاره نمود كه در آنها صراحتا\" حق هر كشور در توسعه و ترقي و حق هر كشور در تسلط بر منابع خويش مورد تصويب قرار رگفته بود.
قطعنامه شماره 1803 مورخ 1962 به مسئله ملي كردن جنبه كاملا\" جديدي داد. در اين قطعنامه پس از يادآوري مصوبات قبلي سازمان ملل در مورد حق مسلم هر دولت در مالكيت منابع طبيعي خويش وطرق استفاده از آنها، صراحتا\" مسئله ملي كردن سرمايه هاي خارجي را مطرح نمود و اجراي آنرا موكول به پرداخت خسارت نمود.
تصوبي منشور حقوق تكالف اقتصادي دولتهادر سال 1974، افق تازه اي براي ملي كردن گشود. منشور مزبور پس از يادآوري برخي از مصوبات سازمان ملل متحد و تاييد ضرورت يك منشور در روابط و تكاليف اقتصادي دولتها و تذكر به اينكه روابط دولتها وتوسعه و ترقي آنها بايد بر رفتار منطقي ومنصفانه استوار باشد، در بند1 از ماده 2 مقرر مي دارد كه هر دولت صاحب اختيار مطلق و بدون حد و حصر كليه دارائي ها و منابع طبيعي خويش بوده و مختار است به هر نحو كه بخواهد از آنها استفاده نمايد.
پاراگراف C همين ماده ضمن احصاء حقوق دولتها در مورد ملي كردن چنين مقرر مي دارد:
( هر دولت حق دارد كه سرمايه هاي خارجيان را ملي نموده و يا از تصرف آنان خارج و يا تغييري در نوع و نحوه ماليت آنان بدهد. در اين صورت دولت ملي كننده بايد خسارت متناسبي با توجه به قوانين ومقرررات داخلي خويش و شرايطي كه او شايسته مي داند، پرداخت نمايد. در كليه مواردي كه در مسئله پرداخت غرامت اختلافي حادث شود، اين اختلاف طبق قوانين داخلي كشور ملي كننده وبوسيله محاكم اين كشور حل و فصل خواهد شد، مگر آنكه كليه كشورهاي ذينفع آزادانه موفق به انتخاب راه حل مسالمت آميز ديگر برمبناي تساوي حقوق و انتخاب آزاد، شوند.)
بدين ترتب ملاحظه مي شود كه حق ملي كردن از طرف سازمان ملل متحد براي تمام كشورها شناخته شده است. مهمتر آنكه اين حق اولا\" بطور انحصاري و مطلق و بدونم عاليه و حق حاكميت دولتهاست ، لذا هيچ دولتي مجبور نيست كه عمل ملي كردن را بنحوي از انحاء توجيه نمايد. كمااينكه دولتهاي الجزاير و شيلي در پاسخ اعتراض كشورهاي سرمايه گذار به همين حق حاكميت ملي استناد نموده واظهار داشتند كه ملي كردن جز حقوق حاكميت ملي آنان مي باشد. ثانيا\" سئوال ديگري كه به ذهن مي رسد اين است كه هدف اين همه تاكيد بر حاكميت دايمي و غير قابل انتقال بر منابع و ثروتهاي طبيعي چيست و پذيرفته شدن آن به عنوان يك اصل چه آثاري به همراه دارد. بنظر قاضي دوآچاگا در درس خود در آكادمي حقوق بين الملل لاهه با استمداد از اين قطعنامه مي گويد: حقوق بين الملل جديد حق هر دولتي به ملي كردن اموال خارجيان را برسميت شناخته است واين حق حتي ايگر يك دولت يا حكومت قبلي يا معاهده تعهد كرده باشد كه چنين كاري نكند، باز قطعنامه هاي سازمان ملل متحد به حاكميت (دائمي ) توصيف شده است. بنابراين ، كشورها هيچگاه صلاحيت خود را در جهت تغيير مشي هاي خود وملي كردن از دست نمي دهند، عليرغم اينكه هر گونه توافقي براي اداره با بهره برداري آنها ر كرده باشند.
موضوع جالب ديگري كه در منشور حقوق وتكاليف كشورها ديده مي شود آنست كه گرچه دولت ملي كننده مخير به پرداخت غرامت گرديده است ، ولي حدودوميزان ومبلغ خسارت و شرايط پرداخت آن به قوانين داخلي و شرايطي كه دولت ملي كننده متناسب مي داند محول گرديده است. بنابراين هرگاه در (قراردادهاي دو جانبه قبلي ) ترتيبات خاصي براي پرداخت خسارت پيش بيني شده باشد، اين شرايط با توجه به مصوبات سازمان ملل از درجه اعتبار ساقط مي باشد.
بخش سوم - حصول تعارض بين مصوبات سازمان ملل متحد و تضمين هاي پيش بيني شده در قراردادهاي دوجانبه و وجوه حل
بند1- تعارضات : از آنچه كه در فوق گفته شد چنين نتيجه گرفته مي شود كه بين مصوبات سازمان ملل متحد در مورد ملي كردن سرمايه هاي خارجي و مقررات مندرج در قراردادهاي دو جانبه در همين زمينه اختلاف چشمگيري وجود دارد كه ما ذيلا\" به برخي از آنها اشاره مي كنيم :
1- در قراردادهاي دو جانبه اختيار دولتها در ملي كردن سرمايه هاي خارجي بسيار محدود بوده و منحصرا\" به موارديكه منافع عامه ومصحلت جامعه چنين امري ار اقتضا نمايدو حال آنكه در مصوبات سازمان ملل متحد و مخصوصا\" در منشور حقوق و تكاليف اقتصادي هيچگونه محدوديتي در اين امر وجودنداشته و هر دولت مي تواند بنا بر مصلحت خويش و به استناد حق حاكميت ملي هروقت كه مقتضي بداند به ملي كردن سرمايه هاي خارجي اقدام نمايد.
2- به موجب شرايط مندرج در قراردادهاي دو جانبه دولتها ناگزيرند خسارت معتنابهي معادل قيمت اموال ملي شده به خارجيان بپردازند در صورتيكه به موجب مصوبات سازمان ملل متحد گرچه دولت مل يكننده مبرا از پرداخت خسارت نيست ولي ميزان اين خسارت متناسب با (شرايطي كه او شايسته مي داند) و (بر طبق قوانين و مقررات داخلي ) مي باشد نه قيمت كامل اموال گرفته شده وحقوق و عرف بين الملل .
3- به موجب شرايط قراردادهاي دو جانبه پرداخت خسارت بايد قبل از ملي كردن و يا هم زمان با آن انجام گيرد در حاليكه به موجب مقررات سازمان ملل متحد تعهد دولت به پرداخت خسارت و يا اتخاذ ترتيباتي براي پرداخت اين خسارت كافي خواهد بود. اكنون مسئله جال بتوجه از نقطه نظر حقوقي آن است كه هرگاه بين يك قرارداددوجانبه و اصول مصوب سازمان ملل متحد تعراضي بوجود آيد به چه ترتيب مي توان رفع تعارض نمود ودر موارد حدوث كداميك از اين مقررات بر ديگري ترجيح دارند وچرا؟
بند2- تفوق مصوبات سامزان ملل بر تضمين هاي پيش بيني شده در معاهدات دو جانبه : اصولا\" بايد در نظر داشت كه برخي از مصوبات جامعه ملل سابق و سازمان ملل متحد فعلي خاصه منشورها وميثاق هاي آن سازمان نظير مقررات مربوط به منع برده فروشي ، مقررات مربوط به رفع تبعيضات نژادي ، مقررات مربوط به حفظ و حمايت م مجروحين و اسراء جنگ واصول مربوط به حاكميت كشورها برمنابع طبيعي واقتصاديشان و نيز اصول كلي و جهاني و آمره حقوق بين المللناميد. ميثاق حقوق و تكلايف اقتصادي دولتها مصوب سال 1974 نيز يكي از اصول كلي و جهاني حقوق بين الملي مي باشند. در مورد تفوق اين اصول كلي و جهاني حقوق بين الملل بر ساير مقررات بين المللي و حتي معاهدت دو جانبه مي توان گفت كه اين اصول در مرحله كاملا\" بالاتري قرار داشته و هيچ مقررات ديگري قابل معاوضه و يامقابله با اين اصول نمي باشند. براي اثبات اين امر دلائل فراواني وجود دارد. .... ولي ما ذيلا\" فقط به سه مورد از آنها اشاره مي نمائيم .
اول - از نظر قدرت اجرائي - اصول كلي و جهاني حقوق بين الملل داراي آنچنان اهميتي هستند كه به قول متخصصان حقوق بين امللل ، در حكم قانون اساسي بوده و هيچ كشوري حتي در قوانين داخلي نمي تواند مقرارتي را برخلاف آنها تصويب نمايد. مثلا\" هيچ يك از دول عضو سازمان ملل متحد نمي تواند مقرراتي در جهت برقراري رژيم برده فروشي به تصويب برسانند. تصويب اينگونه قوانين موجب مسئوليت دولت است. تمام دانشمندان در اين زمينه متفق القولند در صورتكيه در معاهدات دو جانبه چنين قدرت اجرائي وجود ندارد. قدرت اجرائي معاهدات دو جانبه ناشي از تصويب مراجع قانونگذاري همان كشور است. ماده 9 قانون مدني ما در اين خصوص مقررمي دارد: (مقررات عهوديكه بر طبق قانون اساسي بين دولت ايران وساير دول منعقد شده باشد در حكم قانون است ) متخصصين حقوق مي دانند كه بين اصولي كه جنبه جهاني دارد و آنچه كه در حكم قانون است چه تفاوتهاي عظيمي وجود دارد.
دوم - از نظر محدوده زماني - اصول كلي حقوق بين الملل محدود به زمان خاصي نبوده و جنبه دائمي دارند و حال آنكه مقررات معاهدات دو جانبه محدود به مزان معيين بوده و بعلاوه طرفين متعاهدين مي توانند با رعايت مهلت كمي آنرا فسخ نمايند. مثلا\" ماده 23 عهدنامه مودت بيندولت ايران وامركيا در مورد مدت عهد نامه در بند2 چنين مقرر مي دارد: ( .... اين عهدنامه مدت ده سال معتبر خواهد بود و پس ازآن نيز تا موقعي كه به ترتيب مقرر در اين عهدنامه خاتمه پذيرد به وقت خود بقاي خواهد بود) وسپس همان ماده در بند3 راجع به لغو قرارداد چنين مقرر مي دارد: (هر يك از طرفين معظمين متعاهدين مي تواند با دادن اخطار كتبي به مدت يك سال به طرف معظم متعاهد ديگر در انقضاء مدت ده سال اول يا هر موقع پس از آن اين عهدنامه را خاتمه دهد(فسخ كند)0)
سوم - از نظر محدوده مكاني - از نقظه نظر مكاني نيزمعاهدات دو جانبه محدود به همان كشورهاي دينفع بوده و در خارج از اين محدوده هيچگونه قدرت اجرائي ندارندو حال آنكه اصول كلي حقوق بين الملل ومصوبات سامزان ملل متحد محدود به كشورهاي خاصي نبوده و قدرت اجرائي آن شامل كليه كشورهاي جهان و يا حداقل كشورهاي عضو سازمان ملل متحد مي گردد.
