PDA

نسخه کامل مشاهده نسخه کامل : ₪₪₪ مقالات حقوقی ₪₪₪






    

france
20-05-2010, 21:00
با سلام


در تایپک ذیل مجموع مقالات حقوقی از شاخه های گوناگون ارائه می گردد


[ برای مشاهده لینک ، لطفا با نام کاربری خود وارد شوید یا ثبت نام کنید ]


---------- Post added at 09:56 PM ---------- Previous post was at 09:55 PM ----------


روش ابطال سند مالكيت المثني
روش افراز املاك
روش بازداشت املاك جاري (ثبت نشده) از مراجع صلاحيتدار
روش بازداشت سرقفلي و منافع ملك
روش تبديل اسناد مالكيت مشاعي به يك جلد
روش تشكيل پرونده ثبتي المثني
روش تعويض اسنادمالكيت غيرقابل استفاده (اعم از سوخته، فرسوده و امثالهم)
روش تفكيك املاك
روش رسيدگي به اسناد مالكيتي كه معارض اعلام مي شوند و نحوه ابطال آن
روش رفع بازداشت املاك بازداشت شده
روش صدور سند مالكيت املاك جاري (موضوع ماده ۲۱ ق.ث)
روش صدور سند مالكيت به نام وارث
روش قبول درخواست ثبت ملك





برای مشاهده محتوا ، لطفا وارد شوید یا ثبت نام کنید

---------- Post added at 09:57 PM ---------- Previous post was at 09:56 PM ----------


مراحل حکم تخلیه



اجاره قراردادی است که به موجب آن مستاجر در مقابل مالی که به موجر پرداخت می‌کند، برای مدت مشخص و معینی (مثلا یک هفته، یک ماه، یک سال و…) از منافع مورد اجاره بهره‌مند می‌شود. اماکنی که برای کسب و کار و تجارت اجاره داده شده‌اند حسب مورد، تابع یکی از قوانین زیر خواهند بود:


۱ – محل‌هایی که تا تاریخ ۲۷ /۹ /۱۳۶۵ به موجب سند رسمی یا عادی یا توافق شفاهی اجاره داده شده باشند، مشمول قانون روابط موجر و مستاجر مصوب ۱۳۵۶ هستند.


۲ – محل‌هایی که از تاریخ ۲۷ /۹ /۱۳۶۵ تا تاریخ ۱ /۷ /۱۳۷۶ برای کسب و تجارت و به موجب سند رسمی اجاره داده شده باشند و موجر از مستاجر هیچ وجهی به‌عنوان سر قفلی نگرفته باشد مشمول ماده واحد قانون الحاق یک ماده به قانون روابط موجر و مستاجر مصوب ۸/۹/۱۳۶۵ هستند.


۳ – محل‌هایی که از تاریخ ۱/۷/۱۳۷۶ به بعد به اجاره واگذار شده‌اند مشمول قانون روابط موجر و مستاجر ۱۷/۶/۱۳۷۶ هستند.
این قانون یکی از قوانینی است که به پیروی از قوانین کشورهای اروپایی و برای رعایت مصلحت مستاجرین تصویب و اجرا شده است.
برخی از موارد مهم و شایع قانون روابط موجر و مستاجر مصوب ۱۳۵۶به قرار زیر است:



تعدیل اجاره ‌بها

درصورتی که سه سال از تاریخ انقضای مدت اجاره و یا اینکه از تاریخ مقرر در حکم قطعی بر تعیین یا تعدیل اجاره بها سپری شده باشد موجر می‌تواند به استناد بالا یا پایین رفتن هزینه زندگی با تقدیم دادخواست به دادگاه عمومی محل ملک تقاضای تجدید نظر نسبت به میزان اجاره بها را کند که در این صورت دادگاه با جلب نظر کارشناس اجاره بها را به نرخ عادله روز تعدیل خواهد کرد.


حق واگذاری

به موجب این قانون مستاجر حق واگذاری مورد اجاره را کلا یا جزئا یا به نحو اشاعه ندارد مگر اینکه این اجاره صراحتا و کتبا به او داده شده باشد.
لذا درصورتی که این اجازه به مستاجر داده نشده باشد و نامبرده بدون جلب رضایت موجر مبادرت به انتقال آن به دیگری کند، در این‌صورت موجر حق درخواست تخلیه را خواهد داشت که پس از تقدیم دادخواست و احراز این امر توسط مقام قضائی حکم به تخلیه عین مستاجره علیه متصرف یا مستاجر صادر خواهد شد و در این صورت مستاجر فقط حق دریافت نصف سر قفلی را خواهد داشت.



تغییر شغل

درصورتی که محل کسب و پیشه و تجارت برای شغل معینی اجاره داده شده باشد و مستاجر بدون جلب رضایت موجر مبادرت به تغییر شغل کند، در این صورت موجر می‌تواند از دادگاه صالح تقاضای تخلیه عین مستاجره را داشته باشد مگر اینکه شغل جدید عرفا مشابه شغل سابق باشد.


تخلیه مورد اجاره

هرگاه محل کسب و پیشه و تجارت نیاز به مرمت و بازسازی داشته باشد و موجر قصد احداث ساختمان جدید داشته باشد می‌تواند از دادگاه تقاضای تخلیه مورد اجاره را کند، مشروط بر اینکه پروانه ساختمانی یا گواهی شهرداری را جهت اثبات ادعای خود ضمیمه دادخواست کند. البته در اینصورت موجر می‌بایستی حق کسب و پیشه و تجارت را به مستاجر پرداخت کند.


نیاز موجر به مورد اجاره
درصورتی که موجر شخصا نیازمند به محل کسب و پیشه و تجارت استیجاری باشد و دلایل مثبت ادعای خود را نیز ضمیمه دادخواست کند و دادگاه نیز احتیاج وی را تصدیق نماید، در این‌صورت دادگاه حکم به تخلیه محل کسب با پرداخت حق کسب و پیشه‌ای که توسط کارشناس تعیین خواهد شد، صادر کند.


مستاجر جدید
هرگاه مستاجر حق انتقال به غیرنداشته باشد و موجر نیز راضی به انتقال مورد اجاره به دیگری نباشد، در این موقعیت مستاجر می‌تواند با تقدیم دادخواستی با عنوان«تقاضای صدور حکم مبنی بر تجویز انتقال منافع به غیر» از دادگاه تقاضا کند که به قائم مقامی از مالک به وی اجازه انتقال مورد اجاره به دیگری را اعطا کند. پس از صدور حکم قطعی، مستاجر می‌تواند فقط ظرف مدت ۶ ماه مورد اجاره را الزاما با سند رسمی به مستاجر جدید منتقل کند.


اماکن بدون سرقفلی
به موجب ماده واحده قانون الحاق یک ماده به قانون روابط موجر و مستاجر کلیه اماکن استیجاری که با سند رسمی و بدون دریافت هیچ‌گونه سر قفلی و پیش پرداخت به اجاره واگذار می‌شود، در راس انقضای مدت اجاره، مستاجر موظف به تخلیه آن است، مگر آنکه مدت اجاره با توافق طرفین تمدید شود. بنابراین درصورتی که سند اجاره عادی بوده و یا اینکه مبلغی تحت عنوان سر قفلی به موجر پرداخت شده باشد قرارداد اجاره تنظیمی مشمول قانون فوق نخواهد بود.


اجاره شفاهی
قانون روابط موجر و مستاجر قانونگذار درصدد بوده تا سر حد امکان مقررات اماکن مسکونی و تجاری را متحد کند.
همانگونه که قبلا نیز اشاره شد کلیه اماکن تجاری که تا تاریخ ۱/۷/۱۳۷۶ اجاره داده شده از شمول این قانون خارج و مشمول قوانین مختلف زمان انعقاد شان هستند.
همچنین به‌نظر می‌رسد که با توجه به مادتین ۲و۳ این قانون، اجاره‌های شفاهی مشمول این قانون نمی‌شود و برای شمول این قانون حتما باید اجاره نامه به‌صورت کتبی وجود داشته باشد.بر خلاف آنچه در قوانین قبلی در مورد اجاره نامه‌های عادی متداول بوده، به موجب این قانون، هر نوشته‌ای نمی‌تواند به‌عنوان اجاره نامه عادی مستند تقاضای تخلیه قرار گیرد، مگر اینکه در تنظیم آن شرایط و موارد خاصی رعایت شده باشد بدین صورت که:
اولا: مدت اجاره دقیقا مشخص شده باشد.


ثانیا: اجاره نامه در دو نسخه تنظیم شده باشد.


توصیه می‌شود برای اثبات این امر در ذیل سند تصریح شود که این قرارداد در دو نسخه با اعتبار واحد تنظیم شده است.


ثالثا: قرارداد می‌بایستی به امضای موجر و مستاجر برسد.


رابعا: دو نفر شاهد معتمد می‌بایستی قرارداد عادی اجاره را امضا کنند.


خامسا: در سند عادی اجاره باید تصریح کنند که عقد اجاره با سر قفلی یا بدون سرقفلی واقع شده است.


به موجب این قانون، پس از انقضای مدت اجاره، موجر می‌تواند تقاضای تخلیه ملک مورد اجاره را بکند. درصورتی که سند اجاره عادی بوده و دارای شرایط ذکر شده در قسمت مربوط به اجاره اماکن مسکونی باشد، می‌توان از دادگاه محل وقوع ملک درخواست تخلیه ملک را کرد و درصورتی که با سند رسمی ملک اجاره داده شده باشد می‌توان از دفتر خانه اسناد رسمی تنظیم‌کننده سند، تقاضای صدور اجراییه جهت تخلیه ملک کرد که در این‌صورت دفتر خانه ورقه اجراییه تخلیه عین مستاجره را صادر و جهت اقدام به دایره اجرای اسناد رسمی ثبت محل ارسال می‌کند.


البته درصورتی که مستاجر مبلغی به‌عنوان سرقفلی به موجر پرداخته باشد، هنگام تخلیه عین مستاجره حق مطالبه سرقفلی به قیمت عادله روز را خواهد داشت، توصیه اکید موجران و مستاجران به خصوص در محل‌های کسب و کار و تجارت این است که در انعقاد قراردادهای اجاره شتاب نکنند و در این موارد حتما با کارشناسان حقوقی دفاتر حمایت، سایر حقوقدانان و یا وکلای دادگستری مشورت کنند.


منبع:روزنامه همشهری

---------- Post added at 09:57 PM ---------- Previous post was at 09:57 PM ----------


وظایف مدیر یا هیات مدیره در اداره امور مجتمع های ساختمانی ( آپارتمانها )



از آنجا که هر اجتماعی اعم از خانواده بعنوان یک اجتماع کوچک و یا جامعه بعنوان یک اجتماع بزرگتر نیازمند مدیر یا مدیرانی برای اداره امور خود هستند در اداره امور قسمتهای مشترک مجتمع های ساختمانی ( آپارتمانها ) نیز این ضرورت به وضوح احساس می گردد که در این خصوص قانون تملک آپارتمانها و‌ آئین نامه اجرایی آن مصوب ۱۳۴۳ و اصلاحیه بعدی آن ، ضوابط و مقررات حاکم بر این موضوع را مشخص نموده است . به موجب ماده ۱۴ آئین نامه یاد شده ، مدیر یا مدیران مسئول حفظ و اداره ساختمان و اجرای تصمیمات مجمع عمومی می باشند و تعداد آنها باید فرد باشد تا ، تصمیمات هیات مدیره و تشخیص رای اکثریت دچار بلا تکلیفی نگردد .

درصورت استعفاء ، فوت ، عزل یا حجر یک یا چند نفر از مدیران قبل از انقضاء مدت ماموریتشان ، مجمع عمومی فوق العاده باید جانشین هر یک از آنها را انتخاب نموده و درصورتی که سه نفر یا بیشتر از اعضای هیئت مدیره به جهات فوق از هیات مدیره خارج شوند مجمع عمومی فوق العاده باید به منظور تجدید انتخاب هیات مدیره تشکیل گردد ، (‌ماده ۱۶ آئین نامه و تبصره یک آن )
تصمیمات مدیران با اکثریت آراء معتبر است . ( ماده ۱۷ آئین نامه )

مجمع عمومی یک نفر از مدیران را بعنوان خزانه دار تعیین می نماید خزانه دار دفتر ثبت درآمد و هزینه خواهد داشت که به پیوست قبوض و اسناد مربوطه برای تصویب تراز نامه به مجمع عمومی تسلیم و ارائه خواهد داد . ( ماده ۱۸ آئین نامه )‌

مدیر یا مدیران امین شرکاء محسوب شده و نمی توانند فرد دیگری را به جای خود جهت اداره امور ساختمان انتخاب و یا اختیارات خود را به اشخاص غیر، تفویض نمایند . ( ماده ۱۹آئین نامه )
به موجب ماده ۸ قانون تملک آپارتمانها مجمع عمومی ساختمان می تواند از اشخاص حقیقی یا حقوقی خارج از ساختمان بعنوان مدیر جهت اداره امور ساختمان استفاده نماید.

علی ایحال با عنایت به مراتب فوق ، وظایف و اختیارات کامل مدیر یا هیات مدیره بشرح ذیل می باشد:

۱-حفظ وا داره ساختمان و اجرای تصمیمات مجمع عمومی مالکین :
حفظ واداره ساختمان عنوان کلی وظایف مدیر یا هیات مدیره است ، بعبارتی تمام اقدامات و مساعی مدیر یا مدیران صرفاً جهت حفظ ساختمان از هرگونه آسیب و خرابی و انجام امور جاری مربوط به آن است . مدیر یا مدیران برای اداره امور ساختمان تابع تصمیمات مجمع عمومی مالکین می باشند . و چنانچه تصمیم مجمع عمومی در مورد یا مواردی خلاف قانون تملک آپارتمانها و آئین نامه اجرایی آن یا خلاف سایر قوانین موضوعه کشوری باشد مدیر یا هیات مدیره تکلیفی به تبعیت از آن ندارد .

۲- عدم تفویض مدیریت به اشخاص غیر :
ماده ۱۹ آئین نامه یاد شده مصرح است بر اینکه (( مدیر یا مدیران امین شرکاء بوده و نمی توانند فرد دیگری را به جای خود انتخاب نمایند )) بنابراین هیچ مدیری نمی تواند پس از انتخاب شدن از سوی مجمع عمومی عادی یا فوق العاده ماموریت محوله خود را به دیگری تفویض کند زیرا مجمع عمومی صرفاً با توجه به قابلیت های موجود در او ، ایشان را بعنوان مدیر ساختمان برگزیده و مدیر یا هیات مدیره نمی توانند به بهانه اینکه ، اوقات فراغت کافی برای مدیریت ندارند شخص دیگری را برای حفظ و اداره ساختمان تعیین کنند و چنین عملی علی الاصول خلاف قانون می باشد .

۳- بیمه کردن تمام بنا در مقابل آتش سوزی :
بیمه در جوامع پیشرفته نقش حیاتی داشته و بیمه کردن ساختمان در مقابل آتش سوزی از جمله امور احتیاطی است که مدیر یا مدیران جهت حفظ ونگاهداری ساختمان و تاسیسات و تجهیزات مربوطه ، معمول می دارند سهم هر یک از مالکان به تناسب سطح زیر بنای اختصاصی آنها وسیله مدیر با مدیران تعیین و از شرکاء اخذ و به بیمه گر پرداخت خواهد شد ، درصورت عدم اقدام و بروز آتش سوزی ، مدیر یا مدیران مسئول جبران خسارات وارده میباشند .

۴- نحوه تعیین سهم هزینه های مشترک هر یک از مالکین یا استفاده کنندگان :
طبق ماده ۴ قانون و ماده ۲۳ آئین نامه ، درصورتیکه مالکین ترتیب دیگری برای پرداخت هزینه های مشترک پیش بینی نکرده باشند سهم هر یک از مالکین یا استفاده کنندگان از هزینه های مشترک ، آن قسمت که ارتباط با مساحت زیر بنای اختصاص دارد از قبیل آب ، گاز ، آسفالت پشت بام و غیره به نسبت مساحت قسمت اختصاصی به مجموع مساحت قسمتهای اختصاصی تمام ساختمان ( به عبارتی به نسبت به متراژ ) و سایر مخارج که ارتباطی به میزان مساحت و زیر بنا ندارد از قبیل هزینه های مربوط به سرایدار ، نگهبان ، متصدی آسانسور ، هزینه نگاهداری تاسیسات ، باغبان ، تزئینات قسمتهای مشترک و غیره بطور مساوی بین مالکین یا استفاده کنندگان تقسیم می گردد . بنابر این با توجه به مراتب فوق محاسبه دقیق سهم هر یک از مالکان یا استفاده کنندگان ، با مدیر یا مدیران است . لازم به ذکر است که برای جلوگیری از معوق ماندن امور مربوط به ساختمان ،‌ تنها مالکین ، در پرداخت سهم هزینه های مشترک ، متعهد نبوده ، بلکه هر شخصی اعم از مالک یا مستاجر یا استفاده کننده ، در قبال پرداخت هزینه های مشترک ساختمان مسئول می باشند .

۵- رسیدگی به اعتراض هر یک از شرکاء :
به موجب ماده ۲۴ آئین نامه اجرائی ، هر یک از شرکاء که در مورد سهم یا میزان هزینه مربوط به سهم خود معترض باشد می تواند به مدیر یا مدیران مراجعه و تقاضای رسیدگی نسبت به موضوع را بنماید بنابراین مدیر موظف است که به اعتراض مالک یا مالکان رسیدگی نماید البته ممکن است که اعتراض مالک منطقی نباشد ولی رسیدگی به اعتراض او بهر حال وظیفه مدیر بوده و درصورت عدم رسیدگی مدیر به اعتراض شرکاء ، آنان می توانند به مراجع صلاحیتدار قضایی مراجعه نمایند .

۶- رویت و بررسی وکالتنامه نماینده شرکاء :
به موجب ماده ۹ آئین نامه ، کسی که بعنوان نماینده یکی از شرکاء تعیین شده باشد باید قبل از تشکیل جلسه مجمع عمومی مالکین ، وکالتنامه معتبر خود را به مدیر یا مدیران ارائه نماید . بنابر این رویت و احراز صحت اعتبار وکالتنامه ، قبل از تشکیل و رسمیت جلسه مجمع عمومی ، از وظایف مدیر یا مدیران است .

۷- نگهداری صورت جلسات مجامع عمومی ساختمان :
به موجب ماده ۱۲ آئین نامه ، کلیه تصمیمات مجمع عمومی شرکاء باید در صورتجلسه نوشته شده و بوسیله مدیر یا مدیران نگهداری گردد . بنابراین تمامی صورتجلسات مجامع عمومی باید حفظ و در مواقع لزوم به مبادی ذیربط ارائه واستناد شود ، زیرا این صورتجلسات به امضای کلیه حاضرین رسیده و مفاد آنها از مهمترین مدارک قابل استناد در برابر مالکین ، مدیران ، ‌اشخاص ثالث ، مراجع ثبتی ، مراجع قضائی و اداری است . بدیهی است کلیه صورتجلسات و مدارک ساختمان با تغییر مدیر یا مدیران ، به مدیر یا مدیران بعدی ساختمان ، می بایست تحویل گردد .

۸- اطلاع رسانی تصمیمات متخذه مجامع عمومی به شرکاء غایب و وزارت مسکن و شهرسازی :
پس از ارسال دعوتنامه به مالکین جهت حضور در جلسه مجمع عمومی ، ممکن است همه آنان نتوانند و یا نخواهند در جلسه مجمع ( اعم از عادی و فوق العاده ) حاضر شوند در این صورت چنانچه جلسه با حضور اکثریت لازم رسمیت پیدا کند ، تصمیمات آنها برای همه از جمله مالکان غائب نیز با توجه به ماده ۱۳ آئین نامه الزام آور خواهد بود و وفق تبصره ماده ۱۲ نیز ، تصمیمات متخذه باید ظرف ده روز به وسیله مدیر یا مدیران به شرکاء غایب و وزارت مسکن و شهرسازی اطلاع داده شود .

۹- ارسال اظهار نامه به مالکین با استفاده کنندگان بدهکار :
به موجب ماده ۱۰ مکرر قانون ، درصورت امتناع مالک یا استفاده کننده از پرداخت سهم خود از هزینه های مشترک ، از طرف مدیر یا هیات مدیره ، وسیله اظهار نامه ، باذکر مبلغ بدهی و صورت ریز آن مطالبه می شود، بنابراین قانوناً اظهارنامه وسیله ای است رسمی برای مطالبه حق و مدیر ساختمان نمی تواندبرای مطالبه سهم هزینه های مشترک مالک یا استفاده کنندگانی از پرداخت سهم خود امتناع می کنند شفاهاً یا به وسیله نامه معمولی و یا نصب آگهی روی تابلو اعلانات ، اقدام نماید زیرا چنین روشی برای اثبات مطالبه بدهی مالک در مراجع قضائی و ثبتی عملاًٌ ممکن نمی باشد و مدیر یا مدیران ملکف هستند بدهی مالک یا استفاده کننده را به وسیله اظهار نامه رسماً مطالبه نماید . اظهار نامه بر روی فرمهای مخصوصی که از دادگاه تهیه می شود وسیله مدیر ساختمان در سه نسخه تنظیم و ذیل آن امضاء می شود سپس در دفتر دادگاه به ثبت رسیده و توسط مامور ابلاغ به بدهکار ابلاغ می شود .

۱۰- خودداری از دادن خدمات مشترک به مالکین یا استفاده کنندگان بدهکار :
این وظیفه و اختیار پس از ارسال اظهار نامه به مالکین یا استفاده کنندگان بدهکار برای مدیر یامدیران ایجاد می شود زیر ابموجب ماده ۱۰ مکرر قانون هرگاه مالک یا استفاده کننده ظرف ده روز از تاریخ ابلاغ اظهار نامه سهم بدهی خود را نپردازد ،‌مدیر یا مدیران می توانند به تشخیص خود با توجه به امکانات از دادن خدمات مشترک از قبیل شوفاژ ، تهویه مطبوع آب گرم ( نه آب سرد ) برق ، گاز و غیره به او خودداری کنند تابدین وسیله بدهکار مجبور به پرداخت بدهی خود شود . بدیهی است مدیر یا مدیران نمی توانند و نباید پیش از ابلاغ اظهار نامه ، مالک یا استفاده کننده بدهکار را ، از خدمات مشترک محروم کنند .

۱۱- تقاضای صدور اجرائیه برای وصول مطالبات ساختمان :
چنانچه مدیر یا هیات مدیره حسب وظایف و اختیارات قانونی خود جهت وصول مطالبات ساختمان از مالکین یا استفاده کنندگان بدهکار اظهار نامه ارسال کنند ، لکن مالک یا استفاده کننده بدهکار ، همچنان اقدام به تصفیه حساب ننماید ، اداره ثبت محل وقوع آپارتمان به تقاضای مدیر یا هیات مدیره برای وصول وجه مزبور اظهار نامه ابلاغ شده ، اجرائیه صادر خواهد کرد .عملیات اجرائی وفق مقررات اجرای اسناد رسمی صورت خواهد گرفت . پس از ابلاغ اجرائیه توسط دفتر اسناد رسمی ، معادل بدهی بدهکار، اموال او بازداشت شده و قیمت اموال بازداشت شده توسط کارشناس ، ارزیابی و سپس به حراج و مزایده گذاشته می شود . بدین صورت طلب ساختمان وصول می گردد .

۱۲- طرح دعوی در مراجع قضائی جهت وصول مطالبات ساختمان :
مدیر یا هیأت مدیره می تواند ببرای دریثافت مطالبات سساختمان علاوه بر ابلاغ اظهار نامه و صدور اجرائیه از طرف اداره ثبت محل وقوع آپارتمان می توانند از طریق طرح و اقامه دعوی در دادگاه نسبت به وصول مطالبات ساختمان از واحد یا واحدهای بدهکار اقدام نماید .

۱۳- دادن گواهی مربوط به تسویه حساب هزینه های مشترک ساختمان :
برابر ماده ۱۲ قانون تملک آپارتمانها ، دفاتر اسناد رسمی موظف می باشند در هنگام تنظیم هر نوع سند انتقال ، اجاره ، رهن ، صلح ، هبه و غیره گواهی مربوط به تسویه حساب هزینه های مشترک را که به تائید مدیر یا مدیران ساختمان رسیده باشد از مالک یا قائم مقام او مطالبه نماید با توجه به ماده فوق ، تائید تسویه حساب هزینه های مشترک و دادن گواهی مربوطه به مالکی که قصد انتقال آپارتمان خود به غیر ، را دارد ، از وظایف مدیر یا مدیران است که مالک انتقال دهنده ناچار است برای تنظیم سند انتقال خود ، به دفتر خانه مربوطه ارائه نماید .

۱۴- درخواست از وزارت مسکن و شهرسازی مبنی بر انتخاب کارشناسلن موضوع ماده ۱۳ قانون:
آنچه که در ماده ۱۳ قانون تملک آپارتمانها مقرر گردیده در رابطه با پایان عمر مفید و فرسودگی کلی ساختمان و النهایه لزوم تجدید بنای آن است . در این ماده پیش بینی گردیده که تشخیص پایان عمر مفید و فرسودگی کلی و بیم خطر یا ضرر مالی و جانی ناشی از پایان عمر مفید و فرسودگی ساختمان به عهده سه نفر از کارشناسان رسمی دادگستری است که انتخاب کارشناسان مزبور به عهده مالکان بوده و درصورتی که مالکان ساختمان در این خصوص توافقی نداشته باشند وزارت مسکن و شهرسازی با درخواست مدیر یا هیات مدیره اقدام به انتخاب کارشناسان یاد شده خواهد کرد .

۱۵- اقدام به بازسازی تمام مجموعه ساختمان پس از تصویب مجمع عمومی :
چنانچه مجمع عمومی مالکان با اکثریت آراء تصویب نماید که مجموعه ساختمان بازسازی شود ، اجرای این مصوبه براساس تبصره ۱ ماده ۱۳ قانون به عهده مدیر یا مدیران است که به نمایندگی از طرف مالکین اقدامات موضوع ماده یاد شده را انجام می دهند .

۱۶- درخواست تخلیه واحدهای خود داری کننده از همکاری در امر بازسازی ساختمان:
تبصره ۲ ماده ۱۳ قانون مصرح است بر اینکه (( چنانچه مالک خود داری کننده از همکاری اقدام به تخلیه واحد متعلق به خود به منظور تجدید بنا نکند ، حسب درخواست مدیر یا مدیران مجموعه ، رئیس دادگستری یا رئیس مجتمع قضائی محل با احراز تامین مسکن مناسب برای وی توسط سایر مالکان ، دستور تخلیه آپارتمان یاد شده را صادر خواهد کرد ، لذا یکی دیگر از وظایف مدیر یا مدیران درخواست تخلیه واحدی است که مالک آن از همکاری جهت تجدید بنای ساختمان یا عدم تخلیه واحد خود ، امتناع و از همکاری خودداری می ورزند .

منبع:lawtoday

---------- Post added at 09:59 PM ---------- Previous post was at 09:57 PM ----------


جایگاه سرقت معنوی و فرهنگی



«حقوق مالكيت هاى فكرى، مالكيت و سلطه قانونى است كه به موجب آن صاحب اثر مى تواند از منافع و شكل خاصى از فعاليت يا انديشه ابراز شده خود به طور انحصارى استفاده نمايد.» رعايت هر چه بيشتر اين حقوق در جوامع مختلف نشان از احترام و حفظ حقوق افراد در جوامع دارد و با حمايت از آثارى كه زاييده افكار بشرى است، اين طور مى نماياند كه جنبه هاى ديگر حقوق بشرى نيز ارتقا يافته است.ماده ۲۷ اعلاميه جهانى حقوق بشر هم اين حق بشر را لحاظ كرده و مى گويد: «هر كس حق دارد از حمايت منافع معنوى و مادى آثار علمى، ادبى يا هنرى خود برخوردار شود.»همان طور كه مى دانيم حقوق مالكيت هاى فكرى به دو دسته تقسيم مى شود، دسته اول حقوق مالكيت هاى صنعتى كه خود شامل:

۱- اختراعات (حق ثبت اختراع)

۲- علائم تجارى و خدماتى

طرح هاى صنعتى است و دسته ديگر حقوق مالكيت هاى ادبى و هنرى است. گرچه در حقوق مالكيت هاى صنعتى هم تجاوز به اين حقوق و سرقت نسبت به علائم و طرح ها و اختراعات وجود دارد، اما موضوع نوشتار ما در دايره حقوق مالكيت هاى ادبى و هنرى قرار دارد كه بخشى از مالكيت هاى فكرى است.

مالكيت ادبى و هنرى بحق پديدآورنده آثار ادبى، هنرى و علمى در ناميده شدن اثر به نام او نيز حق انحصارى وى در تكثير، توليد، عرضه و اجرا و بهره بردارى از اثر خود است كه حق بهره بردارى وى قابل نقل و انتقال و معامله است.مالكيت ادبى و هنرى جنبه هاى گوناگونى دارد كه از اين تعريف نيز مى توان به آن رسيد.

بعضى تقسيم بندى هايى از اين جنبه ها ارائه كرده اند.

• حقوق پديدآورنده

- جنبه هاى گوناگون حقوق مادى

۱-حق نشر و تكثير

۲-حق عرضه و اجرا

۳-حق اقتباس، تلخيص و تبديل

۴-حق ترجمه

۵-حق استفاده از پاداش و جايزه

۶-حق تعقيب

-جنبه هاى گوناگون حقوق معنوى

۱-حق تصميم گيرى در مورد انتشار اثر

۲-حق انتساب

۳-حق حرمت اثر (عدم سانسور)

۴-حق عدول يا استرداد

در ميان اين جنبه ها، كشورهايى مانند «انگلستان و آمريكا تكيه بيشترى بر روى حق مادى نشر و تكثير دارند و اين تفكر مبتنى بر اين نگرش است كه اساساً حق مولف از انتشار اثر ناشى مى شود نه از خلق آن ... و كپى رايت در كشورها كاملاً با همين مفهوم تولد يافته است.» پس كپى رايت تنها بخشى از حقوق مادى پديدآورنده بوده و اكنون كپى رايت به حقوق بهره بردارى از آثار هنرى يا ادبى كه متعلق به صاحب اثر است؛ گفته مى شود كه ناظر بر حقوق مادى پديدآورنده است، همچنين با بسط و تكامل آن معادل حقوق مالكيت هاى ادبى و هنرى در نظر گرفته مى شود. كپى رايت از نظر لغوى به معناى حق نسخه بردارى است يا حق مولف و از نظر اصطلاحى به حقوق پديدآورندگان آثار ادبى، هنرى و علمى اطلاق مى شود كه طيف وسيعى از اثرات مختلف را دربرمى گيرد. كپى رايت را هم مى توان به دو بخش تقسيم كرد: كپى رايت يا حقوق پديدآورندگان آثار و ديگرى، حقوق جانبى يا حقوق اجراكنندگان و توليدكنندگان و سازمان هاي پخش كننده.

جنبه هاى ديگر حقوق پديدآورندگان تا حدودى از نام آنها قابل برداشت است و در ميان آنها «حق انتساب اثر» موضوع مورد بحث ما است كه چنانچه اين حق ضايع شود و كس ديگرى از اين حق بهره بردارى كند، در واقع مرتكب جرم شده كه اصطلاحاً به آن سرقت ادبى مى گوييم.

اگر بخواهيم بدانيم اين جرم در كداميك از رشته هاى حقوق جاى دارد اولين چيزى كه به ذهن مى رسد شاخه حقوق جزاست زيرا نام آن سرقت را در ذهن تداعى مى كند.قانون مجازات عمومى سال ۱۳۰۴ به اين جرم پرداخته بود بدون آنكه عنوان سرقت ادبى را براى آن ذكر كند. ماده ۲۴۸ اين قانون آورده بود: «هر كس تصنيف يا تاليف ديگرى را اعم از كتاب و رساله و نقشه و تصوير و غيره به اسم خود يا شخص ديگرى غير از مولف طبع نمايد به تاديه غرامت از يكصد الى يك هزار تومان محكوم خواهد شد.»اما در قانون مجازات اسلامى فعلى ماده اى در اين باره ديده نمى شود.

برخى بر اين عقيده اند كه «سرقت هاى ادبى تنها از نظر لفظ با سرقت [به معناى عام] مشابهت دارند و جرم جداگانه اى محسوب مى گردند.» و در مورد عليت آن مى گويند: «در حقوق ايران برخلاف حقوق انگلستان تنها عين مال قابل دزديده شدن مى باشد و نه حقوق و منابع موجود در مال.»با توجه به آنكه در مورد مالكيت داشتن حقوق معنوى در بحث «بررسى سرقت ادبى با سرقت» به تفصيل گفته خواهد شد در اين مورد كه آيا اثرات فكرى مال محسوب مى شوند يا نه اختلاف نظرهايى وجود دارد و عده اى اثرات ادبى و هنرى را در زمره اموال مى شمرند.در جاى ديگر آمده است كه حقوق مالكيت هاى فكرى جزء حقوق خصوصى هستند و پيگيرى سرقت ادبى نيز زيرمجموعه اين حقوق است.اما راجع به اينكه چرا اين حقوق را در شاخه حقوق خصوصى مى دانند توضيحى ارائه نشده است و اگر حق انتساب اثر را (كه از حقوق مالكيت هاى فكرى است) در حيطه اين رشته حقوقى بدانيم بايد در حقوق مدنى به دنبال آن بگرديم. علاوه بر اينها بعضى اين جرم را يك جرم خاص مى دانند و در حيطه قانون حمايت از حقوق مولفان، مصنفان و هنرمندان به حساب مى آورند.

ماده ۲۳ و ۲۴ اين قانون راجع به حق انتساب اثر است اما در هيچ يك از مواد خود، واژه سرقت ادبى را به كار نبرده است.

گرچه این واژه نه در قانون حقوق مولفان و مصنفان، نه در قانون مجازات اسلامى و نه در قانون مدنى آمده و تنها در قانون مطبوعات در تبصره ماده ۶ ذكر شده، اما به نظر مى رسد صحيح تر آن باشد كه آن را داخل در قانون حقوق مولفان و مصنفان بدانيم. بعضى گفته اند بهتر آن است كه عنوان سرقت ادبى حذف شود اما با اين همه اين عنوان مستقيم ترين و بهترين لغت براى توصيف اين جرم است و به نظر مى رسد مانعى ندارد كه از اصطلاح فوق براى اين جرم استفاده شود، حتى اگر آن را سرقت و داخل در قانون مجازات و حقوق كيفرى ندانيم.


منبع:سایت دادخواهی

---------- Post added at 10:00 PM ---------- Previous post was at 09:59 PM ----------


جواز برداشت بانك از حساب ضامن و متعهد به منظور وصول مطالبات



موارد بسياري پيش آمده است كه اشخاص حقيقي و حقوقي در خصوص برداشت از حسابهايشان توسط بانك كه به عنوان طلبكار تسهيلات پرداختي اقدام مي‌نمايد اعتراض داشته و حتي موضوع را به مراجع قضايي كشانده و اين اقدام بانك را خارج از حدود اختيارات دانسته و مدعي شده‌اند كه بانك بدينوسيله مرتكب خيانت در امانت نيز گرديده است. باتوجه به‌اين ادعا در اين نوشته كوتاه به بررسي مختصر موضوع مي‌پردازيم تا دلايلي را كه بانك به استناد آن جهت وصول مطالبات خود از حسابهاي وام گيرنده و ضامن وي برداشت مي‌كند تشريح كنيم.

دلايل بانك درخصوص برداشت از حساب را به دو دسته تقسيم مي‌شود:

1 - دلايل قراردادي

2 - دلايل قانوني‌



دلايل قراردادي‌

هنگامي كه وام گيرنده و ضامن وي به بانك مراجعه مي‌نمايد تا تسهيلاتي را در قالب عقود اسلامي دريافت كنند قراردادي را امضاء مي‌نمايند كه هرگاه به مفاد آن توجه شود خود مشتمل بر تعدادي قراردادهاي ديگر است. عمده دلايل قراردادي عبارتند از:‌

1‌ - ماده 6 شرايط عمومي افتتاح حساب جاري

2 - وكالت مندرج در قرارداد اعطاي تسهيلات‌



ماده 6 شرايط عمومي افتتاح حساب جاري:

در قراردادهاي بانكي ماده‌اي وجود دارد كه برابر آن وام‌گيرنده يا ضامن او شرايط عمومي افتتاح حساب جاري در بانك را تقبل مي‌نمايد و اين امر به موجب عقد خارج لازمي ضمن قرارداد اعطاي تسهيلات (عقود اسلامي) واقع مي‌گردد.‌

در واقع مقررات و شرايط عمومي افتتاح حساب جاري طبق ماده مذكور در قرارداد جزء لاينفك قرارداد اعطاي تسهيلات مي‌باشد و امضاء كننده با امضاي قرارداد اين شرايط را مي‌پذيرد.

ماده 6 شرايط عمومي افتتاح حساب جاري‌بيان مي كند: بانك براي وصول هر نوع طلب و خسارت ناشي از معاملات خود حق دارد از هر نوع اعتبار و اسناد و اوراق بهادار اعم از ارزي و ريالي موجوديهاي ارزي و ريالي و هر نوع سپرده و غيره و هر قسم مال و طلب مشتري همچنين شخصي يا اشخاص تحت ولايت او نزد خود تحت هر عنوان كه باشد بدون هيچگونه تشريفاتي راسا تهاترو برداشت نموده و بنابر نظر و تشخيص خود بابت هر نوع طلب خود از مشتري كه بخواهد محسوب دارد و در صورت عدم تكافو، بقيه طلب خود را از او مطالبه و دريافت دارد و مشتري حق هر گونه اعتراض‌ و گفتگويي را تحت هر عنوان كه باشد از خود اسقاط مي‌نمايد.‌

قراردادهاي بانكي از جهت تنوع پذيرش شرايط عمومي افتتاح حساب جاري براي امضاء‌كنندگان به چهار دسته تقسيم مي‌شوند:‌

الف - قراردادهايي كه صرفا ميان بانك و گيرنده تسهيلات امضاء مي‌شود و شخص ثالث تحت هيچ عنوان در آن حضور ندارد.

مانند قرارداد مضاربه بازرگاني داخلي يا مشاركت مدني بازرگاني داخلي و قرض‌الحسنه اعطاي، در اينگونه قراردادها كه صرفا ميان بانك و مشتري بعنوان وام گيرنده امضاء مي‌شود، مشتري شرايط عمومي افتتاح حساب جاري را در قرارداد ضمن عقد خارج لازم مي‌پذيرد. در واقع مشتري مي‌پذيرد كه هر گاه بدهكاري وي به بانك معوق گردد.

بانك برابر بند 6 شرايط عمومي افتتاح حساب جاري نسبت به وصول طلب خود راسا اقدام نمايد.

بديهي است توافقي كه بدينوسيله ميان بانك و مشتري حاصل مي‌شود جنبه قراردادي داشته و در صورت اختلاف به هيچ وجه نافي صلاحيت ذاتي محاكم قضايي به منظور دستيابي بانك به مطالبات خود نمي‌باشد (اصل 159 قانون اساسي و ماده 10 قانون آيين دادرسي در امور مدني).

ب - قراردادهايي كه ميان بانك و گيرنده تسهيلات و شخصي ثالثي به عنوان ضامن امضاء مي‌شود.

از قراردادهاي مذكور كه به قراردادهاي با تعهد ثالث معروف هستند مي‌توان به عنوان مثال از قرارداد مشاركت مدني وارداتي يا قرارداد مضاربه بازرگاني داخلي بيش از يك دوره نام برد.‌

در اين نوع قراردادها رابطه‌اي بين بانك و شخص وام‌گيرنده و شخص ثالث برقرار مي‌شود كه در آن بانك مضمون له، وام گيرنده مضمون عنه و شخص ثالث ضامن ناميده مي‌شوند. به بيان ديگر، عقد ضمان ميان بانك و شخص ثالث منعقد مي‌شود زيرا شخص ثالث بعنوان ضامن همان كاري را مي‌كند كه ماده 684 قانون مدني آن را عقد ضمان مي‌نامد. ماده :684 عقد ضمان عبارت است از اينكه شخصي مالي را كه برنامه ديگري است به عهده بگيرد. در اينكه قرارداد امضا شده ميان بانك و شخص ثالث عقد ضمان است و نيازي به تشريفات خاصي ندارد مناقشه‌اي نيست و به همين دليل به اين موضوع نمي‌‌پردازيم.