با توجه به مراتب فوق جاي هيچگونه شك وشبهه اي نيست كه مقررا مندرج در منشور حقوق و تكاليف اقتصادي دول بر مقررات معاهدات دو جانبه تفوق داشته و هر دولت مي تواند در هر موقع كه مقتضي بداند به ملي كردن سرمايه هاي خارجي اقدام نمايد. و در مورد پرداخت خسارت نيز به هيچ وجه مكلفق به پرداخت خسارت كامل نمي باشد.
شايد هم به همين علت باشد كه هيچيك از كشورهاي سرمايه گذار پس از ملي شدن آقاي شابان دلماس نخست وزير وقت فرانسه درتاريخ 20آوريل 1971 صراحتا\" در مجلس شوراي ملي فرانسه اظهار داشت كه (دولت فرانسه هرگز حق مسلم مطلق دولت الجزاير را درمورد ملي كردن ، موردترديد قرار نداده ونخواهد داد.) )
به همين ترتيب هم با آنكه كشورهاي جهان سوم در قوانين مربوط به ملي كردن ، اصل پرداخت خسارت را قبول نموده اند، معهذا هيچ وقت اين خسارت معادل كامل مال ملي شده نبوده است .
نتيجه گيري كلي
با توجه به بررسي مختصر و كوتاهي كه بعمل آمد بخوبي روشن گرديده است كه حقوق بين الملل عرفي در خصوص مباني حقوق ملي كردن دستخوش تزلزل و تحول گرديده و مقهور اصولي گرديده است كه حقوق بين الملل جديد مدافع وطرفدار آنست و اين ادعائي است كه هم عملكرد كشورها، اعم از سرمايه گذار و سرمايه پذير و هم رويه حقوقي بين المللي اعم از قضائي و حكميت و هم تصميمات مجامع بين المللي مويد آن مي باشد و حتي بعضي از صاحبنظران پا را فراتر گذاشته ، ملي كردن را جزء اصول آمره بين المللي محسوب نموده و مقابله با آنرا ممنوع قلمداد كرده اند.
نویسنده : دكتر سيد باقر ميرعباسي
قرار جلب اروپايي و تأثير آن بر استرداد مجرمين در اتحاديه اروپا
استرداد مجرمين يكي از ابزارهاي معاضدت بين المللي در امور كيفري است كه از ديرباز به موجب قراردادهاي دو يا چند جانبه در روابط ميان كشورهاي مختلف مورد استفاده قرار مي گرفته است . چندي است كه افزايش بزه كاري فراملي در سطح اروپا ، كشورهاي عضو اتحاديه اروپا را به چالشي جديد در پيكار با اين پديده كشانده و نارسايي هاي روش سنتي استرداد مجرمين در مبارزه سريع و موثر با آن را نمايان ساخته است . در برابر اين وضعيت ، دول عضو اتحاديه صدور قرار جلب اروپايي را به عنوان جايگزيني براي استرداد مجرمين پيش بيني كرده اند كه محدوديت هاي آن را ندارد و تحولي در حقوق استرداد مجرمين در اين كشورها ايجاد كرده است . مقاله حاضر به بررسي محدوديت هاي مذكور و تحول جديد پيش آمده در اين زمينه مي پردازد .
مقدمه
امروزه بزه كاري در اروپا بيش از پيش جنبه فراملي يافته و ارتكاب جرايم سازمان يافته ، بويژه تروريسم و قاچاق انسان ، ابعاد نويني به خود گرفته است . مداخله كنندگان در تحقق اين اعمال مجرمانه گاه نه در يك كشور بلكه در كشورهاي مختلف مستقر گرديده و با تقسيم كار و هماهنگي كامل به اجراي نقشه خود مي پردازند كه اين امر بيش از همه ناشي از سهولت جابه جايي افراد از برخي كشورهاي اين قاره به برخي ديگر در پي انعقاد موافقت نامه هاي چند جانبه است . اين عامل سبب شده است كه در جرايم ساده و فاقد ويژگي سازمان يافته نيز مجرم براي گريز از مجازات به راحتي از مرزهاي محل وقوع جرم گذشته ، به كشور ديگر برود و اعمال كيفر را اگر نه به تعطيل ، بلكه دست كم به تعويق كشاند .
در چنين شرايطي ، لزوم همكاري نزديك ميان كشورهاي اين قاره بيش از پيش احساس مي شود و در اين راستا اسناد زيادي در جهت ساماندهي معاضدت كيفري بين المللي ، در سطح شوراي اروپا و سپس اتحاديه اروپا ، به امضا رسيده است . يكي از طرق اين همكاري ، تحويل دادن شخصي توسط يك كشور به كشور ديگري است كه براي محاكمه يا اجراي حكم مجازات در آنجا تحت پيگرد قرار دارد . اما سازو كار اين همكاري كه از ديرباز در قالب سنتي استرداد مجرمين شكل گرفته است به دليل محدوديت هايي كه در دادگاه سبب بروز موانعي در مبارزه با سريع و موثر با بزه كاري بين المللي در اروپا مي شود . همين امر موجب گرديده كه تعدادي از دول اين قاره كه به عضويت اتحاديه اروپا درآمده اند در چارچوب اين سازمان منطقه اي سازو كار جديدي براي تحويل متهم يا محكوم عليه از يك دولت عضو به دولت ديگر عضو بكار بندند . شيوه جديد صدور قرار جلب اروپايي است كه مقاله حاضر پس از بررسي اجمالي محدوديت هاي روش سنتي استرداد مجرمين در اروپا ( گفتار اول ) به معرفي آن و بررسي تحولات پديد آمده در حقوق استرداد مجرمين در اثر پيش بيني اين قرار جلب مي پردازد( گفتار دوم ) .
گفتار اول : استرداد مجرمين در اروپا و محدوديت هاي آن
يكي از آثار سرزميني بودن قوانين جرائي و احكام دادگاه هاي كيفري ، عدم امكان اجراي آنها در خارج از قلمرو دولتي است كه اين قوانين به نام آن وضع ، و اين احكام از دادگاه هاي آن صادر شده اند . به عبارت ديگر ، مقامات قضايي و پليسي يك دولت نمي توانند قوانين و احكام دادگاه هاي خود را در قلمرو حاكميت دولتي ديگر به موقع اجرا گذارند . به همين ترتيب ، مراجع قضايي يك دولت نمي توانند قوانين جزايي و احكام دادگاه هاي كيفري دولتي ديگر را هم در سرزمين خود اجرا كنند و به دليل پيوند نزديك اين قوانين و احكام با حاكميت ملي ، اصل بر عدم اجراي آنها توسط قاضي ملي است .
در صورت عبور مرتكب جرم از مرزهاي كشور محل ارتكاب و ورود به قلمرو حاكميت دولتي ديگر ، آثار فوق مانع از اجراي قوانين محل وقوع جرم نسبت به مجرم ، كه اصولاً مناسب ترين پاسخ را براي جرم در بر دارد ، مي شود ، زيرا دادگاه هاي محل حضور مرتكب اصولاً قانون خارجي را اجرا نمي كنند و دادگاه هاي محل وقوع جرم نيز به وي دسترسي ندارند . يكي از راه هاي جلوگيري از بي كيفر ماندن مرتكب در چنين فرضي ، تسليم وي براي محاكمه يا اجراي مجازات به دولت محل وقوع جرم توسط دولتي است كه او در قلمرو آن حضور دارد و تحت عنوان « استرداد مجرمين » يكي از ابزارهاي ديرينه حقوق جزاي بين الملل در زمينه همكاري بين المللي دولت ها در امور كيفري به شمار مي رود . حقوق استرداد مجرمين تابع قراردادهاي دو يا چند جانبه ميان دولت ها و قوانين مكمل داخلي است . در اروپا نيز ، كشورهاي مختلف علاوه بر انعقاد قرادادهاي دوجانبه با ديگر كشورهاي اروپايي و غير آن ، قراردادهاي چند جانبه اي نيز ميان خود منعقد و روابط خويش در زمينه استرداد مجرمين را تابع مقررات آنها نموده اند.
نخستين قرارداد چند جانبه ، كنوانسيون اروپايي استرداد مجرمين است كه در 13 دسامبر 1957 توسط دول عضو شوراي اروپا به امضا رسيده و هم اكنون تمامي 45 عضو اين شورا آن را به تصويب رسانده اند. سال ها بعد پانزده دولت از دول فوق كه براساس منافع مشترك نزديك تر به يكديگر ، اتحديه اروپا را تشكيل داده بودند به دليل شرايط جديد حاكم بر روابط خود كه مهمترين آنها حذف مقررات اخذ رواديد در مورد اتباع خود و در نتيجه سهولت بيشتر تردد از مرزهاي مشترك آنها بود كنوانسيون 10 مارس 1995 درباره تسهيل تشريفات استرداد مجرمين ميان دول عضو اتحاديه اروپارا امضا كردند . سال بعد همين كشورها ، در تاريخ 27 سپتامبر 1996 با امضاي كنوانسيون مربوط به استرداد مجرمين ميان دول عضو اتحاديه اروپا آن را در روابط خود جايگزين كنوانسيون 1957 نمودند .
اگرچه كنوانسيون هاي 1995 و 1996 به دليل كاهش برخي موانع استرداد ، شرايط مساعد تري نسبت به كنوانسيون 1957 براي همكاري اعضا با يكديگر فراهم ساخته اند ، اما با اين حال تسليم متهم يا محكوم عليه در قالب استرداد مجرمين همراه با مشكلات و محدوديت هايي است كه به برخي از آنها اشاره مي شود.
بند اول – ممنوعيت استرداد اتباع
يكي از قواعد سنتي استرداد مجرمين ، قاعده منع استرداد اتباع است كه به موجب آن يك دولت ، تبعه خود را جهت محاكمه يا مجازات به دولت ديگر مسترد نمي كند . اين قاعده تقريباً در تمامي كشورهاي نظام حقوقي رومي – ژرمني پذيرفته شده و خلاف آن در كشورهاي پيرو نظام كامن لا ديده مي شود كه امكان استرداد اتباع در حقوق داخلي آنها اغلب از فقدان مقررات صريحي كه استرداد را منع كند ناشي مي شود. البته در اين كشورها نيز اين امر به شرط رعايت عمل متقابل توسط كشور متقاضي استرداد صورت مي گيرد كه بدين ترتيب چنين روشي نمي تواند با كشورهاي گروه نخست مورد عمل واقع شود .
اگر چه ممنوعيت استرداد اتباع ، به عنوان يك ملي گرايي بي مورد ، انتقاد بسياري از حقوقدانان را برانگيخته است ، اما معمولاً از دو جهت ، هم از نظر منافع دولت و هم از نظر منافع اتباع ، توجيه مي شود. از جهت منافع دولت گفته شده كه استرداد امري مربوط به استقلال و اقتدار كشور است و تسليم يكي از اتباع به دستگاه دادگستري يك دولت بيگانه ، نشانه اي از ضعف و انقايد نسبت به دولت خارجي خواهد بود ، ضمن آنكه نسبت به دادگستري بيگانه به دليل شائبه جانبداري ، شدت عمل بي اندازه و عدم رعايت حقوق دفاعي متهم ، بي اعتمادي وجود دارد . از نظر منافع متهم نيز با تأكيد بر اينكه او حق دارد توسط دولت خود مورد حمايت قرار گيرد ، گفته شده كه نفع او ايجاب مي كند كه توسط قضاتي كه با زبان ، اخلاق و حقوق او آشنايي دارند محاكمه گردد و در صورت محكوميت ، مجازات خود را در نزديكي خانواده و محيط فرهنگي خويش سپري نمايد .
بنابراين ، اصولاً دولت هاي اروپايي نيز از استرداد اتباع خود به كشوري ديگر امتناع مي كنند و اين امر در بند الف از قسمت 1 ماده 6 كنوانسيون 1957 با اين عبات كه « هر دولت عضو كنوانسيون اختيار دارد كه از استرداد اتباع خويش خودداري نمايد» به آنها اجازه داده شده است . البته تبديل « ممنوعيت » استرداد به « اختيار » عدم استرداد در اين كنوانسيون تحول كوچكي بود كه در پرتو دكترين مخالف صورت گرفته بود و بعداً به وسيله كنوانسيون 1996 تكميل گرديد .
كنوانسيون اخير در روابط ميان اعضاي اتحاديه اروپا عدم استرداد به دليل تابعيت شخص مورد تقاضا را نپذيرفت و در ماده 7 خود با اعلام اينكه دولت طرف تقاضا نمي تواند از استرداد اتباع خويش خودداري ورزد ، سعي در حذف يكي از موانع استرداد داشت .
با اين حال ، در ارزش اين تحول نبايد اغراق نمود زيرا اين گام بزرگ با تزلزل برداشته شد و در متن ماده فوق بي درنگ به دولت هاي عضو اجازه داده شده كه در هنگام توديع اسناد مربوط به تصويب كنوانسيون اعلام كنند كه استرداد اتباع خويش را نخواهند پذيرفت يا آن را مشروط به شرايطي خواهند نمود .
بند دوم – شرط مجرميت مضاعف
يكي از شرايط معمول در قبول استرداد اين است كه عمل فرد مورد تقاضا بايد علاوه براينكه براساس قوانين دولت متقاضي كه خواهان استرداد و محاكمه اوست جرم باشد ، بايد بر طبق قوانين دولت طرف تقاضا نيز جرم محسوب شود زيرا از دولتي نمي توان انتظار داشت كه با تسليم فرد مورد تقاضا در به كيفر رساندن عملي كه خود آن را جرم نمي داند با دولتي ديگر همكاري كند . اين شرط ، كه براي تحقق آن تنها جرم بودن عمل در هر دو كشور لازم است نه يكسان بودن عناوين مجرمانه آنها در قوانين دو كشور در بند 1 ماده 2 كنوانسيون 1957 مورد اشاره قرار گرفته است . با اين حال ، به دليل طولاني و پرهزينه بودن تشريفات استرداد ، متن فوق مانند قوانين داخلي بسياري از كشورها لازم دانسته است كه جرم به درجه اي از اهميت باشد كه قبول هزينه هاي سنگين استرداد را توجيه نمايد و از اين رو ، تصريح كرده است كه بايد حداكثر مجازات پيش بيني شده براي اتهام شخص مورد تقاضا در قوانين دو كشور به يكسال ، و در صورتي كه تقاضاي استرداد براي اجراي حكم محكوميت كيفري باشد ، به چهار ماه حبس يا اقدامات تأميني سالب آزادي برسد .
بدين ترتيب ، درخواست استرداد متهم يا محكوم عليه از كشوري كه وي را در اختيار دارد ولي عمل منتسب به او را در قوانين خود جرم نمي شناسد ، منجر به نتيجه مطلوب نشده و رد خواهد شد . شرط حاضر يكي از موانع استرداد است كه بعدها در كنوانسيون 1995 تا حدي تعديل گرديد اما به كلي مرتفع نشد . توضيح اينكه در اين كنوانسيون در يك مورد ، عدم لزوم مجرمانه بودن عمل در قوانين دولت طرف تقاضا و اكتفا به جرم بودن آن در قوانين دولت متقاضي پيش بيني شد . مطابق بند 1 ماده 3 اين كنوانسيون چنانچه عمل منتسب به متهم در قوانين دولت متقاضي ، توطئه يا مواضعه براي ارتكاب اعمال تروريستي ، قاچاق مواد مخدر و اعمال خشونت آميز نسبت به جان و تماميت جسماني اشخاص بوده و مستلزم حداقل يكسال حبس يا اقدمات تأميني سالب آزادي باشد ، نمي تواند درخواست استرداد را ، به اين دليل كه اعمال منتسب به فرد مورد تقاضا دولت طرف تقاضا در قوانين جزايي آن جرم محسوب نمي شود ، رد كند . همينطور كه ملاحظه مي شود ، از سال 1995 و در روابط اعضاي اتحاديه اروپا شرط مورد بحث كمي تعديل شده ، و به طور استثنائي در مورد برخي جرايم از آن صرف نظر مي گردد ولي كنوانسيون اصل را همچنان بر لزوم مجرميت مضاعف مبتني ساخته و بند 1 ماده 2 آن بر اين اصل صحه گذارده است .
بند سوم – اصل اختصاصي بودن استرداد
از دير باز دررويه دولت ها، اصلي به نام اختصاصي بودن استرداد مورد احترام قرار مي گرفته و در قراردادهاي مربوط به استرداد مجرمين نيز به آن توجه مي شده است . مطابق اين اصل ، دولت متقاضي استرداد، پس از تحويل گرفتن متهم ، فقط به اتهاماتي كه در تقاضاي خود مطرح نموده مي تواند رسيدگي كند و نمي تواند به جرائم ديگري كه قبل از تقاضاي استرداد توسط او ارتكاب يافته ولي اين دولت در تقاضاي مذكور عنوان نكرده رسيدگي نمايد. علت اين ممنوعيت اين است كه دولت متقاضي استرداد نتواند در مورد كساني كه بنا به دلايلي مثل سياسي بودن جرايم آنها يا جرم نبودن عمل آنان در قوانين دولت طرف تقاضا قابل استرداد نيستند ، با طرح اتهاماتي ديگر موفق به اخذ استرداد شده و بدين وسيله مقررات مربوط به آن را ناديده بگيرد .
به علاوه ، اينكه متهم در كوتاه ترين زمان ممكن از دلايل اتهام خود مطلع شود يك اصل انساني است ولي اگر بعد از استرداد ، ادعاهاي ديگري عليه متهم مطرح شود كه منشاء آن به قبل از استرداد بازگردد ، اين اصل انساني رعايت نخواهد شد.
بدين ترتيب ،اختصاصي بودن استرداد نيز محدوديت ديگري است كه دولتي كه متهم را تحويل گرفته با آن روبه روست و بر اثر آن نمي تواند به همه اتهامات او رسيدگي نمايد.
بند چهارم – دخالت مقامات اجرايي :
دستگيري كسي كه به قلمرو دولت طرف تقاضا پناه آورده و تسليم او به دولت متقاضي استرداد براي محاكمه وي يا اجراي مجازاتي كه به آن محكوم گرديده است ، گاه تأثيرات نامطلوبي بر روابط سياسي دولت مسترد كننده و دولت متبوع فرد مسترد شده بر جاي مي گذارد . از اين رو ، معمولاً استرداد شخصي كه مورد تقاضا قرار گرفته ، پس از طي مراحل قضايي و احراز شرايط لازم براي اين امر ، موكول به صدور دستور استرداد از جانب مقامات قوه مجريه مي شود تا اين قوه كه هدايت روابط ديپلماتيك با كشورهاي خارجي را بر عهده دارد با بررسي تمامي جوانب امر و در نظر گرفتن آثار و پيامدهاي استرداد ، با آن موافقت يا مخالفت نمايد و نظر نهايي دولت را به دولت متقاضي استرداد اعلام كند .
اين مقام قوه مجريه ممكن است رئيس جمهور ، نخست وزير يا وزير دادگستري باشد كه براساس قانون داخلي اختيار چنين كاري را دارد و روشن است كه در چنين شرايطي ملاحظات سياسي مي تواند در تعيين سرنوشت درخواست استرداد مؤثرتر باشد. به عبارت ديگر ، روند بررسي و موافقت با استرداد متهم يا محكوم عليه كاملاً قضايي نيست و دخالت مقامات اجرايي با انگيزه هاي سياسي مي تواند استرداد كسي را كه مرتكب جرمي شده و از محل ارتكاب گريخته است با مانع مواجه سازد .
بند پنجم – طولاني بودن تشريفات و عدم پيش بيني مهلت :
وجود مراحل مختلف براي بررسي تقاضاي استرداد و قابل شكايت بودن برخي تصميمات از يكسو ، و دخالت مقامات قضايي ، اداري و سياسي براي طرح و تعيين تكليف آن از سوي ديگر ، گاه موجب مي شود كه تشريفات رسيدگي به درخواست استرداد طولاني شده ، مدت زمان زيادي از تاريخ تسليم تقاضا تا استرداد شخص مورد نظر به دولت متقاضي سپري گردد . مثلاً در فرانسه « كم نيست مواردي كه وقتي شخص مورد تقاضا با استرداد خود موافق است و حتي مايل است كه در اسرع وقت بتواند در برابر قاضي از خود دفاع كند ، مجبور مي شود ماه ها در فرانسه در زندان بماند تا كليه تشريفات استرداد انجام شود » . اين وضعيت زماني تأسف بارتر جلوه مي كند كه در نظر داشته باشيم كه كنوانسيون ها و قوانين مربوط به استرداد ، با وجود پيش بيني لزوم تسليم تقاضاي استرداد از طريق مبادي ديپلماتيك دو كشور و دخالت وزارت امور خارجه در روند استرداد ، معمولاً مهلت خاصي را براي رسيدگي و تعيين تكليف تقاضاهاي استرداد معين نمي كنند . بديهي است كه در چنين شرايطي روند رسيدگي ممكن است به دليل فقدان محدوديت هاي زماني ماهها به طول انجامد و به جهت بروز فاصله زماني بسيار ميان ارتكاب جرم و واكنش جامعه ، مجازات مرتكب اثر بازدارنده خود را در پي نداشته باشد .
بدين ترتيب ، موانع و محدوديت هاي پيش گفته در استرداد مجرميني كه به راحتي از كشوري به كشور ديگر اتحاديه اروپا مي روند ، سبب شده است كه هميشه نتوان از اين ابزار همكاري بين المللي در مبارزه با جرايم به طور موثر استفاده نمود . اگرچه كنوانسيونهاي 1995 و 1996 با تعديل برخي شروط محدود كننده استرداد ، سعي در تسهيل استرداد مجرمين در ميان اعضاي اتحاديه اروپا داشته اند ، اما از يكسو اعمال حق شرط توسط برخي اعضا نسبت به پاره اي از مواد اين كنوانسيون ها سبب شده كه بعضي از محدوديت هاي استرداد در اثر اعمال اين حق مرتفع نگردد و از سوي ديگر عدم تصويب كنوانسيون ها توسط تعدادي ديگر از اعضا باعث شد كه اين دو كنوانسيون جز در روابط دو جانبه برخي اعضا و براساس اعلاميه هاي خاص هيچ گاه در قلمرو اتحاديه اروپا قدرت اجرايي نيابند .
از اين رو ، با توجه به ادامه شرايط و محدوديت هاي سابق و لزوم همكاري موثرتر در مبارزه با جرايم فراملي در سطح اتحاديه اروپا ، اعضاي اين اتحاديه درصدد برآمدند تا مكانيسم جديدي را در روابط ميان خود جايگزين روش معمول استرداد مجرمين كنند و آن مكانيسم صدور و اجراي قرار جلب اروپايي است.