آنچه مورد بحث است اين است كه شخص ثالث امضاء كننده قرارداد بعنوان ضامن با قبول شرايط عمومي حساب جاري طي قرارداد اعطائي تسهيلات مي‌پذيرد كه بانك از موجودي حسابهاي وي جهت وصول مطالبات خود برداشت نمايد. به بيان ديگر بانك و ضامن با امضا قرارداد اعطاي تسهيلاتي كه دربرگيرنده بند 6 شرايط عمومي افتتاح حساب جاري است موجبات اجراي ضمانت ضامن را فراهم مي‌نمايند و اين توافق و قرارداد هيچگونه مباينتي با مقررات قانوني ندارد.

ج - قراردادهايي كه ميان بانك و وام گيرنده و راهن منعقد مي‌شود.

در اينگونه قراردادها بانك مجاز نيست حساب راهن جهت وصول مطالبات خود برداشت نمايد زيرا راهن در قراردادهايي كه امضا مي‌كند قبول شرايط عمومي حساب جاري را امضا نكرده و صرفا به عنوان راهن در قرارداد حضور يافته است. چنانچه بانك بخواهد به مطالبات خود دست يابد مي‌تواند از طريق اقدامات اجرايي نسبت به تملك مرهونه اقدام نمايد و يا از حساب گيرنده تسهيلات با استناد به قبول شرايط عمومي حساب جاري توسط وي اقدام نمايد.

د - قراردادهايي كه ميان بانك و وام گيرنده و وثيقه‌گذار منعقد مي‌شود.

در اينگونه قراردادها نيز موقعيت وثيقه‌گذار از جهت قبول شرايط عمومي حساب جاري مشابه موقعيت راهن مي‌باشد و بانك جهت وصول مطالبات خود نمي‌تواند به استناد شرايط عمومي حسابجاري از موجودي حساب وثيقه گذار برداشت كند، زيرا وثيقه گذار چنين قراردادي را با بانك امضاء نكرده است، اما از طرف ديگر بانك مجاز مي‌باشد كه از سپرده‌اي كه وثيقه‌گذار به عنوان وثيقه در اختيار بانك قرار داده است برداشت كند كه ارتباطي به شرايط عمومي حساب جاري ندارد.



- وكالت مندرج در قراردادهاي بانكي:

در كليه قراردادهاي بانك كه در آن ضامن يا وام گيرنده شرايط عمومي حساب جاري از جمله بند 6 آن را پذيرفته‌اند بانك به عنوان وكيل بلاعزل از طرف ضامن يا وام ‌گيرنده اختيار دارد كه راسا از حسابهاي آنها جهت وصول مطالبات خود برداشت نمايد. براي نمونه در قرارداد مشاركت مدني وارداتي در قبال تعهد ثالث در ماده 21 چنين آمده است: شريك و متعهد / متعهدين ضمن عقد خارج لازم شرايط عمومي حساب سپرده قرض‌الحسنه جاري بانك را كه جزء لاينفك اين قرارداد است قبول و امضا نمودند و ضمن عقد مزبور بانك ملي ايران را وكيل بلاعزل خود نمودند و به بانك حق و اختيار دادند كه بانك مطالبات خود ناشي از اين قرارداد را از موجودي حسابها و سپرده‌هاي متعلق به شريك و متعهد / متعهدين نزد هر يك از شعب و واحدهاي بانك ملي ايران و ساير بانكهاي كشور تامين و برداشت نمايد.

در اين ماده كه خود عقد خارج لازم مي‌باشد عقد ديگري به عنوان وكالت بلاعزل منعقد و ضميمه عقد لازم گرديده است. عقد لازمي كه در اين ماده به آن اشاره مي‌شود همان عقدي نيست كه تحت عنوان آن تسهيلات بانكي پرداخت مي‌شود؛ بلكه عقدي است كه خارج از عقد مذكور بوده و شرط بلاعزل بودن وكالت در آن نيز قيد گرديده است. وكالت منعقده نيز منافاتي با مقررات قانوني نداشته و ناشي از سلطه موكل بر اموال و دارايي خود كه بخشي از آن وجوه در حسابهاي بانكي است مي‌باشد.‌

توضيح: در بعضي از قراردادهاي بانكي، وام‌گيرنده و يا ضامن وي وكالتي را كه به بانك جهت برداشت از حساب‌هاي خودشان مي‌دهند ضمن عقد خارج لازم اعطاء كرده‌اند، و در برخي ضمن عقد بيع و در برخي ديگر ضمن عقد رهن و در بعضي نيز ضمن صلح مندرج در قرارداد. علت اين امر آن است كه وكالت مزبور، براي آنكه آثار و ويژگي‌هاي عقد لازم را بيابد بايد ضمن عقد خارج لازمي يا ضمن عقد لازم منعقد شود كه در قراردادهايي كه ماهيت آن جايز است بايد وكالت مزبور ضمن عقد خارج لازم داده شود؛ مانند قراردادهاي مشاركت بدون وثيقه غير منقول (بدون مرهونه) يا قرارداد جعاله. در برخي ديگر از قراردادها نيز لزومي به انعقاد عقد خارج لازم نيست و بانك تحت عنوان عقدي كه تسهيلات بانكي بوسيله آن پرداخت مي‌شود مي‌تواند وكيل بلاعزل وام‌گيرنده و ضامن وي در برداشت از حساب باشد مانند وكالت مندرج در فروش اقساطي يا قراردادهاي متضمن رهن غيرمنقول. در اينگونه قراردادها وكالت بانك به علت ضميمه شدن به قرارداد لازم، ويژگي‌هاي آن را در خصوص لازم بودن خواهد يافت و وام‌گيرنده و ضامن حق عزل بانك به عنوان وكيل را از خود سلب مي‌نمايند.‌

بنابراين با توجه به اينكه در قرارداد اعطاي تسهيلات بانك، وكيل گيرنده وام يا ضامن وي در برداشت از موجودي حساب‌هاي آنها است، در حدود اختيارات داده شده مجاز به برداشت از حساب مي‌باشد. حدود اختياراتي نيز كه در قرارداد اعطائي تسهيلات مشخص گرديده بدين شرح است:‌


اولا: بانك فقط مجاز به وصول مطالبات خود ناشي از اعطاي تسهيلات از اين طريق مي‌باشد و به غير از وصول مطالبات خود حق برداشت از موجودي را ندارد. مثلا بانك حق ندارد به منظور وصول ماليات يا مطالبات ارگان‌هاي دولتي و اشخاص از موجودي حساب امضا كنندگان قرارداد تسهيلات برداشت نمايد، مگر با وصول دستور صريح قضايي، همچنين بانك نمي‌تواند مطالبات ناشي از مثلا معامله ملكي يا اجاره بها را به استناد قراردادهاي تسهيلات و شرايط عمومي حسابجاري از حساب مشتري برداشت نمايد.‌

چنانچه بانك بخواهد خارج از قراردادي كه منعقد نموده جهت وصول مطالبات ديگر خود از همان اشخاص اقدام نمايند. مي‌بايست با استفاده از ضوابط موجود در قانون آيين‌دادرسي مدني (مواد 108 تا 120) نسبت به تامين خواسته از وجوه موجود در حساب‌هاي بانكي بدهكار و ضامن وي اقدام نمايد. بنابراين اختيارات بانك در خصوص برداشت از حساب ضامن يا وام گيرنده نامحدود نبوده و قيودي كه ذكر شد اقدامات بانك را در اين زمينه تا حدودي مقيد مي‌نمايد.‌



دلايل قانوني‌

1‌- ماده 10 قانون مدني.‌

2‌- مواد 15 قانون عمليات بانكداري بدون ربا و ماده 92 قانون ثبت اسناد.‌

- ماده 10 قانون مدني: قراردادهاي خصوصي نسبت به كساني كه آن را منعقد نموده‌اند در صورتي كه مخالف صريح قانون نباشد نافذ است.

ماده 219 قانون مدني نيز بيان مي‌كند: عقودي كه طبق قانون واقع شده باشد بين متعاملين يا قائم مقام آنها لازم الاتباع است مگر اينكه به رضاي طرفين اقاله يا به علت قانوني فسخ شود.‌

در ماده 219 از عقود به طور كلي نام برده شده است و عقود معين و نامعين هر دو مشمول مقررات ماده 219 قانون مدني مي‌باشند. از طرف ديگر ماده 10 قانون مدني تمامي عقود نامعين را در خود جمع نموده است. اگرچه كلمه قرارداد را براي منظور خود به كار مي‌برد، مع‌الوصف با توجه به رابطه عموم و خصوص مطلق ميان عقد و قرارداد، جاي شبهه‌اي باقي نمي‌گذارد كه قراردادها اعم از عقود هستند و به همين اساس است كه ماده 10 قانون مدني دايره شمول وسيعي را به خود اختصاص داده است. مواد 10 و 219 قانون مدني بستر قانوني توافقات به عمل آمده در قراردادهاي بانكي هستند؛ توافقاتي كه براساس آن وام‌گيرنده و ضامن وي شرايط عمومي حساب جاري را پذيرفته و به بانك وكالت داده‌اند كه جهت وصول مطالبات خود از موجودي حساب‌هاي آنها برداشت نمايد. اين توافقات در واقع قراردادهايي هستند كه ماده 10 قانون مدني آنها را نافذ دانسته است و ماده 219 قانون مدني نيز طرفين را به اجراي آن ملزم مي‌كند.‌



ماده 92 قانون ثبت اسناد:‌

ماده 92 قانون ثبت در باب پنجم (اجراي مفاد اسناد رسمي) بيان مي‌كند: مدلول كليه اسناد رسمي راجع به ديون و ساير اموال منقول بدون احتياج حكمي از محاكم لازم اجرا است مگر در مورد تسليم عين منقولي كه شخص ثالثي متصرف و مدعي مالكيت آن باشد.‌

در ماده 92 كه هدف از آن حمايت قانوني و اجرايي از اسناد رسمي است تصريح گرديده كه اسنادي كه رسمي باشند و موضوع آن ديون باشد از آنجا كه خلاف مفاد اسناد رسمي ادعايي پذيرفته نمي‌شود، نيازي به مراجعه به محاكم قضايي نيست. (ماده 70 قانون ثبت)‌

ماده 92 ناظر بر ماده 15 اصلاحي قانون عمليات بانكي بدون ربا و الحاق دو تبصره به آن مي‌باشد كه برابر آن كليه قراردادهايي كه در اجراي اين قانون مبادله مي‌گردد به موجب قراردادي كه بين طرفين منعقد مي‌شود در حكم اسناد رسمي بوده و در صورتي كه در مفاد آن طرفين اختلافي نداشته باشند لازم‌الاجرا بوده و تابع آيين‌نامه اجرايي اسناد رسمي است.

بنابراين براي آنكه بانك قراردادهاي اعطا تسهيلات را جامه عمل بپوشد و متعهدين آن را اعم از وام‌گيرنده و ضامن موظف به اجراي قرارداد نمايد نيازي نيست كه بدوا به محاكم قضايي مراجعه نموده و نسبت به اخذ دستور قضايي مبني بر انسداد يا برداشت از حساب آنها اقدام نمايد. زيرا از يك طرف قراردادهاي منعقد شده با وام گيرنده و ضامن برابر ماده 15 قانون عمليات بانكداري بدون ربا در حكم اسناد رسمي بوده و از طرف ديگر برابر ماده 92 قانون ثبت مدلول كليه اسناد رسمي راجع به ديون و ساير اموال منقول بدون احتياج حكمي از محاكم عدليه لازم‌الاجرا مي‌باشد كه قراردادهاي بانك دلالت بر برداشت از حساب بدهكار و ضامن داشته و آن نيز به موجب قبول شرايط عمومي حساب جاري ضمن عقد خارج لازم يا ضمن عقدي كه قرارداد متضمن آن است، پذيرفته شده است.

هيات عمومي ديوان عالي كشور نيز طي راي وحدت رويه شماره 12 مورخه 16/3/1360 اشاره دارد: نظر به اينكه مرجع تظلمات عمومي دادگستري است فلذا به جز آنچه كه در قانون مستثني شده، انواع مختلف دعاوي از جمله دعاوي مربوط به اسناد رسمي و قبوض اقساطي لازم‌الاجرا در دادگاه‌هاي دادگستري قابل استماع و رسيدگي است و حكم ماده 92 قانون ثبت اسناد و املاك مبني بر اينكه مدلول كليه اسناد رسمي راجع به ديون و ساير اموال منقول بدون احتياج حكمي از محاكم دادگستري لازم‌الاجرا است منافات و مغايرتي با حق اختيار اقامه دعوي در دادگاه‌هاي دادگستري ندارد و لازم‌الاجرا بودن اسناد مزبور مزيتي است كه در قانون براي چنين اسنادي در نظر گرفته شده است تا صاحبان حق بتوانند از هر طريق كه مصلحت و مقتضي بدانند براي احقاق حق خود اقدام نمايند.‌

بنابراين با توجه به راي مذكور، بانك در انتخاب طريق قضايي و طرح دعوي عليه وام گيرنده يا ضامن او و برداشت از حساب به استناد قرارداد رسمي لازم‌الاجرا و مواد 15 قانون عمليات بانكداري بدون ربا و ماده 92 قانون ثبت مختار مي‌باشد و همچنانكه قبلا اشاره شد اين اختيار بانك در قراردادهايي كه شخص ثالث راهن و يا وثيقه‌گذار سپرده است محدود گرديده است.‌


نتيجه:‌

1- به دلايل قراردادي و قانوني، بانك مجاز به برداشت از حساب بدهكار خود يا ضامن است، زيرا طبق قرارداد اعطاي تسهيلات وام‌گيرنده و ضامن شرايط عمومي حساب جاري از جمله بند 6 آن را پذيرفته و از طرف ديگر به بانك وكالت داده‌اند كه از حساب آنها برداشت كند.‌

2‌- قانون عمليات بانكداري بدون ربا در ماده 15 قراردادهاي بانكي را جزو اسناد رسمي لازم‌الاجرا (حكما) قرار داده است و به همين دليل مي‌توان به استناد به ماده 92 قانون ثبت از طرح دعوي عليه بدهكار يا ضامن وي در محاكم قضايي خودداري نمود، در عوض بانك راسا از حساب آنها برداشت نمايد.‌

3‌- طرح شكايت كيفري نيز عليه كاركنان بانك به اتهام خيانت در امانت در صورت برداشت از حساب به دليل آنكه 1- سونيت خاص و عام در انجام جرم خيانت در امانت وجود ندارد. 2- در قراردادهاي منعقده بانك مجاز به برداشت از حساب مي‌باشد.

4- بدهكاري گيرنده تسهيلات و تشخيص آن نيز به عهده بانك گذاشته شده است وجاهت نداشته و اساسا اقدام بانك جنبه كيفري ندارد.‌

5‌- بانك در طرح دعوي حقوقي به منظور وصول مطالبات خود يا برداشت از حساب وام گيرنده يا ضامن وي مختار است.‌

منبع:lawtoday.ir

france
21-05-2010, 11:58
(نحوه خرید و تملک اراضی)




ماده ۹ لایحه قانون نحوه خرید و تملک اراضی و املاک برای اجرای برنامه های عمرانی و نظامی دولت مصوب ۱۷بهمن ۱۳۵۸ اشعار داشته است: «دستگاه های اجرایی مکلفند ظرف مدت ۳ ماه از تاریخ تصرف، نسبت به ایداع قیمت اقدام کنند.»

این امر بدان معناست که تصرفات بیش از ۳ ماه بدون پرداخت قیمت فاقد مشروعیت قانونی است و از مدار مجوز خارج می شودو اگر اعتبار لازم برای اجرای طرح تامین نشده باشد، قید مدت ۳ ماه امری لغو و غیر قابل توجیه است. ماده واحده قانون وضعیت املاک واقع در طرحهای دولتی و غیره مصوب ۲۸ آبان ۱۳۶۷ شهرداری ها را ملزم به خرید املاک اشخاص حقیقی و حقوقی داخل در محدوده طرح حداکثر به مدت ۱۸ ماه پس از اعلام رسمی آنها کرده است.

براین اساس، پس از اعلام رسمی مبنی بر اجرای طرح، مجری طرح مکلف است حداکثر در مدت ۱۸ ماه املاک موجود در داخل طرح را -اعم از اینکه متعلق به اشخاص حقیقی یا حقوقی باشد- خریداری کند. زمان تعیین شده تنها به منظور پرداخت قیمت املاک اشخاصی است که در مسیر طرح قرار دارند و ممکن است تعداد آنها بسیار باشد. در این صورت، کثرت افراد مشمول طرح و پرداخت قیمت املاک آنها مستلزم زمان متعارف است; والا اگر اعتبار مناسبی تامین نشده باشد، چگونه ممکن است ظرف مدت ۱۸ ماه قیمت املاک پرداخت شود؟ فرض کنید اجرای طرح بزرگراه شهید همت برعهده شهرداری است و خرید املاک متعلق به اشخاص حقیقی یا حقوقی واقع شده در مسیر اجرای طرح، مستلزم شناسایی مالکان و توافق با آنهاست.

از طرفی، تعیین کارشناس برای مشخص کردن قیمت املاک امری ضروری در اجرای طرح است و این اقدام، مهلتی فراتر از ۱۸ ماه را می طلبد; اما قانونگذار برای جلوگیری از تضییع حقوق مالکان قید ۱۸ ماه را تکلیف کرده است تا آنان بیش از این مدت بلاتکلیف نباشند. تبصره ۵ ماده ۵ لایحه تودیع دستمزد کارشناسان را موکول به استفاده از محل اعتبار مربوط به طرح کرده است. این امر دلالت بر آن دارد که اعتبار طرح قبلا تامین شده است و چنانچه این اعتبار تامین نشده بود، وضع این تبصره بی معنا می بود.

چگونه ممکن است اعتبار طرحی تامین نشود; اما قانونگذار پرداخت دستمزد کارشناسانی که قیمت املاک را تعیین می کنند منوط به استفاده از محل اعتبار طرح کند؟! نکته جالبتر آن که وقتی قانونگذار تکلیف هزینه کارشناسان تعیین کننده قیمت را مشخص کرده است، چگونه ممکن است تکلیف مالکان املاک را مشخص نکرده باشد؟ اگر این مورد را از حیث میزان خسارت و ضرر وارد شده به افراد مورد نقد قرار دهیم، با توجه به اینکه نقش کارشناسان در تعیین قیمت املاک فرع بر شمول املاک اشخاص واقع در محدوده طرح است، باید دید ضرری که متوجه کارشناسان تعیین کننده قیمت می شود زیادتر است یا خسارتی که به مالکان املاک وارد می آید؟ با قیاس این دو ضرر و مشخص کردن تکلیف ضرر کارشناسان بعید به نظر می رسد که تکلیف مالکان املاک به بوته نسیان سپرده شود یا معطل بماند یا منوط به اجرای طرح و هدایت مردم به طرح دعاوی و قطعیت دادنامه و تامین اعتبار بعد از قطعیت شود.

تبصره های ۶ و ۷ ماده ۹ قانون زمین شهری، تملک از سوی شهرداری ها را منوط به پرداخت بهای زمین به صندوق ثبت محل وقوع زمین در صورت عدم دسترسی به مالک یا بروز اشکالات ناشی از شناسایی مالک دانسته است. از مسلمات خمس است که اگر اعتبار تامین نشده باشد پرداخت بهای زمین موضوع طرح به صندوق ثبت محل وقوع آن به فرض عدم شناسایی مالک امری محال است و اگر قرار باشد مالکان پس از تصویب طرح و اجرای آن و گذشت چندین سال، اقدام به مطالبه قیمت زمین خود کنند و بعد از صدور رای، مجددا شهرداری برای پرداخت قیمت ملک محتاج تامین اعتبار باشد، این امر با تبصره های ۶ و ۷ ماده ۹ قانون زمین شهری تعارض از نوع تباین دارد; زیرا وقتی قانونگذار تکلیف مالکان مجهول المکان را به کیفیت یاد شده تبیین کرده است، اعطای مهلت ۱۸ ماه به مالکان حاضر و دارای رای قطعی به حدی از تصور خارج است که محتاج توضیح نیست.

بند (الف) ماده ۱۱ قانون زمین شهری امکان تملک زمین های مشمول طرح را مستلزم اجتماع ۲ شرط دانسته است:

نخست این که دستگاه تملک کننده دارای طرح بوده و دوم آن که اعتبار خرید زمین نیز تامین شده باشد.مدت زمان تعیین شده برای اعتبار نظریه کارشناس رسمی درخصوص قیمت عادله روز زمین که برابر تبصره ماده ۱۹ قانون کارشناسان ۶ ماه است، در فرضی صادق است که تورم جامعه حالت عادی و متعارفی دارد.

در جامعه ای که تورم از سیر متعارفی برخوردار نیست و سیر صعودی و غیر قابل پیش بینی دارد، نمی توان به این تبصره استناد کرد; چه رسد به اینکه متعاقب نظریه کارشناس و ابلاغ آن و صدور رای و قطعیت اش که زمانی بالغ بر ۶ ماه را می طلبد، مهلتی معادل ۱۲ یا ۱۸ ماه با تامین اعتبار سال آینده ضمیمه مهلت ۶ ماه شود. در این صورت مبرهن است که چه اجحافی به مالک زمین وارد می شود.

از طرفی، اعطای مهلت تا تامین اعتبار سال آینده مستلزم این است که پس از انقضای مدت ۱۸ یا ۱۲ ماه، بابت مابه التفاوت قیمت کارشناس دادخواست تقدیم و پس از تحصیل رای مجددا ۱۸ ماه یا یک سال تحمیل و دوباره همین روند استمرار یابد. استمرار این روند منجر به حدوث دور خواهد بود و این دور برگرفته از اندیشه قانونگذار نیست; زیرا رسالت قانونگذار تامین نظم و ساماندهی روابط مالی و اقتصادی و فرهنگی عموم ملت است و ارمغان قانون برای مردم چیزی جز سردرگمی، سرگردانی و نابسامانی نیست.

زمانی شهرداری حق تملک را دارد که قیمت زمین را ظرف ۳ ماه از تاریخ تصرف ایداع کند و در صورت عدم ایداع، این اقدام شهرداری مصداق غصب است و اعطای مهلت به غاصب با وصف قاعده «الغاصب یوخذ به اشد الاحوال» منافات دارد. به علاوه اینکه شهرداری اقدام به تملک بر مبنای قانون نکرده است تا از مزایای قانون دیگر بهره مند شود.

به عبارت دیگر، درخصوص حق تملکی که قانونگذار برای آن چارچوب خاصی را تعیین کرده است، چگونه می توان بدون رعایت ضوابط حاکم بر آن چارچوب اقدام به تصرف غاصبانه نمود; اما آنجایی که تکلیف به پرداخت قیمت دارد و این تکلیف ضمانت اجرای حق تملک است، از آن تکلیف تخطی کرده و برای فرار از مسوولیت خود به قانونی متمسک شد که مشمول این طرح نیست. اجرای حق ملازمه با تکلیفی دارد که با اجتماع آنها حقوق هر دو طرف لحاظ می شود و در صورت عدم اجتماع آنها، حقوق مالکان تضییع می شود.

چنانچه چارچوبی را که قانونگذار در راستای اعمال تملک مقرر کرده است، مراعات می شد، نوبت به تمسک جستن به قانون منع توقیف نمی رسید; مگر با زیر پا گذاشتن چارچوب قانون اعمال تملک که بهانه تمسک به این قانون می شود. اگر شهرداری بدون رعایت تکلیفی که در اجرای حق تملک بر ذمه او استقرار دارد، اقدام به تملک و تصرف کند; یعنی با وصف تصرفات و اجرای طرح، اقدام به ایداع قیمت ظرف ۳ ماه نکنند، تملک او قانونی محسوب نمی شود و وقتی تملک صدق قانونی نداشته باشد، امکان ابطال طرح برای مالک وجود دارد.

چنانچه مالکان برای تحصیل حق خود اقدام به چنین شیوه ای کنند، اهداف شهرداری و نهادهای دولتی در تامین آبادی و شهرسازی عقیم می ماند و موجبات هرج و مرج فراهم می شود که چنین نتیجه ای را نمی توان از قانون نحوه تملک اراضی مورد نیاز شهرداری گرفت. آرای صادر شده از سوی شعب هیات عمومی دیوان عدالت اداری، حکایت از الزام شهرداری ها به پرداخت نقدی قیمت ملک دارند و حتی آرایی که پرداخت ثمن به صورت اقساطی را تجویز کرده اند، نقض کرده اند. این آرا دلالت بر جلوگیری از اجحاف حقوق شهروندی توسط نهادهای دولتی دارند; یعنی وقتی ایداع اقساط منتفی است، ایداع تعلیقی نیز یقینا منتفی است. نظریه اداره حقوقی نیز حکایت از عدم شمول قانون منع توقیف اموال شهرداری ها نسبت به مطالبات مالکان در راستای اجرای طرح دارد.

براساس قاعده «الناس مسلطون علی اموالهم» مالکیت امری معتبر است و بر انسان سلطنت مالکانه می کند و سلب این سلطنت امکانپذیر نیست; مگر به تجویز قانون. حال که شهرداری یا دولت در راستای اعمال تصدی یا حاکمیت خود این سلطنت مالکانه را سلب می کند، لازمه اش جبران خسارت مالک است. بنابراین سلب سلطنت مالکانه اگر همراه با ایداع قیمت، متعاقب چندین سال باشد، اجحافی است که حجیت آن قاعده و حق ناشی از قیمت را تحت الشعاع قرار می دهد.

تصویب طرح هایی همچون بزرگراه رسالت و سپس اجرای آنها بدون در نظر گرفتن مقدمات امر از جمله تحصیل رضایت صاحبان مسکن و زمین، نه تنها با اقتضای اعمال تصدی همسویی ندارد; بلکه منتهی به آبادی و اصلاحات نیز نمی شود و نتیجه آن بی خانمان شدن مردم و نارضایتی مالکان و شهروندان است.

اگر قرار باشد شهرداری در راستای تامین حقوق و رفاه و آسایش شهروندان، حقوق مسلم دیگر شهروندان را وسیله قرار دهد و با تعلیق کردن پرداخت قیمت املاک آنها برای مدتی -که نتیجه اش ابطال یا تضییع حقوق مالکان است- درصدد رفاه شهروندان دیگر گام بردارد، عمل شهرسازی را می توان عملی ناعادلانه، غیر اصولی و غیر اخلاقی تلقی کرد که هیچگونه حمایتی را نمی طلبد; زیرا عده ای را قربانی عده ای دیگر نموده و رفاه دیگران را بر پایه ظلم بنا نهاده است.

با امعان نظر در این مراتب و همچنین با عنایت به عبارات «ظرف ۳ ماه از تاریخ تصرف، مکلف به پرداخت قیمت است» موضوع ماده ۹ لایحه قانونی نحوه خرید و تملک املاک در راستای اجرای طرح، «مدت اجرای طرح حداکثر ۱۸ ماه می باشد» موضوع ماده واحده قانون تعیین وضعیت املاک، «ایداع دستمزد کارشناسان از محل اعتبار طرح» موضوع تبصره ۵ ماده ۵ و «ایداع قیمت املاک مالکان حتی در صورت عدم شناسایی آنها به حساب صندوق ثبت محل وقوع زمین» موضوع تبصره های ۶ و ۷ ماده ۹ قانون زمین شهری و سایر موارد به خوبی می توان فهمید اعتبار طرح هایی که شهرداری ها در زمان اعمال تصدی اجرا می نمایند، پیش از اجرای طرح تامین شده است و وقتی اعتبار تامین شده باشد، اعطای مهلت به منظور تامین اعتبار امری لغو و اجحافی به مالک تلقی می شود.

این تجویز از سوی مقام قضاوت -که رسالت او اجرای عدالت است- امری غیرعادلانه به طور مطلق است.

نویسنده : عباس سعیدی راد

کارشناس ارشد حقوق خصوصی

رئیس شعبه ششم دادگاه عمومی حقوقی تهران

france
22-05-2010, 16:38
روش تاسیس انواع شرکتها



روش تاسیس انواع شرکتها بر طبق ماده ۲۰ قانون تجارت شرکتهای تجارتی هفت نوع می باشد:
.۱ شرکت با مسئولیت محدود . .۲ شرکت سهام که خود بر دو نوع سهامی خاص و سهامی عام تقسیم می شوند ( ماده ۴ بخش اول شرکتهای سهامی قانون تجارت ( .۳ شرکت تضامنی .۴ شرکت مختلط غیر سهامی .۵ شرکت مختلط سهامی .۶ شرکت نسبی .۷ شرکتهای تعاونی که تعریف هر یک در قانون تجارت بیان گردیده است. .۱ شرکت با مسئولیت محدود در شرکت با مسئولیت محدود مؤسسین قبلاً اوراق مخصوصی که شامل شرکتنامه و اظهارنامه می باشد و از قسمت اوراق بهادار خریداری نموده اند تکمیل نموده همراه با ضمائم که شامل دو نسخه اساسنامه و دو نسخه صورتجلسه مؤسسین و هیات مدیره می باشد به مسئول اداره ارائه می دهند مسئول مربوطه مدارک تاسیس را جهت رسیدگی نزد ممیز ثبت شرکتها ارسال می دارد، ممیز ثبت شرکتها اوراق مربوط به تاسیس را می بایست از جهات زیر کنترل نماید.

.۱ شرکت از کدامیک از انواع شر کتها ست. .۲ شرکتنامه و اظهار نامه تکمیل و ارائه شده توسط مؤسسین مخصوص ثبت نوع شرکت مورد نظر می باشد یا خیر. .۳ چنانچه مدارک ثبت ناقص تنظیم شده است دستور رفع نقص به مؤسسین می دهد. .۴ در صورت تکمیل اوراق تاسیس در صورتیکه مؤسسین موافقت با نام شرکت را از ادراه کل ثبت شرکتها و مالکیت صنعتی ) قبلاً اخذ نکرده اند می بایست با پیشنهاد چند اسم از اداره مذکور استعلام گردد. ) .۵ با وصل موافقت نامه از ادراه کل ثبت شرکتها و مالکیت صنعتی در خصوص نام شرکت ممیز کنترلهای زیر را انجام می دهد. .۶ مرکز شرکت در شهرستان محل تقاضا واقع است یا خیر .

.۷ در صورتیکه مرکز شرکت در حوزه ثبتی شهرستان قرار گرفته باشد ثبت شرکت بلا اشکال می باشد. .۸ چنانچه شرکت در شرف تاسیس در سایر شهرستانهای ایران شعبه داشته باشد می بایست برای هر شعبه یک نسخه از مدارک تاسیس اضافه از مؤسسین اخذ گردد. .۹ موضوع فعالیت شرکت چیست و در ارتباط با کدام وزارتخانه یا اتحادیه و یا سازمان دولتی می باشد. .۱۰ معمولاً در ارتباط با وظایف قانونی: وزارت راه وترابری )در خصوص حمل و نقل( وزارت نفت (در خصوص نفت و پتروشیمی و گاز) وزارت ارشاد اسلامی (در خصوص چاپخانه و تبیلغات و آژانسهای مسافرتی- فیلم وامور سینمایی) سازمان بنادر و کشتیرانی (در خصوص حمل و نقل دریائی( بیمه (در خصوص بیمه گری( بانک مرکزی (در خصوص بانکداری) شورای عالی انفورماتیک سازمان برنامه و بودجه (در خصوص کامپیوتر سخت افزار) مجمع امور صنفی) در خصوص موضوع واردات و صادرات( اتحادیه های صنفی با توجه به موضوع شرکت مؤسسین می بایست مجوز لازم قبل از ثبت اخذ نمایند.

.۱ در صورتیکه مجوز لازم را ارائه نداده اند پیش نویس استعلام لازم را که کارشناس یا ممیز تهیه نموده و با امضای مسئول اداره به وزارت و یا سازمان مربوطه ارسال می دارد. .۲ با وصول مجوز ثبت از مراجع مذکور موضوعات زیر توسط ممیز کنترل می شود. .۳ اسامی شرکاء و مؤسسین و میزان سرمایه هر یک از شرکاء. .۴ تابعیت خارجی یکی و یا کلیه شرکاء همراه با مدارک به وزارت اطلاعات انعکاس می یابد. ۵٫ پس از وصول استعلام از وزارت اطلاعات، نشانی شرکاء با نشانی قید شده در اوراق انطباق داده می شود. .۶ جمع هم الشرکه شرکاء معادل کل سرمایه شرکت در حال تاسیس باشد. .۷ نام خانوادگی شرکاء با اسم انتخاب شده از نظر رعایت ماده ۹۵ قانون تجارت را ممیز می نماید. .۸ مشخص نمودن نقدی یا غیر نقدی شرکت. .۹ در صورت نقدی بودن سرمایه شرکت رسید آن توسط مدیران ضمیمه مدارک بشود. .۱۰ در صورتیکه سرمایه شرکت غیر نقدی است : – سرمایه غیر نقدی منقول است یا غیر منقول. – چنانچه منقول است. از انواعی است که دارای شماره شهربانی باشد یا خیر. .۱۱در صورتیکه دارای شماره شهربانی است وفق مقررات انتقال دردفتر اسناد رسمی صورت می پذیرد : – استعلام از شهربانی از نظر عدم تخلف و عدم بازداشت. – استعلام از دارائی و گمرک از نظر عدم بدهی.

.۱۲ چون مسئولیت شرکاء در ازای سرمایه غیر نقدی مسئولیت تضامنی است امضاء کلیه شرکاء لازم است (طبق ماده ۹۸ قانون تجارت) .۱۳ در صورت عدم بازداشت و عدم بدهی گمرکی و دارائی، ملاحظه اسنادجزء سرمایه شرکت و انتقال آن به دفترچه مالکیت و ارسال خلاصه معامله به شهربانی. .۱۴ چنانچه منقول دیگری باشد لیست سهم الشرکه که غیر نقدی هر یک از شرکاء تقویم شده با امضاء کلیه شرکاء (رعایت ماده ۹۸ قانون تجارت) صورتجلسه مجمع. .۱۵ چنانچه سرمایه شرکت غیر منقول است – مشخص نمودن نوع آن. .۱۶ کارخانه – مزروعی – مسکونی – تجارتی. .۱۷ چنانچه کارخانه است در کجا و کدام شهر قرار دارد. .۱۸ استعلام از دارائی مبنی بر وصول مالیات متعلقه به انتقال محل کارخانه در ازای مبلغ………………… ریال که متقاضیان اظهار داشته اند. .۱۹ استعلام عدم بازداشت و عدم وثیقه از اداره ثبت مربوطه. .۲۰ استعلام از اداره تامین اجتماعی. .۲۱ در صورتی که ملک در جریان ثبت است استعلام جریان ثبتی از اداره ثبت مربوطه و تعیین بدهی ثبتی. .۲۲ استعلام از شهرداری .۲۳ اخذ مدارک متعلقات مورد انتقال مانند آب و برق و تلفن از متقاضیان و اخذ مفاصا حساب از ادارات مذکور. .۲۴ استعلام از منابع طبیعی مبنی از عدم ملی شدن (قانون جنگلها و مراتع کشور). .۲۵ استعلام از هیئت هفت نفری محل وقوع ملک.

.۲۶ پس از کنترل مدارک و موضوعات اشاره شده بلامانع بودن انتقال غیر منقول به شرکت و تائید رامیه غیر نقدی شرکت. .۲۷ متقاضی دو برگ خلاصه معامله انتقال املاک ثبت شده و یا ثبت نشده را پس از خریداری به کارشناس ارائه می دهد. .۲۸ کارشناس (ممیز) با رعایت قانون دفاتر اسناد رسمی و ماده ۵ نظامنامه قانون ثبت شرکتها خلاصه انتقال نیبت به پلاک ثبیتی تنظیم می نماید و پس از صدور دستور ثبت شرکت خلاصه معامله به اداره مربوطه ارسال می گردد. .۲۹ پس از طی مراحل مذکور در فوق بررسی سرمایه شرکت اختتام می یابد ( رعایت ماده۱۰۰ قانون تجارت .۳۰ اسامی مدیر یا مدیران و اشخاصیکه حق امضاء دارند و در شرکتنامه و اظهار نامه با مسئولیت محدود درج شده است با اولین صورتجلسه مؤسسین و شرکاء تطبیق داده می شود (ماده ۱۰۴ و ۱۰۵ قانون تجارت .۳۱کنترل نحوه تقسیم سود.

.۳۲کنترل به موقع رسیدگی به حسابهای شرکت .۳۳ رعایت ماده ۱۱۴ قانون تجارت – مورد انحلال شرکت .۳۴ تاریخ تشکیل شرکت و تعیین مدت آن. .۳۵ کنترل امضاء کلیه شرکاء در ذیل اوراق شرکتنامه و اظهار نامه. .۳۶ بررسی اساسنامه و کنترل آن و تطبیق اساسنامه و شرکتنامه و اظهارنامه و هر برگ اساسنامه. .۳۷ وظایف مجمع عمومی عادی شرکت و و ظایف مجمع عمومی فوق العاده و هئیت مدیره درج شده در اساسنامه با قانون تجارت مواد ۹۴ الی ۱۱۵ قانون تجارت تطبیق می شود وپس از انطباق کامل آن با قانون تجارت و مشخص شدن روابط شرکاء (ماده ۱۰۸ قانون تجارت) کارشناس یا ممیز دستور وصول الثبت به شعبه حسابداری صادر می نماید. .۳۸ متقاضی جهت پرداخت حق الثبت تاسیس شرکت به شعبه حسابداری مراجعه می نماید و مسئول حسابداری ثبت شرکتها اقدامات زیر را باید انجام دهد.

.۱مبلغ سرمایه شرکت را مشخص می نماید. .۲با رعایت ماده ۱۰ قانون اصلاحی ثبت شرکتها هزینه حق الثبت متعلقه را تعیین و جهت صدور فیش بانکی نزد متصدی مربوطه ارسال می دارد. .۳متصدی مربوطه فیش بانکی به مبلغ تعیین شده تهیه و به متقاضیان تحویل می دهد که وجه آنرا به حساب جاری بانک ملی واریز نماید. .۴متقاضی هزینه حق الثبت تمعلقه را به حساب بانک واریز و با فیش پرداخت مراجعه می نماید. .۵ فیش پرداخت را به مسئول حسابداری ارائه می دهد. .۶ فیش پرداخت در دفتر حسابداری منعکس می شود.