گفتار دوم – قرار جلب اروپايي و رفع برخي موانع استرداد
اعضاي اتحاديه اروپا به خوبي واقفند كه منافع مشتركي كه انها را در چارچوب اين اتحاديه منطقه اي گرد هم آورده است ايجاب مي كند كه همكاري هاي خود را به امور اقتصادي و بازرگاني محدود نساخته و با گسترش آن به قلمرو قضايي در تأمين امنيت و عدالت در سطح كشورهاي اين اتحاديه تلاش كنند . اين امر در معاهده ماستريخت كه در 7 فوريه 1992 ميان اعضا به امضا رسيد به روشني نمايانده شده زيرا در اين معاهده ايجاد « قلمرو امنيت و عدالت » يكي از اهداف اتحاديه اعلام شده است . بديهي است كه ايجاد « قلمرو امنيت و عدالت » در اتحاديه مستلزم همكاري هاي نزديك قضايي و پليسي ميان يكايك اعضاست . اين همكاري ها نيز بايد برپايه اعتماد متقابل نسبت به يكديگر صدرت بپذيرد و اين اعتماد ، شناسايي اعتبار تصميمات اتخاذ شده در دادگاه هاي يك كشور عضو توسط ساير كشورهاي عضو اتحاديه است ، زيرا معمولاً از جمله دلايل عملي عدم شناسايي اعتبار آراء كيفري بيگانه عدم اعتماد به رعايت حقوق دفاعي متهم در دادگاه هاي خارجي و بي طرفي اين دادگاه ها در رسيدگي و صدور رأي است . به همين جهت ، اعضاي اتحاديه اروپا دريافته اند كه با توجه به رعايت اصول دادرسي و تأمين حقوق متهم در بيشتر كشورهاي عضو ، بايد به آراء مراجع قضايي يكديگر اعتماد كنند و بر همين اساس در نشست تامپر در اكتبر 1999 نيز شناسايي متقابل تصميمات قضايي اعضا را صريحاً « سنگ بناي همكاري هاي قضايي در امور مدني و كيفري » اعلام نمودند . در همين راستا ، و با توجه به مشكلات و محدوديت هاي روش سنتي استرداد مجرمين ، شوراي اتحاديه اروپا در جلسه 13 ژوئن 2002 تصميمي براي تعيين چارچوب اقدام دول عضو در مورد جلب اروپايي و تشريفات تحويل متهم اتخاذ نمود كه در 18 ژوئيه 2002 در روزنامه رسمي اتحاديه منتشر و 20 روز بعد لازم الاجرا شد . اتخاذ اين تصميم به جاي تهيه متن كنوانسيوني براي امضاي اعضاء ، بيشتر بدين جهت بوده است كه اولاً اجراي مواد آن با اعمال حق شرط اعضا با مانع مواجه نگردد و ثانياً اجراي آن موكول به تصويب همه اعضا نشده و به سرنوشت كنوانسيونهاي 1995 و 1996 دچار نگردد . از اين رو ، به موجب تصميم 13 ژوئن 2002 ، دولت ها مكلف شدند كه حداكثر تا 31 ذسامبر 2003 مفاد آن را در حقوق داخلي خود وارد ساخته و مكانيسم جديد را از تاريخ اول ژانويه 2004 در قلمرو اتحاديه اروپا به اجرا در آورند. مطابق تصميم كميسون ، قرار جلب اروپايي يك تصميم قضايي است كه توسط يك دولت عضو صادر مي شود تا دولت ديگر عضو ، به نام دولت اجرا كننده ، شخصي را كه براي تعقيب كيفري يا اجراي مجازات يا اقدام تأميني سالب آزادي تحت پيگرد قرار دارد ، بازداشت و به دولت صادر كننده تحويل نمايد . در واقع ، به موجب اين تصميم ، در روابط ميان اعضاي اتحاديه اروپا با يكديگر ، قرار جلب اروپايي جايگزين روند استرداد شده و مكانيسم اخير تنها در روابط آنها با ديگر كشورها مورد عمل قرار مي گيرد . به همين دليل نيز در متن تصميم ، همه جا واژه « تحويل» به جاي « استرداد» استفاده شده است . قلمرو صدور اجراي اين قرار ، قلمرو جغرافيايي اتحاديه اروپاست يعني توسط مقام صالح قضايي يك دولت عضو صادر و به وسيله مقام قضايي صلاحيتدار دولت ديگر عضو اجرا مي شود . صلاحيت مقام قضايي ملي را نيز قانون داخلي هر دولت تعيين مي كند .
مقام قضايي دولت اجرا كننده ، پس از جلب فرد مورد تقاضا و تفهيم قرار به وي ، از او در مورد موافقت يا مخالفت با تحويل خود به دولت صادر كننده سؤال مي كند . در صورت عدم موافقت نامبرده بايد به اظهارات و مدافعات او رسيدگي شده و در پايان ، در صورت احراز شرايط اجراي قرار ، دستور تحويل متهم به دولت صادر كننده قرار داده شود . اجراي قرار الزامي است و دولت اجرا كننده تنها در چند مورد از آن معاف است ؛ در برخي موارد « نبايد » با تحويل موافقت كند و در بعضي موارد « مي تواند » از تحويل خودداري نمايد . در برخي موارد نيز مي تواند تحويل را مشروط به شرطي كند .
موارد الزامي عدم موافقت با قرار شامل مواردي است كه جرم در كشور اجرا كننده كه خود نيز صالح به رسيدگي است مشمول عفو عمومي شده باشد ، يا فرد مورد تقاضا قبلاً در يكي از كشورهاي عضو براي همان عمل محاكمه ، و در صورت محكوميت ، مجازات شده باشد و يا فرد مذكور مطابق قوانين دولت اجرا كننده ، از نظر سني فاقد مسئوليت كيفري قلمداد شود . در چند مورد نيز دولت اجرا كننده مي تواند از اجراي قرار خودداري نمايد ، از جمله اينكه فرد مورد تقاضا براي همان عمل در كشور اجرا كننده تحت تعقيب كيفري باشد ، يا جرم مورد نظر در صلاحيت دولت اجرا كننده نيز بوده و در اين كشور مشمول مرور زمان شده باشد ، يا فرد مورد تقاضا قبلاً در يك كشور ديگر غير از كشورهاي عضو اتحاديه اروپا براي همان عمل محاكمه ، و در صورت محكوميت ، مجازات شده باشد يا اينكه قرار جلب به منظور اجراي حكم مجازاتي باشد كه قبلاً صادر شده و محكوم عليه از اتباع دولت اجرا كننده يا مقيم در آن است و اين كشور متعهد مي شود كه خودش حكم مذكور را در مورد وي اجرا كند. در سه مورد نيز دولت اجرا كننده مي تواند تحويل فرد مورد تقاضا را به امر ديگري مشروط نمايد . نخست آنكه اگر قرار جلب به منظور محاكمه متهم صادر شده و وي از اتباع دولت اجرا كننده باشد اين دولت مي تواند تحويل را مشروط به اين كند كه متهم در صورت محكوميت ، جهت اجراي مجازات به دولت اجرا كننده برگردانده شود . دوم آنكه چنانچه قرار جلب به منظور اجراي مجازات صادر شده و حكم محكوميت متهم بدون اطلاع او از وقت رسيدگي به طور غيابي صادر شده باشد ، دولت اجرا كننده قرار مي تواند تحويل او را مشروط به اين كند كه دولت صادر كننده قرار تعهد نمايد در كشور خود به محكوم عليه امكان واخواهي از حكم را بدهد و سرانجام آنكه اگر قرار جلب براي اجراي حكم مجازات يا اقدامات تأميني سالب آزادي دائمي صادر شده باشد ، دولت اجرا كننده مي تواند اجراي قرار را مشروط به اين كند كه نظام حقوقي دولت صادر كننده اجازه بازبيني مجازات يا اعمال تخفيف در حق محكوم عليه را بدهد تا چنين مجازات يا اقدام تأميني به اجرا درنيابد .
قرار جلب اروپايي ويژگي هايي دارد كه نسبت به روش سنتي استرداد مجرمين از موانع و محدوديت هاي كمتري برخوردار است و تحويل متهم يا محكوم عليه را به كشور صادر كننده قرار ( همان دولت متقاضي در استرداد ) تسهيل مي كند .
بند اول – امكان تحويل اتباع :
قاعده سنتي منع استرداد اتباع در قرار جلب اروپايي رنگ باخته و بي اعتمادي جاي خود را به اعتماد و اطمينان داده است . اگر كنوانسيونهاي سابق اختيار عدم استرداد اتباع را صريحاً به دول عضو داده اند ، متن جديد چنين اختياري را براي آنها شناخته است . به عبارت ديگر ، با اجتماع شرايط لازم ، قرار جلب اروپايي بايد اجرا شود و تابعيت خاص فرد مورد تقاضا نمي تواند عذر موجهي براي عدم اجراي آن تلقي گردد . بنابراين ، با عدم پيش بيني تابعيت به عنوان مانع براي تحويل متهم يا محكوم عليه ، دولت اجرا كننده موظف است او را به دولت صادر كننده قرار تحويل دهد ، هرچند كه وي از اتباع خودش باشد .
بند دوم – امكان تحويل بدون رعايت شرط مجرميت مضاعف :
جلب اروپايي ، شرط جرم بودن عمل منتسب به متهم يا محكوم عليه در قوانين دولت اجرا كننده قرار تا حد زيادي ناديده گرفته شده است به گونه اي كه در مورد 23 جرم مختلف امكان تحويل وي به دولت صادر كننده قرار وجود دارد بدون اينكه اعمال مذكور در قوانين دولت اجرا كننده جرم باشد، مشروط بر اينكه در كشور صادر كننده مدت مجازات حبس يا اقدامات تأميني سالب آزادي براي آنها به سه سال برسد . اين جرايم شامل تروريسم ، قاچاق انسان و مواد مخدر ، رشا و ارتشاء تطهير عوايد حاصل از جرم ، قتل عمدي و ضرب و جرح شديد ، نژاد پرستي و بيگانه ستيزي ، قاچاق اموال فرهنگي ، كلاهبرداري و چند جرم ديگر مي شود . در مجموع ، « فهرست مزبور به طور كامل همه ارزش هاي اجتماعي كه در حال حاضر در اروپا به عنوان ارزش هاي اساسي شناخته مي شود را منعكس مي كند ، از قبيل حيات و تماميت جسماني . سلامتي ، تماميت جنسي ، كرامت ، سرمايه هاي مالي خصوصي ، اموال فرهنگي ، اخلاق در اقتصاد و محيط زيست » .
در مورد ساير جرايم ، تحويل « مي تواند مشروط به اين گردد » كه عمل متهم يا محكوم عليه در قوانين دولت اجرا كننده قرار نيز جرم باشد، امري كه مي تواند به حذف كامل شرط مجرميت مضاعف در كليه جرايم منجر گردد.