.۷ گواهی پرداخت حق الثبت با ذکر شماره فیش در برگ اول اظهارنامه از طرف شعبه حسابداری صادر می شود. .۸ مدارک تاسیس کلاً تحویل متقاضی می شود. .۹ متقاضی با ارائه فیش پرداخت مخصوص پرونده نزد کارشناس کنترل مراجعه می نماید. ۱۰ کارشناس با ملاحظه فیش واریز حق الثبت تاسیس شرکت پیش نویس های تاسیس را تهیه می نماید و پس تائید و امضاء به مسئول اداره داده می شود. .۱۱ مسئول اداره پس از بررس و کنترل دستور ثبت در دفتر ثبت شرکتها را صادر می نماید. اقدام بعدی ثبت شرکتنامه در دفتر ثبت شرکتها می باشد که دفتر مذکور قانونی است و به امضای نماینده دادستان محل رسیده است یا متقاضی پیش نویس را نزد مسئول دفتر برده و مسئول دفتر شروع به ثبت شرکتنامه و پیش نویس آگهی تاسیس شرکت در دفتر ثبت شرکتها می نماید و اقدامات زیر را انجام می دهد: ۱ – اخذ کارت شناسایی متقاضیان. ۲ – تطبیق کارت با مشخصات مندرج در شرکتنامه. ۳ – احراز هویت متقاضیان. ۴ – اخذ امضاء از متقاضیان در ذیل ثبت در دفتر. ۵ – تصدیق متقاضیان تحت عنوان ثبت با سند برابر است. ۶ – در صورتیکه سرمایه شرکت غیر منقول و منقول دارای شماره شهربانی باشد در اسناد مالکیت اموال مورد انتقال امضاء اخذ می گردد. ۷ – تعیین شماره ثبت شرکت. ۸ – نوشتن شماره ثبت در اظهار نامه و شرکتنامه شرکت و اسناد مالکیت اموال متعلق به شرکت. ۹ – اسناد مالکیت به امضای رئیس اداره ثبت که طبق ماده ۵ جانشین سر دفتر اسناد رسمی است (در امور شرکتها) می رسد. ۱۰- مسئول ثبت دفتر تشکیل پرونده داده و در روی آن از لحاظ تکمیل امضاء گواهی می نماید یک نسخه اساسنامه و شرکتنامه و اظهار نامه ممهور به مهر اداره ثبت کرده و تحویل مؤسسین می گردد در صورتی که سند مالکیت هم وجود داشته باشد به مدیران تحویل می گردد. ۱۱- نسخه دیگر اظهارنامه و اساسنامه و شرکتنامه و پیش نویس اگهی را که تشکیل پرونده گردید جهت تحریر به اطاق تایپ ارسال می دارد. اقدام نهائی یا تحریر و صدور آگهی تاسیس شرکت می باشد ، که دارای مراحل زیر است: • تحریر پیش نویس آگهی در سه نسخه. • مقابله توسط متصدی. • در نسخه دوم آگهی تاسیس توسط ممیز مبلغ حق الدرج آگهی در روزنامه کثیرالانتشار تعیین می شود (ماده ۶ نظامنامه قانون تجارت) بر طبق تعرفه. •

مسئول اداره پس از درج آگهی های تاسیس پرونده را به دفتر اداره ارجاع می نماید. • پس از درج اسم شرکت در دفتر اندیکاتور آگهی صادر می شود. • ضمن تحویل نسخه اول آگهی به مدیران شرکت در خصوص درج در روزنامه رسمی راهنمائی لازم می شوند. • نسخه دوم به ضمیمه قبض پرداخت حق الدرج آگهی طی نامه ای در دو نسخه به اداره آگهی های وزارت ارشاد اسلامی به منظور درج آن در روزنامه ارسال می گردد. • نامه وزارت ارشاد اسلامی بلافاصله با ذکر موضوع بعد از شماره ثبت آگهی در دفتر اندیکاتور ثبت می شود و یک نسخه (پیش نویس) نامه در پرونده نگاهداری می شود. چنانچه شرکت در خارج از حوزه ثبتی دارای شعبه باشد: • طی نامه ای محل و وقوع شعبه شرکت را به همراه یک نسخه از کلیه مدارک ، اظهار نامه، اساسنامه و یک نسخه آگهی تاسیس به اداره ثبت محل جهت ثبت آن در اداره ثبت مزبور ارسال می گردد. • پیش نویس عنوان نامه اداره ثبت محل شعبه پس از ثبت مجدد در دفتر اندیکاتور در پرونده نگاهداری می شود.

• اوراق مزبور پس از ثبت در دفتر ارسال مراسلات تحویل نامه رسان می شود تا به مراجع مربوط در قبال رسید تحویل نماید. • مسئول دفتر پرونده شرکت جدید التاسیس را به بایگانی اداره ثبت شرکتها ارسال می نماید. • در اداره ثبت شرکتها و موسسات غیر تجاری تهران مسئول بایگانی پرونده جدید التاسیس را با شماره ثبت و نوع و اسم شرکت در دفتر کل مخصوص که نشان دهنده کل پرونده های موجود می باشد با قید تاریخ ثبت به ترتیب ذیل کلاسه پرونده را در پوشه مشخص می نماید. بعنوان مثال – پرونده شرکت ثبت شده بشماره ۴۴۶۱۱ بشماره یک/ شماره کارتن ۴۴۶۲ تعیین کلاسه می شود بعبارت دیگر اولین عدد سمت راست شماره ثبت شرکت شماره فرعی می شود و بشماره ما قبل آخر ثبت یک شماره اضافه می شود و شماره کارتن در ردیف ضبط در بایگانی مشخص می شود.

مسئول بایگانی پرونده کلاسه زده شده را به قسمت تعیین نام ارسال می دارد. • مسئول تعیین نام شرکت تاسیس شده را در دفاتر تعیین نام در ردیف نام انتخاب شده منعکس می نماید و پس از سه ماه دفتر را به وزارت امور اقتصادی و دارائی جهت انعکاس در کامپیوتر ارسال می دارد. • پرونده متشکله مجدداً به بایگانی اداره عودت داه می شود و در ردیف تعیین شده ضبط و بایگانی می شود.

• با توجه به مراحل مذکور ثبت یک شرکت با تابعیت ایرانی خاتمه یافته تلقی می شود. الف- در صورتیکه مال غیر منقول زمین مزروعی و یا خانه مسکونی و یا خانه تجاری باشد پس از پرسش از مراجع ( وزارت دارائی – شهرداری – هئیت هفت نفری – وزارت کشاورزی – سازمان عمران اراضی شهری – سازمان تامین اجتماعی – اداره ثبت محل وقوع ملک ) اقدامهای ذکر شده انجام می پذیرد. توضیحاً : چون در ادارات ثبت شهرستانها معمولاً این اعمال توسط تعدادی محدود کارمند صورت می گید ذکر خلاصه مراحل دیگر را که در صفحات بعدی ملاحظه خواهید نمود ضروری به نظر می رسد.

.۲ شرکت تضامنی چنانچه شرکت از نوع تضامنی از نوع تابعیت تضامنی با تابعیت ایرانی باشد ضمن اجرای مراحل تاسیس برای شرکت با مسئولیت محدود مواد ۱۱۶ الی ۱۴۰ قانون تجارت لازم الرعایه می باشد. ۳ . شرکت نسبی چنانچه تاسیس شرکت از نوع نسبی با تابعیت ایرانی باشد برطبق مواد ۱۸۳ الی ۱۸۹ قانون تجارت و ۱۲۷ تا ۱۳۶ قانون تجارت و اقدامهای انجام شده در شرکت با مسئولیت محدود فوق شرح داده شده صورت می پذیرد. .۴ شرکت سهامی اگر شرکت سهامی باشد، نوع خاص یا عام مشخص شود.

در صورتی که تاسیس شرکت سهامی خاص با تابعیت ایرانی باشد • کلیه اقدامات ذکر شده در مورد مسئولیت محدود که قبلاً اشاره شده بایستی انجام گرفته و سپس اقدامهای زیر را کارشناس انجام دهد. • در صورتیکه سرمایه نقدی است گواهی بانکی پرداخت سرمایه ضمیمه مدارک باشد که حداقل نبایستی از ۳۵% مبلغ کل سرمایه کمتر باشد. ماده ۵ قانون تجارت و ۶ قانون تجارت.

• در صورتیکه سرمایه غیر نقدی باشد ضمن رعایت اقدامهای اساسی شرکت با مسئولیت محدود بایستی اموال غیرنقدی را کارشناس رسمی دادگستری تقویم نماید (رعایت ماده ۲۰ قانون تجارت و ۷۶ قانون تجارت) • برای ثبت شرکت سهامی خاص با تابعیت ایرانی فقط تسلیم دو نسخه اظهارنامه به ضمیمه مدارک مندرج در ماده ۲۰ قاتون تجارت کافی است. • در شرکتهای سهامی خاص حداقل تعداد مؤسسین نباید از سه نفر کمتر باشد(ماده۳ قانون تجارت) • در شرکت سهامی خاص باید سرمایه به بانک تودیع شده باشد و یا غیر نقدی تقویم شده توسط کارشناس رسمی باشد. • پذیره نویسی در شرکتهای سهامی خاص ممنوع است ماده ۲۱ قانون تجارت. • سهام شرکت ممکن است تعداد یا کلاً بی نام و یا هر دو نوع باشد. • تشکیل مجمع عمومی مؤسس در شرکتهای سهامی خاص الزامی نمی باشد (ماده۸۲ )

• یک نفر بازرس اصلی و یک نفر بازرس علی البدل برای سال مالی شرکت سهامی خاص انتخاب شده باشد و بازرسان نیز با رعایت ماده ۱۴۷ قانون تجارت برای مدت یک سال انتخاب می شوند. • تعیین روزنامه کثیر الانتشار جهت درج آگهی های شرکت. • در تنظیم اظهار نامه و اساسنامه و رعایت مواد یک الی ۳۰ قانون تجارت ضروری است.

• در مورد شرکتهای سهامی علاوه بر رعایت مواد مذکور توسط کارشناس در موقع تاسیس کارشناس بدواً بایستی اجازه نامه صادره از اداره ثبت (ماده۱۰ قانون تجارت) از مؤسسین خواستار شود و نبودن صدور اجازه نامه پذیره نویسی از طرف اداره ثبت و عدم ذکر شماره در ورقه تعهد سهم بلا اثر می باشد (ماده ۱۳ قانون تجارت) • شرکت سهامی عام شرکتی است که مؤسسین قسمتی از سرمایه شرکت را از طریق فروش سهام سرمایه تعیین می کنند و شرکت سهامی خاص شرکتی است که تمام سرمایه آن را در موقع تاسیس منحصراً توسط مؤسسین تامین می گردد بنابر این تمام شرکتها که قسمتی از سرمایه آنها از طریق فروش سهام بدست می آید از نوع شرکت تعاونی عام می باشد. شرکتهای سهامی عام دارای دو مرحله است: الف- در شرف تاسیس ب- تشکیل قطعی در مرحله در شرف تاسیس تکالیف زیر به عهده موسسین محول شده است که بایستی انجام شده باشد.

• تعهد حداقل ۲۰ درصد سرمایه شرکت و پرداخت لااقل ۳۵% از مبلغ مورد تعهد مزبور و سپردن آن در حسابی به نام شرکت در شرف تاسیس نزد یکی از بانکهای کشور. • در صورت غیر نقدی بودن تمام یا قسمتی از سرمایه تقویم آن وسیله کارشناس رسمی دادگستری .

• تنظیم اظهار نامه و طرح اعلامیه پذیره نویسی سهام وطرح اساسنامه و امضای ْآنها از طرف کلیه مؤسسین و تسلیم به اداره ثبت بر طبق فراز یک از بند ه . • دعوت مجمع عمومی مؤسسین طبق ماده ۷ قانون تجارت. • در مورد فراز ۳ نحوه تسلیم اظهارنامه مربوط به تحصیل اجازه نامه انتشار پذیره نویسی از اداره ثبت ممیز بدواً بررسی می نماید که مؤسسین باید ۳۵% از ۲۰% سرمایه تعهدی شرکت را به یکی از بانکها سپرده باشند. • اظهار نامه تنظیم شده شامل موضاعات ذیل می باشد: الف- نام شرکت ب- هویت کامل اقامتگاه مؤسسین ج- موضوع شرکت و تعیین مقدار نقد و غیر نقدی آن بطور تفکیک. ه-تعداد سهام با نام و بی نام و مبلغ اسمی آنها و در صورت تصمیم به صدور سهام ممتاز تعداد و خصوصیات و امتیازات آنها. و- میزان تعهد هر یک از مؤسسین و مبلغ پرداختی آنها به بانک با تعیین شماره حساب بانک مربوط و در مورد آورده های غیر نقدی تعیین اوصاف و مشخصات و ارزش آن. ز- مرکز اصلی شرکت.

ح- تعیین مدت شرکت طبق ماده ۷ قانون تجارت. • بررسی طرح اولیه پذیره نویسی که ظبق ماده ۹ قانون تجارت بایستی شامل نکات ذیل باشد. الف- نام شرکت ب- موضوع شرکت و نوع فعالیتی که شرکت برای آن تشکیل می شود. پ- مرکز اصلی شرکت و شعب آن در صورتیکه نظر به تاسیس شعبه باشد. ت- مدت شرکت ث- هویت کامل و اقامتگاه و شغل مؤسسین در صورتی که تمام و یا بعضی از مؤسسین در امور مربوط به موضوع شرکت یا امور مشابه آن سوابق و اطلاعات و تجاربی داشته باشند ذکر آن به اختصار شده است یا خیر . ج- مبلغ سرمایه شرکت و تعیین مقدار نقد و غیر نقد آن به تفکیک و تعداد و نوع سهام در مورد سرمایه غیر نقدی و تعیین مقدار و مشخصات و اوصاف و ارزش آن بنحوی که بتوان از چگونگی آن اطلاع حاصل کرد. چ- در صورت منظور داشتن مزایائی از طرف مؤسسین برای خود و تعیین چگونگی و موجبات آن به تفصیل بیان داشته باشد. ح- تعیین مقدار تعهد شده و مبلغ پرداختی مؤسسین بابت سرمایه. خ- هزینه های پرداختی موسسین جهت مطالبات و تدارک مقدمات تشکیل شرکت و بر آورد هزینه های لازم تا شروع فعالیت شرکت. د- جلب موافقت مراجع ذیربط برای انجام موضوع فعالیت شرط و ذکر مشخصات اجازه نامه با موافقت نامه. ذ- ذکر حداقل تعداد سهامی که هنگام پذیره نویسی باید از طرف پذیره نویس تعهد شود و تعیین مبلغی از آن که مقارن پذیره نویسی باید نقداً پرداخت گردد.

ر- ذکر شماره و مشخصات حساب بانکی که مبلغ نقدی سهام مورد تهعد باید به آن حساب منظور شود و تعیین مهلتی که طی آن طالبین می توانند برای پذیره نویسی و پرداخت مبلغ نقدی به بانک مراجعه کند. ز- اظهار نامه مؤسسین به انضمام طرح اساسنامه برای مراجعه علاقه مندان به مرجع ثبت شرکتها تسلیم شده باشد. ژ- ذکر نام روزنامه کثیرالانتشار که هر گونه دعوت و اطلاعیه بعدی تا تشکیل مجمع عمومی مؤسسین منحصراً در آن منتشر خواهد شد. س- چگونگی تخصیص سهام به پذیره نویسان.

• طرح اساسنامه تقدیمی به اداره ثبت محل توط مؤسسین دارای تاریخ بوده و به امضای کلیه مؤسسین رسیده باشد. بر طبق ماده ۸ قانون تجارت «ج» طرح اساسنامه باسیتی حاوی مطالب ذیل باشد : الف- نام شرکت ب- موضوع شرکت بطور مشخص پ- مدت شرکت ت- مرکز اصیل شرکت و محل شعب آن در صورت مورد نظر بودن تاسیس شعبه. ث- میزان سرمایه شرکت و تعیین مقدار نقد و غیر نقد آن بطور تفکیک ج- تعداد سهام بی نام و با نام و مبلغ اسمی آنها و در صورت مورد نظر بودن ایجاد سهام ممتاز تعداد و خصوصیات و امتیازات آنها تعیین شده باشد.

چ- تعیین مبلغ پرداخت شده هر سهم و نحوه مطالبه بقیه مبلغ اسمی هر سهم و مدتی که طی آن باید مطالبه شود این مدت نباید از پنج سال تجاوز نماید. ح- نحوه انتقال سهام با نام خ- طریق تبدیل سهام با نام و بی نام با العکس د- در صورت پیش بینی امکان صدور اوراق قرضه ذکر شرایط و ترتیب آن. ذ- شرایط و ترتیب افزایش و کاهش سرمایه ر- مقررات راجع به حد نصاب لازم جهت تشکیل مجامع عمومی و ترتیب اداره آنها ژ- طریق شور و اخذ رای و اکثریت لازم برای معتبر بودن تصمیمات مجامع عمومی س- تعداد مدیران و طرز انتخاب و مدت ماموریت آنها و نحوه تعیین جانشین برای مدیرانی که فوت یا استعفاه کرده و یا محجور و معزول و یا به جهات قانونی دیگر ممنوع می گردند.

ش- تعیین وظایف و اختیارات مدیران ص- تعداد سهام تنظیمی که مدیران باید به صندوق شرکت بسپارند. ض- مشخص نمودن تعداد بازرس و نحوه انتخاب و مدت آن با قید اینکه بیش از یکسال نباشد. ط- تعیین و آغاز و پایان سال مالی شرکت و موعد تنظیم ترازنامه و حساب سود و زیان آن و تسلیم به بازرسان و مجمع عمومی سالانه ظ- نحوه انحلال اختیاری شرکت و ترتیب تصفیه امور آن ع- نحوه تغییر در مفاد اساسنامه • کنترل ورقه تعهد سهم دز مواقعیکه در طرح پذیره نویسی قسمتی از سهام توسط پذیره نویسان تعهد شده باشد و بایستی ورقه سهم حاوی مطالب ذیل باشد (طبق ماده ۱۳ قانون تجارت( الف- نام و موضوع و مرکز اصلی و مدت شرکت ب- سرمایه شرکت پ- شماره و تاریخ اجازه انتشار اعلامیه پذیره نویسی و مرجع صدور ان ت- تعداد سهام مورد تعهد و مبلغ اسمی آن، هم چنین مبلغی که بابت سهم نقداً موقع پذیره نویسی باید پرداخت شود.

ج- نام بانک و شماره حسابی که مبلغ لازم توسط پذیره نویسان باید به آن حساب پرداخت شود. چ- هویت و نشانی کامل پذیره نویسان ح- قید اینکه هر پذیره نویس مبلغ پرداخت نشده از سهام مورد تعهد را طبق اساسنامه به شرکت پرداخت نماید . پس از انجام امور مذکور و انقضای مهلتی که برای پذیره نویسی تعیین شده است و یا در صورت تمدید بعد از سپری شدن مدت تمدید شده، مؤسسین مکلفند ظرف مدت مقرر در قانون به تعهدات پذیره نویسان رسیدگی کرده و پس از احراز تعهد نام سرمایه شرکت و پرداخت حداقل ۳۵ % آن و همچنن تقوم آوردههای غیر نقدی تعداد سهام هر یک از تعهد کنندگان را تعیین و اعلام داشته و مجمع عمومی مؤسسین را جهت اتخاذ تصمیمات و تصویب اساسنامه و انتخاب اولین مدیران و بازرسان شرکت در روزنامه مربوط دعوت نماید که در این موارد توسط کارشناس کنترل می شود. خ- مرحله تشکیل قطعی شرکت سهامی عام : ۱- بعد از اتخاذ تصمیم مجمع عمومی مؤسس و انتخاب اولین مدیران و بازرسان، شرکت تشکیل شده و کارشناس با تطبیق کلیه مدارک و ضمائم و اظهار نامه با رعایت مواد ۱ الی ۳۰۰ قانون تجارت و همچنین اقدامهای مربوط به انجام تاسیس در شرکت با مسئولیت محدود که فوقاً اشاره شد یپش نویس آگهی تاسیس را تهیه و پس از امضا جهت بررسی نزد مسئول اداره ارسال می دارد.

۲- در صورتیکه شرکت تا شش ماه از تاریخ تسلیم اظهارنامه ایکه برای شرکت در شرف تاسیس شرح داده شد به ثبت نرسد اداره ثبت شرکتها بر طبق ماده ۱۹ قانون تجارت به در خواست هر یک از مؤسسین و یا پذیره نویسان گواهینامه ای حاکی از عدم ثبت شرکت صادر و به بانک مربوط که تعهد سهام و تادیه وجوه در آن بعمل آمده است اراسال خواهد داشت که جهت دریافت وجوه خود و تعهد نامه به بانک مراجعه نماید و هر ونه هزینه ایکه برای تاسیس شرکت و یا متعهد شده باشد بعهده مؤسسین می باشد (ماده ۱۹ و ۲۲ قانون تجارت ) و طبق ماده ۲۳ قانون تجارت مؤسسین شرکت نسبت به کلیه اعمال و اقداماتی که به منظور تاسیس و به ثبت رسانیدن شرکت انجام می دهند متضامناً مسئول می باشد .( ماده۲۳ قانون تجارت )

.۵ شرکتهای مختلط: در صورتی که شرکت در شرف تاسیس شرکت مختلط سهامی و یا شرکت مختلط غیر سهامی باشد: • کلیه اقدامهای انجام شده در مورد شرکت با مسئولیت محدود و شرکتهای سهامی از طرف کارشناس که فوقاً اشاره شد لازم الرعایه می باشد همچنین رعایت مواد ۱۴۱ و ۱۸۲ قانون تجارت الزامی است کارشناس با در نظر گرفتن موارد مذکور دستور ثبت صادر می نماید. • شرکتهای مختلط عبارتند ازشرکتهائی که از دو دسته شریک تشکیل می شوند دسته اول شرکائی که مسئولیت غیر محدود دارند و دسته دوم شرکائی که مسئولیت محدود دارند مانند شرکتهای مختلط غیر سهامی – این نوع شرکتها مخلوطی هستند از شرکتهای سرمایه و شرکتهای اشخاص که در آن شرکای ضامن، کار و صنعت و لیاقت و استعداد خود را در شرکت می گذارند و بطور غیر محدود مسئولیت اعمال خود را قبول می کنند و عده دیگر برای استفاده از خدمات شرکای ضامن سر مایه لازم را در اختیار آنها قرار می دهند بدون اینکه در اداره شرکت مسئولیتی داشته باشند و بیش از چیزی که در شرکت گذاشته اند تعهدی قبول نمی کنند این نوع شرکتها شرکت کار و سرمایه است .

• اگر سرمایه بصورت سهام در شرکت گذاشته شود وضع حقوقی شرکت مخلوطی از مقررات شرکتهای سهامی و شرکتهای تضامنی خواهد بود و اگر سرمایه بصورت سهم الشرکه در شرکت گذاشته شود وضع حقوقی شرکت مخلوطی خواهد بود از مقررات شرکتهای با مسئولیت محدود و شرکتهای تضامنی. .۶ شرکت تعاونی در صوریتکه شرکت در شرف تاسیس تعاونی باشد: ۱- کلیه شرکتهای تعاونی کارگری بدواً اساسنامه و کلیه اوراق مربوط به تاسیس شرکت تعاونی را به تایید وزارت کار و امور اجتماعی رسانده و جهت ثبت بر طبق مواد ۱۹۳ و ۱۹۴ قانون تجارت که تسلط اعضای هیئت مدیره به ثبت ارائه می شود . ۲- دفتر اداره ثبت با ملاحظه ثبت به شرکت تعاونی تایید شده دو نسخه تقاضا نامه و دو نسخه شرکتنامه مخصوص ثبت شرکت تعاونی را به اعضای هئیت مدیره تحویل تا بر طبق مندرجات و تصویب وزارت کار و امور اجتماعی اوراق مذکور را تکمیل نمایند . ۳- پس از تکمیل اظهار نامه و شرکتنامه بضمیمه سایر مدارک تصویب شده نزد کارشناس ارجاع می گردد و کلیه اقدامهائیکه در مورد شرکت با مسئولیت برشمرده شد، کارشناس مربوط با رعایت قانون ۱۹۰ الی ۱۹۴ و قانون تعاونیها مواد ۱ الی ۱۴۹ را اقدام می نماید. ۴- در مودرد شرکتهای تعاونی اعتبار – مصرف ، مسکن ، تولید و سایر تعاونیهای دیگر که در ارتباط با سازمان مرکزی تعاون کشور طبق مشروحه فوق بررسی و دستور ثبت شرکت تعاونی را صادر می نماید.

** در حال حاضر شرکتهائی که قسمتی از سهام آن متعلق به مراکز گسترش و نوسازی استانداریهای محل می باشد بر طبق اساسنامه مصوبه بصورت شرکت تعاونی به ثبت می رسد و هر گونه تغییراتی که در آنگونه شرکتها حاصل می گردد با موافقت مرکز گسترش محل انجام می گیرد و شرکتهای تعاونی معدنی که بر طبق قانون از زیر پوشش مراکز گسترش خارج گردیده و تحت نظارت سازمان تعاونیها ی معدنی وزارت معادن و فلزات در آمده اند با نظر سازمان مذکور اقدام به ثبت تغییرات و همچنین تاسیس اینگونه شرکتها می گردد.


منبع:lawtoday

france
23-05-2010, 15:55
جایگاه سرقت معنوی و فرهنگی



«حقوق مالكيت هاى فكرى، مالكيت و سلطه قانونى است كه به موجب آن صاحب اثر مى تواند از منافع و شكل خاصى از فعاليت يا انديشه ابراز شده خود به طور انحصارى استفاده نمايد.» رعايت هر چه بيشتر اين حقوق در جوامع مختلف نشان از احترام و حفظ حقوق افراد در جوامع دارد و با حمايت از آثارى كه زاييده افكار بشرى است، اين طور مى نماياند كه جنبه هاى ديگر حقوق بشرى نيز ارتقا يافته است.ماده ۲۷ اعلاميه جهانى حقوق بشر هم اين حق بشر را لحاظ كرده و مى گويد: «هر كس حق دارد از حمايت منافع معنوى و مادى آثار علمى، ادبى يا هنرى خود برخوردار شود.»همان طور كه مى دانيم حقوق مالكيت هاى فكرى به دو دسته تقسيم مى شود، دسته اول حقوق مالكيت هاى صنعتى كه خود شامل:

۱- اختراعات (حق ثبت اختراع)

۲- علائم تجارى و خدماتى

طرح هاى صنعتى است و دسته ديگر حقوق مالكيت هاى ادبى و هنرى است. گرچه در حقوق مالكيت هاى صنعتى هم تجاوز به اين حقوق و سرقت نسبت به علائم و طرح ها و اختراعات وجود دارد، اما موضوع نوشتار ما در دايره حقوق مالكيت هاى ادبى و هنرى قرار دارد كه بخشى از مالكيت هاى فكرى است.

مالكيت ادبى و هنرى بحق پديدآورنده آثار ادبى، هنرى و علمى در ناميده شدن اثر به نام او نيز حق انحصارى وى در تكثير، توليد، عرضه و اجرا و بهره بردارى از اثر خود است كه حق بهره بردارى وى قابل نقل و انتقال و معامله است.مالكيت ادبى و هنرى جنبه هاى گوناگونى دارد كه از اين تعريف نيز مى توان به آن رسيد.

بعضى تقسيم بندى هايى از اين جنبه ها ارائه كرده اند.

• حقوق پديدآورنده

- جنبه هاى گوناگون حقوق مادى

۱-حق نشر و تكثير

۲-حق عرضه و اجرا

۳-حق اقتباس، تلخيص و تبديل

۴-حق ترجمه

۵-حق استفاده از پاداش و جايزه

۶-حق تعقيب

-جنبه هاى گوناگون حقوق معنوى

۱-حق تصميم گيرى در مورد انتشار اثر

۲-حق انتساب

۳-حق حرمت اثر (عدم سانسور)

۴-حق عدول يا استرداد

در ميان اين جنبه ها، كشورهايى مانند «انگلستان و آمريكا تكيه بيشترى بر روى حق مادى نشر و تكثير دارند و اين تفكر مبتنى بر اين نگرش است كه اساساً حق مولف از انتشار اثر ناشى مى شود نه از خلق آن ... و كپى رايت در كشورها كاملاً با همين مفهوم تولد يافته است.» پس كپى رايت تنها بخشى از حقوق مادى پديدآورنده بوده و اكنون كپى رايت به حقوق بهره بردارى از آثار هنرى يا ادبى كه متعلق به صاحب اثر است؛ گفته مى شود كه ناظر بر حقوق مادى پديدآورنده است، همچنين با بسط و تكامل آن معادل حقوق مالكيت هاى ادبى و هنرى در نظر گرفته مى شود. كپى رايت از نظر لغوى به معناى حق نسخه بردارى است يا حق مولف و از نظر اصطلاحى به حقوق پديدآورندگان آثار ادبى، هنرى و علمى اطلاق مى شود كه طيف وسيعى از اثرات مختلف را دربرمى گيرد. كپى رايت را هم مى توان به دو بخش تقسيم كرد: كپى رايت يا حقوق پديدآورندگان آثار و ديگرى، حقوق جانبى يا حقوق اجراكنندگان و توليدكنندگان و سازمان هاي پخش كننده.

جنبه هاى ديگر حقوق پديدآورندگان تا حدودى از نام آنها قابل برداشت است و در ميان آنها «حق انتساب اثر» موضوع مورد بحث ما است كه چنانچه اين حق ضايع شود و كس ديگرى از اين حق بهره بردارى كند، در واقع مرتكب جرم شده كه اصطلاحاً به آن سرقت ادبى مى گوييم.

اگر بخواهيم بدانيم اين جرم در كداميك از رشته هاى حقوق جاى دارد اولين چيزى كه به ذهن مى رسد شاخه حقوق جزاست زيرا نام آن سرقت را در ذهن تداعى مى كند.قانون مجازات عمومى سال ۱۳۰۴ به اين جرم پرداخته بود بدون آنكه عنوان سرقت ادبى را براى آن ذكر كند. ماده ۲۴۸ اين قانون آورده بود: «هر كس تصنيف يا تاليف ديگرى را اعم از كتاب و رساله و نقشه و تصوير و غيره به اسم خود يا شخص ديگرى غير از مولف طبع نمايد به تاديه غرامت از يكصد الى يك هزار تومان محكوم خواهد شد.»اما در قانون مجازات اسلامى فعلى ماده اى در اين باره ديده نمى شود.

برخى بر اين عقيده اند كه «سرقت هاى ادبى تنها از نظر لفظ با سرقت [به معناى عام] مشابهت دارند و جرم جداگانه اى محسوب مى گردند.» و در مورد عليت آن مى گويند: «در حقوق ايران برخلاف حقوق انگلستان تنها عين مال قابل دزديده شدن مى باشد و نه حقوق و منابع موجود در مال.»با توجه به آنكه در مورد مالكيت داشتن حقوق معنوى در بحث «بررسى سرقت ادبى با سرقت» به تفصيل گفته خواهد شد در اين مورد كه آيا اثرات فكرى مال محسوب مى شوند يا نه اختلاف نظرهايى وجود دارد و عده اى اثرات ادبى و هنرى را در زمره اموال مى شمرند.در جاى ديگر آمده است كه حقوق مالكيت هاى فكرى جزء حقوق خصوصى هستند و پيگيرى سرقت ادبى نيز زيرمجموعه اين حقوق است.اما راجع به اينكه چرا اين حقوق را در شاخه حقوق خصوصى مى دانند توضيحى ارائه نشده است و اگر حق انتساب اثر را (كه از حقوق مالكيت هاى فكرى است) در حيطه اين رشته حقوقى بدانيم بايد در حقوق مدنى به دنبال آن بگرديم. علاوه بر اينها بعضى اين جرم را يك جرم خاص مى دانند و در حيطه قانون حمايت از حقوق مولفان، مصنفان و هنرمندان به حساب مى آورند.

ماده ۲۳ و ۲۴ اين قانون راجع به حق انتساب اثر است اما در هيچ يك از مواد خود، واژه سرقت ادبى را به كار نبرده است.

گرچه این واژه نه در قانون حقوق مولفان و مصنفان، نه در قانون مجازات اسلامى و نه در قانون مدنى آمده و تنها در قانون مطبوعات در تبصره ماده ۶ ذكر شده، اما به نظر مى رسد صحيح تر آن باشد كه آن را داخل در قانون حقوق مولفان و مصنفان بدانيم. بعضى گفته اند بهتر آن است كه عنوان سرقت ادبى حذف شود اما با اين همه اين عنوان مستقيم ترين و بهترين لغت براى توصيف اين جرم است و به نظر مى رسد مانعى ندارد كه از اصطلاح فوق براى اين جرم استفاده شود، حتى اگر آن را سرقت و داخل در قانون مجازات و حقوق كيفرى ندانيم.


منبع:سایت دادخواهی

france
25-05-2010, 10:48
جايگاه امضاى ديجيتالى در ثبت اسناد به شيوه الكترونيكى

چكيده :

در اسناد مكتوب، امضا، نشان تاييد تعهدات قبول شده در آن سند به شمار مى‌آيد. از آن جهت كه در تجارت الكترونيكى «مدارك الكترونيكى» داراى جايگاهى همانند اسناد مكتوب هستند، لذا امضا در اين مدارك نيز على‌الاصول داراى همان ارزش اثباتى مى‌باشد. در اين مقاله، با تكيه بر تجربه كشورهاى پيشرفته و مطالعه در قوانين و مقررات به اين مساله پرداخته مي‌شود كه در ثبت الكترونيكى اسناد و مدارك، چگونه مي‌توان از امضاى ديجيتالى بهره گرفت و بهترين مرجع براى تصدى امور گواهى امضاى الكترونيكى و ثبت اسناد الكترونيكى كجاست. بررسى موضوع همواره با مبنا قرار دادن اين ايده انجام شده كه تخلف از رويه و قوانين موجود در زمينه ثبت اسناد و گواهى امضا داراى آثار زيانبارى ـ از حيث حقوقي، اجتماعى و اقتصادى ـ خواهد بود و از اين حيث، اساساً امضا و مدارك الكترونيكى خصوصيتى ندارند كه موجب تغيير مرجع ثبت و گواهى آنها شود.

مقدمه :

ظهور و گسترش وسايل نوين ارتباط كه ويژگى بارز آنها «سرعت» و «تنوع» روابط بود، تنها زمانى منجر به معرفى و توسعه «تجارت الكترونيكي» شد كه كاملترين شيوه ارتباط الكترونيكي، يعنى «اينترنت» ابداع و معرفى گرديد. اينترنت در حقيقت هر دو ويژگى سرعت و تنوع را باهم ارايه مي‌نمود و از سوى ديگر موجب «ارزاني» روابط معاملاتى نيز مي‌گرديد. اين تحولات اگرچه در مدتى كمتر از يك قرن روى داد؛ با اينحال ـ بنابر سنت زندگى آدمهاى خوب و بد در كنار هم ـ همواره روابط الكترونيكى در معرض اختلال، تقلب، كلاهبردارى و اعمال خرابكارانه ديگر قرار داشت. فناورى نوظهور، ديگر با مساله «وجود» روبرو نبود، بلكه بايد حيات و پذيرش خود را در دهكده جهانى «استمرار» بخشيد.

بر همين اساس، بحث ايمنى و اعتماد از همان ابتداى ظهور اينترنت مطرح و موضوع بحث و تحقيق متخصصان بود. روشهاى مختلف رمزگذاري[۲]و امضاى ديجيتالي[۳] با همين تفكر ايجاد و گسترش يافته و بعدها در قوانين داخلى و مقررات بين‌المللى ارزيابى و مورد حمايت قرار گرفتند.

توسعه تجارت الكترونيكي، علاوه بر ايمني، فناورى ديگرى را اقتضا مي‌كرد و آن ـ اگرچه بسيار ديرتر از شيوه‌هاى ايمنى مطرح گرديد ـ ثبت الكترونيكي[۴] گواهى ديجيتالي[۵] امضاها و مدارك الكترونيكى بود. بحث از ثبت و گواهى الكترونيكى بعد از سال ۱۹۹۶ مطرح و تاكنون به طور كامل وارد رويه بين‌المللى نشده است؛ با اين‌حال برخى از كشورها قوانين و مقرراتى براى توسعه و ضابطه‌مند كردن آن تصويب كرده‌اند.

در اين مقاله ما به پيوند امضا و ثبت الكترونيكى خواهيم پرداخت. بنابراين آنچه بيشتر مبنا خواهد بود، جايگاه امضا و گواهى ديجيتالى است و اين امر مورد بررسى قرار خواهد گرفت كه چگونه فرايند امضا و متن الكترونيكى را مي‌توان داراى آثار حقوقى همانند امضا و مدارك كاغذي/ سنتى دانست. بعد از بررسى مختصر قوانين و مقررات موجود (مطالعه تطبيقي) به مسايل و مشكلات امضا و گواهى ديجيتالى نيز خواهيم پرداخت.

بنابراين، مباحث مقاله در گفتارهاى جداگانه به شرح زير بررسى مي‌شود.



در تمام مباحث، بررسى بر مبناى مسايل راجع به ثبت و گواهى الكترونيكى خواهد بود.


اگرچه ثبت الكترونيكي، بيشتر براى ثبت معاملات الكترونيكى ـ به‌ويژه اينترنتى ـ به كار مي‌رود؛ با اين وجود اين امر به مفهوم عدم امكان استفاده از آن در معاملات عادى نيست. بنابراين مي‌توان از مدارك كاغذى روگرفت الكترونيكى تهيه و با رعايت تشريفات ثبت كرد. البته بديهى است كه طرفين به ندرت طى اين تشريفات را مي‌پذيرند و با امكان ثبت به شيوه سنتى ترجيح مي‌دهند كه از روشهاى نوظهور احتراز نمايند. به دليل كاربرد ثبت الكترونيكى در معاملات اينترنتي، لازم است تا مفهوم تجارت الكترونيكي، امضاى ديجيتالى و ثبت الكترونيكى به اختصار تشريح شده و جايگاه امضا در سيستم سنتى ثبت اسناد مشخص گردد.


پيدايش «فناورى اطلاعات و ارتباطات» [۶]را بايد يك انقلاب ناميد كه منجر به گشايش «باب جديدى در اقتصاد»[۷] شده است. [۸] تجارت الكترونيكى يكى از مهمترين نتايج اين انقلاب و از نمودهاى بارز آن به شمار مي‌آيد و مفهوم آن به قدرى پويا، در حال تحول و گسترده مي‌باشد كه ارايه تعريفى جامع و مختصر از آن امكان‌پذير نيست. چنانچه قانون تجارت الكترونيكى (ق.ت.ا) مصوب ۱۳۸۲ نيز تعريفى در اين مورد ارايه نكرده است. با اين وجود، برخى از موسسات به ارايه تعريف نسبتاً گويايى در اين زمينه پرداخته‌اند. سازمان تجارت جهانى [۹] در اعلاميه مورخ ۲۵ سپتامبر ۱۹۹۸ تجارت الكترونيكي، آن را چنين تعريف مي‌كند:
«توليد، توزيع، بازاريابي، فروش يا تسليم كالاها و خدمات از طريق وسايل الكترونيكي» (گزارش سازمان تجارت جهاني،). اين سازمان گسترش تجارت الكترونيكى را نويد بخش هزينه پايين معاملاتى و توليدي، تسهيل انعقاد قراردادها و تشديد رقابت دانسته كه به‌نوبه خود، منجر به كاهش قيمت‌ها، افزايش كيفيت و تنوع توليدات و نهايتاً منجر به پيشرفت و رفاه بيشتر خواهد شد. [۱۰]

كميسيون حقوق تجارت بين‌الملل سازمان ملل متحد (آنسيترال) [۱۱] در تفسير ماده ۱ قانون نمونه (۱۹۹۶) [۱۲] و در تشريح واژه «تجاري»، اين اصطلاح را شامل معاملات راجع به تهيه، مبادله و توزيع كالا، نمايندگى تجاري، حق‌العمل كاري، اجاره، بهره‌بردارى از معادن، مشاوره، مهندسي، صدور پروانه، سرمايه‌گذاري، امور مالي، بانكي، بيمه، موافقت‌نامه‌هاى استخراج يا واگذارى منابع، قراردادهاى مشاركت و ساير مشاركت‌هاى صنعتى و تجارى و حل و نقل كالا يا مسافر از طريق هوا، دريا، راه‌آهن و جاده دانسته است.
بنابراين، هر عمل حقوقى كه به نوعى در انجام آن از وسايل الكترونيكى ارتباط استفاده شود را بايد «معامله الكترونيكي» و توسعه و استقرار اين روند را منجر به «تجارت الكترونيكي» دانست. وقتى به حجم معاملات مذكور توجه نماييم، اهميت ايمنى فضاى مجازى و لزوم معرفى فناورى امضاى ديجيتالى و ثبت الكترونيكى مطمئن بيشتر آشكار مي‌گردد.


در وهله اول بايد تفاوت ميان امضاى ديجيتالى و الكترونيكى را شناخت: اگرچه به كار بردن هر كدام از اين اصطلاحات به جاى ديگرى تعبير بر مسامحه شده و عرفاً با ايرادى روبرو نيست . [۱۳] از جنبه علمى در تمايز اين دو به اختصار مي‌توان گفت كه امضاى ديجيتالى نمودار داده‌اى است كه به شكل يك واحد داده، الصاق يا با رمزگذارى منتقل مي‌شود و به گيرنده اجازه مي‌دهد تا سرمنشا و اصالت آن را تشخيص دهد. اين ساختار منطقى مانع از جعل امضا مي‌شود. امضاى الكترونيكى داراى معناى عام‌ترى است و شامل امضاى دستى اِسكن شده يا اسم شخص كه در قسمت انتهايى نامه الكترونيكى قيد مي‌گردد، نيز مي‌شود. براى تامين ايمنى و اصالت امضاى الكترونيكى بايد از امضاى ديجيتالى به عنوان فناورى رمزگذارى ـ از جمله تابع هَش ـ[۱۴] استفاده كرد .[۱۵]بنابراين دو نكته مهم را در رابطه با امضاى الكترونيكى و ديجيتالى بايد ذكر كرد:

يك. اطلاق عبارت «امضاى ديجيتالي» به فرايند فوق‌الذكر ناشى از مسامحه مي‌باشد؛ زيرا هيچ شباهتى بين اين نوع از تاييد و «امضا» به مفهوم مصطلح آن وجود ندارد.

دو. امضاى الكترونيكى به شرح فوق و با تعاريفى كه در زير مي‌آيد، تنها در صورتى داراى اعتبار است كه با فرايند امضاى ديجيتالى همراه باشد. [۱۶] به همين دليل در عنوان تحقيق حاضر از عبارت «امضاى ديجيتالي» استفاده شده است. لذا در هر جا كه امضاى الكترونيكى به كار رود نيز، بايد مفهوم آن را بر همين مبنا تحليل كرد.
تعاريف متعددى از امضاى الكترونيكى ارايه شده كه به ذكر برخى از آنها اكتفا مي‌شود. در بند الف ماده ۲ قانون نمونه آنسيترال درباره امضاهاى الكترونيكي[۱۷] كه در ۵ ژوئيه ۲۰۰۱ به تصويب رسيده، امضاى الكترونيكى چنين تعريف شده است: «داده‌اى در شكل الكترونيكى كه به يك داده‌پيام[۱۸] ضميمه، يا جزء همسان، پيوسته و جدا ناپذيرى از آن شده و مي‌تواند براى شناسايى امضا كننده آن داده‌پيام و تاييد اطلاعات موجود در داده‌پيام از سوى امضا كننده به كار گرفته مي‌شود».

در بند ۷ ماده ۱۴ قانون نمونه دفاتر اسناد رسمي[۱۹] ايالات متحده، امضاى الكترونيكى به معنى «هر گونه صدا، علامت يا فرايند الكترونيكى است كه به مدرك الكترونيكى با لحاظ شرايط علمى ضميمه يا با آن همسان شده و اين امضا از سوى شخصى كه قصد پذيرش مدارك را دارد، زده شده يا به دستور و براى او طراحى شده است». تعريف مذكور، در واقع تكرار مفهومى مي‌باشد كه بند ۸ ماده ۲ قانون متحدالشكل معاملات الكترونيكي[۲۰] از امضاى الكترونيكى به دست مي‌دهد.

در بند (ي) ماده ۲ق.ت.ا، امضاى الكترونيكى «عبارت از هر نوع علامت منضم شده يا به نحو منطقى متصل شده به «داده‌پيام» است كه براى شناسايى امضا كننده «داده‌پيام» مورد استفاده قرار مي‌گيرد». بند (ك) ماده ۲ و ماده ۱۰ قانون مذكور نيز شرايطى براى «امضا و سابقه الكترونيكى مطمئن» در نظر گرفته است.
تعاريف ذكر شده از امضاى الكترونيكي، تقريباً مشابهند و از آنها مي‌توان استنباط كرد كه امضاى مذكور بايد به گونه‌اى باشد كه بتوان موارد زير را از طريق آن اثبات نمود:

يك . اِسناد. [۲۱] با امضاى الكترونيكى يك سند، محتواى آن به شخص امضا كننده منتسب مي‌شود و لذا له و عليه او قابل استناد است.

دو . انجام تشريفات. [۲۲] امضاى ديجيتالى يك سند الكترونيكى حاكى از انجام تمام تشريفات مقرر قانونى براى تنظيم آن است.

سه . تصديق.[۲۳] در صورت استفاده از امضاى ديجيتالى براى تاييد محتواى مدارك الكترونيكي، اين نوع امضا كاركردى همانند امضا در اسناد كاغذى خواهد داشت.

چهار . داشتن آثار حقوقي. امضاى الكترونيكى داراى تمام آثار حقوقى مقرر براى امضاى سنتى مي‌باشد. چنانچه در ماده ۷ قانون نمونه (۱۹۹۶) و ماده ۳ قانون نمونه (۲۰۰۱)، «اصل اتحاد آثار امضا و مدارك الكترونيكى و سنتي» مورد تاكيد قرار گرفته است.



چنانچه گفته شد، ثبت الكترونيكى مفهومى نسبتاً نوظهور به شمار مي‌آيد. با توجه به همين امر و عدم اقدام به تاسيس دفاتر ثبت الكترونيكى در كشورمان، براى يافتن مفهوم اين عبارت بايد به حقوق و رويه كشورهاى پيشگام در اين زمينه مراجعه كرد. البته «دفاتر خدمات صدور گواهى الكترونيكي» [۲۴] در ماده ۳۱ و ۳۲ ق.ت.ا پيش‌بينى شده و مي‌توان از ملاك آن براى دفاتر ثبت الكترونيكى نيز استفاده نمود. به موجب ماده ۳۱ «دفاتر خدمات صدور گواهى الكترونيكى واحدهايى هستند كه براى ارايه خدمات صدور امضاى الكترونيكى در كشور تاسيس مي‌شوند. اين خدمات شامل توليد، صدور، ذخيره، ارسال، تاييد، ابطال و به‌روز نگهدارى گواهي‌هاى اصالت (امضاي) الكترونيكى مي‌باشد».

در ايالات متحده، قانون نمونه دفاتر اسناد رسمي، ماده ۳ را به بحث درمورد «دفاتر ثبت الكترونيكي» اختصاص داده است. اين ماده به طور مفصل ـ از بخش ۱۴ تا ۲۳ ـ تمام مفاهيم مربوط به ثبت الكترونيكى را لحاظ نموده و اصول و قواعد حاكم بر اين نهاد جديد را تشريح مي‌كند. در مقدمه توجيهى (تفسير) [۲۵] ماده ۳ تصريح شده كه دفاتر ثبت الكترونيكي، نهادهايى جداى از دفاتر اسناد رسمى به شمار نمي‌آيند و هر سردفترى مي‌تواند با گرفتن مجوز و آموزشهاى لازم به يك «سردفتر الكترونيكي» [۲۶] تبديل شود. البته دفاتر ثبت اسناد در اقدام به اين امر هيچ الزامى ندارند. [۲۷]

در بند ۲ بخش ۱۴ قانون مذكور، دفتر ثبت الكترونيكى چنين تعريف شده است: «دفتر ثبت اسنادى كه به حكم مرجع صالح داراى قابليت انجام امور دفاتر ثبت الكترونيكى مطابق با مقررات مربوط، شناخته مي‌شود». بنابر بخش ۱۵ تنها افرادى صلاحيت افتتاح دفاتر ثبت الكترونيكى را دارند كه آموزشهاى لازم را ديده و در امتحان مربوطه پذيرفته شده باشند. [۲۸] اگرچه تفصيل اين بحث از موضوع مقاله حاضر خارج است، ولى به اختصار مي‌توان گفت كه در اكثر ايالات آمريكا ثبت الكترونيكى شروع شده و مقرراتى براى نظام‌مند كردن آن به تصويب رسيده است. براى مثال در ايالتهاى فلوريدا، كُلرادو و يوتا قوانينى در تجويز «ثبت الكترونيكي» تصويب شده كه اين دفاتر از جمله به گواهى امضاهاى ديجيتالى اقدام مي‌كنند. [۲۹] در آريزونا نيز از سال ۲۰۰۲ ثبت الكترونيكى آغاز شده و قانون خاصى در اين مورد تدوين يافته است.

از آن جهت كه امضا، در تنظيم و ثبت اسناد داراى اهميت زيادى است، نخست بايد جايگاه آن را در نظام سنتى ثبت اسناد شناخته و سپس به مفهوم و كاركرد آن در ثبت الكترونيكى بپردازيم.



مطابق ماده ۱۳۰۱ قانون مدني، «امضايى كه در روى نوشته يا سندى باشد بر ضرر امضا كننده دليل است» مقنن در اين ماده به يكى از مهمترين آثار امضا، يعنى دليل بودن سند امضا شده به نفع امضا كننده توجهى نداشته است. به طور كلى «نوشته منتسب به اشخاص در صورتى قابل استناد است كه امضا شده باشد. امضا نشان تاييد اعلامهاى مندرج در سند و پذيرش تعهدهاى ناشى از آن است و پيش از آن نوشته را بايد طرحى به حساب آورد كه موضوع مطالعه و تدبر است و هنوز تصميم نهايى درباره آن گرفته نشده است». [۳۰]
اگرچه ايجاد حق و تكليف به عنوان مهمترين اثر امضا در اكثر اسناد، مورد توجه حقوقدانان قرار نگرفته، با اين‌حال مي‌توان از ماده ۶۵ قانون ثبت اسناد و املاك (مصوب ۱۳۱۰ با اصلاحات و الحاقات بعدي) آن را استنباط كرد. به موجب اين ماده، «امضاى ثبت سند پس از قرائت آن به‌توسط طرفين معامله يا وكلاى آنها دليل بر رضايت آنها خواهد بود». از ماده مذكور استنباط مي‌شود كه عدم امضاى سند ثبت شده از سوى شخص يا اشخاص ذينفع و يا متعهد، مفهومى جز بي‌اعتبارى و فقدان هر گونه اثر حقوقى براى آن سند ندارد.

با ثبت سند و طى تشريفات امضا، «سندى كه مطابق قوانين به ثبت رسيده رسمى است و تمام محتويات و امضاهاى مندرج در آن معتبر خواهد بود مگر اينكه مجعوليت آن سند اثبات شود» (ماده ۷۰ ق.ث). بنابراين امضا كننده نمي‌تواند امضاى خود را انكار يا در درستى محتواى سند رسمى ترديد كند و فقط مي‌تواند جعليت يا بي‌اعتبارى قانونى اين دسته از اسناد را اثبات نمايد (ماده ۱۲۹۲ ق.م).

تصديق صحت امضا، در نظام سنتى ثبت اسناد از جمله وظايفى است كه بر عهده مسوولين دفاتر نهاده شده (بند ۳ ماده ۴۹ ق.ث) و در قانون دفاتر اسناد رسمى و كانون سردفتران و دفترياران، دفترى به نام «دفتر گواهى امضا» پيش‌بينى شده كه بنابر ماده ۲۰ قانون اخير، «دفترى است كه منحصراً مخصوص تصديق امضا ذيل نوشته‌هاى عادى است و نوشته تصديق امضا شده با توجه به ماده ۳۷۵ ( قانون) آئين دادرسى مدنى مسلم‌الصدور شناخته مي‌شود». به نظر مي‌رسد، «دفاتر خدمات صدور گواهى الكترونيكي» مذكور در باب دوم قانون تجارت الكترونيكى (مواد ۳۱ و ۳۲) به اين دفاتر شباهت زيادى دارند و تطبيق آنها در گفتارهاى آينده خالى از فايده نخواهد بود.


اين بررسى از آن جهت ضرورت دارد كه بيانگر پذيرش امضاى الكترونيكى در اكثر كشورها و تمايل به توسعه، ايمنى و اعتبار بخشيدن به آن مي‌باشد. براى رعايت اختصار به ترتيب اسناد و مقررات بين‌المللي، حقوق آمريكا، كانادا، فرانسه و ايران مطالعه شده و از پرداختن به حقوق ديگر كشورها خوددارى مي‌شود.


بحث امضاى الكترونيكى در سطح بين‌المللي، نخستين بار در ماده ۷ قانون نمونه آنسيترال درباره تجارت الكترونيكى به سال ۱۹۹۶ مطرح گرديد. در اين ماده، امضاى واجد شرايط الكترونيكى داراى همان آثار و ارزش اثباتى شناخته شده كه امضاى سنتى داراست. بنابر گزارش گروه كارى تجارت الكترونيكى آنسيترال با امضاى الكترونيكى نيز اصالت سند و انتساب آن به امضا كننده اثبات و وى متعهد به محتواى سند خواهد بود. اهميت موضوع امضا در تجارت الكترونيكى سبب شده تا آنسيترال[۳۱] در سال ۲۰۰۱ قانون نمونه جداگانه‌اى درباره امضاهاى الكترونيكى در ۱۲ ماده به تصويب رساند.

بنابر ماده ۳ قانون نمونه (۲۰۰۱)، در صورت داشتن شرايط ايمنى به هيچ وجه نمي‌توان ميان فناوريهاى گوناگون ايجاد امضا تفاوت قايل شد و تمام آنها معتبر و داراى آثار حقوقى ي****ان خواهند بود. شناسايى اصل «كاركرد ي****ان»[۳۲] در اين ماده از آن جهت داراى اهميت است كه هيچ ترديدى در عدم امكان تبعيض ميان امضاى دستى (مكتوب) و الكترونيكى باقى نمي‌گذارد. در ماده ۶ شرايطى براى اعتبار امضاى الكترونيكى ذكر شده و در مواد ۸ و ۹ وظايفى بر دوش امضا كننده [۳۳] و دفاتر صدور گواهى الكترونيكى نهاده شده است .ماده ۱۲ قانون مذكور نكته جالبى مطرح مي‌سازد و آن «به رسميت شناختن گواهي‌ها و امضاهاى الكترونيكى (صادره در) خارج» [۳۴] مي‌باشد. مطابق اين ماده، در تعيين آثار حقوقى براى گواهى يا امضاى الكترونيكى نبايد به حوزه جغرافيايى محل صدور امضا يا مركز امور تجارى امضا كننده توجه شود و هر امضايى در صورت داشتن شرايط، علي‌الاصول معتبر خواهد بود.

در گزارش سازمان ملل متحد درباره تجارت الكترونيكى و توسعه[۳۵] تصويب قوانين و مقررات مناسب، از جمله درباره امضاى الكترونيكي، شرط انجام و اعتبار معاملات الكترونيكى محسوب شده است. پذيرش امضاى الكترونيكى داراى دو فايده مهم تمايل تجار به تجارت الكترونيكى و افزايش اطمينان به عنوان شرط لازم براى انجام معاملات الكترونيكى خواهد بود. [۳۶] و همين فوايد آنسيترال را به تصويب قانون نمونه براى امضاى الكترونيكى وادار ساخته است.

در اتحاديه اروپا، دستورالعمل اروپايى امضاهاى الكترونيكي[۳۷] و دستورالعمل تجارت الكترونيكى [۳۸] را بايد مبناى قانونى اعتبار امضاهاى الكترونيكى دانست. اين مقررات، آمره و پيوستن دولتهاى عضو اتحاديه اروپا به آنها اجبارى مي‌باشد. ماده ۲ دستورالعمل امضاهاى الكترونيكى ضمن تعريف آن، با قيد چهار شرط انتساب قطعى به امضا كننده، امكان تشخيص هويت وى از طريق امضا، كنترل امضا كننده بر آن و همسانى امضا و متن (داده‌پيام)، «امضاى الكترونيكى پيشرفته» [۳۹]را محقق دانسته است. در دستورالعمل تجارت الكترونيكي، ماده (۱۹) واژه‌هاى «مكتوب» و «امضا» را به طور كامل تشريح نمي‌كند. به موجب اين بند، «دولت‌هاى عضو بايد تضمين نمايند كه انعقاد قرارداد الكترونيكى در نظام حقوقى آنها مجاز باشد. دولتهاى عضو به‌ويژه بايد تضمين دهند كه مقررات مجرى بر قراردادها، در استفاده از قراردادهاى الكترونيكى منعى ايجاد نكرده و منجر به فقدان اثر يا اعتبار حقوقى اين قراردادها بر مبناى تشكيل آنها با وسايل الكترونيكى نشود».

به طور ضمنى از ماده ۹ دستورالعمل چنين استنباط مي‌شود كه دولتهاى عضو مجاز نيستند تا استفاده از نوشته قلم و كاغذى را براى تشكيل قراردادها اجبارى نمايند. البته چنانچه گفته شد، استثنائاتى بر اين اصل وارد شده است. ماده ۹ از اين نظر كه دولتهاى عضو را از تحميل الزامات علمى و فنى خاص به عنوان شرايط شكلى امضا منع نمي‌كند، داراى اشكال مي‌باشد. [۴۰] بنابراين بعيد نيست كه برخى از دولتهاى عضو اتحاديه اروپا فقط امضاهاى الكترونيكى از نوع مشخص را قابل قبول بدانند؛ اين در حالى است كه كشورهاى ديگر به تبعيت از يوتا و قانون نمونه آنسيترال ديدگاه موسعى در اين مورد خواهند داشت. [۴۱] اتخاذ تدابير گوناگون در كشورهاى اروپايى در اين زمينه محتمل و نتيجتاً مانع از هماهنگى حقوق اين كشورها به عنوان هدف غايى خواهد بود.

۱. كليات ۲. مطالعه تطبيقى جايگاه امضاى ديجيتالي ۳. مشكلات حقوقى ناشى از ظهور سيستم ديجيتالى امضا ۱ـ كليات ۱ ـ ۱. مفهوم تجارت الكترونيكي ۲ ـ ۱. مفهوم امضاى ديجيتالي ۳ ـ ۱. مفهوم ثبت الكترونيكي ۴ ـ ۱. جايگاه امضا در نظام سنتى ثبت اسناد ۲. مطالعه تطبيقى جايگاه امضاى الكترونيكي ۱ ـ ۲. اسناد و مقررات بين‌المللي

نویسنده / مترجم : مصطفي السان

france
27-05-2010, 10:47
صلاحيت ها و اختيارات کميسيون ماده 100 شهرداری ها


برای ورود به مبحث مذکور در این نوشتار در ابتدا به جایگاه ماده 100 قانون شهرداری در نظام حقوقی ایران به اختصار اشاره ای خواهیم کرد . در یک تقسیم بندی کلی مراجع اداری و مراجع قضایی تقسیم می شوند که این مراجع نیز خود به مراجع عمومی و مراجع استثنایی تقسیم می شوند . مراجع قضایی عمومی همان دادگاههای عمومی موجود در نظام قضایی کشور می باشند مراجع قضایی استثنایی هم به دو شاخه کیفری و حقوقی تقسیم می شوند .

مراجع استثنایی حقوقی به مراجع حقوقی دادگستری( عزل و نصب قضات آن کلا در اختیار قوه قضائیه است ) و مراجع حقوقی غیر دادگستری ( عزل و نصب قضات آن کلا و جزئا در صلاحیت قوه مجریه می باشد ) تقسیم می شود

مراجع حقوقی دادگستری عملا وجود ندارد هر چند که رسیدگی به دعاوی اصل 49 قانون اساسی و همچنین رای وحدت رویه در خصوص صلاحیت دادگاه انقلاب در رسیدگی به دعاوی و اموال مصادره شده دادگاه مزبور به دعاوی و امور حقیقی خاصی رسیدگی می کند در عین حال باید این مراجع را مراجع کیفری محسوب نمود .

مراجع استثنایی کیفری شامل دادگاههای نظامی – دادگاه انقلاب و دادگاه ویژه روحانیت می باشد .

و اما مراجع اداری نیز به مراجع اداری عمومی که دیوان عدالت اداری تنها مرجع آن می باشد و مراجع اداری استثنایی که شامل مراجعی چون مراجع اختلاف مالیاتی ، مراجع صالح در اختلافات گمرکی و مراجع رسیدگی به اختلافات بین شهرداری و سایر اشخاص ، که در برگیرنده کمسیون م 100 مقرر در قانون الحاق بند 3 به م 99 و کمسیون م 77 می باشد .

با توجه به توضیحات فوق الذکر باید گفت کمسیون م 100 از مراجع اداری استثنایی در نظام حقوقی کشور ما می باشد .

لازم به ذکر است که اصل و قاعده عمومی بر صلاحیت مراجع عمومی است و مراجع استثنایی که « معرف مراجعی است که صلاحیت آنها منحصر به رسیدگی به امور و یا محاکمه اشخاصی است که قانونگذار صراحتا بیان کرده است م 4 قانون عدلیه » منحصرا صلاحیت رسیدگی به اموری را دارد که صراحتا در صلاحیت آن قرار گرفته همچنین عده ای از حقوق دانان تقسیم بندی دیگری از مراجع به نحو ذیل دارند . مراجع به مراجع دادگستری و مراجع غیر دادگستری و مراجع اخیر نیز به مراجع غیر دادگستری حقوقی و مراجع غیر دادگستری کیفری قابل تقسیم می باشد مبنای تقسیم بندی اخیر مجازاتی است که برای آن مورد نظر گرفته می شود بر طبق این تقسیم بندی کمسیون ماده 100 قانون شهرداری از مراجع غیر دادگستری کیفری محسوب می گردد .


الف - انواع تخلفات داخل در شمول موضوع م 100 و تبصره های آن

قبل از بیان انواع تخلفات داخل در صلاحیت کمسیون م 100 باید به ماهیت چنین تخلفاتی پرداخته شود و اینکه آیا مقررات مربوط به آن از امور کیفری است و یا مقررات مربوط به آن از امور حقوقی می باشد و یا اینکه چنین تخلفاتی یک تاسیس حقوقی مستقل می باشد . عده ای بر این باور اند که چنین تخلفاتی ماهیتا کیفری می باشد و به دلایلی اشاره کرده اند که مهمترین آن دلایل عبارتند از :
1- نخستین بار قانونگذار برای تخلفات ساختمانی مجازات کیفری معین نمود .

2 –وفق مقررات قانونی ماده 217 اصلاحی آ.د.ک /136 صلاحیت رسیدگی به تخلفات ساختمانی به دادگاههای کیفری احاله شد .

3 – عضویت عضو قاضی در کمسیون های م 100 و تاثیر رای قاضی در مفاد آراء صادره از کمیسیون و اینکه انتخاب چنین قاضی غالبا از بین قضات دادگاههای کیفری و دادسرا صورت می گیرد . ولی از آنجایی که معرفی قاضی از بین قضات دادگاههای کیفری تکلیف قانونی نیست و همچنین وجود قاضی دادگستری در کمسیون ها دلیل بر قضایی بودن « کیفری ، مدنی » آنها نیست کما اینکه در کمسیون موضوع م 56 قانون نحوه بهره برداری از جنگلها و مراتع چنین است . همچنین از آنجایی که طبق بند 2 از م 11 قانون دیوان عدالت اداری احکام صادر از کمسیون م 100 قابل اعتراض در دیوان عدالت اداری است می توان فهمی که آرای صادره از کمسیون م 100 از سنخ کیفری و قضایی نیست .

النهایه موضوعات و احکام م 100 و تبصره های آن از نوع کیفری و حقوقی نیست بلکه ماهیتی مستقل دارند .

نکته ای دیگر که باید قبل از پرداختن به انواع تخلفات داخل در صلاحیت کمسیون به آن اشاره ای شود حصری بودن و یا تمثیلی بودن چنین تخلفاتی است .

از آنهایی که کمسیون م 100 از مراجع استثنایی محسوب می شود و اصل بر صلاحیت مراجع عمومی می باشد و موارد داخل در صلاحیت مراجع استثنایی نیاز به تصریح قانونگذار دارد در نتیجه باید تخلفات مربوطه را حصری قلمداد کنیم .

و تمثیلی قلمداد نمودن چنین تخلفاتی خلاف اصل می باشد ولی قانونگذار در رعایت اصل فوق را بجا نیاورده و با بکار بردن ( سایر تخلفات مانند .... ) در قسمت اخیر ت 6 م 100 ق .ش قائل به تمثیلی بودن چنین تخلفاتی می باشد .

تخلفات واقع در صلاحیت کمسیون م 100 و تبصره های آن به شرح ذیل می باشد :
1 – تخلف احداث بنای بدون پراوانه :
ماده 100 ق .ش مالکیت اراضی و املاک واقع در محدوده شهر یا حریم آن را ملزم به اخذ پروانه قبل از هر اقدام عمرانی یا تفکیک اراضی و شروع به ساختمان از شهرداری کرده است و ضمانت اجرای عدم چنین امری جلوگیری از عملیات ساختمانی توسط شهرداری و ارجاع امر به کمسیون م 100 می باشد که در ادامه به آن خواهیم پرداخت .

با کمی تامل در منطوق این ماده به این نتیجه خواهیم رسید که این ماده متعرض مناطق خارج از محدوده یا حریم شهر نگردیده و صرفا ناظر به مناطق در محدوده یا حریم شهر می باشد . در مورد ساختمانهایی که در خارج از حریم شهرها احداث می شود قانونگذار مواردی را برای جلوگیری از تخلفات ساختمانی پیش بینی کرده که به آن خواهیم پرداخت در یک تبصره 2 از بند 3 م 99 قانون شهرداری به منظور جلوگیری از ساخت و سازهای غیر مجاز در خارج از حریم مصوب شهرها و نحوه رسیدگی به موارد تخلف کمسیونی مرکب از نمایندگان وزارت کشور ، قوه قضائیه و وزارت مسکن و شهرسازی در استانداری ها پیش بینی کرده کمسیون حسب مورد و با توجه به طرح جامع « چنانچه طرح جامع به تصویب نرسیده باشد با رعایت ماده 4 آیین نامه احداث بنا در خارج از محدوده قانونی و حریم شهرها مصوب 1355 » نسبت به صدور رای قطع بنا با جریمه معادل پنجاه درصد تا هفتاد درصد قیمت روز اعیانی تکمیل شده اقدام خواهد نمود مراجع ذی ربط موظفند برای ساختمان هایی که طبق مقررات این قانون و نظر کمسیون برای آنها جریمه تعیین و پرداخت گردیده در صورت درخواست صاحبان آنها برابر مقررات گواهی پایان کار صادر نمایند .

در مورد ساختمانهایی که خارج از حوزه و حریم شهرها بدون اخذ پروانه از مراجع ذی صلاح احداث می شود چنانچه در احاریم قانونی ممنوعه احداث شود . نظیر احداث بنا در حریم قانونی جاده ها و راه آهن ، فرودگاهها ، خطوط فشار قوی برق برابر مقررات قانونی راجع به هر کدام از آن موارد ، ساختمان فاقد پروانه ، تخریب و از آن رفع اثر خواهد شد . ولی چنانچه چنین ساختمانهایی که فاقد پروانه می باشند در خارج از حریم شهرها و در غیر قسمت احاریم قانونی و حاشیه حریم ها احداث شده باشد چنانچه از نوع متحد ثانی باشد که احداث آن نیاز به اخذ پروانه از مجع تعیین شده وسیله استاندارد دارد نظیر شهرک ها و سایر ساختمانها و تاسیساتی که به صورت غیر شهرک و برای تامین نیازمندیهای عمومی ، اقتصادی ، تجاری ، تفریحی و نظایر آن باشد مطابق بند 2 از ماده 8 آیین نامه مربوط به استفاده از اراضی احداث بنا و تاسیات در خارج از محدوده قانونی و حریم شهرها مصوب 1355 رسیدگی خواهد شد .

اتخاذ تصمیم در مورد کیفیت رفتار با متخلف به عهده یک هیات پنج نفری مرکب از نمایندگان استانداری ، انجمن استان « شورای اسلامی استان » اداره کل مسکن و شهرسازی اداره کل کشاورزی « جهاد کشاورزی » و منابع طبیعی و معادن خواهد بود .

در اتخاذ تصمیم هیات مذکور اکثریت 3 رای موافق مناط اعتبار است . و کمسیون حداکثر ظرف مدت دو ماه از تاریخ توقف عملیات ساختمانی و یا اعلام تخلف مکلف است به موضوع رسیدگی و تصمیم خود را اعلام نماید .
در مورد تخلف احداث بنا بدون پروانه در حریم یا محدوده شهر نسبت به ساختمانهایی که پروانه ساختمان آنها بعد از تاریخ تصویب نقشه جامع شهر صادر شده بنا به تقاضای شهرداری موضوع در کمسیون هایی مرکب از نماینده وزارت کشور به انتخاب وزیر کشور یکی از قضات دادگستری به انتخاب وزیر دادگستری و یکی از اعضای انجمن شهر به انتخاب انجمن « شورای اسلامی شهر » مطرح می شود .

کمسیون موضوع را با حضور نماینده شهرداری که بدون حق رای برای ادای توضیح شرکت می کند و با توجه به لایحه کتبی ذی نفع در صورت وصول برای ظرف مدت یک ماه تصمیم مقتضی بر حسب مورد اتخاذ می کند . حکم کمسیون در مورد تخلف احداث بنای بدون پروانه یکی از دو مورد ذیل می باشد

1 – تخریب :
حکم تخریب مستفاد از صدور تبصره یک ماده 100 ق. ش در صورتی صادر می شود که مخالف اصول شهرسازی ، فنی ، بهداشتی باشد .

2 – اخذ جریمه :
مستفاد از تبصره 4 ماده 100 ق .ش در صورتی که اصول فنی بهداشتی و شهرسازی رعایت شده باشد که در این صورت کمسیون می توان با صدور رای بر اخذ جریمه به ازاء هر متر مربع بنای بدون مجوز یک دهم ارزش معاملاتی ساختمان یا یک پنجم ارزش سرقفلی ساختمان در صورتی که ساختمان ارزش سرقفلی داشته باشد هر کدام که مبلغ آن بیشتر است از ذی نفع ، بلامانع بودن صدور برگ پایان ساختمان را به شهرداری اعلام نماید .
در مورد دو حکم تخریب و اخذ جریمه ذکر این نکته خالی از فایده نمی باشد که در موردی که اصول شهرسازی فنی و بهداشتی رعایت شده باشد حکم به تخریب بدهد و یا اینکه حکم به جزای نقدی بدهد .

2 – تخلف تراکم اضافی :
تخلف تراکم اضافی که عبارت است از اضافه بنا زائد بر مساحت زیر بنای مندرج در پروانه ساختمانی از سوی مالک ، یکی دیگر از انواع تخلفات داخل در صلاحیت کمسیون م 100 قانون شهرداری می باشد . کمسیون در مورد این نوع از تخلف دو نوع حکم می تواند صادر کند که عبارت است از :

1 – تخریب :
الف – در صورتی که رعایت اصول فنی شهرسازی و بهداشتی نشده باشد .
ب – در صورتی کمسیون حکم به پرداخت جریمه دهد و ذی نفع از پرداخت جریمه « پس از تقاضای شهرداری مبنی بر وصول جریمه از ذی نفع » خود داری کند . در این دو مورد کمسیون مکلف به صدور حکم تخریب می باشد

2 – رای به اخذ جریمه :
کمسیون می تواند در صورت عدم ضرورت قطع اضافه بنا رای به اخذ جریمه علیه ذی نفع بدهد . در مورد صدور رای به اخذ جریمه از سوی کمسیون علل و عواملی موثر می باشند که به اختصار به آنها پرداخته خواهد شد .

الف – نوع موقعیت ملک از نظر مکانی :
1 – خیابانهای اصلی
2- خیابانهای فرعی
3 – کوچه بن باز
4 – کوچه بن بست
ب - نوع استفاده از فضای ایجاد شده
ج – نوع ساختمان از نظر مصالحی
د – نوع حوزه استفاده از اراضی
1 – مسکونی باشد :
که در این صورت کمسیون می تواند با در نظر گرفتن شرایط ما را ذکر و عدم ضرورت قطع ، رای به اخذ جریمه ای که نباید از حداقل یک دوم کمتر و از سه برابر ارزش معاملاتی ساختمان برای هر متر مربع بنای اضافی بیشتر باشد

2 – تجاری ، صنعتی و اداری باشد :
در این صورت نیز کمسیون می تواند با در نظر گرفتن شرایط الاشمار و عدم ضرورت قلع رای به اخذ جریمه ای که نباید از حداقل دو برابر کمتر و از چهار برابر ارزش معاملاتی ساختمان برای هر متر مربع اضافی ایجاد شده بیشتر باشد .

3 – تخلف مربوط به عدم احداث پارکینگ و یا غیر قابل استفاده بودن پارکینگ
این نوع از تخلف زمانی محقق می گردد که احداث پارکینگ با توجه به مشخصات مندرج در پروانه و نقشه ها و ضوابط شهرداری محل الزامی باشد ولی مالک ساختمان از احداث پارکینگ خودداری نماید و ابتدا به ساکن پارکینگ را احداث نکند و یا اینکه پارکینگ را به صورتی که امکان اصلاح چنین تخلفی وجود داشته باشد حکم به اصلاح همراه اخذ جریمه می دهد و در صورتی که اصلاح آن ممکن نباشد و کمسیون می تواند باتوجه به موقعیت محلی و نوع استفاده از فضای پارکینگ رای به اخذ جریمه ای که حداقل یکی برابر و حداکثر دو برابر ارزش معاملاتی ساختمان برای هر متر مربع فضای از بین رفته پارکینگ باشد ، صادر نماید « مساحت هر پارکینگ با احتساب گردش 25 متر مربع می باشد »

جهت یادآوری متعرض این نکته می شویم که اگر تخلف عدم احداث پارکینگ از لحاظ اصول شهرسازی یا فنی یا بهداشتی رعایت نشده باشد حکم تخریب در آن مورد الزامی است .

4 – تجاوز به معابر شهر !!
در مورد تجاوز تخلف تجاوز به معابر شهر باید بگوییم که منظور قانون گذار عدم عقب نشینی مالک خود بوده و واژه تجاوز از باب تسامح و تساهل بوده است . چرا که تجاوز به معابر شهر مشمول عناوین کیفری چون تعرف عدوانی موضوع 6904 ق. م. 1 می شود . مالکین تخلف تجاوز به معابر شهر مذکور در تبصره 6 م 100 ق .ش زمانی تحقق پیدا می کند که مالک بنا در هنگام نوسازی بر خلاف پروانه و یا بدون پروانه و با عدم رعایت برهای اصلاحی مصوب شهرداری و مراجع مربوطه را شروع به ساختن ملک جدید کنند و یا به نحوی از آنجا تجاوزی به ملک سابق خود و ملک فعلی شهرداری انجام دهند .

در حقیقت شخصی که تحت عنوان تجاوز به معابر شهر متخلف شناخته شود . در ابتدا به ساکن مالک می باشد و حقیقتا تجاوزی به ملک دیگری انجام نمی ده و فی الواقع تجاوز به ملک سابق خود انجام داده : ولی در اثر گذشت زمان ملک مزبور تماما یا بعضا در طرحهای مصوب شهرداری و مراجع مربوطه واقع گردیده که یا چنین طرحهایی فوری و ضربه الاجلی می باشد که دولت با پرداخت ملک به مالک و خراب کردن آن طرح خود را اجرا می کند و یا اینکه چنین طرحی مهم و فوری نمی باشد ولی حتما باید انجام گیرد حال اگر مالک ملک قصد نوسازی یا تجدید بنا کرد باید بر اساس چنین طرحی ساخت کند و اگر خلاف آن ساخت کند بدون علم به اینکه ملک مزبور تمامایا بعضا مشمول تخلف تجاوز به معابر می گردد که در این صورت شهرداری مکلف است از ادامه عملیات جلوگیری کند . و طرح دعوا در کمسیون نماید .

5- تخلف عدم استحکام بنا :
چنین تخلفی زمانی پیش می آید که مالک رعایت اصول فنی و معماری و .... را نکرده باشد و بنا از استحکام لازم برخوردار نباشد در مورد این تخلف از آنجا که از مصادیق صورت ام 100 می باشد حکم تخریب از سوی کمسیون الزامی می باشد .

6- تخلف عدم رعایت اصول فنی و بهداشتی و شهرسازی :
اصول فنی شامل آن تعداد از ضوابط شناخته شده و علمی راجع به احداث بنا می شود که عدم لحاظ آن موجب عدم امکان بهره برداری مطلوب از ساختمان و عدم مقاومت و بقای ساختمان در قانونی آن می شود .

اصول بهداشتی مربوط به اموری است که رعایت آن به منظور حفظ سلامت جسم و روان استفاده کنندگان از ساختمان ضرورت دارد و تخطی از آن موجب خلل و نقصان در بهداشت جسم و روان انسان می گردد .

منظور از اصول شهرسازی رعایت اصول و ضوابطی می باشد که برای حفظ بافت شهر و توسعه فعلی و آتی آن نیاز می باشد .

تخلف از موارد فوق الاشعار توسط مالک از موجبات طرح دعوا در کمسیون ماده 100 ق .ش می باشد که در این نوع از تخلف کمسیون رای به تخریب آن بنا خواهد داد .

7 – تغییر کاربری :
چنین تخلفی زمانی تحقق پیدا می کند که بر خلاف مندرجات پروانه ساختمانی ، در منطقه غیر تجاری محل کسب یا پیشه و یا تجارت دائر شود . در مورد این تخلف شهرداری پس از اطلاع مورد را در کمسیون م 100 مطرح می کند و کمسیون پس از احراز تخلف در مهلت مناسب که نباید از دو ماه تجاوز کند . در مورد تعطیل محل کسب یا پیشه و یا تجارت ظرف مدت یکماه اتخاذ تصمیم می کند .

اجرای این تصمیم با مامورین شهرداری است . کسی که عالما از محل مزبور پس از تعطیل برای کسب و پیشه و یا تجارت استفاده کند به حبس جنحه ای از 6 ماه تا دو سال و جزای نقدی از پنج هزار و یک ریال تا ده هزار ریال محکوم خواهد شد و محل کسب نیز مجددا تعطیل خواهد شد « تبصره بند 24 م 55 ق. ش »

لازم به ذکر است که دائر کردن دفتر وکالت و مطب و دفتر اسناد رسمی ازدواج و طلاق و دفتر روزنامه و مجله و دفتر مهندسی به وسیله مالک از نظر این قانون استفاده تجاری محسوب می شود .

نکته دیگری که باید به آن اشاره شود عدم پیش بینی قانونگذار در مورد تغییر کاربری تجاری به غیر تجاری می باشد :

یعنی اینکه اگر کسی محل کسب یا پیشه خود را که مطابق مندرجات پروانه ساختمانی تجاری می باشد را به محل سکنی خود تبدیل کند و یا هر استفاده غیر تجاری دیگری از آن ببردآیا مشمول این ماده می شود یا خیر ؟ مطابق قانون و رویه موجود چنین تغییری کاربری را مشمول مقررات این ماده نمی شود .



ب - نحوه رسیدگی در کمسیون م 100 قانون شهرداری ها

قبل از پرداختن به چگونگی رسیدگی در کمسیون م 100 به نحوه طرح تخلفات در کمسیون خواهیم پرداخت : آیا شهرداری تنها مرجع صالح برای طرح تخلفات ساختمانی در کمسیون می باشد .

اختصاصی بودن سمت شهرداری در طرح تخلفات ساختمانی بیانگر این می باشد که هر کدام شخصی که از تخلفات ساختمانی متضرر گردد باید برای اقامه دعوا در کمسیون ابتدا به شهرداری اعتراض خود را اعلام نماید و سپس شهرداری اگر آن تخلف را داخل در صلاحیت کمسیون م 100 دانست به کمسیون ارجاع دهد هر چند که رویه موجود در شهرداری ها همین می باشد

قانونگذار نیز در تبصره 1 و 2 و 6 م 100 و تبصره بند 24 م 55 ق. ش متعرض این امر گردیده که شهرداری تخلفات ساختمانی را در کمسیون مطرح کند یا ارجاع دهد و حتی در تبصره 2 م 100 این امر را تکلیف شهرداری قلمداد نموده مع ذالک قسمت اخیر تبصره م 100 رسیدگی به تقاضای ذی نفع را نیز پذیرفته باید در نتیجه با توجه به روح قانون و قواعد حقوق اختصاصی بودن سمت شهرداری در طرح تخلفات به کمسیون م 100 مورد قبول نمی باشد .

اصولا رسیدگی به تخلفات ساختمانی دو مرحله ای می باشد . رسیدگی در مسیون بدون رسیدگی در کمسیون تجدید نظر نحوه رسیدگی به این ترتیب است که گزارشهای تخلفات ساختمانی که به شهرداری تسلیم می شود چنانچه جلسات کمسیون در خود شهرداری منطقه تشکیل شود به وسیله واحد شهر سازی و فنی یا شخص مسوول اقدام ، پرونده به کمسیون ارجاع و در صورتی که شهرداری دارای مناطق چند گانه باشد و کمسیون در شهرداری مرکزی تشکیل گردد پرونده منطقه شهرداری نخست به دبیرخانه کمسیونهای م 100 ارجاع و به وسیله دبیرخانه به کمسیون ارسال و مورد رسیدگی قرار می گیرد .