بند سوم – تعديل اصل اختصاصي بودن :
در قرار حلب اروپايي با اينكه اصولاً اختصاصي بودن تحويل متهم پذيرفته شده ، اما اين اصل يا استثنا آتي كه بر آن وارد گرديده تا حد زيادي تعديل شده است . از اين رو ، در چند مورد اين اصل رعايت نمي گردد و دولت صادر كننده قرار مي تواند به ديگر اتهام يا اتهامات متهم كه مربوط به زمان قبل از صدور قرار جلب اروپايي است و در قرار خود ذكر نكرده ، رسيدگي نمايد . اين موارد عبارتند از وقتي كه اتهام جديد ، در صورت اثبات ، مستلزم مجازات يا اقدامات تأميني سالب آزادي نباشد؛ يا آئين دادرسي مربوط به اين اتهام ، موجب اعمال اقدامات محدود كننده آزادي هاي فردي نسبت به متهم نگردد ؛ يا متهم امكان خروج از قلمرو دولت اجرا كننده قرار ، ظرف 45 روز از زمان آزادي قطعي خاك اين كشور را ترك نكند يا پس از ترك به آن باز گردد ؛ شخص مورد نظر قابل مجازات يا اعماب اقدامات تأميني سالب آزادي نباشد؛ يا متهم هنگام موافقت خود با تحويل . از اختصاصي بودن رسيدگي صرفنظر نموده باشد ؛ يا وقتي كه دولت اجرا كننده قرار موافقت خود را با رسيدگي به اتهامات ديگر به دولت صادر كننده قرار اعلام نمايد . علاوه بر اينها ، هر دولت عضو مي تواند به دبيرخانه شوراي اتحاديه اروپا اعلام كند كه در روابطش با هر دولت ديگر عضو كه اعلاميه مشابهي را نزد آن دبيرخانه توديع كرده باشد، رضايت آن دولت به رسيدگي به اتهامات ديگري غير از اتهامات موضوع قرار را ، مفروض تلقي خواهد نمود .
بند چهارم – سازو كاري صرفاً قضايي :
قرار جلب اروپايي توسط يك مقام قضايي دولت عضو اتحاديه صادر و مستقيماً توسط آن مقام نزد مقام قضايي دولت ديگر عضو ارسال و سپس توسط مقام اخير اجرا مي شود . به عبارت ديگر ، هيچ مقام اجرايي يا سياسي در تبادل قرار ميان مقامات قضايي دو كشور يا در اعلام موافقت با آن دخالت ندارد و مقامات قضايي مذكور به طور مستقيم با يكديگر مكاتبه و ارتباط دارند . در نتيجه پس از احراز شرايط تحويل ، تعيين سرنوشت متهم به دست مقامات قوه مجريه سپرده نشده ، اين كار توسط مقامات قضايي صورت مي گيرد و اصولاً ديگر نبايد ملاحظات سياسي در آن دخالت داشته باشد .
بند پنجم – كوتاه شدن مدت زمان تحويل
به دليل حذف برخي مراحل رسيدگي به درخواست تحويل متهم يا محكوم عليه ، از جمله عدم دخالت وزارت امور خارجه در تبادل درخواست و سلب اختيارات مقامات قوه مجريه در اظهار نظر نهايي درباره تحويل فرد مورد تقاضا ، روند رسيدگي و اظهار نظر در مورد اين درخواست تا حد زيادي كوتاه شده است. در واقع ، هدف از برقراري امكان تبادل مستقيم قرار ميان مقامات قضايي دولت صادر كننده و دولت اجرا كننده نيز كاهش تشريفات و در نتيجه كاستن از طول مدت رسيدگي و اتخاذ تصميم در مورد قرار بوده است . علاوه بر اين ، در تصميم شوراي اتحاديه اروپا ، به منظور جلوگيري از طولاني شدن رسيدگي به درخواست تحويل ، مهلتي براي اتخاذ تصميم مقامات اجرا كننده قرار پيش بيني شده تا ظرف آن مدت نظر خود را در مورد قبول يا رد درخواست تحويل به مقامات دولت صادر كننده اعلام « تعيين مهلت هاي كوتاه و مشخص براي اتخاذ تصميم و تحويل قطعي شخص به دولت صادر كننده موجب رعايت مدت معقول بازداشت موقت ( بند 3 ماده 5 كنوانسيون اروپايي حقوق بشر ) و همچنين رعايت مدت معقولي كه متهم بايد در طي آن محاكمه گردد ( بند 1 ماده 6 كنوانسيون ) خواهد شد». در اين خصوص ، برحسب اينكه فرد مورد تقاضا با تحويل خود به دولت صادر كننده قرار موافق باشد يا خير مهلت هاي متفاوتي در نظر گرفته شده است : در صورت رضايت فرد به تحويل ، تصميم نهايي در مورد اجراي قرار بايد ظرف ده روز از تاريخ اعلام رضايت ا و اتخاذ شود و در صورت عدم موافقت او با تحويل ، تصميم قطعي در مورد اجراي قرار بايد ظرف شصت روز از تاريخ دستگيري وي اتخاذ گردد تحويل نيز بايد حداكثر ظرف ده روز از تاريخ اتخاذ تصميم نهايي مبني بر موافقت با اين امر صورت پذيرد .
نتيجه
چندي است كه بين المللي شدن پديده مجرمانه در اروپا و سهولت گريز مرتكبان آنها از كيفر ، به افزايش جرايم به طور كلي و جرايم سازمان يافته به طور اخص ، منجر شده است . در دهه اخير ، قاچاق انسان به اشكال سنتي دچار قاچاق در زمينه مواد مخدر و اسلحه افزوده شده و تروريسم بين المللي نيز بعد از وقايع 11 سپتامبر 2001 به تهديد جدي تري تبديل شده است .
اعضاي اتحاديه اروپا به درك تهديدات جديد به همبستگي خود در برابر بزه كاري بين المللي در سطح اروپا افزوده اند و با تدابير گوناگون سعي در مقابله با آن دارند . يكي از پيامدهاي اين رويارويي ، انعطاف برخي قواعد خشك حقوقي در برابر ضرورت مقابله با بزه كاري است كه تا پيش از آن حيات آنها با مفاهيمي چون حق حاكميت يا بي اعتمادي به يكديگر توجيه مي شد . در واقع ، هر قدر كه بزه كاري در اين قاره اشكال جديد و پيچيده تري به خود گرفت به همان ميزان دولت هاي ذي ربط از پافشاري بر قواعد سنتي خود كاسته و بر همكاري خويش براساس تفاهم و اعتماد متقابل افزوده اند .
يكي از زمينه هاي توسعه معاضدت قضايي اعضاي اتحاديه اروپا با يكديگر ، همكاري آنها در دستگيري و تسليم بزهكارن به دادگاه صالح است . از اين رو ، « قرار جلب » جنبه « اروپايي » يافته و « تحويل » مجرم به دولت متقاضي جايگزين « استرداد » شده است ؛ بازپرسي در يك كشور عضو دستور جلب متهمي را مي دهد و در كشور ديگر عضو دستور او اجرا مي شود و فرد توقيف شده بدون طي مراحل طولاني استرداد ، ظرف مدت كوتاهي نزد او آورده مي شود . رنگ باختن قواعدي چون عدم استرداد اتباع ، منع استرداد مجرمين سياسي ، لزوم مجرميت مضاعف ، اختصاصي بودن استرداد و سلب اختيار از قوه مجريه در تعيين سرنوشت نهايي تقاضاي استرداد تحولاتي است كه در پرتو ساز و كار جديد و پيش بيني قرار جلب اروپايي در حقوق استرداد مجرمين در اتحاديه اروپا ايجاد شده است .
با اين همه ، قرار جلب اروپايي را نبايد كاملاً به منزله يك قرار جلب صادر شده توسط مقام قضايي ملي دانست و صدور آن ، ضابطين قضايي كشوري ديگر را ملزم به اجرا نمي نمايد. لزوم بررسي اين قرار توسط مقام قضايي دولت اجرا كننده و ضرورت اقدام اين مقام براي صدور دستور دستگيري متهم نشان مي دهد كه سازوكار پيش بيني شده براي اين قرار نه در جهت تبديل موقعيت بازپرس ملي به يك بازپرس اروپايي ، بلكه با هدف رفع برخي محدويدت هاي شيوه معمول استرداد مجرمين بوده است . رفع اين محدوديت ها ، منجر به تسهيل تحويل متهم يا محكوم عليه و در نتيجه تسريع در روند دسترسي به او جهت محاكمه يا اجراي مجازات خواهد شد . اين نياز ، منحصر به دول عضو اتحاديه اروپا نيست و مي تواند به عنوان الگويي جهت همكاري ديگر كشورها نيز كه با داشتن مرز مشترك با يكديگر و سطح مطلوبي از اعتماد متقابل ، قصد توسعه معاضدت قضايي دوجانبه را دارند ، بكار آيد . از اين رو ، در شرايطي كه در سال هاي اخير در كشورمان شاهد تحولاتي در نگرش حقوق ايران به تصميمات قضايي اتخاذ شده در دادگاه هاي بيگانه بوده ايم، شايد بتوان از اين روش جديد نيز در روابط دوجانبه با كشورهايي كه وجود مرز مشترك و تفاهم متقابل زمينه اين همكاري را ايجاد مي كند ، استفاده نمود .
تابعیت در حقوق بین الملل خصوصی
تابعیت ، اصطلاحی در حقوق بین الملل خصوصی ، به معنای عضویت فرد در جمعیت تشکیل دهندة دولت . تابعیت در لغت به معنای پیرو و فرمانبردار بودن است و تابع (جمع : تَبَعه ، اَتباع ) کسی است که عضو جمعیت اصلی یک دولت باشد و به کسی که عضو این جمعیت نباشد، اگرچه مقیم سرزمین آن دولت باشد، بیگانه یا غیرخودی می گویند (سلجوقی ، ج 1، ص 148ـ149). تابعیت نشان دهندة رابطة سیاسی ، حقوقی و معنوی هر شخص حقیقی یا حقوقی با دولتی معیّن است و منشأ حقوق و تکالیف شخص قلمداد می شود. مقصود از دولت ، شخصیت حقوقی مستقلی است که از چهار عنصر جمعیت و سرزمین و حکومت و حاکمیت مستقل تشکیل شده است و از لحاظ بین المللی دولتهای دیگر آن را به رسمیت شناخته اند (نصیری ، ص 27؛ قاضی ، ج 1، ص 124، 178). تابعیت رابطه ای سیاسی است ، زیرا از حاکمیت دولت ناشی می شود و وضع سیاسی فرد را با التزام به وفاداری و اطاعت از قوانین دولت معیّن می کند و این التزام به ازای حمایت دولت از فرد است ؛ رابطه ای حقوقی است ، زیرا در نظام بین المللی و داخلی آثار حقوقی دارد؛ رابطه ای معنوی است ، زیرا اتباع کشور را از نظر هدفهای مشترک به یک دولت پیوند می دهد و ارتباطی به مکان و زمان مشخص ندارد (نصیری ، ص 26؛ مدنی ، ص 33؛ ارفع نیا، ج 1، ص 49ـ50). منشأ پیدایش تابعیت ، تعدد دولتهاست . همراه تحول دولت و مفهوم آن در طول تاریخ و به تناسب نوع حاکمیت و جایگاه مردم در دولتها، تابعیت نیز تغییر یافته است . دولتها نیز ممکن است معیارهای متفاوتی برای تعیین اتباع خود داشته باشند. از معیارهای تابعیت در زمانها و مکانهای مختلف اینها بوده است : بومی بودن ، پیروی از آیین رسمی ، اقامتگاه ، قومیت و اطاعت از حاکم . در قرون جدید و به طور خاص در قرن سیزدهم / نوزدهم ، با تحول مفهوم دولت و تبیین رابطة دولت و مردم در اروپا، معیار عضویت در جمعیت تشکیل دهندة دولت جانشین معیارهای سابق شد (نصیری ، ص 96ـ97؛ مدنی ، ص 23ـ24؛ سلجوقی ، ج 1، ص 56، 73ـ76؛ مسلم ، ص 81؛ > دایرة المعارف بین المللی < ، ذیل "Citizenship" ). به این ترتیب ، تابعیت هر چند نهادی دیرپاست ، تبیین مفهوم آن و وضع اصطلاحات ملیت یا شهروندی معادل آن ، در قرون جدید و در غرب صورت گرفته است . در فارسی ، واژة تابعیت و مشتقات آن تا قرن دوازدهم فقط به معنای لغوی آن به کار می رفت و از مردم ایران ، حتی در روابط خارجی ، با عنوان «رعایای ایران » یاد می شد که بیشتر اصطلاحی بود مربوط به حقوق داخلی و رابطة دولت و مردم ، بویژه در مفهوم گذشتة دولت . اولین بار در فصل منضمة عهدنامه ای در موضوع تابعیت که میان نادرشاه افشار (حک : 1148ـ1160) و سلطان محمدخان اول عثمانی منعقد گردید، واژة تابعیت به معنای اصطلاحی آن به کار رفت و واژة اتباع جانشین واژة رعایا شد. هرچند بعد از آن هم گاه از واژة رعایا استفاده می شد (مرعشی ، ص 5؛ نصیری ، ص 58). هم اکنون مقررات مربوط به تابعیت ایران در جلد دوم قانون مدنی (ذیل «تابعیت »، مواد 976 تا 991) ذکر شده و این اصطلاح در اصول قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران (از جمله اصل 41 و 42) آمده و همچنین به عنوان معادلِ فارسی واژة nationality در حقوق و سیاست رایج شده است که البته معادل مناسب و دقیقی نیست . بی تناسبی معنای لغوی تابعیت با معنای اصطلاحی آن ممکن است موجب این گمان شود که تبعیت و فرمانبرداری ، از عناصر ذاتی تابعیت است ، در حالی که تبعیت از آثار و لوازم تابعیت است نه جزئی از ماهیت آن ، زیرا فرمانبرداری فقط وظیفة اتباع نیست ، بلکه بیگانگان نیز وظیفة فرمانبرداری دارند؛ همچنانکه در برابر واژة اتباع ، اصطلاح «بیگانگان » قرار دارد نه نافرمانان . برخی به سبب همین بی تناسبی ، اصطلاح «ملیت » را به جای تابعیت به کار می برند، که این نیز ممکن است موجب این توهم شود که تابعیت صرفاً براساس قومیت افراد است (سلجوقی ، ج 1، ص 145ـ146؛ دانش پژوه ، ج 1، ص 38؛ عمید زنجانی ، 1366ش ، ص 46). تابعیت به لحاظ واقعی بودن ، تقسیم می شود به حقیقی (تابعیت اشخاص حقیقی ) و مجازی (تابعیت اشخاص حقوقی و اشیا). تابعیت حقیقی ، براساس زمان پیدایش دولت ، به تابعیت تأسیسی و تابعیت استمراری تقسیم می شود. تابعیت تأسیسی یا به صورت تابعیت حتمی است یا به صورت تابعیت پیشنهادی (مسلم ، ص 102، 156؛ وکیل ، ص 74). تابعیت استمراری نیز دو نوع دارد: تابعیت اصلی (تولدی ، مبدأ) و تابعیت اکتسابی (غیرتولدی ، انشقاقی ). تابعیت اکتسابی خود به چهار صورت ظاهر می شود: تحصیلی (درنتیجة ارادة فرد متقاضی )، تبَعی (درنتیجة ارادة فردی دیگر)، تحققی (درنتیجة ازدواج ) و اجباری (درنتیجة تحمیل دولت بر فرد؛ نصیری ، ص 30ـ33). همچنین تابعیت به لحاظ درجة برخورداری از حقوق و تعهد فرد نسبت به وظایف مبتنی بر تابعیت ، به دو دسته تقسیم می شود: تابعیت عالی یا درجة یک و تابعیت عادی یا درجة دو، بی آنکه صریحاً بدین نامها خوانده شود (رجوع کنید به ادامة مقاله ). شهروندی فقط به تابعیت عالی اطلاق می شود و شهروند به کسی می گویند که بیشترین امتیازات و تعهدات را داشته باشد ( > دایرة المعارف بین المللی < ، همانجا؛ پلانو و اولتون ، ص 261). معمولاً اکثر اتباع دولت شهروند هستند و اتباع عادی در اقلیت اند. مبنای تقسیم اتباع به شهروند و غیرشهروند در کشورها متفاوت است ، اما منطقاً شهروندی براساس استحکام بیشتر رابطة فرد و دولت و عضویت فرد در جمعیت تشکیل دهندة دولت است . یکی از بارزترین مصادیق این مبنا، اصلی یا اکتسابی بودن تابعیت است . اتباع اصلی ، که معمولاً اکثر جمعیت دولت را تشکیل می دهند، شهروندان دولت محسوب می شوند، اما اتباع اکتسابی ، اتباع عادی به شمار می آیند و درنتیجه ممکن است از برخی حقوق مهم به طور موقت یا دایم محروم باشند (مستفاد از مادّة 982 قانون مدنی ایران ، اصلاحیة 14/8/1370). براساس نقش ارادة فرد و دولت در ایجاد رابطة تابعیت ، در این باره که به لحاظ حقوقی رابطة تابعیت از نوع ایقاع است یا عقد لازم الطرفین یا عقد جایزالطرفین یا عقد مختلط ، آرای مختلفی هست (رجوع کنید به سلجوقی ، ج 1، ص 82 ـ83، 157؛ ارفع نیا، ج 1، ص 50؛ عامری ، ص 24ـ25؛ مسلم ، ص 82 ـ 83؛ وکیل ، ص 37). با توجه به انواع تابعیت ، روشن می شود که این آرا، با فرض صحت ، تنها نسبت به شاخه ای از تابعیت اکتسابی صادق است ، اما هیچکدام بیانگر ماهیت تابعیت اصلی نیست . تابعیت اصلی صرفاً یک مفهوم اعتباری نیست که از ایقاع یا عقدی که حاصل ارادة یک یا هر دو طرف رابطة تابعیت است ناشی شده باشد، بلکه مفهومی است انتزاعی که نتیجة واقعیتهای عینی و زیستی و اجتماعی (نسب ، زادگاه ، اقامتگاه ) است و این واقعیتها به صورت طبیعی و قهری ، خارج از ارادة مستقیم فرد یا دولت متبوع ، پدیدمی آید (دانش پژوه ، ج 1، ص 49). دولتها در وضع قواعد تابعیت و تعیین تابعیت افراد آزادند، اما واقعیتهای عینی و مصالح سیاسی و اجتماعی و اقتصادی ، و نیز اصول بین المللیِ حاکم بر تابعیت ــ که در اسناد مختلف بین المللی آمده و دولتها موظف به رعایت آن اند ــ آنها را محدود می سازد (نصیری ، ص 28ـ 29، 41، 47ـ 48؛ مدنی ، ص 53 ، 68ـ 69، 74؛ مسلم ، ص 94ـ 98). این اصول عبارت اند از: 1) ضرورت تابعیت و نفی بی تابعیتی . دولتها باید به گونه ای در زمینة تابعیت قانونگذاری کنند که فرد به محض تولد دارای تابعیت دولتی شود و هیچگاه فاقد تابعیت نگردد؛ برای این منظور، دولتها برحسب شرایط و مصالح خود با استناد به نسب یا زادگاه یا احیاناً اقامتگاه یا به صورت مختلط ، تابعیت افراد را در هنگام تولد تعیین می کنند. 2) ضرورت وحدت تابعیت . دولتها باید به گونه ای قانونگذاری کنند که هر فرد تنها دارای یک تابعیت باشد. 3) تغییرپذیری تابعیت . بر اثر ارادة فرد یا به سبب عواملی چون ازدواج و تغییر تابعیت والدین ، فرد می تواند ضوابط قانونی تابعیت دولتی را ترک کند و تابعیت دولت دیگری را به دست آورد. 4) ممنوعیت سلب تابعیت . در گذشته مواردی از سلب تابعیت درنتیجة پناهندگی یا به عنوان مجازات برخی جرایم وجود داشت ، اما امروزه سلب تابعیت از جانب دولت ممنوع است (مدنی ، ص 62ـ63؛ نصیری ، ص 38ـ40؛ ارفع نیا، ج 1، ص 53 ـ 55). تابعیت در اسلام . به رغم نو بودن اصطلاح و تبیین مفهوم تابعیت و طرح نشدن صریح عنوانی معادل تابعیت در آثار فقهی و اِعلام نَسخ ادیان غیراسلام ، در نظام حقوقی و سیاسی اسلام نهاد تابعیت پیش بینی شده است (رجوع کنید به ضیائی بیگدلی ، ص 77 ؛ عمید زنجانی ، 1377 ش ، ج 3، ص 356ـ357، به نقل از برنارد لوئیس و مجید خدوری ؛ جعفری تبریزی ، ص 459ـ460)؛ چنانکه اصطلاح «دارالاسلام حُکمی » در آثار فقهی تا حدود بسیار زیاد به معنای تابعیت اصطلاحی به کار رفته است (زیدان ، ص 531). اولین دولت اسلامی با هجرت پیامبر صلی اللّه علیه وآله و سلم به مدینه شکل گرفت . پیامبر اکرم با پیمان مدینه (رجوع کنید به ابن هشام ، ج 1، ص 351ـ354) جمعیت دولت خویش را مشخص کرد؛ مسلمانان (به طور طبیعی براساس پیمان دینی خود با خداوند) و یهودیان (براساس پیمان سیاسی با پیامبر