کمسیونهای م 100 باید قبل از رسیدگی ماهیتی به پرونده ها ، نخست از وجود صلاحیت محلی خود اطمینان حاصل نمایند و اگر تخلفات واقع شده ، به داخل در محدوده شهر یا حریم آن نبوده و یا اینکه در شهرهایی که دارای مناطق متعدد می باشد و شهرداری های متعدد در آن شهر وجود دارد آیا تخلفات واقع شده مربوط به نقاط معین شده از طرف وزارت کشور و مسکن و شهرسازی می باشد که در صلاحیت شهردای آن منطقه است و یا خیر که در صورت اخیر یعنی اگر تخلفات واقع شده در صلاحیت محلی آن شهرداری نباشد باید عدم صلاحیت خود را اعلام کند .

کمسیون پس از بررسی صلاحیت محلی در صورت وجود صلاحیت موارد در رسیدگی می شود .

جلسه کمسیون م 100 ق. ش ( مرکب از نماینده وزارت کشور به انتخاب وزیر کشور یکی از قضات دادگستری به عنوان وزیر دادگستری و یکی از اعضای انجمن شهر به انتخاب انجمن در شورای اسلامی شهر » .

با تکیه بر روح قانون و تعداد اعضاء و حاکمیت قاعده « اعتبار اکثریت آراء بصورت نصف بعلاوه یک در اکثر کمسیونها » با حضور 3 عضو خود رسمی پس از آنکه جلسه رسمی گردید پرونده مطروحه بررسی و توضیحات شفاهی از نماینده شهرداری اخذ و لایحه دفاعیه ذی نفع در صورت وصول قرائت می گردد و در صورتی که مشکلی برای رسیدگی وجود نداشته باشد معمولا در همان جلسه نسبت به صدور رای و امضای آن بوسیله اعضای اقدام می شود در اینجا باید متعرف این نکته گردیم که طبق ت 1 م 100 کمسیون پس از وصل پرونده به ذی نفع اعلام می نماید ظرف 10 روز توضیحات خود را کتبا ارسال دارد ولی طبق رویه موجود در شهرداریها ، پس از وصول پرونده در شهرداری و قبل از طرح دعوا در کمسیون م 100 دبیرخانه شهرداری به ذی نفع اعلام می کند که ظرف 10 روز توضیحات خود را کتبا اعلام نماید .

چنانچه صدور رای در جلسه اول رسیدگی ممکن نباشد کمسیون باید ظرف مدت یک ماه تصمیم مقتضی بر حسب مورد اعلام کند .

پس از صدور رای ظرف مدت 10 روز نسبت به ان رای اعتراض نمایند مرجع رسیدگی به این اعتراض کمسیون دیگر ماده صد معروف به کمسیون تجدید نظر م 100 خواهد بود که اعضای ان غیر از افرادی می باشند که در صدور رای قبلی شرکت داشته اند نحوه رسیدگی این کمسیون پس از رسیدگی مبادرت به صدور رای می نماید و این رای یا در تائید رای کمسیون بدوی می باشد و یا اینکه بر خلاف رای کمسیون بدوی می باشد .

آرای قطعیت یافته از کمسیون م 100 قابل شکایت در دیوان عدالت اداری توسط هر ذی نفعی به غیر از شهرداری می باشد . بنابراین آرای صادره از کمسیون بدوی م 100 ق. ش بعد از گذشت مهلت 10 روز و عدم اعتراض در کمسیون تجدید نظر م 100 قابل شکایت در دیوان عدالت اداری می باشد کمااینکه آرای صادره از کمسیون تجدید نظر م 100 قابل شکایت در دیوان عدالت می باشد .

لازم به ذکر است که به موجب بند 2 م 11 قانون دیوان عدالت اداری رسیدگی به اعتراضات و شکایایات داخل در صلاحیت دیوان عدالت اداری منحصرا از حیث نقص قوانین و مقررات یا مخالفت با آنها می باشد . بنابراین دیوان از رسیدگی ماهوی که خارج از شان آن می باشد ممنوع می باشد . از بحث بیشتر راجع به دیوان به علت اینکه خارج از حوصله این مقام می باشد خوددداری می گردد

ج - اجرای مجازات کمسیون م 100 تبصرهای آن
در حقیقت آرای صادره از کمسیون م 100 ق .ش بعد از قطعیت قابلیت اجرا پیدا می کنند و اجرای آراء آن بر عهده مالک و شهرداری می باشد .

یکی از عوامل اجرایی م 100 مطابق قسمت اخیر تبصره 6 ماده 100 مالک می باشد « هر گاه مالک در مهلت مقرر اقدام به قطع بنا ننماید » همانگونه که مالک فقط نسبت به قطع تمام یا قسمتی از بنا مجری حکم می باشد . و اجرای حکم وصول جریمه و سپس توسط مالک قابل تصور نمی باشد .

مهمترین و تنها عامل اجرایی دیگر کمسیون م 100 ق .ش شهرداری می باشد . اجرای حکم توسط شهرداری در سه مورد تعطیلی محل قطع بنا و وصول جریمه امکان پذیر می باشد .

1 – تعطیلی محل کسب یا پیشه و یا تجارت توسط شهرداری مطابق با بند 24 م 55 ق. ش .

2 – قطع تمام یا قسمتی از بناء :
مطابق قسمت اخیر تبصره 1 م 100 هر گاه مالک در مهلت مقرر اقدام به قطع بنا ننماید شهرداری راسا اقدام به قطع تمام یا قسمتی از بنا می نمایدهمچنین مطابق با قسمت اخیر تبصره های 2 و 3 و سایر موارد مذکور که کمسیون رای به تخریب بنا می دهد شهردای مجری رای تخریب می باشد .

3 – وصول جریمه به موجب تبصره های 2 و 3 و 4 و5 و6 و همچنین سایر مواردی که کمسیون رای به اخذ جریمه می دهد شهرداری مکلف است بر اساس رای صادره از سوی کمسیون نسبت به وصول جریمه اقدام نماید :
همانگونه که گذشت یکی از عوامل اجرایی کمسیون شهرداری می باشد که البته این امر بر خلاف قواعد حاکم بر دادرسی و عدالت می باشد چرا که شهرداری خود طرف دعوا در موضوع مورد رسیدگی در کمسیون می باشد و بودن یکی از صحاب دعوا به عنوان مجری حکم اصل برابری سلاح اصحاب دعوا را به شدت خدشه دار می کند .

بودن نماینده شهرداری در کمسیون م 100 « بدون حق رای » از باب ادای توضیح به جهت مسائل فنی و شهرسازی و مسلط بودن بر چنین اموری قابل توجیه می باشد ولی اجرای حکم صادره از طرف شهرداری به هیچ نحو قابل توجیه نمی باشد چرا که در مرحله اجرای حکم اخذ جریمه و تخریب بنا نیازمند تخصصی نمی باشد . لذا لازم است که قانونگذار در اصلاحات آتی اجرای احکام صادره از کمسیون م 100 را به مرجعی بی طرف واگذار نماید .

از مطالبی که ذکر آن گذشت نباید این شبهه به وجود بیاید که از انجا که مجری احکام دادگاههای عمومی و انقلاب دادسرای می باشد و دادستان نیز طرف دعوا محسوب می شود و اکالی در این مورد به جهت مجری بودن شهرداری نیز وجود ندارد : در جواب باید گفته شود که در مورد اجرای آرای صادرشده از کمسیون م 100 و صدور دستور موقت برای آن باید به عنوان یادآوری متذکر شوم که آرای قطعیت یافته از کمسیون را با صدور دستور موقت برای آن باید به عنوان یاداوری متذکر شویم که آرای قطعیت یافته را با دستور موقت ار دیوان عدالت اداری می توان به طور موقت از قابلیت اجرا بازداشت ولی طبق رویه موجود در دادگاههای عمومی و انقلاب نمی توان تقاضای صدور دستور موقت برای آرای کمسیون م 100 را نمود .

در آخر به وظایف شهرداری – مهندسان ناظر ساختمانی و دفاتر اسناد رسمی در ارتباط با م 100 و تبصره های آن خواهیم پرداخت .

الف – شهرداری :
1 – جلوگیری از عملیات ساختمانی ساختمانهای بدون پروانه یا مخالف مفاد پروانه به وسیله مامورین خود « قسمت اخیر م 100 ق ش » لازم به ذکر می باشد که بر خلاف عده ای از نویسندگان که واژه « می تواند » مذکور در ماده را به عنوان تکلیف و اجبار برای شهرداری تعیین نموده اند . واژه « می تواند » ظهور در اختیار برای شهرداری دارد یعنی شهرداری در این مورد اختیار دارد که خود به وسیله مامورین خود از چنین عملیات ساختمانی جلوگیری کند و اجبار شهرداری در این موارد طرح دعوی در کمسین م 100 می باشد .

و قید در غیر این صورت مذکور در تبصره 1 م 100 به مهلت مذکور بر می گردد نه به عدم تکلیف شهرداری به طرح دعوا در کمسیون تبصره 1 م 100 به مهلت حداکثر ظرف یک هفته از تاریخ جلوگیری ، موضوع را در کمسیون مذکور مطرح نماید در غیر این صورت کمسیون به تقاضای ذی نفع به موضوع رسیدگی خواهد کرد ..... »

2 – طرح دعوا در کمسیون م 100 :
در مورد طرح دعوا از سوی شهرداری در قانون موعدی ذکر نشده مگر در مورد جلوگیری از عمیلات ساختمانی که در این صورت حداکثر ظرف یک هفته از تاریخ جلوگیری باید موضوع را در کمسیون مذکور مطرح کند .

3 – ابلاغ تصمیم کمسیون به مالک

4 – اجرای آرای کمسیون م 100

5 – تقاضای صدور رای تخریب از کمسیون نسبت به ذی نفعی که از پرداخت جریمه خودداری کرده .

6 – جلوگیری از ادامه عملیات تجاوز به معابر شهر و ارسال پرونده امر به کمسیون .

ب – مهندسان ناظر ساختمانی :
1 – نظارت بر عملیات اجرائی ساختمانی که به مسوولیت آنها احداث می گردد از لحاظ انطباق ساختمان با مشخصات مندرج در پروانه و نقشه ها و محاسبات فنی ضمیمه .

2 – گواهی مطابقت ساختمان با پروانه ، نقشه و محاسبات
3 – اعلام تخلف به شهرداری

ج – دفاتر اسناد رسمی :
قید ، گواهی پایان ساختمان و گواهی عدم خلاف تا تاریخ انجام معامله صادر شده توسط شهرداری « در مورد ساختمانهای ناتمام » در سند با توجه به قسمت اخیر تبصره م 8


منابع و مآخذ
1. شمس- عبدالله، آیین دادرسی مدنی، 1382، جلد اول،تهران، نشر میزان
2. مدنی- جلال الدین،آئین دادرسی مدنی،1381، تهران، نشر میزان
3. منصور- جهانگیر، قانون شهرداری ها،1383، تهران،نشر دیدار
4. منصور- جهانگیر، قانون مجازات اسلامی،1385، تهران،نشر دیدار
5. مهاجری- علی، جزوه آئین دادرسی مدنی،1381، مرکز آموزش قضات روحانی، قم

france
29-05-2010, 11:18
صلاحیت اداره ثبت در رسیدگی به افراز املاک


به خاطر دارم در دوران دانشجویی یکی از اساتید معروف ـ که هم اکنون نیز در قید حیات می باشند ـ وارد کلاس شده و با خطی بزرگ در روی تخته مرقوم فرمودند پرونده افراز را به عنوان وکیل خواهان در اداره ثبت نمی پذیریم و از همه دانشجویان خواستند تا این جمله را در جزوه خود یادداشت نمایند. از آنروز تا اواخر سال گذشته ـ که مقاله ای رادر شماره ۴۵ نشریه محترم کانون وکلای اصفهان تحت عنوان لزوم ایجاد وحدت رویه در باب افراز به چاپ رساندم – چهارده سالی می گذرد و اکنون علت پند استاد را درک می نمایم . در مقاله منتشره نگارنده در حد امکان در خصوص لزوم تقدیم دادخواست و قطعی بودن دستور افراز و برداشت های متفاوت محاکم از این موضوع سخن به میان آورد . اما ظاهرا موضوع تهافت رویه به دادگاهها ختم نشده و متاسفانه ادارات ثبت نیزدر این خصوص رویه های متفاوتی دارند .

این سلیقه ای عمل کردن از یک نقشه بردار به یک نقشه برداردیگر و از یک نماینده ثبت به نماینده دیگر موجب گردیده به رغم روح ساده و گویای قانون ، موضوع افراز در ادارات ثبت تبدیل به یکی از زمانبرترین و طولانی ترین پرونده ها گردد و این در حالی است که هر روزه با گسترش روز افزون آپارتمان نشینی و قلت مساحت منازل از یک طرف و خرید مشاعی املاک به جهت توان مالی کم مردم ، احتمال افزایش درخواست های افراز را پیش رو خواهد داشت که می بایست با تجدید مقررات و نگاهی نو به آن راه را برای متقاضیان افراز تسهیل نماییم. در این مقاله ما بر آنیم تا در خصوص صلاحیت اداره ثبت در خصوص رسیدگی به افراز و امکاناتی که اداره ثبت در برابر موانع احتمالی میتواند از آن بهره جوید ، بحث و بررسی اجمالی نماییم .

لازم به یاد آوری است که تا سال ۱۳۵۷ افراز املاک در صلاحیت دادگاههای عمومی (حقوقی دو) قرارداشت در سال۱۳۵۷ به سبب اینکه رسیدگی به امر افراز در دادگاهها تابع تشریفاتی طولانی بود و این امر سبب طولانی شدن مراحل افرازگشته ونهایتا شرکای مشاعی را در وضعیت نامطلوب اشاعه باقی می گذارد قانون افرازو فروش املاک مشاع در مورخ ۲۲/ ۸/ ۵۷ به تصویب رسیده و آئین نامه اجرائی آن نیز در بیستم اردیبهشت ماه سال پنجاه هشت به تصویب وزارت دادگستری رسید . طبق ماده یک این قانون افراز املاکی که جریان ثبتی آن به پایان رسیده (۱) اعم از اینکه در دفتر املاک ثبت شده و یا نشده باشد ،به عهده واحد ثبتی محول محل وقوع ملک محول گردید (۲) اما به سبب رعایت حقوق اقشار خاص و برخی مقررات موجود به طور کامل این صلاحیت از محاکم سلب نگردیده و در سه مورد محاکم مجاز به انجام افراز می باشند :

▪ اول اینکه با توجه به اینکه تصمیم مسئول واحد ثبتی یک تصمیم اداری است به شرکاء مشاعی این حق داده شده تا ظرف مهلت قانونی بتوانند در دادگاه عمومی به تصمیم واحد ثبتی اعتراض نمایند .

▪ دوم موردی که جریان ثبتی ملکی به پایان نرسیده است .

▪ سوم زمانی که بین شرکای مشاعی محجوری وجود داشته باشد که در خصوص مورد اخیر به استناد رای وحدت رویه شماره۲۹/۵۹-۱۵/۱/۱۳۶۰ و ماده ۳۱۳ از قانون امور حسبی دادگاه اقدام به تقسیم خواهد نمود . البته موارد دیگری نیز وجود دارد که دادگاهها در مقام افراز اقدام می کنند مانند : پرونده های تقسیم ترکه به شرطی که در میان اموال متوفی مال منقولی وجود داشته باشد .صرف نظر از موارد فوق الذکر در خصوص املاک اصل بر صلاحیت اداره ثبت محل وقوع ملک می باشد .

حال که دیدیم در امر افراز اصل بر صلاحیت ادارات ثبت است باید منظور و نظر مقنن را در خصوص صلاحیت تعریف نماییم. صلاحیت در لغت به معنی شایستگی معنی شده است . در ترمینولوژی حقوقی در ذیل تعریف صلاحیت آمده است : عبارت است از اختیار قانونی یک مامور رسمی برای انجام پاره ای از امور مانند صلاحیت دادگاهها و صلاحیت مامور دولت در تنظیم سند رسمی . به عبارتی دیگر می توان چنین گفت که صلاحیت همانا امکانی است برای انجام دادن عملی و یا نهی از آن . در مقررات موضوعه و عرف حقوقی منظور از صلاحیت امکان رسیدگی ، اظهار نظر در خصوص یک مسئله می باشد . فلذا منظور از صلاحیت یک دادگاه امکان رسیدگی و صدور حکم نسبت به یک موضوع می باشد . فلذا از آنجا که مقنن کاری عبث انجام نمی دهد سلب هر گونه مجوز لازم و یا اختیار لازم از مرجع صلاحیت دار در راستای رسیدگی به مسئله بر خلاف نظر مقنن خواهد بود . درنتیجه بنابر قاعده معروف ـاذن در شی اذن در لوازم آن می باشدـ مرجع صلاحیت دار برای انجام ماموریت خود حق توسل به کلیه اقدامات قانونی لازم را در چهارچوب قانونی خواهد داشت . موید مطلب قسمت اخیر ماده یک قانون افراز و فروش املاک مشاع بوده که مقرر می دارد اداره ثبت با رعایت کلیه قوانین و مقررات ملک مورد تقاضا را افراز می نماید .

فلذا از مجموع این ماده و کلیت قانون چنین استنباط می گردد که اداره ثبت با کلیه اختیارات لازم مکلف است به درخواست های افراز رسیدگی و تصمیم خود را اعلام نماید و تنها در یک مورد استثنا حق دارد از رسیدگی به افرازخودداری نموده وآن همانا موضوع تبصره ذیل ماده یک بوده که مقرر می دارد درمواردی که برای ملک سند معارض صادره شده تا زمان رفع تعارض اقدام به افراز نخواهد شد .

برای انجام عملیات افراز بنا بر روش معمول بدوا متقاضیان با مراجعه به قسمتی از اداره مربوطه با خرید برگه هایی شبیه به دادخواست ، درخواست خود را به رئیس اداره تقدیم می نمایند (۳) رئیس اداره ثبت پس از وصول درخواست متقاضی افراز ، ضمن دستور بر ثبت تقاضا ، بر اساس مقررات قانون افراز و فروش املاک مشاع موضوع را به نماینده اداره ثبت ارجاع و نماینده مربوطه به بررسی پایان یافتن جریان ثبتی و اخذ گواهی های لازم از دفتر بایگانی ، املاک و بازداشتی پرداخته وسپس موضوع را به رئیس واحد ثبتی گزارش می نماید. پس از قرائت گزارش نماینده ثبت و اطمینان از پایان یافتن جریان ثبتی و عدم وجود سند مالکیت معارض ، رئیس واحد ثبتی موضوع را به نقشه بردار ( مهندس) اداره ثبت ارجاع و نامبرده طبق ماده ۳ آئین نامه اجرایی کلیه شرکا را جهت انجام افراز دعوت می نماید .

قبل از طرح سئوالات و پاسخ بدانها نکاتی را خاطر نشان می سازد . اکثریت قریب به اتفاق کسانی که جهت افراز املاک به ادارات ثبت مراجعه می نمایند کسانی هستند که با شرکای خود دارای اختلاف می باشند و احتمالا راههای مسالمت آمیز را رفته و نتیجه ای حاصل ننموده اند . بنابراین عموما یا دارای سند مالکیت نیستند چرا که این اسناد غالبا وراثتی بوده و در ید یکی از وراث قرارداشته و یا اسناد متحد بوده که معمولا در ید یکی از شرکا می باشد . از طرفی شریک دیگرکه مخالف افراز و یا فروش بوده به طور عرف از هرگونه کارشکنی درراستای جلوگیری از امر افراز و یا فروش دریغ نخواهد ورزید . فلذا با عنایت به روح قانون و سبب ایجاد صلاحیت از مراجع قضائی به اداره ثبت که همانا سرعت بخشیدن به افراز بوده می بایست با مسائل ذیل برخورد وسئوالات را پاسخ داد . سئوالات طرح شده همگی ناشی از رویه های مختلف ادارات ثبت بوده که ذیلا بدان اشاره می گردد .

۱) آیا لزومی دارد متقاضی افراز در هنگام درخواست افراز دارای سند مالکیت رسمی بوده و آنرا ارائه نماید؟

۲) به فرض مثال در شهری مانند تهران با توجه به ضوابط شهرسازی ، افراز املاک دارای حد نصابی مشخص بوده و خارج از حد مذکور قابل افراز نمی باشد . بر اسا س این ضوابط و ملاک ها ، اکثریت قریب به اتفاق آپارتمانها به جهت قلت مساحت و وضعیت استقرار قابل افراز نبوده و اراضی نیز با توجه به قرار گرفتن در مناطق مختلف غیر قابل افراز می باشند . مثلا در منطقه یک و سه و چهار تهران املاک زیر چهار هزار متر قابل افراز نمی باشند ، آیا تعیین وقت برای رسیدگی به افراز مثلا یک آپارتمان هفتاد متری که داری چهار شریک مشاعی است لزومی دارد یا خیر ؟

۳) آیا دعوت از شرکاء مشاعی ضروری است و اگر پاسخ مثبت است تشریفات این دعوت و ابلاغ اوراق تابع چه مقرراتی خواهد بود ؟

۴) اگر متصرف ملک که ممکن است خوانده افراز و یا شخص ثالثی باشد ، مانع ورود مامورین اداره ثبت به داخل ملک گردد تکلیف چیست ؟ آیا اداره ثبت باید تا رفع مانع عملیات افرازی را متوقف نماید و یا میتواند با درخواست از مامورین نیروی انتظامی وارد محدوده ملک گردیده و عملیات افرازی را انجام دهد ؟

۵) آیا ادارات ثبت درصورت اتخاذ تصمیم مبنی بر عدم امکان افراز مکلفند تصمیم را به شرکا ابلاغ نمایند ؟

در خصوص سئوال اول باید گفت با توجه به اینکه ماموریت اصلی نماینده ثبت رسیدگی به جریان ثبتی ملک بوده و نهایتا گزارش خود را با اخذ گواهی های لازم از سه دفتر بایگانی ، املاک و بازداشتی ارائه می نماید به نظر میرسدلزومی به ارائه سند مالکیت نباشد . النهایه درمواردی که ملک وراثتی است می توان خواهان را ملزم به ارائه رونوشت حصر وراثت نمود . فلذا به نظر میرسد رویه ای که در ادارات ثبت در خصوص لزوم ارائه سند مالکیت وجود دارد با روح قانون هماهنگی نداشته و ادارت ثبت مجوزی ندارند تا عملیات افرازی را موکول به اخذ سند مالکیت و جری تشریفات مربوطه نمایند .

در خصوص سئوال دوم یعنی لزوم بازدید از ملک به نظر می رسد نفس این بازدید مخصوصا در خصوص اراضی و مستغلات به جهت انطباق اسناد با وضعیت موجود ضروری باشد . هر چند این مسئئله در قانون مورد اشاره قرار نگرفته و در ماده سه آئین نامه اجرائی لحاظ گردیده است .اما در مورد آپارتمانها به نظر می رسد با توجه به وجود پایان کار لزومی بربازدید نباشد . البته اطلاق قانون در حال حاضر مانع بوده که می طالبد با توجه به اینکه نقشه های آپارتمانها در ادارات ثبت موجود بوده مقررات در خصوص آپارتمانها تغییراتی داشته باشد .

در پاسخ به سئوال سوم بدوا لازم است اشاره ای به مقررات موجود داشته باشیم . در قانون افراز و فروش املاک مشاع اشاره ای به لزوم تعیین وقت و دعوت از شرکای مشاعی نگردیده است . اما در ماده سه از آئین نامه قانون مقررگردیده است :

(پس از تایید اینکه جریان ثبتی ملک خاتمه یافته و ملک دارای سند مالکیت معارض نمی باشد .سئول واحد ثبتی به نقشه بردار ماموریت می دهد که با دعوت و حضور متقاضی و سایر شرکاء و نماینده ثبت محل را معاینه و با توجه به سوابق ثبتی و تصرفات و رعایت حقوق آنان نقشه ملک مورد افراز را ترسیم و به امضاء نماینده ثبت و کلیه شرکاء می رساند)

در پاسخ به سئوال سوم با توجه به نص آئین نامه کمی دچار تردید می گردیم . چرا که در ماده ششم از آئین نامه اجرائی به جهت اهمییتی که تصمیم واحد ثبتی در خصوص افرازو یا عدم افراز یک ملک داشتهلزوم ابلاغ آنرا به شرکاء مورد تاکید ودر تبصره ذیل طریقه ابلاغ را مطابق با مقررات ابلاغ در آئین نامه اسنادرسمی لازم احصا نموده است . فلذا از آنجا که مفاد یک تبصره به اصل ماده باز می گردد به نظر می رسد دعوت از شرکاء تابع مقررات فوق نبوده و یک دعوت عادی باشد . هر چند ادارات ثبت در خصوص تشریفات دعوت نیز به ماده مذکور استناد و دعوت از شرکا نیزتوسط مامورین ابلاغ صورت گرفته و الحق نیز چاره جز این نمی باشد . اما به نظر می رسد اگر مقنن آئین نامه چنین قصدی داشت ، می بایست در ماده ای جداگانه مقرر می داشت کلیه تشریفات ابلاغ و دعوت در این قانون تابع مقررات اسناد رسمی لازم الاجرا باشد . فلذا به نظر می رسد این سمت از آئین نامه نیز اصلاحات لازم را می طلبد . ضمن اینکه نظراتی در خصوص لزوم ابلاغ واقعی به شرکاء غایب نیز وجود دارد که با توسل به آنها افراز ساده یک آپارتمان کوچکـ که از همان بدو مشخص است که منجر به صدور نظریه عدم امکان افراز خواهد شدـ ماهها در اداره ثبت به طول خواهد انجامید .

در خصوص سئوال چهارم نگارنده با روش های متعددی در ادارات ثبت برخورد نموده است . به عنوان مثال در یک مورد انجام عملیات افرازی و عدم مجوز شریک متصرف جهت ورودبه ملک ، رئیس اداره ثبت…. در ذیل گزارش نقشه بردار چنین مرقوم داشتند که تارفع مانع انجام عملیات افراز مقدور نیست و خواهان افراز را به طرح شکایت در دادگستری جهت رفع مانع ارشاد نمودند . در همان اداره و در پرونده دیگر به اصرار بنده با نامه ای به رئیس مجتمع قضائی منطقه نوشته و از ایشان به عنوان دادستان وقت (۴) درخواست نیروی کمکی نمودند و رئیس مجتمع قضائی نیز طی نامه ای خطاب به کلانتری منطقه از ایشان خواستند تا در موعد انجام عملیات افراز با رعایت مقررات به ملک وارد و مامورین اداره ثبت را یاری نمایند .

در این خصوص به نظر میرسد با توجه به کلیات اشاره شده از جمله به دلالت قسمت اخیر ماده یک قانون که مقرر می دارد واحد ثبتی با رعایت کلیه قوانین و مقررات ملک مورد تقاضا را افراز می نماید اقدام دوم اداره ثبت به جهت اینکه اداره ثبت دارای صلاحیت کامل جهت رسیدگی به امر افراز بوده هم با مقررات منطبق بوده و هم با عدالت و انصاف نزدیکتر است . فلذا متوقف نمودن امر افراز و ارشاد افراد به طرح دعوی رفع تصرف و یا خلع ید فاقد وجهه قانونی است . چرا که اصولا متقاضیان افراز کسانی هستند که با شرکای مشاعی خود داری اختلاف بوده و به دلائل گوناگون قصد دارند از وضعیت اشاعه رهایی یابند . این موضوع حتی در مورد اشخاص ثالث که متصرف ملک بوده و مدعی حقی باشند نیز تسری داشته و النهایه مدعی حق می تواند پس از ورود مامورین اداره و انجام بازدید ، با مراجعه به دادگستری اقامه دعوی نماید . اما مامورین اداره ثبت نیز نمی توانند به صرف عدم امکان ورود درخواست متقاضی را متوقف و وی را مجبور به طرح دعوی در دادگستری نمایند .

در پاسخ به سئوال پنجم باید گفت به صراحت و اطلاق ماده ۶ آئین نامه اجرائی مبنی بر لزوم ابلاغ تصمیمات واحد ثبتی به کلیه شرکاء مشاعی شکی نیست که ادارات ثبت درکلیه موارد ملزم به ابلاغ تصمیمات خود به کلیه شرکاء مشاعی می باشند اعم از اینکه نتیجه منجر به افرازو یا عدم امکان افرازپلاک گردیده باشد . توضیحا اینکه اداره حقوقی قوه قضائیه در ۴۷۶۰/۷ مورخ ۱۹/۱۰/۸۷ نظری مخالف بر این نظر اعلام نموده است ( ۵ ) در این نظریه بر پایه توسل به قید در صورتیکه ملک قابل افرازباشد آمده در مواردی که ملک قابل افراز نیست لزومی به ابلاغ تصمیم واحد ثبتی به سایر شرکاء وجود ندارد و این در حالی است که قید فوق به ضمیمه نمودن فتوکپی نقشه افرازی بازمی گردد ونه کلیت ماده . فلذا مقنن چنین مقرر نموده تصمیم واحد ثبتی باید به کلیه شرکاء به ضمیمه صورت مجلس ابلاغ و در صورتیکه ملک قابل افرازباشد یک رونوشت نیز از نقشه افرازی ضمیمه تصمیم گردیده و به کلیه شرکا ابلاغ گردد .

در پایان ذکر این مطلب را لازم به ضروری می دانم که با توجه تغییر الگوی مسکن و روند رو به رشد درخواست های افرازو همچنین جلوگیری از سلیقه ای عمل نمودن واحد های ثبتی، لزوم بازنگری دقییق و صریح در مقررات قانونی وآئین نامه اجرائی قانون به جهت ایجاد رویه واحد ضروری می باشد.

محمد رضا سماواتی پور
وکیل دادگستری – تهران
پی‌نوشت‌ها:
۱) منظور از پایان یافتن جریان ثبتی این است که آگهی های نوبتی منتشر و مهلت اعتراض به آنها منقضی شده باشد . به عبارتی انجام عمل تحدید حدود و پایان یافتن مهلت اعتراض .
۲) ماده یک قانون افراز و فروش املاک مشاع۲۲/۸/۵۷
۳) این اقدام که در اولین مرحله در اداره ثبت صورت می پذیرد هرچند در ظاهر فاقد مشکل می نماید اما کاملا بر خلاف قانون می باشد . چرا که
ـ اولاً: درلفظ قانون از کلمه درخواست استفاده شده و تقدیم دادخواست که از اوراق متحد شکل و بهادار بوده فقط در مراجع قضائی معتبر بوده و برخلاف مقررات می باشد .
ـ ثانیا: هزینه این برگه که علی الظاهر ۵۰۰ ریال و معادل قیمت کپی آن می باشد برخلاف مقررات قانون نحوه وصول درآمد های دولت بوده و فاقد محمل قانونی است .
۴) طبق مقررات قانون دادگاههای عام مصوب سال ۷۳
۵) جهت مشاده نقد این نظریه ر.ک . به مجله شماره ۲۰۴-۲۰۵ کانون وکلای مرکز- آقای فیروز فقیه نصیری

محمد رضا سماواتی پور
وکیل دادگستری – تهران

france
02-08-2010, 18:09
حقوق دامنه و چند نکته



شهشهانی مسئول ثبت دامنه‌های کشوری: یکی از دلایلی که افراد را تشویق به ثبت این نوع دامنه‌ها می‌کنم مسائل حقوقی است که ممکن است در آینده گریبان‌گیر صاحبان دامنه‌ها شود …امکان پیگیری موارد حقوقی سایت‌های با پسوند(IR) از سوی دادگاه‌های ایرانی وجود دارد.


[ برای مشاهده لینک ، لطفا با نام کاربری خود وارد شوید یا ثبت نام کنید ]


خبرگزاری سینا – سیاوش شهشهانی گفت: در بدو ایجاد دامنه‌های اینترنتی محدودیت‌های برای گرفتن دامنه‌های کشوری (IR) زیادی وجود داشت، افراد می‌بایست حق حقوقی خودشان را در مورد نام دامنه‌ای که می‌خواهند ثبت کنند ثابت بکنند تا این که این دامنه به نام شخص ثبت شود.

مسئول ثبت دامنه‌های کشوری گفت: این باعث شد فرآیند ایجاد دامنه‌های کشوری(IR) به کندی پیش رود و دامنه‌های خارجی ORG، NETوCOM جایگزینی برای دامنه‌های داخلی شود. وی افزود: دامنه‌های خارجی که اکثرا عمومی بودند و هیچ محدودیتی نداشتند باعث شد تا کاربران به سمت این دامنه‌ها هجوم بیاوردند و رشد این دامنه‌ها باعث شد تا مسائلی حقوقی پیش بیاید مانند مالکیت اسمی که تعداد زیادی از افراد دامنه‌هایی را با نام اشخاص خاص یا سازمان‌های خاص پیشاپیش خریداری می‌کردند و در برخی موارد مبالغ هنگفتی از این افراد دریافت می‌کردند تا حق ثبت این دامنه‌ها را به نام آنها بدهند.

وی در ادامه عنوان کرد: این مسئله‌ای بود که موجب ایجاد یک بازار داغ دلالی دامنه در ایران شد و در برخی با ثبت یک دامنه به نام شرکت‌های معتبر از نام شرکت‌ها سوءاستفاده می‌کردند و کالاهای مشابه را با نام این شرکتها به فروش می‌رسانند و یا برای بدنامی اشخاص و یا شرکت‌های صاحب نام از این روش استفاده می‌کردند.وی گفت: با کمک سازمان مالکیت فکری جهانی در اینترنت یک قانون بین‌المللی تدوین شد و سیاست حل اختلافی به وجود آمد، مبتنی بر این قانون شاکی بدون مراجعه به محاکم کشوری می‌تواند به (وای‌پو) یا مراجع دیگر برای داوری مراجعه کند، سیستم داوری متشکل از یک تا سه داور است و رای این داورها تجدید نظر ندارد و فقط در صورتی که محاکم قضایی ذیصلاح رای به تجدید نظر بدهند این امر عملی است.رییس ثبت دامنه کشوری اظهار کرد: در این محاکم شاکی باید ثابت کند که دامنه حق اوست و ثابت کند که شخصی که این دامنه را به نام خود ثبت کرده با استفاده از این نام دارد سوءاستفاده می‌کند، بر اساس این قانون شخص می‌تواند دامنه را به نام خود تغییر ثبت کند.وی در مورد سایت‌هایی که خلاف قانون و شریعت جمهوری اسلامی ایران مبادرت به کار می‌کنند و چگونگی پیگیری جرائم این سایت‌ها در وضعیت فعلی خاطر نشان کرد: اگر محل ثبت دامنه در قلمرو محکمه‌ای باشد که نسبت به مطالب دامنه‌ای خاص حساس است، به عنوان مثال فردی دامنه‌ای تحت (IR) دارد متولی‌اش محاکم جمهوری اسلامی ایران است و اگر شخص تحت این نام اعمال خلاف قانون کشور ما عمل کند دادگاه می‌تواند حکم صادر کند که جلوی (دیزآپ شدن) این سایت را بگیرید و ما با نوشتن یک خط در کامپیوتر مادرمان می توانیم کاری بکنیم که دیگر دامنه این فرد دیزآپ نشود و دیگر هیچ کس نمی‌تواند به این دامنه دسترسی پیدا کند.وی گفت: حال اگر دامنه‌ای داشته باشیم که در ایران ثبت نشده باشد مانند دامنه‌هایی تحت نام ORG،NET و COM ثبت شده باشند، محل ثبت این دامنه‌ها در خارج از ایران است و کسانی که در ایران این دامنه‌ها را ارائه می‌کنند نمایندگان شرکت‌های خارجی در ایران هستند و در واقع دامنه‌ها در خارج از ایران ثبت می‌شود.وی افزود: در تخلفاتی که صاحبان این دامنه‌ها مرتکب می‌شوند دادگاه ایرانی نمی‌تواند در مورد تخلف این دامنه‌ها حکمی را صادر کند در نتیجه مسئولین ما به برخوردهای سنتی روی می‌آورند.وی خاطر نشان کرد: با توجه به اینکه ما پلیس بین‌الملل داریم باید خود را با یک سری نورم‌ها و شرایط قانون‌های کشورهای دیگر وفق دهیم و در حال حاضر برای برخورد با مجرمان بین‌المللی حقوق بین‌الملل باید توسعه پیدا کند.وی به قانون کشورهای دیگر اشاره کرد و گفت: هر چند که در برخی از مفاد قانون‌های بین‌المللی با توجه به شرایط کشورها اختلافاتی وجود دارد ولی در بسیاری از موارد سوءاستفاده می‌توان با دیگر کشورها وارد مذاکره شد.شهشهانی گفت: در آینده همانند گذشته بیشترین موارد تخلف‌های دامنه در سیستم‌های داوری خارج از محاکم قضایی دنبال خواهد شد و آن هم بدلیل سریع‌تر پیگیری شدن و صرف کردن وقت کمتر برای پیگیری این موارد است.و با اشاره به عملکرد این سیستم افزود: در ۶ سال اخیر نظام مالکیت معنوی ۶ هزار تخلف را بررسی کرده و به نتیجه رسانده است و شما مقایسه کنید ا اگر این ۶ هزار مورد در دادگاه‌های کشوری پیگیری می شد آیا به این سرعت به نتیجه می‌رسید؟

وی ابراز امیدواری کرد که تعداد بیشتری از کسانی که در عرصه اینترنت و تجارت الکترونیک فعال هستند دامنه‌هایشان را با پسوند(IR) ثبت کنند و یکی از دلایلی هم که افراد را تشویق به ثبت این نوع دامنه‌ها می‌کنم مسائل حقوقی است که ممکن است در آینده گریبان‌گیر صاحبان دامنه‌ها شود در واقع سرنخ سایت‌هایی که با پسوند ORG، NETوCOM ثبت شده‌اند در امریکا است و شرکت اصلی ثبت کننده این دامنه‌ها شرکتی امریکایی است که در موارد حساس حقوقی و یا مطرح شدن منافع افراد اگر هم دادگاه‌های ایرانی حکمی صادر کنند شرکت‌هایی امریکایی به استناد به این که در خارج از ایران این دامنه‌ها ثبت شده حاضر به همکاری متقابل نیستند و در واقع دادگاه‌های امریکایی هم اگر رای در مواردی صادر کنند عمدتا گزینشی برخورد می‌کنند.وی با ذکر این مطالب به افراد و شرکت‌هایی که در این عرصه فعال هستند توصیه کرد تا حتی‌الامکان سایت‌های خود را با پسوندهای (IR) ثبت کنند که امکان پیگیری موارد حقوقی از سوی دادگاه‌های ایرانی وجود داشته باشد.

منبع : سایت دادخواهی

france
04-08-2010, 10:59
هزينه دادرسي و نحوه ي مطالبه ي آن توسط محكوم له



هزينه دادرسي عبارتست از هزينه هايي كه بابت صدور حكم يا قرار به هنگام تقديم دادخواست از سوي خواهان بايستي پرداخت گردد . مقنن در ماده (۵۰۲) قانون آيين دادرسي مدني اشعار مي دارد :

«هزينه دادرسي عبارتست از :
۱.هزينه ي برگهايي كه به دادگاه تقديم مي شود .
۲.هزينه ي قرارها و احكام دادگاه و در ماده (۵۰۳) همان قانون مقرر كرده «هزينه ي دادخواست كتبي يا شفاهي اعم از دادخواست بدوي و اعتراض به حكم غيابي و متقابل و ورود و جلب ثالث و دادخواست تجديدنظر و فرجام و اعاده ي دادرسي و هزينه ي وكالتنامه و برگهاي اجرايي و غيره همان است كه در ماده (۳) قانون وصول برخي از درآمدهاي دولت و مصرف آن در موارد معين مصوب ۱۳۷۳ و يا ساير قوانين تعيين شده است كه به صورت الصاق و ابطال تمبر يا واريز وجه به حساب خزانه پرداخت مي گردد» كه به استناد بند (۱۲) از ماده (۳) قانون وصول برخي از درآمدهاي دولت مصوب ۱۳۷۳ هزينه دادرسي تعيين و براساس آن خواهان هنگام تقديم دادخواست بايستي به ميزان خواسته تمبر ابطال و الصاق نمايد كه موارد آن عبارتست از : الف) مرحله ي بدون دعاوي كه خواسته ي آن تا مبلغ ده ميليون ريال تقويم شده باشد، معادل 5/1 درصد ارزش خواسته و بيش از مبلغ ده ميليون ريال به نسبت مازاد بر آن ۲ درصد ارزش خواسته .