اکرم ) اعضای اولیة جمعیت شدند. با فتح مکه و برخی سرزمینهای دیگر و مسلمان شدن مردم آن سرزمینها، جمعیت مسلمان دولت اسلامی افزایش یافت و با نزول سورة توبه و تشریع پیمان ذمه * ، عضویت پیمانی در دولت اسلامی افزون بر یهودیان مدینه ، سایر اهل کتاب را نیز شامل شد. به این ترتیب با تأسیس دولت اسلامی در مدینه ، نهاد تابعیت نیز به وجود آمد. این تابعیت بر یکی از دو معیار ایمان یا پیمان ، استوار بود (دانش پژوه ، ج 1، ص 82). در سراسر دورانی که حکومتهای متعدد و هم زمان در قلمرو وسیع جهان اسلام ظهور یافتند، این دو معیار معتبر ماند، به گونه ای که هم مسلمان و هم ذمی در جهان اسلام خودی محسوب می شدند. تعیین خودی و بیگانه براساس یکی از این معیارها و فارغ از هر عامل دیگری ، تا چند قرن بعد ادامه یافت ؛ مثلاً در حقوق دولت عثمانی مقرر شده بود که هر مسلمانی به محض ورود به قلمرو عثمانی از همة حقوق شهروندی برخوردار گردد (خلیلیان ، ص 139، پانویس ). از 1286/1869 (مسلم ، ص 141) و تحت تأثیر حقوق اروپایی ، در قلمرو عثمانی مفهوم تابعیت از ملاحظات مذهبی جدا شد و قوانین تابعیت براساس معیارهای زادگاه و اقامتگاه و بر مبانی قومیت شکل گرفت (نصیری ، ص 58). در ایران نیز تا قبل از دورة صفویه ، تابعیت بر مبانی اسلامی استوار بود (جعفری لنگرودی ، ص 346)، اما پس از ارتباط مستقیم با غرب در زمان صفویه ، بتدریج معیارهای مربوط به ملیت و سرزمین در قوانین عرفی تابعیت نفوذ کرد و اولین نمود آن در معاهدات نادرشاه افشار با حکومت عثمانی آشکار گشت . این حرکت در زمان قاجار نیز ادامه یافت . در 27 بهمن 1313 با تصویب مواد 976 تا 991 در جلد دوم قانون مدنی ایران ، تابعیت اصلی ایران تنها بر مبنای ملیت ایرانی تعیین شد و پس از انقلاب اسلامی (1357ش ) نیز همین معیار باقی ماند. انواع تابعیت در نظام حقوقی اسلام اینهاست : 1) تابعیت تأسیسی و تابعیت استمراری . تابعیت تأسیسی دولت اسلامی ، برخلاف سایر نظامهای حقوقی که عمدتاً بر عوامل غیراختیاری و احیاناً اجباری استوار است ، بر پایة یکی از دو عامل اختیاری ایمان یا پیمان است . تابعیت استمراری در اسلام مثل نظامهای حقوقی عرفی است . 2) تابعیت دینی و تابعیت سیاسی . از آنجا که بهره مندی مسلمانان از تابعیت دولت اسلامی براساس اعتقاد آنان به اسلام است ، می توان این تابعیت را دینی خواند. چون بهره مندی غیرمسلمانان از تابعیت دولت اسلامی ، برمبنای قرارداد سیاسی ذمه استوار است ، می توان آن را تابعیت سیاسی و قراردادی خواند. 3) تابعیت عالی و تابعیت عادی . اتباع مسلمان دولت اسلامی شهروندان و اتباع عالی آن ، و اتباع غیرمسلمان ، اتباع عادی به شمار می آیند. اما تفاوت عمدة حقوقی بین این دو دسته ، منحصر به محرومیت آنان از بعضی حقوق عالیة سیاسی یا بعضی امور مانند قضا و شهادت علیه مسلمان است که مسلمان بودن در آن شرط است . اتباع عادی از بعضی معافیتهای سیاسی و امتیازات ویژه برخوردارند، مانند معافیت از دفاع از سرزمین اسلامی در برابر دشمن (کتب فقهی ، مبحث جهاد: امتیازات و تعهدات طرفین عقد ذمه ؛ برای نمونه رجوع کنید به نجفی ، ج 21، ص 265 به بعد؛ کامل ، ص 92، 94، 180، 188). در نظام حقوقی اسلام ، برخلاف نظامهای عرفی ، تقسیم حقوقی و سیاسی اتباع به عوامل غیراختیاری ، مانند قومیت و نژاد و زبان یا عضویت فرد در گروه اکثریت یا اقلیت جامعه یا اصلی و اکتسابی بودن تابعیت فرد، مربوط نمی شود. مبنای تقسیم تابعیت به عادی و عالی ، عضویت فرد در امت مسلمان یا امت غیرمسلمان است که امری اختیاری است . بر همین اساس ارتقای تابعیت فرد از عادی به عالی ، برخلاف نظامهای عرفی ، در نظام حقوقی اسلام ممکن و مطلوب است (دانش پژوه ، ج 1، ص 95). در نظام حقوقی اسلام ، عملاً اصول بین المللی حاکم بر تابعیت پذیرفته شده است : اصل ضرورت تابعیت و نفی بی تابعیتی ، با اجرای اصل نسب و زادگاه در تابعیت استمراری (رجوع کنید به ادامة مقاله ) تحقق می یابد؛ اصل وحدت تابعیت با نفی ولایت کفار متحقق می شود که ملازم است با نفی مطلق تابعیت دولتهای غیرمسلمان برای مسلمانان ، و برای اهل ذمه مادام که بر این عهد بمانند؛ در مورد اصل تغییرپذیری تابعیت ، تغییر تابعیت اهل ذمه ممکن می نماید، اما تابعیت مسلمانان تغییرپذیر نیست و حتی ارتداد موجب نفی تابعیت فرد نمی شود (رجوع کنید به ادامة مقاله ). برای تعیین تابعیت اصلی فرد، در نظامهای حقوقی عرفی به یکی از دو اصل نسب و زادگاه استناد می شود؛ یعنی تابعیت دولتی به طفلی داده می شود که والدین او در هنگام تولدش واجد تابعیت آن باشند یا طفل در سرزمین آن دولت به دنیا آمده باشد. این دو اصل در نظام حقوقی اسلام نیز، با اندک تفاوتی ، پذیرفته شده است . براین اساس هرگاه شخصی از والدینی متولد شود که در هنگام انعقاد نطفه اش مسلمان باشند یا یکی از آنان مسلمان باشد، مسلمان فطری محسوب می شود و از تابعیت دینی دولت اسلامی برخوردار می گردد، به گونه ای که حتی اگر والدین طفل ، بعد از انعقاد نطفه مرتد گردند در تابعیت او تأثیری ندارد (طوسی ، 1387، ج 2، ص 26؛ نجفی ، ج 39، ص 25، ج 41، ص 602ـ 605؛ طباطبائی یزدی ، ج 1، ص 437). در نظامهای حقوقی عرفی مبدأ تابعیت طفل ، هنگام تولد است و در صورت اختلاف تابعیت پدر و مادر، غالباً تابعیت دولت متبوع پدر به طفل اعطا می شود، اما در نظام حقوقی اسلام مبدأ تابعیت دینی طفل ، هنگام انعقاد نطفه است و معیار تابعیت طفل ، انتسابش به طرف مسلمان است ، خواه پدر باشد خواه مادر؛ بنابراین ، طفلی که مادرش مسلمان و پدرش کافر باشد، مسلمان و شهروند دولت اسلامی محسوب می گردد (طوسی ، 1387، ج 2، ص 26؛ نجفی ، ج 5، ص 53، ج 39، ص 25، ج 41، ص 268؛ طباطبائی یزدی ، ج 1، ص 8). این طفل اگر مسلمان بودن خود را تا هنگام بلوغ حفظ کند و در آن هنگام نیز اسلام را بپذیرد، از شهروندی دولت اسلامی بهره مند می شود (نجفی ، ج 41، ص 602ـ605). در مورد تابعیت قراردادی نیز طفلی که یکی از والدین او در هنگام انعقاد نطفه اش اهل ذمه باشد، ذمی به شمار می آید و از تابعیت قراردادی دولت اسلامی برخوردار می گردد (همان ، ج 42، ص 356ـ361، ج 43، ص 380 ؛ طباطبائی یزدی ، ج 1، ص 68) و برای بهره مندی از تابعیت حقیقی آن ، باید این تابعیت حکمی خود را حفظ کند و در هنگام بلوغ ، صریحاً یا ضمناً، تجدید قرارداد یا استمرار آن را اعلام کند (ابن قیم جوزیه ، قسم 1، ص 45؛ نجفی ، ج 21، ص 244، ج 41، ص 619ـ620، 632، 634). در نظام حقوقی اسلام ، استناد به زادگاه اصالتی ندارد و فقط به عنوان نشانی از نسب ، هنگامی که اصل نسب قابل اعمال نباشد، به آن استناد می شود. براین اساس ، طفل سر راهی که در قسمت مسلمان نشین سرزمین اسلامی یافت شود، مسلمان محسوب می شود و از تابعیت دینی دولت اسلامی برخوردار می گردد و طفلی که در قسمت ذمی نشین پیدا شود، ذمی به شمار می آید و از تابعیت قراردادی بهره مند می گردد (نجفی ، ج 38، ص 181، 185). هر گاه شخصی با فاصله ای بعد از تولد (در نظامهای حقوقی عرفی ) یا با فاصله ای بعد از انعقاد نطفه (در نظام حقوقی اسلام ) واجد تابعیت گردد، این تابعیت را تابعیت غیرتولدی یا اکتسابی می گویند که خود به صورتهای مختلف تحقق می یابد: 1) تابعیت تحصیلی یا ارادی . هر غیرمسلمان بالغی که مسلمان شود، خودبخود از تابعیت عالی دولت اسلامی بهره مند می گردد (طوسی ، 1387، ج 2، ص 25، 53، 55)، و برخلاف نظامهای عرفی که توافق دولت شرط بهره مندی از تابعیت است ، اعلام آن به دولت اسلامی کافی است . اطفال نابالغ ممیز نیز در این حکم مانند بالغان اند (طباطبائی یزدی ، ج 1، ص 142). همین امر در تابعیت قراردادی دولت اسلامی نیز، با اندک تفاوتی ، صادق است . هر غیرمسلمان بالغِ واجدِ شرایط می تواند با انعقاد قرارداد ذمه ، از تابعیت قراردادی دولت اسلامی بهره مند گردد. برخورداری از این نوع تابعیت ، مشروط به موافقت دولت اسلامی است ، البته در صورت تقاضای غیرمسلمان ، دولت اسلامی موظف به پذیرش آن است (طوسی ، 1387، ج 2، ص 36، 59؛ نجفی ، ج 21، ص 227). 2) تابعیت تبعی . تابعیتی است که شخص نه به ارادة خود، که به تبع اراده و خواست فردی دیگر، دارا می شود. در نظامهای حقوقی عرفی این تابعیت بیشتر نسبت به فرزندان صغیر و احیاناً نسبت به همسر شخصی که تابعیت جدیدی به دست آورده است ، مصداق پیدا می کند. در تابعیت اسلامی نیز، هرگاه در فاصلة پس از انعقاد نطفه تا بلوغ ، یکی از والدین یا حتی یکی از اجداد طفل ، اسلام آورَد، طفل نیز به تبع آنان مسلمان و تابع دولت اسلامی به شمار می آید (طوسی ، 1387، ج 2، ص 25؛ نجفی ، ج 38، ص 183ـ 184، ج 39، ص 25، ج 43، ص 380؛ طباطبائی یزدی ، ج 1، ص 68، 142). تابعیت دینی از نوع تبعیِ آن نسبت به همسر مصداق ندارد، زیرا شرط بهره مندی اشخاص بالغ و عاقل از این نوع تابعیت اسلامی آن است که خود اسلام بیاورند و تابعیت اسلامی را به شکل تابعیت تحصیلی بپذیرند. اما در تابعیت قراردادی علاوه بر فرزندان ، همسر و حتی سایر افراد تحت تکفل مردی که با انعقاد قرارداد ذمه به تابعیت دولت اسلامی درآمده است ، تبعة دولت اسلامی محسوب می گردند (علامه حلّی ، ص 258). 