ب) مرحله ي تجديدنظر و اعتراض به حكمي كه بدواً يا غياباً صادر شده باشد ۳ درصد ارزش محكوم به .

- احكامي كه محكوم به آن تا مبلغ ده ميليون ريال باشد ۳ درصد ارزش محكوم به و مازاد آن به نسبت اضافي ۴ درصد ارزش محكوم به .

- در دعاوي مالي غيرمنقول و خلع از اعيان غيرمنقول از نقطه نظر صلاحيت ارزش خواسته همان است كه خواهان در دادخواست خود تعيين مي نمايد لكن از نظر هزينه ي دادرسي بايد مطابق ارزشي معاملات املاك در هر منطقه تقويم و براساس آن هزينه ي دادرسي پرداخت شود .

به استناد به بند (۱۳) از ماده (۳) قانون وصول برخي از درآمدهاي دولت و مصرف آن در موارد معين هزينه ي دادرسي در دعاوي غيرمالي و درخواست تأمين دليل و تأمين خواسته در كليه ي مراجع قضايي پنج هزار ريال تعيين مي شود و برابر بند (۱۴) همان قانون در صورتي كه قيمت خواسته در دعاوي مالي در موقع تقديم دادخواست مشخص نباشد مبلغ دو هزار ريال تمبر الصاق و ابطال مي شود و بقيه ي هزينه دادرسي بعد از تعيين خواسته و صدور حكم دريافت خواهد شد و دادگاه مكلف است قيمت خواسته را قبل از صدور حكم مشخص نمايد و به موجب بند ۱۵ و ۱۶ قانون فوق الذكر هزينه ي اجراي موقت احكام در كليه مراجع قضايي پانصد ريال تعيين گرديده است . و هزينه ي تجديدنظر در دادگاه و ديوان عالي كشور يك هزار ريال تعيين گرديده است .

علاوه بر هزينه هاي ذكر شده ممكن است هزينه هاي ديگري نيز توسط خواهان پرداخت گردد كه در دو ماه (۵۰۲) و (۵۰۳) قانون آيين دادرسي مدني پيش بيني نشده؛ از آن جمله مي توان به هزينه ي كارشناسي، هزينه تحقيقات محلي و معاينه ي محل و حق الوكاله ي وكيل اشاره نمود كه قانونگذار در ماده (۵۱۹) قانون آيين دادرسي مدني در مقام بيان خسارت دادرسي به اين موارد اشاره نموده و اشعار داشته است: «خسارت دادرسي عبارت است از هزينه ي دادرسي و حق الوكاله ي وكيل و هزينه هاي ديگري كه به طور مستقيم مربوط به دادرسي و براي اثبات دعوا يا دفاع لازم بوده است از قبيل حق الزحمه ي كارشناسي و هزينه ي تحقيقات محلي.»

با عنايت به اين كه بعضاً خواهان براي اثبات ادعاي خود در امور فني و تخصصي درخواست ارجاع موضوع را به كارشناسي مي كند يا اين كه دادگاه براي كشف حقيقت موضوع مورد اختلاف را به كارشناس رسمي دادگستري ارجاع مي نمايد، در اين خصوص به استناد ماده (۲۵۹) قانون آيين دادرس مدني پرداخت هزينه ي كارشناسي به عهده خواهان مي باشد .
قانونگذار در ماده (۲۹۵) قانون آيين دادرسي مدني مقرر مي دارد: «ايداع دستمزد كارشناس به عهده ي متقاضي است و هرگاه ظرف مدت يك هفته از تاريخ ابلاغ آن پرداخت نكند كارشناسي از اعداد دلايل وي خارج مي شود.» و هرگاه خواهان يا خوانده براي اثبات ادعا و دفاع در مقابل ادعا به تحقيقات و معاينه ي محلي استناد كنند در اين صورت به موجب قرار صادره از دادگاه مدير دفتر دادگاه به عنوان مجري قرار در معيت طرفين دعوا به محل عزيمت و مشاهدات خود را در صورت جلسه اي مي نويسد .

در خصوص هزينه ي تحقيقات و معاينه محلي ماده (۲۵۶) قانون آيين دادرسي مدني اشعار مي دارد: «عدم تهيه وسيله اجراي قرار معاينه محل يا تحقيق محلي توسط متقاضي، موجب خروج آن از اعداد دلايل وي مي باشد . و اگر اجراي قرار مذكور را دادگاه لازم بداند تهيه وسايل اجرا در مرحله بدوي با خواهان دعوا و در مرحله تجديد نظر با تجديد نظر خواه مي باشد در صورتي كه به علت عدم تهيه وسيله اجراي قرار مقدور نباشد و دادگاه بدون آن نتواند انشاي راي نمايد دادخواست بدون ابطال و در مرحله تجديدنظر متوقف، ولي مانع اجراي حكم بدوي نخواهد بود» حال اين سوال مطرح مي شود كه چگونه محكوم له مي تواند هزينه هاي انجام شده را كه بر اثر دادرسي متحمل شده – از محكوم عليه مطالبه نمايد در قانون آيين دادرسي مدني براي مطالبه ي خسارات دادرسي دو حالت پيش بيني شده است كه عبارتند از :
۱.مطالبه ي خسارات دادرسي ضمن دادخواست توسط مدعي و قبل از ختم دادرسي توسط مدعي عليه كه به موجب ماده (۵۱۵) قانون آيين دادرسي مدني «خواهان حق دارد ضمن تقديم دادخواست يا در اثناي دادرسي و يا به طور مستقل جبران خسارات ناشي از دادرسي يا تاخير انجام تعهد يا عدم انجام آن را به علت تقصير خوانده نسبت به اداي حق يا امتناع از آن به وي وارد شده يا خواهد شد، همچنين اجرت المثل را به لحاظ عدم تسليم خواسته يا تاخير تسليم آن از باب اتلاف و تسبيب از خوانده مطالبه نمايد .

خوانده نيز مي تواند خسارتي را كه عمدتاً از طرف خواهان با علم به غيرمحق بودن در دادرسي به او وارد شده از خواهان مطالبه نمايد . دادگاه در موارد ياد شده ميزان خسارت را پس از رسيدگي معين كرده و ضمن حكم راجع به اصل دعوا يا به موجب حكم جداگانه اي محكوم عليه را به تاديه ي خسارت ملزم خواهد نمود .

در صورتي كه قرارداد خاصي راجع به خسارت بين طرفين منعقد شده باشد برابر قرارداد رفتار خواهد شد»
تبصره ۱: در غير مواردي كه دعواي مطالبه خسارت مستقلاً يا بعد از ختم دادرسي مطرح شود، مطالبه ي خسارتهاي موضوع اين ماده مستلزم تقديم دادخواست نيست .
تبصره ۲: خسارت ناشي از عدم النفع قابل مطالبه نيست و خسارت تاخير تاديه در موارد قانوني، قابل مطالبه مي باشد ».

با مداقه در اين ماده معلوم مي گردد كه قانونگذار بنا به حكم كليف پرداخت خسارت را به عهده محكوم عليه قرار داده است؛ خواه مدعي باشد يا مدعي عليه . بنابراين خواهان يا خوانده اي كه محكوم له واقع شود، حق دريافت خسارت ناشي از دادرسي را از طرف ديگر را كه محكوم عليه واقع شده ف دارد . مطالبه ي خسارت و صدور حكم راجع به آن توسط دادگاه منوط به درخواست محكوم له مي باشد و دادگاه رأساً مكلف به صدور حكم درباره ي آن نمي باشد؛ زير مطالبه ي خسارت جزء حقوق خصوصي اصحاب دعوا بوده و نيازمند مطالبه توسط زيان ديده مي باشد .

اين امر كه مقنن در ذيل ماده ي موصوف تصريح نموده اگر قرارداد خاصي بين طرفين موجود باشد و راجع به خسارت با هم تراضي كرده باشند، مطابق همان قرار داد رفتار خواهد شد شخصي و خصوصي بودن مطالبه ي خسارت دادرسي را اثبات مي نمايد . كما اين كه مقنن در ماده (۲۳۰) قانون مدني نيز بر اساس حاكميت اراده عنوان داشته: «اگر ضمن معامله شرط شده باشد كه در صورت تخلف مبلغي به عنوان خسارت تاديه نمايد حاكم نمي تواند او را به بيشتر يا كمتر از آن چه كه ملزم شده است محكوم كند .»

و با تامل و مداقه در ماده (۳۳۱) قانون مدني فلسفه ي مسوول دانستن محكوم عليه به جبران خسارت محكوم له معلوم مي گردد؛ زيرا قانونگذار در ماده موصوف بيان داشته است: «هر كس سبب نقص يا عيب آن شده باشد بايد از عهده نقص قيمت آن برآيد .»

بنابراين در مواردي كه مديون محكوم عليه واقع مي شود، واضح است كه اگر او دين خود را به داين پرداخت مي نمود، ديگر نيازي به تقديم دادخواست از سوي خواهان براي مطالبه ي طلب نبود است و وي متحمل هزينه هاي دادرسي نمي شد .

همچنين در مواردي كه فرض مدعي عليه، محكوم له واقع مي شود، دعواي مدعي (خواهان) واهي و بي اساس بوده و اگر وي چنين دعوايي را مطرح نمي كرد، خوانده براي دفاع از خود و اثبات بي حقي خواهان متحمل هزينه هاي دادرسي از جمله حق الوكاله ي وكيل و ساير هزينه هاي دادرسي نمي شد . لذا اين قاعده كه محكوم عليه مسوول پرداخت خسارت دادرسي است، با قاعده ي كلي مندرج در ماده (۳۳۱) قانون مدني در مبحث تسبيب كاملاً منطبق مي باشد .


مطالبه ي خسارت دادرسي بعد از صدور حكم
اگر مدعي يا مدعي عليه در ضمن دادخواست و در جريان دادرسي مطالبه ي خسارات دادرسي را ننموده باشند و بعداً در مقام مطالبه برايند در اين صورت به استناد صدر ماده (۵۱۵) قانون آيين دادرسي مدني كه اشعار مي دارد: «... يا به طور مستقل جبران خسارت ... مطالبه نمايد.»
بايستي دادخواست مطالبه ي خسارت ناشي از دادرسي را به دادگاه تسليم نمايند كه دعواي اصلي در آن رسيدگي و منجر به صدور راي شده و خاتمه يافته است .

لازم به ذكر است محكوم له پرونده به استناد ماده (۵۲۱) قانون آيين دادرسي مدني فقط مي تواند هزينه هايي را مطالبه كند كه براي اثبات دعوا يا دفاع لازم و ضروري بوده و در صورتي كه دعواي مطروحه در دادگاه منجر به سازش شود حكم به مطالبه خسارت نسبت به آن دعوا صادر نخواهد شد مگر به استناد ماده (۵۱۷) قانون آيين دادرسي مدني طرفين دعواي ضمن سازش قراري نسبت به پرداخت خسارت داده باشند كه در اين صورت طبق همان قرار عمل خواهد شد .

پي نوشت :
[ برای مشاهده لینک ، لطفا با نام کاربری خود وارد شوید یا ثبت نام کنید ]

france
05-08-2010, 13:09
وکالت بدون فسخ (وکالت بلاعزل و وکالت بدون استعفاء)


مقدمه:

1. مفهوم وکالت:

وکالت عقدی است که به موجب آن یکی از طرفین (موکل) طرف دیگر(وکیل) را برای انجام امری نایب خود می نماید (ماده 656 ق. م) این قرارداد، قراردادهایی جایز است و هریک از موکل و وکیل هرزمان که بخواهد می تواند آن را برهم زند( مستفاد از ماده 378 ق . م) چه وکالت عقد مبتی بر اعطای نیاب و تفویض اذن است بنابراین هم اذن دهنده (موکل) می تواند از اذن خود رجوع نماید و هم نیابت (وکیل و مأذون) حق استفا دارد و این عقد مانند سایر قراردادها جایز به موت و جنون و سفه – در مواردی که رشد معتبر است (منفسخ می شود) ماده 954 و 682 ق . م.

علاوه بر این (هرگاه متعلق وکالت از بین برود یا موکل عملی را که مورد وکالت است خود انجام دهد یا بطور کلی عملی که منافی با وکالت وکیل باشد به جا آوردمثل اینکه مالی را برای فروش آن وکالت داده بود خود بفروشد وکالت منفسخ می شود (ماده 683 ق. م )بدیهی است که باانجام شدن مورد وکالت و همچنین با انقضای مدت نمایندگی در مواردی که برای آن مدت تعیین می شود وکالت نیز منقضی می گردد.

2.فایده های وکالت و انگیزه های توسل به آن

هرشخص در روابط اجتماعی خویش از طریق وکالت میتواند به پاره ای از هدفهایی نایل آید، هدف و انگیزه موکل یا وکلی حسب مورد متفاوت است موکل با انتخاب وکیل می تواند از دانش، تجربه و تخصص او و همچنین از فرصتهای خود به بهترین وجه استفاده کند وکیلی نیز به نمایندگی از موکل اعمال حقوقی مورد نظر را انجام می دهد و اجرت دریافت می کند امروزه وکالت دادگستری به صورت یک حرفه در آمده و تخصص با ارزشی محسوب می شود باید توجه داشت که وکالت منحصر به وکالت دادگستری نیست بلکه در هر امری که موکل بتواند آنرا به جا آورد می تواند به دیگری وکالت دهد (مستفاد از ماده 662 ق . م) به طورکلی (ممکن است طرفین (قرارداد) بایکی از آنها به وکالت از غیر اقدام بنماید و نیز ممکن است یک نفر به وکالت از طرف متعاملین این اقدام به عمل آورد ) (ماده 198 ق.م) علاوه بر قراردادها در ایقاعات نیز می توان از وکالت استفاده کرد در پاره ای از موارد عقد جایز وکالت و طبع اولیه آن نظر طرفهای قرارداد را تأمین نمی کند زیرا هریک از موکل و وکیل می توان آنرا برهم بزند بدین منظور و به انگیزه ایجاد یک رابطه پایدار و غیرقابل فسخ برخی به وکالت بلاعزل یا به وکالت بدون استعفا روی می آورند مثلاً در حقوق ایران اختیار طلاق دست زوج است (ماده 1133 ق . م) زوجه می تواند با اشتراط وکالت در ضمن عقد ازدواج وکیل زوج شود ماده 1119 ق . م مقرر می دارد (طرفین عقد ازدواج میتوانند هرشرطی که مخالف با مقتضای عقد مزبور نباشد در ضمن عقد ازدواج یا عقد لازم دیگر بنمایند مثل اینکه شرط شود هرگاه شوهر زن دیگر بگیرد یا در مدت معینی غایب شود یا ترک انفاق نماید که زندگانی آنها غیرقابل تحمل شود زن وکیل و وکیل در توکیل باشد که پس از اثبات تحقق در محکمه و صدور حکم نهایی خود را مطلقه سازد) درا ین گونه موارد وکیل با استفاده از وکالت می تواند به پاره ای هدفهای خویش نایل آید و این چنین عقد وکالت برای وی مفید واقع می شود.

3. توافق دوطرف در اسقاط حق یا تحدید اختیار

چنانکه دیدیم، اشخاص در پاره ای از مواردبه گونه ای که امروز نیز رایج است قصد ایجاد یک رابطه پایدار(وکالت)ز و غیرقابل فسخ حتی گاهی غیر قابل انفساخ هستند بدین منظور روی به وکالت بلاعزل می آورند و از آن استقبال می کنند به ظاهر وکالت بلاعزل وکالتی است که موکل حق عزل و همچنین وکالت بدون استعفاء وکالتی است که وکیل فاقد حق استعفاء است اما اصطلاح نخست در میان مردم و عرف دفاتر اسناد رسمی هنگامی به کار می رود که موکل علاوه بر نداشتن حق عزل حق انجام مورد وکالت را نیز از دست می دهد واقعیت این است که باید قصد طرفین و تراضی آنها را جستجو نمود باید دید که آنان چگونه توافق کرده اند.

ماده 679 ق . م مقرر می دارد (موکل می تواند هروقت بخواهد وکیل را عزل کندمگر اینکه وکالت وکیل یا عدم عزل در ضمن عقد لازمی شرط شده است) بااینکه ظاهر این ماده و عنوان وکالت بلاعزل که در میان مردم رایج است به اسقاط و ازبین رفتن حق عزل موکل انصراف دارد اما نباید به این ظاهر اعتماد کرد بلکه مفاد این ماده اختصاص به موکل ندارد و درباره استعفای وکیل نیز اجرا می شود.

4. انگیزه های توسل به وکالت بلاعزل و وکالت بدون استعفا

علت اصلی توسل به وکالت بلاعزل ایجاد یک رابطه پایدار و غیرقابل فسخ ازجانب موکل و وکیل است مثلاً شخصی ملکی می خرد ولی به دلایلی که به برخی از آنها اشاره خواهیم کرد نمی تواند سندرسمی تنظیم بکند ناگریز وکیل بلاعزل فروشنده می شود تا پس از رفع موانع و فراهم شدن مقامات ثبت به وکالت از فروشنده نسبت به انتقال قطعی و رسمی ملک بنام خود اقدام نماید یا چنانکه دیدیم، زنی با استفاده از شرط ضمن عقد ازدواج وکیل زوج می شود تا درصورت لزوم به وکالت از زوج خود را مطلقه نماید دراین موارد به ظاهر آنچه که طرفین قرارداد به مورد آن توافق می کنند چیزی جزاعطای نمایندگی غیرقابل عزل (یا غیرقابل استعفا) نیست اما انگیزه های دیگری آنان را وادار به برقراری چنین رابطه ای می نماید این اغراض و اهداف متعدد و متنوعند و محرکهای اشخاص مختلف نسبت به قراردادهای مختلف در هرشرایطی زمانی و مکانی متفاوت است برای رعایت اختصار این انگیزه ها را به 3 دسته کلی تقسیم می کنیم:

1-انجام مورد وکالت (انجام تعهد یا انجام تشریفات یا انتقال مال به صورت رسمی) در آینده بدون حضور موکل و به وکالت از جانب وی.

2-فراراز برخی تنگناهای موجود و ایجاد فرصت مناسب برای فراهم کردن مقدمات و رفع موانع.

3- فرار از برخی مقررات امری و شکلی و تقلب نسبت به قانون.



5. سوء استفاد از این شیوه و نقد و برخی از استادان

با اینکه ( وکالت بلاعزل دربیشتر موارد گره هایی حقوقی پاره ای از اشخاص را می گشاید و استفاده های به جا و مناسب از آن، به پیروی از قانون مدنی (ماده 679) به صورت شرط ضمن عقد خارج لازم معمول و متداول است اما در برخی از موارد بعضی از فرصت طلبها سواستفاده هایی از آن کرده اند گرفتاریها اغلب ناشی از عدم توجه کافی به مفاد قانون و برداشت ها و تفسیرهای شخصی است لیکن گاهی با علم و آگاهی از آن به عنوان سرپوشی برای سایر معاملات استفاده می شود عمل ممکن است موکل یا وکیل پشیمان شده یا یکی از آنان پیش از انجام مورد وکالت بمیرد یا موکل بدون در نظر گرفتن وکالت و برخلاف انتظار وکیل اقدام به انتقال یا فروش مورد وکالت بکند.

6. تقسیم موضوع

ابتدا از نظر حقوقی این سئوال مطرح می شود که آیا تراضی طرفین نسبت به اسقاط یا تحدید حق بر هم زدن عقد جایز وکالت معتبراست یا نه؟ قانون مدنی این شیوه را تجویز کرده است (ماده 679) مرسوم این است که توافق موکل و وکیل در مورد اسقاط حق عزل(یا استعفاء) به صورت شرط ضمن عقد (خارج لازم ) در آید اما ممکن است آنان قرارداد مستقلی منعقدکنند، در بخش اول مبانی فقهی و حقوقی مسأله را مورد مطالعه قرار میدهیم و در بخش دوم به تبیین صورتهای مختلف توافق موکل و وکیل و در پایان به نتیجه گیری و پیشنهاد می پردازیم.

بخش اول – مبانی

مطالب این بخش را در دو گفتار به ترتیب اعتبار تحدید یا اسقاط حق عزل و حق استعفاء در فقه و حقوق ایران ( گفتار اول) و حقوق خارجی (گفتار دوم)بررسی و مطالع می کنیم.

گفتار اول- اعتبار تحدید یا اسقاط حق عزل وحق استعفاء

در فقه و حقوق ایران

بنداول- فقه اسلامی

7. فقه امامیه

درفقه امامیه عقدوکالت جایزاست و هریک از دوطرف حق فسخ آن را دارد اما طرفین عقد وکالت آنرا ضمن عقد لازمی شرط کنند و حق فسخ خویش را حسب مورد محدود یا سلب نمایند مشهور فقهای امامیه شرط وکالت در عقد ازدواج یا در هرعقد لازم دیگر را پذیرفته اند در تعلیل و توجبه سلب حق عزل چنین گفته اند چون عقد جایز از عقد لازم کسب لزوم می کند و به صورت تعهد فری در می آید مادام که عقد اصلی به قوت خود باقی است تعهد فرعی نیز معتبر است و شخصی که چنین تعهدی کرده است فاقد حق عزل میباشد اما اگر شرط (وکالت) در ضمن عقد جایزی باشد، اعتباری بیش از عقد جایز کسب نمی کند در نتیجه می توان با فسخ عقد اصلی عقد جایز را به صورت شرط در آمده است فسخ نمود.

8. فقه عامه

وکالت در مکتبهای چهار گانه عامه همانند فقه امامیه عقد جایز است حنفی ها وکالت را سه مورد لازم می دانند: 1» وکالت در فروش عین مرهونه 2» وکالت (در دعوی) از طرف موکل غایب 3» وکالت در تسلیم عین به شخصی در غیب موکل به عقیده آنان علت لازم شده وکالت در این موارد تعلق دیگری به آن است برخی از فقهای حنفی وکیل را ( از خبر عزل خویش) شرط صحت عزل تعلق دانسته اند مالکی ها گفته اند وکالت از عقود جایز است هریک از وکیل موکل هرزمان که بخواهد می تواند آنرا فسخ کند مگر در مورد :1»در صورتیکه وکالت در دعوی باشد و وکیل سه جلسه در دعوی شرکت نماید 2» در صورتیکه وکالت در مقابل عوض و مانند اجاره واقع شود یعنی در مقابل عمل معین یا مدت معین اجرت معینی باشد 3» هرگاه وکالت در مقابل عوض در مقابل جعاله منعقد گردد.

شافعی ها گفته اند: وکالت عقد لازم نیست اگر چه با جعل (وبه صیغه جعاله) منعقد گردد مگر در دوحالت: 1- هرگاه خارج شده وکیل از وکالت (و استعفایش)موجب از بین رفتن مال موکل(و در نتیجه زیان مالی او) بشود در این صورت وکالت لازم می گردد و استعفای وکیل پذیرفته نمی شود. 2- اگر وکالت بالفظ (صیغه) اجاره واقع شود وشرایط آن کامل گردد لازم می شود در سایر موارد وکالت از طرف هریک از وکیل و موکل قابل فسخ است در صورت عزل موکل، تا ابلاغ خبر عزل به وکیل و آگاهی او اعمال وی نافذ و معتبر است

حنبلی ها وکالت را از عقود جایز می داند و گفته اند هریک از دو طرف قرارداد هروقت بخواهد میتواند آن را فسخ کند در مورد علم وکیل از خبر عزل خویش دوقول هست بنابر یک قول، وکیل پیش از علم به خبر عزل خویش عزل نمی شو د و تصرفاتش پیش از علم به خبر عزل نافد و معتبر است

بند دوم حقوق موضوعه ایران

9. مقتضای ذات عقد وکالت

در اینکه آیا جایز بودن وکالت جزو مقتضای ذات آن است که به استناد ماده 233 ق . م شرط خلاف آن باطل و موجب بطلان عقد باشد یا جواز و مقتضای اطلاق عقداست که بتوان شروطی را در ضمن آن یا عقد لازم دیگر گنجاید؟ عده ای می گویند جایز بودن جزو مقتضای ذات عقد وکالت است و نمیتوان با قراردادن عقد وکالت در ضمن یک عقد لازم ماهیت آن را تغییر داد و جواز رابه لزوم تبدیل نمودبرخی از نویسندگان گفته اند: عقد جایز وکالت را با شرط ضمن عقد لازم میتوان به عقد لازم مبدل کرد یعنی جواز عقد وکالت جواز مقتضای اطلاق عقد است نه مقتضای ذات عقد بنابراین میتوان وکالت وکیل یا عدم عزل اورا در ضمن عقد لازمی شرط نمود(ماه 679 ق . م)

نکته ای که حائز اهمیت است و جایز بودن مقتضای ذات عقد وکالت را تقویت می کند انفساح آن با موات و جنون موکل یا وکیل است (مستفاداز 954 ق . م) به گتفه برخی از استادان گذشته: (اثر شرط وکالت و همچنین شرط عدم عزل ضمن عقد لازم آن است که وکالت یا عدم عزل نسبت به مشروط علیه لازم الوفا می گردد و او به اعتبار وجوب وفای به شرط نمی تواند وکالت را فسخ نماید و الا در احکام دیگر عقد جایز مانند انحلال آن به فوت یا جنون احد طرفین تأثیری نخواهد داشت زیرا وکالت ضمن عقد لازم و یا سلب حق از موکل طبیعت عقدجایز را به لازم مبدل نمی نماید. بنابراین طبق ماده 954 ق . م به فوت – (ویاجنون) احد طرفین عقد وکالت مزبور منفسخ می شود ) تأیید این استدلال می توان گفت چون خواست و تراضی دوطرف عقد بستن عقد وکالت( در معنای فقهی و حقوقی ) باشرط سلب حق عزل است به عبارتی دیگر چون آنان وکالتی می خواهند که خودشان (بایکی از آن دو) و حق عزل نداشته باشند نه وکالتی که پس از فوت و جنون نیز باقی بماند. پس در صورت عارض شدن فوت یا جنون دیگر وکالت(در معنای اصلاحی خود ) صدق نمی کند بلکه در صورت اول (فوت ) می توان از وصایت و در مودر دوم(جنون) از مزایای ولایت اولیاء قانونی بهره مند شد به عبارت دیگر اعطای نمایندگی پس از فوت وصایت است نه وکالت و مجنون نیز نمی تواند موکل یا وکیل باشد.

10. نفوذ و اعتبار شرط بقاء وکالت پس از فوت یا جنون (اثرتراضی)

سئوالی که بدنبال مطالب گذشته مطرح میگردد این است که آیا موکل ووکیل می تواند با تراضی هم درضمن عقد تصریح نمایند و کالت حتی پس از فوت یا جنون احد طرفین باقی بماند؟ و آیا چنین شرطی نافذ و معتبراست؟ گروهی از فقها چنین شرطی را در باب رهن و صلح پذیرفته اند عده ای به منظور برطرف کردن اشکال گفته اند در این صورت وکالت به طور مستقل و مستقیم برای ورثه ایجاد شده یا اینکه مرتهن حق فروش عین مرهونه را پیدا کرده است که به محض فوت او به طور قهری به ورثه وی منتقل می گردد.)

ماده 777 ق .م به پیروی از نظر گروه اول مقرر داشته است: (درضمن عقد رهن یا به موجب عقد علی الحده ممکن است راهن مرتهن را وکیل کند که اگر در موعد مقرر راهن قرض خودرا ادا ننموده مرتهن از عین مرهونه یا قیمت آن طلب خود را استیفا کند و نیز ممکن است قراردهد وکالت مزبور بعداز فوت مرتهن با ورثه او و بالأخره ممکن است از وکالت به شخص ثالث داده شود ) برخی از فقها پا را از این هم فرا تر گذاشته و گفته اند (در مواردی که موضوع عقد وکالت متعلق حق وکیل باشد ووکالت در ضمن عقد لازمی شرط شده باشد مثل وکالت در فروش عین مرهونه چنین وکالتی با فوت وکیل از بین نمی رود حتی اگر شرط هم نشده باشد)آنچه که مسلم است وکالت موصوف در قسمت اخیرماده 777 ق . م وکالت اصطلاحی نیست زیرا نیابت و نمایندگی از جانب منوب عنه تا زمانی ادامه می یابد که منوب عنه در قید حیات باشد و نیابت فرع بروجود وی است بنابراین با فوت وکیل و همچنین فوت او نمایندگی به هم میخورد مورد جنون موکل یا وکیل نیز وضع بدین منوال است اگر وکیل مجنون شود نمی تواند وظیفه نمایدگی را انجام دهد اگر موکل دیوانه گردد، اهلیت استیفا را از دست می دهد و دیگر نمی تواند به نمایندگی از کسی که فاقد اهلیت استیفاست، اعمال و اجرای حق کند قواعد عمومی حاکم بر عقود جایز در مورد وکالت نیز جاری است و دلیلی مبنی بر اینکه قانون گذار از این قواعد در خصوص وکالت عدول کرده است در دست نیست و چنانکه کلیه عقود جایز به موت (و جنون) احد طرفین منفسخ می شود... )(ماده 954 ق . م) عقد وکالت نیز با این اسباب زایل می گردد ( مواد 678 و 682 ق . م) از مطالعه احکام مندرج در این مواد این فکر تقویت می شود که جایز بودن جز ماهیت این قراردادها به ویژه عقد وکالت است وگرنه با قراردادن وکالت یا درج عدم عزل وکیل در ضمن عقد لازم تمام آثار و احکام عقد لازم به وکالت سرایت می کرد و طبیعت آنرا دگرگون می ساخت و جواز آن را مبدل به لزوم می کرد درصورتیکه به حکم صریح مواد مذکور : عقد وکالتی که ضمن عقدی از عقود لازم شرط شده یا عدم عزل وکیل در یک عقد لازم قرارداده شده باشد به موت یا جنون و همچنین به سفه در موارد که رشد معتبر است منفسخ می شود.

برخی از فقها گفته اند وکالت پس از فوت نیز در همان مفهوم مصطلح باق می ماند و محدودیت وصیت (که فقط تا ثلث ترکه نافذ است )ندارد. و در این گونه موارد که وکالت ضمن عقد لازم شرط می شو د و موضوع آن متعلق حق وکیل قرار می گیرد(مثل فروش عین مرهونه) با فوت وکیل وکالت مفسخ نمی شود اگرچه شرط نشده باشد.

نیابت و نمایندگی اصطلاحی مفهوم خاص و معینی دارد و به این گونه قراردها نمی توان با دید نمایندگی مصطلح نگاه کرد بلکه گاهی توافقی بر انتقال حق و توکیل تا زمان حیات و ایصا پس از آن.


11. دایره شمول وکالت بلاعزل و وکالت بدون استعفاء

در عمل غالباً وکالت بلاعزل در مواردی که مورد وکالت جزئی است داده می شود و کمتر کسی حاضر می شود که دیگری به طور مطلق یا در تمام امور وکیل بلاعزل او باشد زیرا اگرچه با اعطای نمایندگی حق انجام مورد وکالت از خود موکل سلب نمی شود اما تفویض نیابت بلاعزل برای موکل نگران کننده و مسئولیت آفرین است چه به طور غیرمستقیم و به طور ضمنی موجب سلب اجرای بعضی از حقوق مدنی است و مخالفت با قاعده ای است که در ماده 959 ق . م پیش بینی شده است برخی از استادان شرط عدم عزل در وکالت مطلق را به طور ضمنی مخالف قاعده مندرج در ماده 959 ق . م دانسته اند و بعضی از آنان نیز به بیان دیگر اظهار داشته اند: ( ماده 679 در قسمتی که با ماده 959 مبانیت دارد به وسیله ماده اخیز نسخ می شود) پاره ای از استادان(این ادعا را (از نظر )رویه قضایی و عرف حقوق دانان به طور قاطع مردود ) شناخته اند و عام جدید (ماده 959 )را بدون یاری قرائن ناسخ خاص قدیم (ماده 679) ندانسته اند و بند 4 ماده 552 قانون آیین دادرسی مدنی را که یک قانون جدیدی است قرینه بارزی بر عدم نسخ معرفی کرده اند به نظر می رسد منظور این نویسندگان اسقاط و سلب حق عزل است نه سلب انجام مورد وکالت در غیر این استدلال فقط ناظر به مواردی خواهد بود که موکل، به همراه تفویض نمایندگی بلاعزل، حق اجرای مورد وکالت را از خود سلب می کند اما اعطای نمایندگی غیر از سلب و اسقاط حق انجام مورد وکالت است چراکه نایب به نمایندگی از منوب عنه اعمال حق می کند و این حق برای منوب عنه نیز محفوظ است در واقع صاحب حق منوب عنه نه نایب اما در سلب و انتقال حق دیگر انتقال دهنده حق ندارد زیرا آن را از خود سلب و به دیگری منتقل میکند و (هیچکس نمی تواند به طور کلی حق تمتع یا حق اجرای تمام یا قسمتی از حقوق مدنی را ازخود سلب کند) (ماده 959 ق . م)وانگهی سلب حق جزئی اشکال ندارد و ازجمله آزادیها و حقوق شخص به شمار می رود.

ولی در مواردی که فقط اعطای نمایندگی در تمامی امور یا نمایندگی مطلق بلاعزل است ممکن است ماده 959 ق . م با این سلب حق (فسخ) مغایرباشد زیرا اگرچه موکل از خود سلب حق( حق انجام مورد موکل) نمی کند بلکه اختیاراتی را که خود دارد به دیگری تفویض میکند اما با ملازمه سلب حق ( عزل یا استعفا)بطورکلی محسوب می شد و مشمول منع ( حکم تکلیفی) و بطلان (حکم وضعی ) و مقرر در ماده مذکور می گردد.

در مورد وکالت بدون استعفا برای همیشه یا برای تمام امور اگر چه معمول نیست نیز وضع بدین منوال است هرگاه وکیل بدون استعفاء حق فسخ قرارداد وکالت ( استعفاء) را برای همیشه یا تمامی امور از خود ساقط بکند علاوه بر اینکه سلب حق کلی کرده است آزادی های خود را نیز محدود کرده است (ماده 960 ق . م) و این امر با نظم عمومی هم مغایر است و از مصادیق بارز تغییر است و از مصادیق بارز تغییر حلال شرعی به شمار می رود.

12. اثر تعیین مدت در وکالت

ممکن است وکالت با تعیین مدت و برای انجام عملی معین باشد هرگاه وکالت مدت دار باشد آیا تعیین مدت آن را نسبت به دوطرف لازم الوفا می کند و موجب سلب حق عزل یا حق استعفاء میگردد؟ به عبارتی دیگر آیا اثر تعیین مدت در وکالت مدت دار این است که هیچ یک از دو طرف در مدت تعیین شده حق فسخ ندارد؟ قانون مدنی در باب وکالت نص صریحی ندارد اما ماده 552 ق . م مقرر می دارد: ( هرگاه در مضاربه برای تجارت مدت معین شده باشد تعیین مدت موجب لزوم عقد نمی شود لیکن پس از انقضاء مدت مضارب نمی تواند معامله بکند مگر به اجازه جدید مالک) با تنفیه مناط و القای خصوصیت از مضاربه می توان گفت که : تعیین مدت عقد جایز را لازم نمی کند بلکه فایده و ثمر آن این است که در مدت تعیین شده عقد به طور جایز باقی می ماند و هرزمان هریک از دو طرف اراده نماید می تواند آن را فسخ کند و با پایان یافتن مدت تعیین شده وکالت نیز منقضی می شود.

سئوالی که در اینجا مطرح میگردد این است که: هرگاه عقد وکالت به طور مطلق منعقد گردد به طور صریح مقید به زمان معین نباشد چه نوع وکالتی است؟ وکالت مستمر است یا مدت دار؟ قانون مدنی در این باره نیز حکم خاصی ندارد با استفاده از اصل حاکمیت اراده و تمسک به توافق ضمنی دو طرف میتوان وکالت مطلق را وکالت مستمر دانست چه ظاهر این است که وکالت مقید به زمان خاصی نیست و دو طرف چنین توافق نکرده اند وگرنه در متن عقد مدت دار بودن را ذکر می کردند بنابراین ظاهر مستمر بودن وکالت است و کسی که برخلاف این ظهور ادعا دارد باید آن را ثابت کند.

دادگاه استیناف مصر هم این نظر را اتخاذ کرده است .

13. قراردادن وجه التزام

دوطرف قرارداد می توانند برای تحکیم روابط خویش و به عنوان ضمانت اجرای شروط ضمن عقد وجه التزامی را پیش بینی و نسبت به آن توافق نمایند مثلاً وکیل به منظور منع موکل از انجام مورد وکالت وجه التزامی مناسبی را به سود خویش در قرارداد وکالت یا درضمن عقد لازم دیگر قرار بدهد و مورد قبول موکل واقع شود بدیهی است در صورت تخلف مشروطه علیه به انجام مورد وکالت مشروط له می تواند به استناد ماده 230 ق . م وجه التزامی تعیین شده را از متخلف مطالبه کند اما تعیین وجه التزامی قرینه محکمی بر بلاعزل بودن وکالت نمی باشد مگراینکه قرائن و امارات دیگر موید آن باشند و از مجموعه آنها به توافق طرفین و اسقاط حق عزل پی ببرد به هرحال اصل، عدم اسقاط حق عزل و بقای آن است مگر اینکه خلاف آن ثابت شود.

14. کفایت اقرار بر وقوع وکالت بلاعزل

با عقد وکالت برای هریک از دوطرف حق فسخ ایجاد و اثبات می شد صاحب حق می تواند با رعایت محدودیتهای مقرر آن را سلب و اسقاط نماید (ر.ک ش:11) چنانکه گفتیم در صورت تردید اصل عدم سلب و اسقاط حق عزل و استعفاء بقاء حق فسخ برای هریک از دوطرف می باشد اما چون اقرار صاحب حق می تواند سلب و اسقاط حق را به نفع دیگری اثبات نماید همین که ذی نفع به طور آزاد و از روی اختیار چنین اقراری را بکند، بدون نیاز به هرگونه دلیل دیگر این اقرار از وی پذیرفته می شود(ر.ک.ش.27)


بخش دوم – صورتهای مختلف

توافق موکل و وکیل

19- تقسیم بخش

ماده 679 قانون مدنی توافق موکل و وکیل را در دو فرض جداگانه پیش بینی و مقرر می دارد( موکل می تواند هروقت بخواهد وکیل را عزل مگر اینکه وکالت یا عدم عزل در ضمن عقد لازمی شرط شده باشد ) از ظاهر این ماده بر می آید که موکل حق عزل وکیل خود را دارد مگر در دو صورت 1- در صورتیکه وکالت ضمن عقد لازمی شرط شده باشد 2- در صورتیکه عدم عزل وکیل ضمن عقد لازمی شرط شده باشد شرط عدم استعفاء در این ماده تصریح نشده و لی بحث آن نیز لازم و ضروری است. توافق طرفین عقد وکالت را نباید به این موارد منحصر کرد چه ممکن است و کالت وکیل با عدم عزل او و همچنین عدم استعفای وکیل ضمن قد جایزی یا ضمن خود عقد وکالت گنجانده شود هریک از این شرایط ممکن است به صورت شرط فعل یا شرط نتیجه باشند و نیز ممکن است شرط به نفع وکیل یا موکل یا هردوثالثی قرار داده شود بالاخره طرفین عقد میتوانند توافقهای نامبرده را به همراه اسقاط مالکیت موکل یا انتقال مورد وکالت به وکیل یا ثالث، انجام دهد یا در این خصوص سکوت اختیار بنابراین فروض متعدد و مختلفی برای طرفین وجود دارد و آنان می توانند حسب مورد و به دلخواه خویش در قالب یکی از آنها پیمان ببندد اما بدون تردید این پیمانها از اعتبار و استحکام واحدی برخوردار نیستند و همه آنها را نمی توان از مصادیق وکالت بلا عزل دانست بلکه باید توافق طرفین قصد آنانرا مورد تجربه و تحلیل قرارداده وآثار حقوقی مرتب را معین نمود بدین منظور و برای سهولت مطالعه تمیز مسائل مختلف از همدیگر، مباحث این بخش را در دوگفتار جداگانه به ترتیب: توافق ضمن عقد لازم(گفتار اول) و توافق ضمن عقد جایز و توافق مستقل (گفتار دوم ) مطالعه و بررسی می کنیم :

گفتار اول- توافق ضمن عقد لازم

بند اول – شرط وکالت

20. شرط فعل

غرض از توکیل ضمن عقد لازم به صورت شرط فعل این است که موکل ضمن عقد لازمی تعهد کند مشروطه له را وکیل خود نماید اگر چنین توافقی صورت پذیرد و شخص خود را بدین نحو متعهد کند آیا می تواند از انجام تعهد خودداری بکند؟ ضمانت اجرای تعدی چیست و مشروط له چه اقدامی می تواند بکند . پاسخ این سئوال ر ا می توان از قواعد و مقررات حاکم بر شروط ضمن عقد به دست آورد صریح ماده 237 ق . م مقرر می دارد : (هرگاه شرط برضمن عقد شرط فعل باشد اثباتاً یا نفیاً کسی که متلزم به انجام شرط شده است باید آنرا به جا بیاورد و در صورت تخلف طرف قرار معامله به هنگام رجوع نمودن تقاضای اجبار به وفا شرط بنماید .

سوال دیگر این است که آیا وکیل منصوب یک وکیل بلاعزل است یا خیر به عبارت دیگر آیا وکالتی که داده می شود مشروط در عقد لازم است و استحکام آن بهره مند میگردد و یا وکالتی است مستقل و جدا از عقد لازم و ارتباط تنگاتنگی با عقد لازم ندارد برخی از فقها معتقدند مشروط علیه موظف به اجرای مفاد شرط و انتخاب وکیل است نه نگهداری آن مفاد شرط انتصاب وکیل بوده است نه پایبندی به آن .

بنابراین، براساس این نظر ، همین که مشروط علیه وکیل را نصب و انتخاب نمود مفاد شرط و تعهد خویش عمل کرده است و لحظه ای پس از آن می تواند او را عزل کند زیرا تعهد مشروط علیه نصب مشروط له به عنوان وکیل خویش بوده است نه ابقاونگهداری آن بعضی ازاستادان سابق گفته اند( وکالتی که ضمن عقدلازم انعقادآنم شرط میشوددرحقیقت وکالت بلاعزل است اگرچه به این امرتصریج نشودومانندوکالتی است که به صورت شرط نتیجه حاصل شده باشد). نظراول با مبانی و قواعد وکالت سازگار است زیرا محدود کردن آزادی طرفین و سلب حق عزل، بدون تصریح یا بدون وجود قراین و امارات معتبر خلاف قاعده است و نمی توان صرف شرط وکالت در ضمن عقد لازم را وکالت بلاعزل تلقی کرد اگرچه مشروط علیه موظف است مشروط له به عنوان وکیل خود انتخاب نماید و درصورت امتناع اجبار می شود و حاکم او رابه این امر ملزم می کند اما موظف به حفظ و نگهداری آن نیست مگراینکه مفاد شرط حاکی از نصاب و ابقاء وکالت و التزام به آن باشد به عبارت دیگر باید به گونه ای ( صحیح یا ضمنی ) بلا عزل بودن وکالت را استظهار نمود. زیرا عقد لازم طرفین (متعهد و مشروط علیه را به انجام آنچه که قصد شده یا مورد توافق قرارگرفته ملزم می کند ( العقود تابعه للقصود) نه انجام چیزی که مورد قصد وتعهد نبوده است طبیعت وکالت به ویژه در صورت اطلاق جایز بودن است و موکل می تواند مطابق این طبیعت پس از نصب و انجام تعهد وکیل خویش را عزل نماید. در صورت تردید، اصل بقاء حق عزل و عدم توکیل به صورت وکیل بلاعزل است و باید خلاف آن ثابت شود البته وکیل هم می تواند با استفاده از قرائن و امارات معتبر بلاعزل بودن وکالت را اثبات کند بدیهی است بار اثبات دعوی و اقامه به عهده وکیل است که می خواهد بلاعزل بودن را اثبات نماید و از آن به نفع خود بهره برداری کند بعلاوه تذکر این نکته نیز نمی برد مگر اینکه خلاف آن در ضمن عقد تصریح شود یا به بطور ضمنی بر سقوط آن توافق شده باشد چه وکالت دادن نیابت و مأذون ساختن است نه انتقال حق یا اسقاط آن حتی بلاعزل بودن نماینده نیز حق اعمال و اجرای مورد وکالت را از موکل سلب نخواهد کرد اما دادن وکالت بصورت شرط فعل به همراه اسقاط حق ( یاانتقال آن به وکیل یا ثالث) می تواند قرینه اعطای وکالت بصورت بلاعزل باشد و این قاضی است که باید از ظهور کلام موکل و سایر قرائن و امارات بلا عزل بودن وکالت و اسقاط حق موکل را استنباط نماید.

21. شرایط نتیجه

موکل و وکیل اساسی عقد وکالت هستند. خواسته هایشان را پس از هماهنگی و توافق اراده می توانند به صورت وکالت بلاعزل در آورند شرط وکالت ضمن عقد لازم به صورت شرط نتیجه از مصادیق بارز وکالت بلاعزل بشمار می رود در این صور ت مشروط علیه ملزم به رعایت مفادشرط است ومشروط له می تواندازامتیازی که بدین وسیله ضمن عقدلازمی بدست می آورداستفاده کند. خصیصه شرط نتیجه این است که به محض اشتراط ضمن عقدلازم نتیجه موردنظرایجادمیشودماده 236 ق. م می گوید: ( شرط نتیجه درصورتی که حصول آن نتیجه موقوف به سبب خاصی نباشدآن نتیجه به نفس اشتراط حاصل میشود) وکالت نیزازجمله عقودی بشمارمیرودکه تحقق آن غیرازقصدطرفین ودرج عقدلازم به سبب خاصی موقوف نیست وبه نفس اشتراط ضمن عقدی ازعقودلازم وبه تبع آن حاصل میشودازآن کسب استحکام میکند. وصف لزوم تبعی درچنین وکالتی بستگی تام به اراده دوطرف داردوبه نفع مشروط له ایجادمیشودباتوجه به اوضاع واحوال قضیه ومصالح موکل ووکیل وتراضی آنها ممکن است احدطرفین باهردویاثالثی مشروط له باشدبنابراین حسب موردمشروط علیه حق عزل یااستعفای خویش راازدست میدهدوعقدنسبت به اوالزام آورمیشودنه مشروط له ، چه شرط به نفع یکی ازآنهاباشد، عقدنسبت به اوبلاعزل یابدون استعفانخواهدبوداگرمشروط موکل است می تواندوکیل راعزل کندواگروکیل است می توانداستعفادهد.

بدیهی است آنچه مفاد( شرط وکالت ضمن عقدلازم به صورت شرط نتیجه ) برمی آیداین است که : نتیجه یعنی وکالت به نفس اشتراط ضمن عقد( انشاعقدلازم ) حاصل میگرددومادام که

( عقدلازم ) به اعتبارخودباقی است شرط ضمن آن ( عقدتبعی وکالت ) حاصل میگرددومادام که

( عقدلازم ) به اعتبارخودباقی است شرط ضمن آن ( عقدتبعی وکالت ) لزما« معتبرباقی می ماندومشروط علیه ملزم به رعایت

آن است واختیاربرهم زدن آن رابه هیچ وجه نخواهدداشت.

حال اینکه اگرمشروط علیه موکل باشدآیاعلاوه رسلب حق عزل حق انجام موردوکالت رانیزازدست میدهدیااینکه فقط حق عزل وی ساقط میشودنه حق انجام موردوکالت بنابراین می تواندقبل ازاقدام وکلیل خودموردوکالت راانجام دهد؟

این سوال هنگامی مطرح میشودکه طرفین نسبت به آن ضمن عقدلازم سکوت اختیارکرده باشندوگرنه درصورت تصریح وتعیین تکلیف مشروط علیه مکلف به انجام تعهدمصرح خویش است پس اگرموکل ضمن عقدلازم حق انجام موردوکالت رانیزبه صورت شرط نتیجه ازخودسلب کرده باشدحق عزل حق انجام موردوکالت رانخواهدداشت امادرصورت سکوت نسبت به اسقاط یاانتقال حق انجام موردوکالت مقتضای اصول وقواعداین است که موکل فقط عزل راازدست میدهدنه حق

انجام موردوکالت را( مستنبط ازماه 683ق.م ) درصورت تردیداصل عدم انتقال واسقاط حق ودرنتیجه اصل بقاآن است لیکن این سوال پیش می آیدکه این چه وکالت بلاعزلی مذکوراگرموکل عملی راکه موردوکالت است خودانجام دهدیابطورکالی عملی که منافی باوکالت وکیل باشدبجاآوردمثل اینکه مالی راکه برای فروش آن وکالت داده بودخودبفروشدوکالت منفسخ می شود) آیااوبدین وسیله عقدوکالت رابرهم نمی زند؟ به ظاهرچنین می نمایدکه موکل بطورمستقیم وکیل راعزل نکرده است وازاین جهت برخلاف شرط عمل ننموده است گذشته ازاین اواعطای نمایندگی کرده نه انتقال حق وصاحب حق می تواندپیش ازاقدام نماینده خودحق خویش رابه موقع اجرابگذارداماچنین اقدامی رابایدیک نوع سوء استفاده ازحق تلقی کردزیراکسی که به دیگری وکالت بلاعزل میدهداورابه پاره ای امور، امیدوارمیکندوانتظارات متعارفی برای اوایجادمیکندپس ازاقدام مغایربرخلاف این تعهدبرای وکیل مسئولیت آفرین است قاعده لاضرروملاک ماده 132 ق. م . واصل 40 قانون اساسی نیزمویداین نظراست بطورکلی می توان گفت : موکل حق انجام موردوکالت راازدست نمی دهدمگراینکه آن راازخوسلب یابــــه

دیگری انتقال داده باشدولی درهرصورت اگرازعمل موکل ضرری به وکیل ( به ظاهربلاعزل) وی برسداومی تواندبرمبنای سواستفاده ازحق ضررهای ناهنجاروغیرمتعارفی که به خودواردشده بااثبات اینکه این ضررها ازعزل ایجادشده است مطالبه کند.

بنددوم – شرط عدم عزل یاعدم استعفا

22- شرط فعل

منظورازدرج چنین شرطی عقدلازم این است که موکل ضمن عقدلازمی مثلاازدواج بیع یااجازه تعهدکندکه ازحق عزلی که ( به موجب عقدوکالت) سابقأ پیداکرده است استفاده نکندووکیل خودراعزل ننمایدیاوکیل تعهدکندکه استعفاندهد.چنین توافقی طبیعت جایزبودن عقدوکالت رادگرگون نمی کندوسرنوشت آن راباسرنوشت عقدپیوندنمی زندو آنراتابع عقدلازم نمی گردانددرچنین شرایطی موکل برخلاف تعهدخویش می تواندوکیل راعزل کندوشرط عدم عزل ضمن لازم نمی تواهندمانع اختیارقانونی موکل دراعمال حق عزل خویش وهمچنین مانع استعفای وکیل درصورتی که اومشروط علیه است باشدآری متخلف بایدتاوان پیمان شکنی را برعهده بگیردوخسارات طرف دیگررابپردازدبرخی درصورت نخلف موکل به وکیل حق فسخ قرارداداصلی راداده اندامااین شیوه موردانتقادقرارگرفته است ایشان می فرمایندمشروط علیه بایدمفادشرط راانجام دهددرصورت تخلف حاکم اورااجبارمیکندبه ظاهر قانون مدنی هم ازاین عقیده پیروی کرده است .( ماده 237)

23- شرط نتیجه

هرگاه ابتداعقدوکالت منعقدشودآنگاه عدم عزل وکیل یاعدم استعفای اودرضمن عقدلازمی به صورت شرط نتیجه قرارداده شودیابدوأ ضمن عقدلازمی ، وکالت وکیل سپس عدم عزل یاعدم استعفای وی به صورت شرط نتیجه گنجانده شودوکالت بلاعزل تحقق پیدامیکندزیرانتیجه به نفس اشتراط ضمن عقدلازم ایجادمیشود( ماده 36ق.م) ومشروط علیه اختیارفسخ وبرهم زدن

وکالت رانخواهدداشت مستفادازظاهرماده 679 ق.م این است که وکالت ( وشرط عدم عزل ) به نفع وکیل است ودرصورت تعهداوملزم است که وکیل راعزل نکندولی نبایدفریب این ظاهرراخوردوشرط عدم عزل به صورت شرط نتیجه رامخصوص موکل دانست بلکه شرط ممکن است به نفع موکل باشدواوازادامه واستمرارعقدوکالت بهره مندگرددبه عبارت دیگرممکن است شرط عدم استعفای وکیل به صورت شرط نتیجه ضمن عقدلازمی می گنجانده شوددراین صورت وکالت بدون استعفاوکیل به صورت شرط نتیجه ضمن عقدلازمی گنجانده شوددراین صورت وکالت بدون استعفابه نفع موکل ایجادخواهدشدمقتضای لزوم وفای به عقدوشرط ( المومنون عندشروظهم ) واصل حاکمیت اراده ( ماده 10ق.م) فقط مشروط علیه راملزم به وفابه شرط میکندوحسب موردعزل یااستعفارابی تأثیرمیگرداندشرط عدم عزل یاعدم استعفابه صورت شرط نتیجه ممکن است تامدت معین نشودمادام که موضوع وکالت باقی است یاعقداصلی به سببی ازاسباب منحل نشده است طرفین حق فسخ نخواهدداشت بدیهی است که چنین توافقی غرری نبوده وموجب فسادشرط یاخودعقدلازم نمی گرددمشروط براینکه ضوابط کلی شروط ضمن عقدبویژه قواعدومقررات حاکم بروکالت بلاعزل ووکالت بدون استعفاازجمله جزئی بوده تعهد( موضوع ماده 959و960ق.م) رعایت شده باشد( ر.ک.ش :

11)

گفتاردوم – توافق ضمن عقدجایزوتوافق مستقل

بنداول – شرط ضمن عقدجایز

24- استحکام شرط ضمن عقدجایز

استحکام عقدمشروط ازحیث جواز، لزوم مبنای اعتبارواستحکام شرط ضمن آن است به عبارت دیگراعتبارواستحکام شرط ارتباط نزدیک وتنگاتنگی بالزوم وجوازعقددارداگرعقدمشروط عقدلازم میباشدشرط ضمن آن به تبع عقدوتازمانی که عقدمعتبراست وبااقاله یاخیاربرهم نخوردباقی می ماندوبرای مشروط علیه ایجادالزام میکنداما اگرعقوداصلی عقدجایزی باشدشرط ضمن آن نمی تواندبیش ازآن دوام بیاوردزیراهریک ازطرفین هروقت که بخواهدمی تواندعقدجایزرافسخ 0 ماده 186ق.م ) حال اگروکالت که یک عقدحایزاست ، ضمن عقدجایری قرارداده شودوبه صورت شرط ضمن عقددرآیدتاهنگامی که عقدجایزمشروط فسخ نشده است وکالت نیزباقی می ماندوقابل فسخ نمی باشداماچون عقدجایزرابه راحتی می توان فسخ نمودازاین طریق یعنی فسخ عقدمشرط عقدوکالت نیزبه حالت اولیه خویش برمیگرددوقابل فسخ میشودناگفته نماندکه عقودجایزنیزازاصل لزوم قراردادها برخوردارندوبرای متعهدایجادالزام میکنندومتعهدعقدجایزنمی تواندپیش ازفسخ عقدحایزف وکالت رافسخ بکندبلکه ناگریزاست ابتدعقدمشروط رافسخ وآنگاه به فسخ عقدوکالت مبادرت کندونمی تواندعقدجایزرانگاه داردوشرط رافسخ کند.

25- اقسام شرط ضمن عقدجایز

عقدوکالت رانیزمی توان به صورت شرط وکالت شرط عدم عزل وشرط عدم استعفاضمن عقدجایری شرط کردهریک ازاین شروط ممکن است به صورت شرط فعل یاشرط نتیجه باشدونیزممکن است شرط به نفع احدطرفین یاهردوثالثی قرارداده شودوچنانچه درتقسیم شرط ضمن عقدلازم گفتیم ممکن است درباره اسقاط یاانتقال حق انجام موردوکالت توافقی انجام شودیاطرفین دراین زمینه سکوت اختیارکنندبه هرحال احکام این فروض همان است که درگفتاراول ( ر. ک . ش : 19 به بعد) ذکرکردیم بااین تفاوت که عقدمشروط جایررابه راحتی می توان فسخ کردبنابراین صرف نظرازشکل شرط ونحوه تراضی دوطرف ضمن عقدجایزکه فقط ازلحاظ نظری قابل بحث است ، ازحیث ماهوی وعملی نتیجه وکالت بلاعزل رانخواهدداشت ومتخلف می تواندبافسخ عقدجایزبه مقصودخودنایل آید.

26- تکلیف حق اسقاط شده پس ازفسخ عقدجایز

جنانکه گفتیم عقدجایزمشورط به شرط ( عقدوکالت ) رامی توان فسخ کردسوالی که دراین فرض پیش می آیداین است : آیاوکالت پس ازفسح عقدجایزبه طبع اولیه خودبرمی گرددومشروط علیه حسب موردحق عزل یاحق استعفای خویش رابدست می آوردیانه ؟ پاسخ این سوال مثبت است زیراعقدجایزوکالت به اعتبارعقدجایزمشروط اعتبارنسبی کسب کرده

بودوتاهنگام فسخ ازوصف اصاله اللزوم بهره مندشدچه عقدجایزمادام که فسخ نشده بودمانعی برای استفاده ازحق فسخ ایجادمیکرد، حال که عقدمشروط فسخ شده ومانع برطرف گردیده

است ، ممنوع آزادمی شودبرخی ازاستادان نیزلزوم شرط رامنوط به لزوم عقددانسته اند.

سوال دیگراین است که :

هرگاه ضمن عقدجایری حق فسخ وکالت ساقط شودآنگاه عقدجایزفسخ شودآیاحق ساقط شده مجددأ برمیگردد؟ ممکن است گفته شوداین فرض مشابه فرض قبلی است ویابرداشته شدن مانع ممنوع برمیگرددامادراین فرض حق اسقاط شده وشی ساقط شده همانندمعدوم است وبازنمی گرددودرصورتی که فرض پیشین حق ساقط نشده بودبلکه عقدجایزمانعی برای اجرای حق بوجودآورده بودالبته بایدبه این نکته اصلی توجه داشت که توافق طرفین چه بوده است ؟ آیاآنها توافلق به عدم استفاده ازحق کرده اندوعقدجایزرامانع آن قرارداده اندیابه اسقاط حق تراضی داشته اندوحق انجام موردوکالت راینزساقط کرده یامنتقل کرده انداصل حاکمیت اراده تراضی داردکه آنان به دلخواه به یکی ازاین صورتها توافق نمایندوخواسته هایشان رابطورصریح درقراردادجایزبگنجاننددرصو رت تردیداصل عدم اسقاط حق است وتراضی دوطرف رابایدبروجه نخستین حمل نمود.

باوجوداین چنانچه گفتیم نمایندگی ایجاب میکندکه هریک ازدوطرف ازدوطرف هرزمان که بخواهدبتوان این رابطه رابگلسدوبه نمایندگی خاتمه دهدعقدجایزمشروط مانع اجرای حق یاسبب سلب می شودولی طبیعت وکالت رادگرگون نمی کندوبه صورت یک عقدلازم درنمی آوردبنابراین بافسخ آن عقدجایزوکالت به حالت اولیه خویش برمیگرددوهریک ازوکیل وموکل حق فسخ خویش رامجددبدست می آورد.

بنددوم – ( شرط ضمن عقدوکالت )

27- ماهیت وکالت مشروط

شک نیست که به موجب ماده 10 ق . م ( قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آنرامنعقدنموده انددرصورتی که مخالف صریح قانون نباشدنافذاست ) بنابراین اشخاص به راحتی می توانندتوافقهای خودرادرقالبهای غیرازعقودمعین بریزندودراین وادی هیچ محدودیتی غیرازمخالف صریح قانون ندارندبه عبارت دیگرعقودلازم حصری نیستندولازم نیست که عنوان شناخته شده ای داشته باشندبلکه بستگی به خواست واراده وانتخاب دوطرف قرارداددارد( مفادماده 10و754ق.م ) به گفته برخی ازاستادان 0 آنچه اشخاص رادرپیمان های خصوصی پای بندمی کندتوافق آنان است نه شکل پیمان ) پس درموردی که سقوط حق عزل یااستعفادرضمن وکالت اعلام میشود.... لزوم احترام به خواسته آنان ووفابه شرط ایجاب میکندکه ازمفادآن پیروی شودووکالت به صورت عقدلازم درآید) یعنی جوازوکالت ، جوازحکمی نیست بلکه جوازحقی است وازقواعدآمره محسوب نمی شودبنابراین می توان باتوافق طرفین اختیارفسخ راسلب یامحدودنموداماچنانچه گفتیم سلب واسقاط حق بامحدودیت های مقرردرمواد959 و960 ق.م امکان پذیراست ( ر.ک.ش 11).

بدیهی است که همواره بایدبلاعزل وسلب اسقاط حق عزل بایدثابت شودزیرااصل عدم اسقاط حق عزل وبقاآن است مگراینکه خلاف آن ثابت شوددرصورت سکوت طرفین حق عزل ساقط نمی شودوشرط عدم عزل ضمن عقدجایزهم به تبع فسخ عقدجایزمنتفی میشود.

بادرنظرگرفتن مواردمذکورمتعاقدان می توانندعلاون برشرط عدم عزل حق عزل یاحق استعفاراازخودسلب واسقاط نمایندزیراجوازوکالت جوازحقی است وصاحب حق می تواندآنرااسقاط نمایدعلت تفکیک بین شرط عدم عزل درضمن عقدجایزواسقاط آن دراین است که درصورت اول آزادی طرفین حدودبه حیات حقوقی عقدجایزمیشودودرصورت دوم صاحب حق آن رااسقاط میکنددرموردشرط عدم استعفانیزبایدگفت همانطورکه استعفای نابجابرای وکیل ضمان آوراست ونوعی سوء استفاده ازحق تلقی میگرددتعهدات نامحدودونامعین نیزباشخصیت وآزادی وکیل مغایرت داردعلاوه بربراین اگرمفادشرط متضمن تغییروتبدیل حلال به حرام وبرعکس یعنی دربردارنده جهات نامشروع باشدباطل است ومخالف نظم عمومی واخلاق حسنه بشمارمیرود( ماده 975ق.م) بنابراین توافق وکیل موکل درزمینه سلب واسقاط حق فسخ معتبراست مشروط براینکه محدودیت های قانونی ( مفادمواد959و960و 975ق.م ) رعایت شود

( ر.ک.ش.11)



28- تصریح برانعقادوکالت بلاعزل وبدون استعفا

گاهی درمتن قراردادازواژه وکالت بلاعزل یاوکالت بدون استعفااستفاده میشودواین سوال راپدیدمی آوردکه آیاچنین قراردادی معتبراست یانه ؟ باکمی توجه می توان به صحت واعتباراین گونه قراردادها پی برداصل حاکمیت اراده ( ماده 10ق.م ) چنین اقتضاداردکه تردیدی درصحت این قراردادهانکنیم وحتی اقرارمتعاقدام بروقوع وانعقادوکالت بلاعزل یاوکالت بدون استعفارامشروط براینکه محدودیت های مقرر( ر.ک.ش. : 11) مراعات شده باشدبپذیریم زیراهنگامی که صاحب حق باآزادی اراده واختیارتعلق اراده خویش رابروقوع امری که قانون ازآن منع نکرده وخلاف مقتضای ذات عقدنیست وهیچگونه مغایرتی بانظم عمومی واخلاق حسنه هم نداردبپذیردواقراربرانجام چنین عملی نمایدکافی است وبه دلیل دیگرنیازی ندارداداره حقوق دادگستری دریک نظرمشورتی چنین اظهارعقیده کرده است ( .... همین قدرکه طرفین دروکالت نامه رسمی قیدمی نمایدواقرارواعتراف دارندکه ضمن عقدخارج لازمی بین آنان شرط بلاعزل بودن وکیل ازطرف موکل شده است برای لاعزل بودن وکیل کافی است ودلالت داردکه شرط مذکورضمن عقدلازمی به وقوع پیوسته است .....)

به نظرمیرسدکه نیازبه تصریح طرفین براینکه شرط راضمن عقدخارج لازم قرارداده وبروقوع وکالت لاعزل یاوکالت بدون استعفاتوافق کرده نیست بلکه صرف اقرارآنان بروقوع وکالت بلاعزل یاوکالت بدون استعفاکافی است .

29- صورتهای مختلف شرط ضمن وکالت

ممکن است موکل باشرط عدم عزل به دیگری وکالت بدهداین شرط غالبأ به نفع وکیل است ولی ممکن است به نفع موکل باشدچنانچه گفتیم شرط عدم عزل درضمن عقدجایزازاستحکام

زیادی برخوردارنیست ومی توان بافسخ عقدجایزآن رامتزلزل منتفی کرداگرچه عقدمبناخودعقدوکالت باشدزیراشرط عدم عزل ازاقسام شرط فعل ( منفی ) است ومشروط علیه ملزم به انجام شرط و( رعایت تعهدخویش وعدم عزل یاعدم استعفا) میشودومانندشرط نتیجه به نفس اشتراط حاصل نمی گرددبنابراین ممکن است متعهدشرط ( مشروط علیه ) ازمفادآن تخلف نماید. التبه دراین صورت مشروط له نیزمی تواندازضمانت اجراهای مقرراستفاده کندپس چنین وکالتی وکالت بلاعزل بشمارنمی رودوحق عزل یاحق استعفاراازبین نمی بردبه عبارت دیگرمادام که حق عزل موکل یاحق استعفای وکیل به صورت نتیجه اسقاط نشده باشدنمی توان موردراازمصادیق وکالت بلاعزل بشمارآورداگرچه موکل به صورت شرط فعل تعهدکرده باشدکه عزل نکندیاوکیل به همان نحوتعهدکرده باشدکه استعفاندهدواگرچه به همراه این تعهدموکل حق انجام موردوکالت راازخودساقط کرده باشدیاحقی رابه وکیل انتقال داده باشدوهمچنین است هرگاه وکیل به همراه تعهدمبنی برعدم استعفاحقی رابه موکل انتفاددهدالبته دادگاه متعهد( مشروط علیه ) راملزم به انجام تعهدمیکنم وازاین طریق مشروط له به مقصودخویش نایل می آیدامابه اینگونه وکالت وکالت لاعزل نمی گویندچنانچه گفتیم حق عزل موکل درصورت عدم اسقاط باقی می ماندواگربرخلاف تعه خویش عمل نمایدووکیل راعزل کندوکیل می تواندبه عنوان متعهدله یامالک به محکمه مراجعه کندوحسب موردتقاضای اقدام مقتضی راتقدیم بدارددرپاره ای ازکشورها وبرخی مکاتب هرگاه حق باحق وکیل به وکالت تعلق گرفته باشدازمواردوکالت بلاعزل شمرده انددرفقه امامیه نیزازجمله مواردی که حقی برای دیگری ایجادمیشودوکالت مرتهن درعین مرهونه راهن حق عزل راازدست میدهداگرچه به این امرتصریح نشده باشدامااین مواردهمان طورکه درمثالها دیده میشودیاوکالت ضمن عقدلازم است یاوکالت به معنای اصطلاحی نیست بلکه طبق قراردادحقی برای دیگری ایجادمیشودوبه موجب آن متعهدله رابه انجام تعهدملزم نماید.

به نظرمیرسدکه بایک تحلیل می توان این مواردراازمصادیق وکالت بلاعزل شمردبدین معنی که : مطابق اصل حاکمیت اراده طرفین عقدلازمی که موضوع آن انتقال حقی است ( ماده 10 ق.م ) منعقدمیکنندووکالت رابه صورت شرط ضمن آن قرارمیدهندوحق عزل موکل یاحق استعفای وکیل رابه صورت شرط نتیجه اسقاط میکنند.

30 نتیجه وپیشنهاد

1- مقتضای وکالت تفویض اذن واعطای نیابت است بنابراین موکل حق عزل وکیل حق استعفاداردمگراینکه صاحب حق آن رابطورصریح ازخودسلب کرده باشددرصورت تردیداصل عدم سلب واسقاط حق فسخ وبقاآن است درصورت شک یاسکوت طرفین حق عزل وحق استعفاباقی است مگراینکه مدعی : خلاف آن راثابت نماید.

2- وفق قواعدواصول تعیین عنوان عقدوانتخاب آن دراختیاردوطرف قرارداداست آنان می توانندوکالت راضمن عقدلازم بانام یابی نامی قراردهندبنابراین اصل حاکمیت اراده ایجاب میکندکه قراردادمستقل دوطرف الزام آورباشدواقرارآنان بروقوع وکالت بلاعزل کفایت میکندمثلا اگروکالت بلاعزلی داده شده باشداصل صحت آن است وبایدگفت که حق عزل درضمن عقدلازمی به صورت شرط نتیجه اسقاط شده است .

3- ماده 679ق.م بااعمال محدودیت های مقرردرموارد959 و960 و975 ق.م قابل اجراست .

4- شرط وکالت وشرط عدم عزل اگربه صورت شرط فعل واقع شوندوکالت بلاعزل محسوب نمی شوندبلکه شرط عدم عزل واسقاط حق عزل لازم به صورت شرط نتیجه ازمصداق های بارزوکالت لاعزل بشمارمی روندبنابراین برخی ازصورتهای پیش بینی شده درماده 679 ق.م ازمصادیق وکالت بلاعزل یاوکالت بدون استعفاوپاره ای ازمصادیق آن نیزدراین ماده دیده نمیشود

5- جوازعقدوکالت به صورت مستقل سلب نمایدولی طبیعت عقدوکالت تغییرپیدانمی کندوبه عقدلازم مبدل نمی شودبنابراین بامون وجنون هریک ازدوظرف منفسخ میشودازنظراصول توافق برابقاوکالت پس ازموت مانعی ندارد( مفادماده 777ق.م ) ولی وکالت به معنای اصطلاحی نمی باشد( ر.ک .ش 10)

6- هرگاه عقدوکالت به صورت شرط ضمن عقدلازم درآیدیاعدم فسخ آن ضمن عقدلازمی شرط شوداین شرط فقط می تواندمانع اجرای حق مشروط علیه باشدبنابراین مشروط له می تواندازمفادشرطی که به نفع اوایجادشده است صرفنظرنمایددرصورت اختلاف قاضی بایدبااستفاده ازقرائن وامارات این دوراه ازهمدیگرتمیزدهدممکن است احدطرفین درمقابل دیگری یاهردودرمقابل همدیگربه اعتباری مشروط له ومشروط علیه باشند.

7- اصولادروکالت لاعزل موکل حق اجرای موردوکالت راازدست نیم دهدبلکه فقط حق عزل راازخودساقط میکندمگراینکه بطورصریح یاضمنی آن رانیزازخودسلب کرده باشد.

8- شرط ضمن عقدجایزنوعی استحکام نسبی ازعقدجایزکسب میکندومادام که عقدجایزبه قوت خودباقی است شرط ضمن آن نیزقابل فسخ نیست ونمی توان بدون فسخ عقدجایزشرط ضمن آن رابرهم زداین گونه شرطها حتی اگربه صورت شرط نتیجه هم باشندبافسخ عقدجایزمنتفی میشوند.

9- تعیین مدت برای وکالت وقراردادن وجه التزام آن رابه صورت وکالت بلاعزل درنمی آورد.

10- بطورمعمول وکالت بدون فسخ هنگامی متعقدمیگرددکه انتقال مالی یاحقی صورت گرفته باشدومنتقل الیه به منظورپیش گیری ازنقض عهداحتمالی انتقال دهنده وایجادضمانت اجرای مناسب به وکالت بدون فسخ روی می آوردوباقراردادن وکالت یاعدم عزل ضمن عقدلازم آن راالزام آورمی کند.

11 – دربرخی ازمکاتب وحقوق پاره ای ازکشورها درصورتی که تفویض اذن واعطای نمایندگی توام بانتقال حق باشدووکالت متعلق حق دیگری بگیردالزام آورمیشودوعزل بعدازآن بی تاثیراست درپاره ای ازکشورها نیزتراضی دوطرف نافذاست ودرصورت تخلف وفسخ قراردادمتخلف بایدزبانهای ناشی ازفسخ راجبران نماید.

12- به منظورجلوگیری ازسواستفاده های احتمالی پیشنهادمیگرددمحاکم درموارداختلافی باتوجه به اصل عدم اعطای نمایندگی بلاعزل همواره دلیل قانع کننده رابروقوع وکالت بلاعزل یاوکالت بدون استعفامطالبه نماینددراین صورت بایدمحدودیت های قانونی ( مفادمواد959 و960 و975ق . م) رعایت شده باشدبطورمعمول وکالت بلاعزل هنگامی داده میشودکه مال یاحقی به مشروط له منتقل شده باشددرغیراینصورت اصولا حق عزل موکل باقی می ماندچه درنمایندگی ماذون ونایت می تواندبرخلاف اراده منوب عنه عمل نمایدمگراینکه برای نایت یاشخصی ثالثی حق ایجادشده باشدوکالت های بدون استعفانیزناظربه مواردخاص وانجام عمل معین است بطوری که آزادی وحریت نایب محفوط باقی بماندبطورکلی بایدبه اراده آزادوتوافق های دوطرف قرارداداحترام گذاشت وقراردادآنها باحفظ مفادقواعدآمره محترم شمردباوجوداین چون احتمال صدورآرامغایرمی رودتفسیرقانونی این ماده ضروری بنظرمیرسد.


نويسنده : دکتر سیدمرتضی قاسم زاده-عضو هیأت علمی دانشکده علوم قضایی و خدمات اداری

france
07-08-2010, 16:13
صلاحیت اداره ثبت در رسیدگی به افراز املاک


به خاطر دارم در دوران دانشجویی یکی از اساتید معروف ـ که هم اکنون نیز در قید حیات می باشند ـ وارد کلاس شده و با خطی بزرگ در روی تخته مرقوم فرمودند پرونده افراز را به عنوان وکیل خواهان در اداره ثبت نمی پذیریم و از همه دانشجویان خواستند تا این جمله را در جزوه خود یادداشت نمایند. از آنروز تا اواخر سال گذشته ـ که مقاله ای رادر شماره ۴۵ نشریه محترم کانون وکلای اصفهان تحت عنوان لزوم ایجاد وحدت رویه در باب افراز به چاپ رساندم – چهارده سالی می گذرد و اکنون علت پند استاد را درک می نمایم . در مقاله منتشره نگارنده در حد امکان در خصوص لزوم تقدیم دادخواست و قطعی بودن دستور افراز و برداشت های متفاوت محاکم از این موضوع سخن به میان آورد . اما ظاهرا موضوع تهافت رویه به دادگاهها ختم نشده و متاسفانه ادارات ثبت نیزدر این خصوص رویه های متفاوتی دارند .

این سلیقه ای عمل کردن از یک نقشه بردار به یک نقشه برداردیگر و از یک نماینده ثبت به نماینده دیگر موجب گردیده به رغم روح ساده و گویای قانون ، موضوع افراز در ادارات ثبت تبدیل به یکی از زمانبرترین و طولانی ترین پرونده ها گردد و این در حالی است که هر روزه با گسترش روز افزون آپارتمان نشینی و قلت مساحت منازل از یک طرف و خرید مشاعی املاک به جهت توان مالی کم مردم ، احتمال افزایش درخواست های افراز را پیش رو خواهد داشت که می بایست با تجدید مقررات و نگاهی نو به آن راه را برای متقاضیان افراز تسهیل نماییم. در این مقاله ما بر آنیم تا در خصوص صلاحیت اداره ثبت در خصوص رسیدگی به افراز و امکاناتی که اداره ثبت در برابر موانع احتمالی میتواند از آن بهره جوید ، بحث و بررسی اجمالی نماییم .

لازم به یاد آوری است که تا سال ۱۳۵۷ افراز املاک در صلاحیت دادگاههای عمومی (حقوقی دو) قرارداشت در سال۱۳۵۷ به سبب اینکه رسیدگی به امر افراز در دادگاهها تابع تشریفاتی طولانی بود و این امر سبب طولانی شدن مراحل افرازگشته ونهایتا شرکای مشاعی را در وضعیت نامطلوب اشاعه باقی می گذارد قانون افرازو فروش املاک مشاع در مورخ ۲۲/ ۸/ ۵۷ به تصویب رسیده و آئین نامه اجرائی آن نیز در بیستم اردیبهشت ماه سال پنجاه هشت به تصویب وزارت دادگستری رسید . طبق ماده یک این قانون افراز املاکی که جریان ثبتی آن به پایان رسیده (۱) اعم از اینکه در دفتر املاک ثبت شده و یا نشده باشد ،به عهده واحد ثبتی محول محل وقوع ملک محول گردید (۲) اما به سبب رعایت حقوق اقشار خاص و برخی مقررات موجود به طور کامل این صلاحیت از محاکم سلب نگردیده و در سه مورد محاکم مجاز به انجام افراز می باشند :

▪ اول اینکه با توجه به اینکه تصمیم مسئول واحد ثبتی یک تصمیم اداری است به شرکاء مشاعی این حق داده شده تا ظرف مهلت قانونی بتوانند در دادگاه عمومی به تصمیم واحد ثبتی اعتراض نمایند .

▪ دوم موردی که جریان ثبتی ملکی به پایان نرسیده است .

▪ سوم زمانی که بین شرکای مشاعی محجوری وجود داشته باشد که در خصوص مورد اخیر به استناد رای وحدت رویه شماره۲۹/۵۹-۱۵/۱/۱۳۶۰ و ماده ۳۱۳ از قانون امور حسبی دادگاه اقدام به تقسیم خواهد نمود . البته موارد دیگری نیز وجود دارد که دادگاهها در مقام افراز اقدام می کنند مانند : پرونده های تقسیم ترکه به شرطی که در میان اموال متوفی مال منقولی وجود داشته باشد .صرف نظر از موارد فوق الذکر در خصوص املاک اصل بر صلاحیت اداره ثبت محل وقوع ملک می باشد .

حال که دیدیم در امر افراز اصل بر صلاحیت ادارات ثبت است باید منظور و نظر مقنن را در خصوص صلاحیت تعریف نماییم. صلاحیت در لغت به معنی شایستگی معنی شده است . در ترمینولوژی حقوقی در ذیل تعریف صلاحیت آمده است : عبارت است از اختیار قانونی یک مامور رسمی برای انجام پاره ای از امور مانند صلاحیت دادگاهها و صلاحیت مامور دولت در تنظیم سند رسمی . به عبارتی دیگر می توان چنین گفت که صلاحیت همانا امکانی است برای انجام دادن عملی و یا نهی از آن . در مقررات موضوعه و عرف حقوقی منظور از صلاحیت امکان رسیدگی ، اظهار نظر در خصوص یک مسئله می باشد . فلذا منظور از صلاحیت یک دادگاه امکان رسیدگی و صدور حکم نسبت به یک موضوع می باشد . فلذا از آنجا که مقنن کاری عبث انجام نمی دهد سلب هر گونه مجوز لازم و یا اختیار لازم از مرجع صلاحیت دار در راستای رسیدگی به مسئله بر خلاف نظر مقنن خواهد بود . درنتیجه بنابر قاعده معروف ـاذن در شی اذن در لوازم آن می باشدـ مرجع صلاحیت دار برای انجام ماموریت خود حق توسل به کلیه اقدامات قانونی لازم را در چهارچوب قانونی خواهد داشت . موید مطلب قسمت اخیر ماده یک قانون افراز و فروش املاک مشاع بوده که مقرر می دارد اداره ثبت با رعایت کلیه قوانین و مقررات ملک مورد تقاضا را افراز می نماید .