3) تابعیت تحققی . در بسیاری از نظامهای حقوقی عرفی ، هرگاه مردی از اتباع ، با زنی بیگانه ازدواج کند، زن خواه ناخواه به تابعیت دولت متبوع مرد درمی آید؛ اما ازدواج مرد مسلمان با زن غیرمسلمان ، با فرض جواز آن ، سبب مسلمان شدن زن و بهره مندی او از تابعیت دینی نمی شود. هرگاه مردی ذمی با زنی غیرذمی ازدواج کند، بخصوص اگر زن هم مقیم کشور اسلامی باشد، زن از تابعیت قراردادی دولت اسلامی بهره مند می گردد (نجفی ، ج 41، ص 632ـ634). 4) تابعیت اجباری . در نظامهای عرفی اگر دولتی ، سرزمینی را فتح کند، معمولاً تابعیت خود را به مردم آن سرزمین تحمیل می کند. این نوع تابعیت در نظام حقوق اسلامی وجود ندارد (دانش پژوه ، ج 1، ص 156). تغییر تابعیت در مورد تابعیت دینی ممکن نیست ، زیرا این تابعیت لازمة مسلمان بودن فرد است ، حتی به نظر بسیاری از فقها، مرتد از بعضی جهات در حکم مسلمان است (برای نمونه رجوع کنید به نجفی ، ج 21، ص 305) و با ارتکاب عمل مجرمانة ارتداد از تابعیت دولت اسلامی خارج نمی شود. تنها مورد خروج از تابعیت اسلامی ، بنابر بعضی از فتاوی (برای نمونه رجوع کنید به همان ، ج 41، ص 603ـ605)، آنجاست که خروج از دین به معنای ارتداد نباشد و شخص ، کافرِ اصلی محسوب شود نه مرتد، و آن موردی است که مسلمانِ حُکمی در هنگام بلوغ ، اسلام را نپذیرد (دانش پژوه ، ج 1، ص 167ـ170). در تابعیت قراردادی ، به دلیل عقدی بودن این تابعیت و بخصوص با توجه به جایزبودن قرارداد ذمه نسبت به طرف غیرمسلمان ، تغییر تبعی تابعیت به صورت ارادی و از راه فسخ یک جانبه یا دو جانبه (اقاله ) ممکن است (عمیدزنجانی ، 1362ش ، ص 302ـ 303). البته این تغییر تابعیت فرد، موجب تغییر تابعیت فرزندان و همسر او نمی شود (رجوع کنید به طوسی ، 1387، ج 2، ص 57 ـ 58؛ نجفی ، ج 41، ص 632) و بنابراین فقط به صورت ارادی است نه به صورت تبعی و تحققی . نوع دیگر تغییر منفی تابعیت قراردادی ، تغییر قهری است که در صورتی است که بخش ذمی نشین سرزمین دولت اسلامی به استیلای دولت بیگانه درآید، به گونه ای که با عدم امکان اجرای تعهدات دولت اسلامی نسبت به فرد ذمی ، عقد ذمه خودبخود فسخ گردد (طوسی ، 1387، ج 2، ص 40؛ نجفی ، ج 21، ص 205، 227). راه دیگر تغییر منفیِ تابعیت قراردادی ، مسلمان شدن است . سلب تابعیت دینی اصولاً تحقق پذیر نیست ، زیرا ایمان و اعتقاد که مبنای این تابعیت است سلب نشدنی است ؛ بنابراین ، دولت اسلامی نمی تواند از اتباع مسلمان خود سلب تابعیت کند، حتی اگر مرتکب بزرگترین جرایم شده باشند. در مورد تابعیت قراردادی ، اگرچه به سبب لازم بودن عقد ذمه از طرف مسلمانان ، دولت اسلامی نمی تواند بی جهت از اهل ذمه سلب تابعیت کند، در صورتی که اهل ذمه اساس قرارداد را نقض کنند یا جرمی مرتکب شوند که نقض قرارداد محسوب شود، دولت اسلامی می تواند از آنان سلب تابعیت کند. امتناع از پرداخت جزیه و پذیرش احکام قضایی اسلام ، همکاری با دشمنان مسلمانان و قیام مسلحانه علیه دولت اسلامی ، از مصادیق این قاعده است (محقق حلّی ، ج 1، ص 329؛ نجفی ، ج 21، ص 271). بازگشت به تابعیت اسلامی نیز ممکن و مطلوب است . بازگشت به تابعیت دینی فقط در موردی است که شخص مسلمان در هنگام بلوغ اسلام را نپذیرد و بعداً مسلمان شود. اما نسبت به تابعیت قراردادی ، موارد متعددی از بازگشت به تابعیت قابل تصور است ، زیرا راههای خروج ارادی یا قهری یا سلب این نوع تابعیت متعدد است (دانش پژوه ، ج 1، ص 157). به دلایلی چند، از جمله وظیفة هر مسلمان نسبت به دفاع از هر جای دارالاسلام (رجوع کنید به طوسی ، 1410، ص 49ـ50؛ لوئیس ، ص 94ـ 95)، حق هر مسلمان نسبت به ورود و اقامت در هر جای دارالاسلام (زحیلی ، ص 180ـ181؛ حسینی شیرازی ، ج 105، ص 82، 170؛ ابوزهره ، ص 299)، تساوی حقوقی مسلمانان در هر جای دارالاسلام (حسینی شیرازی ، ج 105، ص 146) و مهمتر از همه وحدت حاکمیت (حاکمیتِ اللّه ) در همة کشورهای اسلامی و در نتیجه وحدت قانون مسلمانان ، جهان اسلام باید به صورت دولتی واحد و یکپارچه باشد. تحقق این دولت واحد، به صورت دولتی مرکّب و با حکومتهای متعدد (شبه فدرال ) نیز قابل تصور است (زحیلی ، ص 181؛ حسینی شیرازی ، ج 105، ص 94؛ ابوزهره ، ص 88، 115؛ ریاض ، ص 119، 126) و این تصور با واقعیت امروز جهان اسلام بیشتر انطباق دارد؛ زیرا اگرچه امروز در هر نقطه ای از جهان اسلام به لحاظ عرف بین المللی ، دولتی مستقل از سایر دولتها وجود دارد، همة این دولتها به سبب اشتراک در عنوان «امت » مسلمان و اسلامی بودن سرزمین و قوانین ، نوعی وحدت دارند که آنها را به صورت دولتی شبه فدرال درمی آورد. بر همین اساس ، تابعیت در دولتهای اسلامی باید به دو صورت وجود داشته باشد: تابعیت اختصاصی و محلی که اتباع هر دولت اسلامی را از اتباع سایر دولتهای اسلامی جدا می کند، و تابعیت عام و مشترک و فدرال که همة اتباع دولتهای اسلامی را، در عین داشتن تابعیت اختصاصی ، در حکم ملتی واحد به شمار می آورد. با این نوع تابعیت ، اتباع هریک از دولتهای اسلامی از اتباع دولتهای غیراسلامی تشخیص داده می شوند. بنابراین ، از منظر فقه سیاسی و بین المللی اسلام ، تابعیت نوع اول ، تابعیت داخلی و محلی است که منشأ حقوق و تکالیفی است که حکومت اسلامی آنها را وضع می کند، اما تابعیت نوع دوم ، تابعیت بین المللی است که منشأ حقوق و تکالیفی است که در احکام اولیة الاهی مطرح شده است و حکومتهای اسلامی ناچار از پذیرش آنها هستند. درنتیجة پذیرش این احکام ، همة مسلمانان و اهل ذمه از این نظر در قلمرو هریک از دولتهای اسلامی ، خودی به شمار می آیند (دانش پژوه ، ج 1، ص 117). منابع : ابن قیم جوزیه ، احکام اهل الذمّة ، چاپ صبحی صالح ، بیروت 1983؛ ابن هشام ، السیرة النبویة ، چاپ سهیل زکار، بیروت 1412/1992؛ محمد ابوزهره ، الوحدة الاسلامیة ، قاهره : دارالفکر العربی ] بی تا. [ ؛ بهشید ارفع نیا، حقوق بین الملل خصوصی ، ج 1، تهران 1369 ش ؛ محمدتقی جعفری تبریزی ، تحقیق در دو نظام حقوق جهانی بشر از دیدگاه اسلام و غرب و تطبیق آن دو بر یکدیگر ، تهران 1370 ش ؛ محمدجعفر جعفری لنگرودی ، تاریخ حقوق ایران : از انقراض ساسانیان تا آغاز مشروطه ، تهران : کانون معرفت ] بی تا. [ ؛ محمد حسینی شیرازی ، الفقه ، ج 105: کتاب السیاسة ، بیروت 1407/1987؛ خلیل خلیلیان ، حقوق بین الملل اسلامی ، تهران 1366 ش ؛ مصطفی دانش پژوه ، اسلام و حقوق بین الملل خصوصی ، ج 1، قم 1380 ش ؛ محمد عبدالمنعم ریاض ، مبادی القانون الدولی الخاص ، قاهره 1367؛ وهبه مصطفی زحیلی ، آثار الحرب فی الفقه الاسلامی ، دمشق 1412/ 1992؛ عبدالکریم زیدان ، احکام الذمیین و المستأمنین فی دارالاسلام ، ] بغداد [ 1396/1976؛ محمود سلجوقی ، حقوق بین الملل خصوصی ، ج 1، تهران 1370 ش ؛ محمدرضا ضیائی بیگدلی ، اسلام و حقوق بین الملل ، تهران 1365 ش ؛ محمدکاظم بن عبدالعظیم طباطبائی یزدی ، العروة الوثقی ، بیروت 1988؛ محمدبن حسن طوسی ، المبسوط فی فقه الامامیة ، ج 2، چاپ محمدتقی کشفی ، تهران 1387؛ همو، النهایة فی مجرد الفقه و الفتاوی . کتاب الجهاد و سیرة الامام ، در سلسلة الینابیع الفقهیة ، ج 9: الجهاد ، چاپ علی اصغر مروارید، بیروت : دارالتراث ، 1410/1990؛ جواد عامری ، حقوق بین الملل خصوصی ، تهران 1362 ش ؛ حسن بن یوسف علامه حلّی ، قواعد الاحکام فی مسائل الحلال و الحرام . کتاب الجهاد ، در سلسلة الینابیع الفقهیة ، ج 9: الجهاد ، چاپ علی اصغر مروارید، بیروت : دارالتراث ، 1410/1990؛ عباسعلی عمید زنجانی ، حقوق اقلیتها بر اساس قانون قرارداد ذمّه : بررسی گوشه هایی از مفاهیم حقوق بین الملل از نظر فقه اسلامی ، تهران 1362 ش ؛ همو، فقه سیاسی ، تهران 1377 ش ؛ همو، وطن و سرزمین و آثار حقوقی آن از دیدگاه فقه اسلامی ، تهران 1366 ش ؛ ابوالفضل قاضی ، حقوق اساسی و نهادهای سیاسی ، تهران 1368 ش ؛ عبدالعزیز کامل ، «حقوق الانسان فی الاسلام »، در معاملة غیرالمسلمین فی الاسلام ، ج 1، قم : مؤسسة آل البیت ، 1989؛ جئوفری لوئیس ، «اعلان جهاد امپراطوری عثمانی در سال 1914»، ترجمة نقی لطفی ، مجلة دانشکدة ادبیات و علوم انسانی دانشگاه مشهد ، سال 16، ش 1 (بهار 1362)؛ جعفربن حسن محقق حلّی ، شرایع الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام ، چاپ عبدالحسین محمدعلی ، نجف 1389/1969؛ جلال الدین مدنی ، حقوق بین الملل خصوصی ، تهران 1378 ش ؛ علاءالدین مرعشی ، تابعیت در ایران ، تهران 1319 ش ؛ احمد مسلم ، القانون الدولی الخاص فی الجنسیة و مرکز الاجانب و تنازع القوانین ، قاهره 1954؛ محمدحسن بن باقر نجفی ، جواهر الکلام فی شرح شرایع الاسلام ، تهران 1394، محمد نصیری ، حقوق بین الملل خصوصی ، تهران 1372 ش ؛ شمس الدین وکیل ، الجنسیة و مرکز الاجانب ، اسکندریه 1960؛ Encyclopedia international , New York: Crolier, 1975; Jack C. Plano and Roy Olton, The international relations dictionary , 4th ed. Santa Barbara, Calif. 1988. / مصطفی دانش پژوه /
vBulletin , Copyright ©2000-2024, Jelsoft Enterprises Ltd.