فلذا از مجموع این ماده و کلیت قانون چنین استنباط می گردد که اداره ثبت با کلیه اختیارات لازم مکلف است به درخواست های افراز رسیدگی و تصمیم خود را اعلام نماید و تنها در یک مورد استثنا حق دارد از رسیدگی به افرازخودداری نموده وآن همانا موضوع تبصره ذیل ماده یک بوده که مقرر می دارد درمواردی که برای ملک سند معارض صادره شده تا زمان رفع تعارض اقدام به افراز نخواهد شد .

برای انجام عملیات افراز بنا بر روش معمول بدوا متقاضیان با مراجعه به قسمتی از اداره مربوطه با خرید برگه هایی شبیه به دادخواست ، درخواست خود را به رئیس اداره تقدیم می نمایند (۳) رئیس اداره ثبت پس از وصول درخواست متقاضی افراز ، ضمن دستور بر ثبت تقاضا ، بر اساس مقررات قانون افراز و فروش املاک مشاع موضوع را به نماینده اداره ثبت ارجاع و نماینده مربوطه به بررسی پایان یافتن جریان ثبتی و اخذ گواهی های لازم از دفتر بایگانی ، املاک و بازداشتی پرداخته وسپس موضوع را به رئیس واحد ثبتی گزارش می نماید. پس از قرائت گزارش نماینده ثبت و اطمینان از پایان یافتن جریان ثبتی و عدم وجود سند مالکیت معارض ، رئیس واحد ثبتی موضوع را به نقشه بردار ( مهندس) اداره ثبت ارجاع و نامبرده طبق ماده ۳ آئین نامه اجرایی کلیه شرکا را جهت انجام افراز دعوت می نماید .

قبل از طرح سئوالات و پاسخ بدانها نکاتی را خاطر نشان می سازد . اکثریت قریب به اتفاق کسانی که جهت افراز املاک به ادارات ثبت مراجعه می نمایند کسانی هستند که با شرکای خود دارای اختلاف می باشند و احتمالا راههای مسالمت آمیز را رفته و نتیجه ای حاصل ننموده اند . بنابراین عموما یا دارای سند مالکیت نیستند چرا که این اسناد غالبا وراثتی بوده و در ید یکی از وراث قرارداشته و یا اسناد متحد بوده که معمولا در ید یکی از شرکا می باشد . از طرفی شریک دیگرکه مخالف افراز و یا فروش بوده به طور عرف از هرگونه کارشکنی درراستای جلوگیری از امر افراز و یا فروش دریغ نخواهد ورزید . فلذا با عنایت به روح قانون و سبب ایجاد صلاحیت از مراجع قضائی به اداره ثبت که همانا سرعت بخشیدن به افراز بوده می بایست با مسائل ذیل برخورد وسئوالات را پاسخ داد . سئوالات طرح شده همگی ناشی از رویه های مختلف ادارات ثبت بوده که ذیلا بدان اشاره می گردد .

۱) آیا لزومی دارد متقاضی افراز در هنگام درخواست افراز دارای سند مالکیت رسمی بوده و آنرا ارائه نماید؟

۲) به فرض مثال در شهری مانند تهران با توجه به ضوابط شهرسازی ، افراز املاک دارای حد نصابی مشخص بوده و خارج از حد مذکور قابل افراز نمی باشد . بر اسا س این ضوابط و ملاک ها ، اکثریت قریب به اتفاق آپارتمانها به جهت قلت مساحت و وضعیت استقرار قابل افراز نبوده و اراضی نیز با توجه به قرار گرفتن در مناطق مختلف غیر قابل افراز می باشند . مثلا در منطقه یک و سه و چهار تهران املاک زیر چهار هزار متر قابل افراز نمی باشند ، آیا تعیین وقت برای رسیدگی به افراز مثلا یک آپارتمان هفتاد متری که داری چهار شریک مشاعی است لزومی دارد یا خیر ؟

۳) آیا دعوت از شرکاء مشاعی ضروری است و اگر پاسخ مثبت است تشریفات این دعوت و ابلاغ اوراق تابع چه مقرراتی خواهد بود ؟

۴) اگر متصرف ملک که ممکن است خوانده افراز و یا شخص ثالثی باشد ، مانع ورود مامورین اداره ثبت به داخل ملک گردد تکلیف چیست ؟ آیا اداره ثبت باید تا رفع مانع عملیات افرازی را متوقف نماید و یا میتواند با درخواست از مامورین نیروی انتظامی وارد محدوده ملک گردیده و عملیات افرازی را انجام دهد ؟

۵) آیا ادارات ثبت درصورت اتخاذ تصمیم مبنی بر عدم امکان افراز مکلفند تصمیم را به شرکا ابلاغ نمایند ؟

در خصوص سئوال اول باید گفت با توجه به اینکه ماموریت اصلی نماینده ثبت رسیدگی به جریان ثبتی ملک بوده و نهایتا گزارش خود را با اخذ گواهی های لازم از سه دفتر بایگانی ، املاک و بازداشتی ارائه می نماید به نظر میرسدلزومی به ارائه سند مالکیت نباشد . النهایه درمواردی که ملک وراثتی است می توان خواهان را ملزم به ارائه رونوشت حصر وراثت نمود . فلذا به نظر میرسد رویه ای که در ادارات ثبت در خصوص لزوم ارائه سند مالکیت وجود دارد با روح قانون هماهنگی نداشته و ادارت ثبت مجوزی ندارند تا عملیات افرازی را موکول به اخذ سند مالکیت و جری تشریفات مربوطه نمایند .

در خصوص سئوال دوم یعنی لزوم بازدید از ملک به نظر می رسد نفس این بازدید مخصوصا در خصوص اراضی و مستغلات به جهت انطباق اسناد با وضعیت موجود ضروری باشد . هر چند این مسئئله در قانون مورد اشاره قرار نگرفته و در ماده سه آئین نامه اجرائی لحاظ گردیده است .اما در مورد آپارتمانها به نظر می رسد با توجه به وجود پایان کار لزومی بربازدید نباشد . البته اطلاق قانون در حال حاضر مانع بوده که می طالبد با توجه به اینکه نقشه های آپارتمانها در ادارات ثبت موجود بوده مقررات در خصوص آپارتمانها تغییراتی داشته باشد .

در پاسخ به سئوال سوم بدوا لازم است اشاره ای به مقررات موجود داشته باشیم . در قانون افراز و فروش املاک مشاع اشاره ای به لزوم تعیین وقت و دعوت از شرکای مشاعی نگردیده است . اما در ماده سه از آئین نامه قانون مقررگردیده است :

(پس از تایید اینکه جریان ثبتی ملک خاتمه یافته و ملک دارای سند مالکیت معارض نمی باشد .سئول واحد ثبتی به نقشه بردار ماموریت می دهد که با دعوت و حضور متقاضی و سایر شرکاء و نماینده ثبت محل را معاینه و با توجه به سوابق ثبتی و تصرفات و رعایت حقوق آنان نقشه ملک مورد افراز را ترسیم و به امضاء نماینده ثبت و کلیه شرکاء می رساند)

در پاسخ به سئوال سوم با توجه به نص آئین نامه کمی دچار تردید می گردیم . چرا که در ماده ششم از آئین نامه اجرائی به جهت اهمییتی که تصمیم واحد ثبتی در خصوص افرازو یا عدم افراز یک ملک داشتهلزوم ابلاغ آنرا به شرکاء مورد تاکید ودر تبصره ذیل طریقه ابلاغ را مطابق با مقررات ابلاغ در آئین نامه اسنادرسمی لازم احصا نموده است . فلذا از آنجا که مفاد یک تبصره به اصل ماده باز می گردد به نظر می رسد دعوت از شرکاء تابع مقررات فوق نبوده و یک دعوت عادی باشد . هر چند ادارات ثبت در خصوص تشریفات دعوت نیز به ماده مذکور استناد و دعوت از شرکا نیزتوسط مامورین ابلاغ صورت گرفته و الحق نیز چاره جز این نمی باشد . اما به نظر می رسد اگر مقنن آئین نامه چنین قصدی داشت ، می بایست در ماده ای جداگانه مقرر می داشت کلیه تشریفات ابلاغ و دعوت در این قانون تابع مقررات اسناد رسمی لازم الاجرا باشد . فلذا به نظر می رسد این سمت از آئین نامه نیز اصلاحات لازم را می طلبد . ضمن اینکه نظراتی در خصوص لزوم ابلاغ واقعی به شرکاء غایب نیز وجود دارد که با توسل به آنها افراز ساده یک آپارتمان کوچکـ که از همان بدو مشخص است که منجر به صدور نظریه عدم امکان افراز خواهد شدـ ماهها در اداره ثبت به طول خواهد انجامید .

در خصوص سئوال چهارم نگارنده با روش های متعددی در ادارات ثبت برخورد نموده است . به عنوان مثال در یک مورد انجام عملیات افرازی و عدم مجوز شریک متصرف جهت ورودبه ملک ، رئیس اداره ثبت…. در ذیل گزارش نقشه بردار چنین مرقوم داشتند که تارفع مانع انجام عملیات افراز مقدور نیست و خواهان افراز را به طرح شکایت در دادگستری جهت رفع مانع ارشاد نمودند . در همان اداره و در پرونده دیگر به اصرار بنده با نامه ای به رئیس مجتمع قضائی منطقه نوشته و از ایشان به عنوان دادستان وقت (۴) درخواست نیروی کمکی نمودند و رئیس مجتمع قضائی نیز طی نامه ای خطاب به کلانتری منطقه از ایشان خواستند تا در موعد انجام عملیات افراز با رعایت مقررات به ملک وارد و مامورین اداره ثبت را یاری نمایند .

در این خصوص به نظر میرسد با توجه به کلیات اشاره شده از جمله به دلالت قسمت اخیر ماده یک قانون که مقرر می دارد واحد ثبتی با رعایت کلیه قوانین و مقررات ملک مورد تقاضا را افراز می نماید اقدام دوم اداره ثبت به جهت اینکه اداره ثبت دارای صلاحیت کامل جهت رسیدگی به امر افراز بوده هم با مقررات منطبق بوده و هم با عدالت و انصاف نزدیکتر است . فلذا متوقف نمودن امر افراز و ارشاد افراد به طرح دعوی رفع تصرف و یا خلع ید فاقد وجهه قانونی است . چرا که اصولا متقاضیان افراز کسانی هستند که با شرکای مشاعی خود داری اختلاف بوده و به دلائل گوناگون قصد دارند از وضعیت اشاعه رهایی یابند . این موضوع حتی در مورد اشخاص ثالث که متصرف ملک بوده و مدعی حقی باشند نیز تسری داشته و النهایه مدعی حق می تواند پس از ورود مامورین اداره و انجام بازدید ، با مراجعه به دادگستری اقامه دعوی نماید . اما مامورین اداره ثبت نیز نمی توانند به صرف عدم امکان ورود درخواست متقاضی را متوقف و وی را مجبور به طرح دعوی در دادگستری نمایند .

در پاسخ به سئوال پنجم باید گفت به صراحت و اطلاق ماده ۶ آئین نامه اجرائی مبنی بر لزوم ابلاغ تصمیمات واحد ثبتی به کلیه شرکاء مشاعی شکی نیست که ادارات ثبت درکلیه موارد ملزم به ابلاغ تصمیمات خود به کلیه شرکاء مشاعی می باشند اعم از اینکه نتیجه منجر به افرازو یا عدم امکان افرازپلاک گردیده باشد . توضیحا اینکه اداره حقوقی قوه قضائیه در ۴۷۶۰/۷ مورخ ۱۹/۱۰/۸۷ نظری مخالف بر این نظر اعلام نموده است ( ۵ ) در این نظریه بر پایه توسل به قید در صورتیکه ملک قابل افرازباشد آمده در مواردی که ملک قابل افراز نیست لزومی به ابلاغ تصمیم واحد ثبتی به سایر شرکاء وجود ندارد و این در حالی است که قید فوق به ضمیمه نمودن فتوکپی نقشه افرازی بازمی گردد ونه کلیت ماده . فلذا مقنن چنین مقرر نموده تصمیم واحد ثبتی باید به کلیه شرکاء به ضمیمه صورت مجلس ابلاغ و در صورتیکه ملک قابل افرازباشد یک رونوشت نیز از نقشه افرازی ضمیمه تصمیم گردیده و به کلیه شرکا ابلاغ گردد .

در پایان ذکر این مطلب را لازم به ضروری می دانم که با توجه تغییر الگوی مسکن و روند رو به رشد درخواست های افرازو همچنین جلوگیری از سلیقه ای عمل نمودن واحد های ثبتی، لزوم بازنگری دقییق و صریح در مقررات قانونی وآئین نامه اجرائی قانون به جهت ایجاد رویه واحد ضروری می باشد.

محمد رضا سماواتی پور
وکیل دادگستری – تهران
پی‌نوشت‌ها:
۱) منظور از پایان یافتن جریان ثبتی این است که آگهی های نوبتی منتشر و مهلت اعتراض به آنها منقضی شده باشد . به عبارتی انجام عمل تحدید حدود و پایان یافتن مهلت اعتراض .
۲) ماده یک قانون افراز و فروش املاک مشاع۲۲/۸/۵۷
۳) این اقدام که در اولین مرحله در اداره ثبت صورت می پذیرد هرچند در ظاهر فاقد مشکل می نماید اما کاملا بر خلاف قانون می باشد . چرا که
ـ اولاً: درلفظ قانون از کلمه درخواست استفاده شده و تقدیم دادخواست که از اوراق متحد شکل و بهادار بوده فقط در مراجع قضائی معتبر بوده و برخلاف مقررات می باشد .
ـ ثانیا: هزینه این برگه که علی الظاهر ۵۰۰ ریال و معادل قیمت کپی آن می باشد برخلاف مقررات قانون نحوه وصول درآمد های دولت بوده و فاقد محمل قانونی است .
۴) طبق مقررات قانون دادگاههای عام مصوب سال ۷۳
۵) جهت مشاده نقد این نظریه ر.ک . به مجله شماره ۲۰۴-۲۰۵ کانون وکلای مرکز- آقای فیروز فقیه نصیری

محمد رضا سماواتی پور
وکیل دادگستری – تهران

france
10-08-2010, 12:02
تعدد زوجات در حقوق ایران


جوامع بشری در گذر زمان دچار دگرگونی شده، ضمن فراز و نشیبهای بسیار راه تکامل میپیمایند. حقوق هم به تناسب آن متحول شده و در هر عصری متناسب با شرایط و اوضاع و احوال آن عصر چهره جدیدی به خود میگیرد. حقوق زنان نیز که بازتابی از سنتها، نگرشها و اوضاع و احوال حاکم بر هر جامعه است، همواره در تحول و دگرگونی بوده است.


[ برای مشاهده لینک ، لطفا با نام کاربری خود وارد شوید یا ثبت نام کنید ]


اما قاعده کلی در تحول حقوق زنان این بوده است که تغییرات این حوزه از حقوق، حالتی مثبت و روندی رو به جلو داشته است.

مساله تامین حقوق زنان و اصلاح یا وضع قوانین در این خصوص از مدتها پیش در کشورهای دیگر مطرح بوده است چرا که بسیاری از مقررات و قوانین قبلی حاکم بر جامعه مبتنی بر تفکر مردسالارانه یا ضعیف بودن زن و در حاشیه گذاردن وی تدوین یافته است.

پیشرفت جوامع و بهبود وضعیت اقتصادی، بالا رفتن سطح رفاه خانوادهها، رشد فرهنگی و نیز افزایش سطح آگاهی و بیداری زنان و به تبع آن حرکتها و جنبشهای زنان از عوامل مهمی بوده که سبب گشته است حقوق زن و مرد روی به تعادل نهد. در این میان نقش سازمانها و نهادهای بینالمللی را نباید نادیده انگاشت.

اکنون حقوق زنان پیوندی سخت و ناگسستنی با حقوق بشر یافته است و تبعیض میان حقوق زن و مرد و بیتوجهی به حقوق زنان میتواند عنوان مخالف و ناقض حقوق بشر به یک کشور دهد و حیثیت و اعتبار بینالمللی آن را خدشهدار سازد.

جنبش زنان و حرکتهای اصلاحطلبانه در جهت تغییر قوانین و مقررات حقوقی در کشورهای مختلف به دوگونه تجلی یافت: این گامها در کشورهای غربی از جهت زمانی زودتر شروع شد و با قدرت بیشتری تداوم یافت .

در کشورهای دیگر حرکتهای نوگرایانه دیرتر شروع شد و با التهاب و فشار کمتری جریان پیدا کرد و به دلیل مقاومت و قدرت طرفداران وضع موجود و نیز احترام زیاد سنن و آداب نزد تودهها، تحولات به کندی صورت گرفت. با این حال کمتر کشوری را مییابیم که حقوق زنان در کوره زمان دستخوش تحول نشده و اصلاحات و اقدامات مثبتی در جهت حمایت از حقوق زنان صورت نگرفته باشد.
در کشورهای اسلامی نیز اقدامات زیادی را در خصوص تغییر موقعیت حقوقی زنان شاهدیم. در این میان بعضی از کشورها به دلیل اینکه شرع را مانع اصلاحات میدیدند، آن را کنار گذاشته و انجام اصلاحات موردنظر را سرلوحه کار خود ساختند.

بعضی دیگر راه میانهای را در پیش گرفتند و چنان کردهاند که هم حقوق زنان تا حد ممکن تامین شود و هم ادعای مخالفت با شرع را از اصلاحات صورت گرفته دور سازند.

اینان در این راه گاه فتوای مرسوم و معتبری را که سالها حاکم بوده است رها و به گزینش رای مناسب با مقتضیات زمان پرداختند گاه نیز تفسیر جدیدی از متون دینی ارائه دادند، در این مقاله موضوع بحث مادر حقوق خصوصی و (تعدد زوجات) محدود به حقوق مدنی خواهد بود.

در روزگاران گذشته به جوامعی برمیخوریم که عنوان <انسان> بر زن اطلاق نمیکردند و او را شیء قابل تملکی میدانستند که فقط برای آسایش و راحتی مرد آفریده شده است. هرچند در لابهلای صفحات تاریخ، استثنائا به زمانها و جوامعی میرسیم که زن اندکی قدر و منزلت یافته و عنوان انسانی خود را به دست آورده، اما در هر حال قاعده و اصل کلی این بود که همیشه به زن به عنوان موجودی پست و پایینتر از مرد نگریسته شده است.

وضعیت اسفبار حقوق زنان در تمام جوامع باستانی وجود داشته و مختص غرب یا شرق نیست. به عنوان مثال ،در یونان زن شخصیت حقوقی نداشته و شوهر میتوانسته زن خود را به هر که بخواهد قرض دهد. در کتاب مدلهای دموکراسی میخوانیم که <دموکراسی باستان دموکراسی پدرسالارانه بود، زنان هیچگونه حقوق سیاسی نداشتند و حقوق مدنی آنها نیز شدیدا محدود بود.

در روم قدیم نیز که به همراه یونان منشا تمدن اروپایی را تشکیل میدهد منزلت زن از قاعده کلی استثنا نبوده است.

تمام افراد خانواده اعم از پسر و دختر مادر طوری تحت اطاعت پدر قرار گرفته بودند که تعیین کلیه مقدرات حتی مرگ و زندگی آنها به دست پدر بوده، پدر میتوانسته تصمیم بگیرد که فرزند جدیدالولاده باید بمیرد...

همچنین پدر حق داشته به حیات هریک از اعضای خانواده مخصوصا زن خود خاتمه دهد یا در جای دیگری میخوانیم که دختران و زنان در حقوق روم قدیم مطلقا دارای شخصیت حقوقی نیستند.

در ایران باستان نیز حقوق و مقام زن چنین بوده است؛ مثلا امپراتوری ساسانی بنا بر قوانین متداول از قدیم، زن شخصیت حقوقی نداشت؛ یعنی شخص فرض نمیشد، بلکه چیزی که میتوانست از آن کسی و حق کسی شناخته شود به شمار میرفت. به طور خلاصه زن دارای حقوقی نبود و از هر لحاظ تحت سرپرستی و قیومیت رئیس خانوار که تکخدای (کدخدای) نامیده میشد قرار داشت. چنین وضعیتی برای زنان در تمدنهای باستانی دیگر همچون بابل، آشور، هند، چین و غیره نیز حاکم بوده است که نابرابری و تفاوت بسیار زیاد حقوق و قدرت زن و مرد را در دنیای قدیم به نمایش میگذارد.

● تعدد زوجات
تعدد زوجات ریشه تاریخی بسیار قدیمی دارد و از دورانهای بسیار گذشته وجود داشته است. ویل دورانت از نویسندگانی است که محیط طبیعی و اقتضائات زندگی آن روز را علت تعدد زوجات دانسته و بارها نظر خود را تکرار کرده است و وی در کتاب تاریخ تمدن مینویسد <عللی که سبب پیدایش عادت تعدد زوجات در اجتماعات ابتدایی گشته فراوان است.

به واسطه اشتغال مردان به جنگ و شکار، زندگی مرد بیشتر در معرض خطر بوده و به همین جهت مردان بیشتر از زنان تلف میشدند. بیشک تعدد زوجات در اجتماعات ابتدایی امر مناسبی بوده، زیرا عدد زنان بر مردان فزونی داشته است> و رواج تعدد زوجات میان پارسها را چنین توجیه میکند که در یک اجتماع که اساس آن بر سپاهیگری و نیروی نظامی قرار دارد، احتیاج به آن هست که هرچه ممکن است تعداد فرزندان زیادتر شود.به هر حال چند زنی از مدتها قبل از ظهور اسلام رایج بوده است و این رسم در میان اعراب نیز سنت دیرینه بوده است.

قانون مدنی مصوب ۱۳۱۳ به پیروی از فقه امامیه تعدد زوجات را مجاز دانسته بود. هر چند که در هیچ مادهای بدین مطلب تصریح نشده بود اما از چندین ماده میتوان دریافت که ازدواج مجدد مرد قانونی است و مرد میتواند زنان متعدد بگیرد.

در ماده ۹۰۰ قانون مدنی آمده است <فرض دو وارث ربعترکه است ۱ - ... ۲- زوجه یا زوجهها در صورت فوت شوهر بدون اولاد> واژه زوجهها در این ماده بیانگر قانونی بودن جمع چند زن میباشد.این واژه درماده ۹۴۲ ق.م تکرار شده است. در این ماده صراحتا اصطلاح تعدد زوجات به کار رفته است: <در صورت تعدد زوجات، ربع یا ثمن ترکه که تعلق به زوجه دارد بین همه آنها بالسویه تقسیم میشود.

ماده ۱۰۳۴ ق.م نیز مقرر میدارد <هر زنی را که خالی از موانع نکاح باشد میتوان خواستگاری نمود.> در این ماده و مواد دیگر قانون مدنی اشارهای به منع ازدواج مرد نشده است و مرد میتواند از هر زنی که از موانع نکاح خالی باشد، خواستگاری نماید.

ماده ۱۰۴۸ ق.م نیز تایید دیگری بر قانونیبودن چند زنی است: <جمع بین دو خواهر ممنوع است اگر چه به عقد منقطع باشد> مفهوم مخالف این ماده این است که جمع بین دو زن که نسبت خواهری بین آنها نباشد، ممنوع نیست.
سرانجام ماده ۱۰۴۹ ق.م مقرر میدارد <هیچ کس نمیتواند <دختر برادر زن یا دختر خواهرزن خود را بگیرد، مگر با اجازه زن خود.

موارد فوق حاکی از قانونی بودن تعدد زوجات و عدم منع آن در قانون است. هر چند در قانون مدنی و قوانین دیگر، حدود اختیار مرد در تعدد زوجات معین نشده بود اما با تبعیت از قرآن کریم و فقهای امامیه عرف و عادت جامعه ما این حدود را منحصر به زن میکرد و مرد را مجاز نمیدانست که بیش از چهار زن به عقد دائم در اختیار خود بگیرد.

● تعدد زوجات در قانون حمایت خانواده سال ۱۳۴۶
تا سال ۱۳۴۶ نظام تعدد زوجات در حقوق ایران بیهیچ قیدی کاملا مجاز بود. مرد میتوانست تا چهار زن به نکاح دائم به عقد خود درآورد بیآنکه مرجعی درخصوص قدرت اجرای عدالت که قرآن کریم بدان تصریح کرده بود تحقیق نماید.
نخستین تحول قانونی در این خصوص توسط قانون حمایت خانواده سال ۱۳۴۶ ایجاد شد. تا این زمان مرد در گرفتن زنان متعدد اختیار تام داشت و هموبود که خود داشتن یا نداشتن قدرت اجرای عدالت را احراز میکرد و در واقع بیهیچ تحقیقی، به صرف اراده میتوانست تجدید فراش نماید.

سوءاستفاده برخی مردان از این آزادی قانونگذار را به واکنش واداشت و سبب شد که قانونگذار بیآنکه تعدد زوجات را ممنوع سازد آن را تحت نظارت مرجع قضایی قرار دهد و تحقیق درباره قدرت اجرای عدالت را به دادگاه واگذار نماید.
در ماده ۱۴ این قانون آمده بود: <هرگاه مرد بخواهد با داشتن زن، زن دیگری اختیار نماید باید از دادگاه تحصیل اجازه بنماید.

دادگاه وقتی اجازه اختیار همسر تازه خواهد داد که با انجام اقدامات ضروری و در صورت امکان تحقیق از زن فعلی، توانایی مالی مرد و قدرت او را به اجرای عدالت احراز کرده باشد.

هرگاه مرد بدون تحصیل اجازه از دادگاه مبادرت به ازدواج نماید به مجازات مقرر در ماده ۵ قانون ازدواج مصوب ۱۳۱۰ - ۱۳۱۶ محکوم خواهد شد.

لازم به ذکر است که مجازات موضوع ماده ۵ قانون ازدواج نیز ۶ ماه تا یک سال حبس میباشد.در دادن اجازه دادگاه، رضایت زن اول شرط نبود و دادگاه در صورت لزوم میتوانست بدون رضایت زن اول نیز اجازه دهد که مرد دوبار ازدواج نماید.هر چند در عمل دادگاهها به ندرت از اختیار خود در صدور اجازه استفاده میکردند. هرگاه ازدواج دوم مرد بدون رضایت همسر اول صورت گرفته بود او از این حق برخوردار بود که از دادگاه تقاضای صدور گواهی عدم امکان سازش برای طلاق نماید، این بود که زوج بدون رضایت زوجه همسر دیگری اختیار کرده باشد.

بدین گونه، قانون حمایت خانواده سال ۴۶ ، از دیدگاه حقوق زنان گامی مثبت و ارزنده تلقی میگردید که تا حدی از اختیار مطلق مردان در تعدد زوجات کاست و مقام قضایی را برای اولین بار ناظر بر این امر قرار داد.

● قانون حمایت خانواده سال ۱۳۵۳
دومین قانون حمایت خانواده، تغییرات اساسیتری درباره تعدد زوجات در بر داشت. برخلاف قانون پیشین که دخالت دادگاه را محدود به احراز توانایی مالی و قدرت اجرای عدالت نموده بود، قانون اخیر این امر را کافی ندانسته و مواردی را که مرد میتواند با داشتن زن، همسر دیگری اختیار نماید صریحا مشخص و محصور گردانیده است. نگارش قانون به گونه ای است که تصور میرود اجازه دادگاه فقط درباره زن دوم است و عقد کردن زن سوم و چهارم به هیچ وجه قانونی نمیباشد. به موجب ماده ۱۶ این قانون <مرد نمیتواند با داشتن زن همسر دوم اختیار کند مگر در موارد زیر:
۱) رضایت همسر اول
۲) عدم قدرت همسر اول به ایفای وظایف زناشویی
۳) عدم تمکین زن از شوهر
۴) ابتلای زن به جنون یا امراض صعبالعلاج موضوع بندهای ۵ و ۶ ماده ۸ ق حمایت خانواده
۵) محکومیت زن وفق بند ۸ ماده ۸ ق.ح.خ
۶) ابتلاء زن به هر گونه اعتیاد مضر برابر بند ۹ ماده ۸
۷) ترک زندگی خانوادگی از طرف زن
۸) عقیم بودن زن
۹) غایب یا مفقودالاثر شدن زن برابر بند ۴ ماده ۸

رضایت همسر اول جزو یکی از مواردی است که مرد با وجود آن میتواند همسر جدید اختیار نماید. مطابق ماده ۱۷ قانون جدید حمایت خانواده برخلاف قبل، حتی اگر زن اول، خود رضایت داده باشد که شوهرش همسر دیگری اختیار نماید، میتواند از دادگاه تقاضای صدور گواهی عدم امکان سازش برای طلاق نماید.

● تعدد زوجات در وضعیت کنونی
سرنوشت قانون حمایت خانواده درباره تعدد زوجات به طور دقیق مشخص نیست. در حالیکه هیچ متن قانونی آن را نسخ نکرده است اما دادگاهها از اجرای کامل مفاد آن خودداری می ورزند.

البته مشکلات و موانع اقتصادی و عوامل دیگر سبب شده که در جامعه تعدد زوجات روز به روز در حال کاهش باشد عرف جامعه ما نیز دیگر اکنون به سختی آن را میپذیرد.

با این حال چون تعدد زوجات عملا ضمانت اجرای کیفری ندارد و مردی را که ازدواج مجدد نماید نکاحش از نظر مدنی صحیح است و مجازات کیفری هم متوجه وی نمیگردد ممکن است باب سوءاستفاده مردان سست ایمان باز شود، دخالت قانونگذار با رعایت تمام جوانب قضیه لازم به نظر میرسد.

● محدودیت تعدد زوجات به موجب شروط ضمن عقد
در عقدنامههای جدید نکاح، براساس تصمیمات شورای عالی قضایی (مصوبات مورخ ۱۹/۷/۶۱ و ۲۸/۶/۶۲ ) شروطی به چاپ رسیده است که در امضا و پذیرش آنها به زوجینی که عقد نکاح را منعقد مینمایند پیشنهاد شده است.
در این شرط بیشتر حقوق زنان لحاظ گشته است و شاید اندیشه گنجاندن این شروط آن بوده است که آنچه به علت غیرشرعی بودن نمیتوانست شکل قانون به خود بگیرد در قالب شرط ضمن عقد صورت شرعی بگیرد.

در عقدنامههای نکاح آمده است <ضمن عقد نکاح یاعقد خارج لازم زوج به زوجه وکالت بلاعزل با حق توکیل غیر داد که در موارد مشروحه زیر با رجوع به دادگاه و اخذ مجوز از دادگاه پس از انتخاب نوع طلاق خود را مطلقه نماید و نیز به زوجه وکالت بلاعزل با حق توکیل غیر داد تا در صورت بذل از طرف او قبول نماید.

یکی از مواردی که زن میتواند حسب مورد تقاضای صدور اجازه طلاق نماید این است کهزوج همسر دیگری بدون رضایت زوجه اختیار کند یا به تشخیص دادگاه نسبت به همسران خود اجرای عدالت ننماید.

بنابراین هرگاه این شرط به هنگام عقد ازدواج به امضای زوجین رسیده باشد زوج باید در اختیار نمودن همسر دوم رضایت زن اول خود را بدست آورد وگرنه او میتواند با مراجعه به دادگاه خود را مطلقه نماید و چون وکالت داده شده به وی، شامل وکالت در انتخاب نوع و همچنین وکالت در قبول بذل از طرف شوهر میباشد، زن میتواند طلاق خلع را بگزیند و زوج را از حق رجوع در زمان عده محروم نماید. شرط مذکور عام است و در تمام مواردی که زوج بدون رضایت زوجه، زن دیگری اختیار میکند، زوجه حق طلاق پیدا می کند.

● نگاهی به تعدد زوجات و محرومیتهای ایجاد شده در آن در حقوق کشورهای اسلامی
تعدد زوجات در کشورهای اسلامی مدتها، آزاد و بدون قید و شرط بوده است و مرد هرگاه میخواسته، میتوانسته است زنان متعددی را به عقد خود درآورد. نخستین بار در دوره عثمانی بود که به سال ۱۹۱۷ تعدد زوجات تا حدی محدود شد. در این کشور بدون اینکه تعدد زوجات را ممنوع سازند بدین بسنده کردند که زن میتواند قانونا در قرارداد ازدواج خود شرط کند که چنانچه شوهرش همسر دیگری اختیار کند وی بتواند درخواست طلاق قضایی بنماید.پس از آن دیگر کشورهای اسلامی محدودیتهایی بر ازدواج دوباره مرد مقرر گردید اکنون تعدادی از این کشورها مقرر کردهاند که مرد تنها با اجازه دادگاه میتواند، قرارداد ازدواج مجدد منعقد نماید.

در سوریه تنها <معیار مالی> پذیرفته شده است و مقرر شده که هرگاه بر دادگاه ثابت شود که مرد قادر به تامین مخارج دو همسر نیست میتواند از صدور اجازه برای ازدواج مجدد خودداری نماید.

در عراق نه تنها باید شوهر صلاحیت مالی برای اداره بیش از یک زن را داشته باشد بایستی شوهر در ازدواج دوم منفعتی مشروع داشته باشد که منظور از این منفعت عمدتا ابتلای زن اول به نازایی یا بیماری است. گذشته از این اگر خوف از عدم اجرای عدالت وجود داشته باشد، تعداد زوجات مجاز نخواهد بود و احراز این امر با قاضی است.

در مراکش ابتدا مقرر شد که زن حق دارد که هنگام ازدواج با شوهر خود شرط کند که در صورت ازدواج دوباره مرد وی حق طلاق داشته باشد.

پس از آن در قانون حکم عامی گنجاندند که هرگاه بیمهرگونه بیعدالتی میان همسران برود، تعدد زوجات مجاز نخواهد بود و مقرر کردند که حتی جایی هم که زن اول هیچ شرطی راجع به این موضوع نکرده باشد، باز میتواند در صورتی که شوهرش زن دیگری اختیار کند به دادگاه مراجعه کند و هرگونه جبران زیان ناشی از این اقدام را خواستار شود. همچنین ازدواج دوم بدون اطلاع زن دوم، از زن داشتن شوهر منعقد نخواهد شد.

در تونس تعدد زوجات به کلی ممنوع گشته است. اگر کسی در این کشور اقدام به ازدواج مجدد نماید علاوه بربطلان نکاح به حبس و جریمه یا یکی از این دو محکوم خواهد شد. مستند شرعی این ممنوعیت به نظر قانونگذار تونس آیه ۱۲۹ از سوره نساء است که به تصویری که از بیان آیه به عمل آمده میگویند اجرای عدالت بین زنان متعدد از دید شارع غیرممکن است و به همین دلیل ازدواج مجدد یا تعدد زوجات ممنوع و غیرشرعی گردیده است.

● تعدد زوجات در حقوق فرانسه
یکی از موانع ازدواج در حقوق فرانسه که مبتنی بر اخلاق و نظم عمومی است، وجود عقد ازدواجی است که پیش از ازدواج دوم منحل نشده باشد. این اصل معروف به <تک همسری> است که از ماده ۱۴۷ قانون مدنی به وضوح برمیآید.

این ماده مقرر میدارد <نمیتوان پیش از انحلال ازدواج اول، عقد دومی را منعقد نمود> اصل تک همسری عامتر از ممنوعیت تعدد زوجات است و ممنوعیت چند شوهری را هم در برمیگیرد.

برخی از اساتید حقوق مدنی فرانسه از اصل فوق، یعنی از ممنوعیت نکاح قبل از انحلال عقد نخستین و به گونه دقیقتر ممنوعیت چند شوهری و چند زنی (تعدد زوجات) به عنوان یکی از پایههای تمدن اروپایی و یا به عنوان یکی از ارکان و مبانی جامعهغربی یاد کردهاند که ممنوع میسازد یک شوهر همزمان دو یا چند زن در اختیار داشته یا یک زن همزمان در عقددو یا چند مرد باشد.
قانون برای اینکه این ممنوعیت را تضمین نماید و چند زنی و چند شوهری را از میان ببرد تمهیداتی را اندیشیده است. از سوی دیگر قانون، چند زنی با چند شوهری را جرم تلقی کرده و کسانی را که بدون انحلال ازدواج اول به انعقاد عقد دیگری مبادرت میورزند مجازات میکند. مجازات مرتکبین یک سال حبس و جریمه میباشد که علاوه بر زوجین مامور ثبت احوال هم که با آگاهی از وجود ازدواج اول اقدام به عقد مینماید مشمول چنین مجازاتی خواهد شد. این تدابیر سبب گشته که چند زنی یا چند شوهری در فرانسه بسیار کم اتفاق افتد.

france
12-08-2010, 16:36
حق دفاع در تحقیقات مقدماتى


افراد با زندگى در اجتماع قسمت عمده حقوق و آزادى هاى خويش را از دست داده و توافق مى كنند با خوددارى از اعمال قدرت شخصى، حكومتى ايجاد شود تا در سايه نيروى عظيم آن، نظم و عدالت را در تمامى امور تجلى كند. بر همين اساس و به منظور جلوگيرى از تعرض و تجاوز قدرت خودساخته به آزادى هاى فردى، ضابطه اى به نام قانون پيش بينى مى شود. قانون و به طور اخص قانون اساسى تعيين كننده حقوقى است كه افراد براى خود حفظ كرده و در اعطاى قدرت به دولت آنها را استثنا كرده اند. از آن جمله است حق انتخاب وكيل و برخوردارى از توان و تخصص حقوقدانان در محاكم. تاكنون اقدامات گوناگونى در جهت محدود كردن اين حق انجام شده است. در مقطعى از زمان، به رغم وجود نص قانونى تصميم حاكم محكمه مانع حضور وكيل مى شد و در حال حاضر نيز قانون عادى حق مزبور را محدود، مقيد و مشروط كرده است. هنگامى كه شخصى متهم به ارتكاب جرمى مى شود، قوه حاكم با برخوردارى از امكانات قضايى و انتظامى و بهره مندى از افراد متخصص درصدد اثبات جرم و اعمال مجازات برمى آيد. حتى در فرض صحت ادعا و مجرم بودن شخص، عدالت ايجاب مى كند دو طرف دعوى از حقوق و امكانات مساوى برخوردار باشند.

هم چنانكه دستگاه قضايى جهت اثبات جرم از پشتوانه عظيم دادستان، داديار، بازپرس و نيروهاى انتظامى بهره مى برد، متهم نيز بايد بتواند حقوقدانى متخصص و مستقل را در كنار خود داشته باشد تا با آگاهى از حقوق دفاعى بى هيچ گونه واهمه اى از قدرت مقابل، به رعايت قانون در دادرسى و حفظ حقوق خود دلگرم شود. در كشور ما حضور وكيل در مرحله تحقيقات مقدماتى تا قبل از اصلاحات سال ۱۳۳۵ در قانون آئين دادرسى كيفرى امكان نداشت. با اصلاحات صورت گرفته و در جهت تامين حقوق متهم، وكيل مدافع حق حضور در تحقيقات مقدماتى را پيدا كرد.

پس از انقلاب و پيش بينى حق انتخاب وكيل براى طرفين دعوى در همه دادگاه ها، اميد آن بود جوانه تازه شكفته با كمك قوانين عادى و رويه قضايى به شاخه اى زيبا و پربار بر درخت تنومند دستگاه قضايى تبديل شود.اما با تفسير لغوى اصل ۳۵ قانون اساسى حضور وكيل صرفاً ناظر به دادگاه اعلام و تحقيقات مقدماتى از اصل مذكور خارج شد. با تشكيل دادگاه هاى عام و انجام تمامى اقدامات ضرورى از بدو تا ختم دادرسى به وسيله حاكم دادگاه نيز توجهى به اصل و حتى تفسير صورت گرفته نشد. در سال ۱۳۷۸ كه قانون آئين دادرسى كيفرى تصويب شد.

توقع آن بود متناسب با جوامع پيشرفته امروزى، شهروندان از حقوقى مترقى تر از قبل برخوردار شوند، اما نه تنها اقدامى در اين زمينه انجام نشد بلكه با قيودى كه در تبصره ماده ۱۲۸ آورده شد حقوق متهم و حضور وكيل در مرحله تحقيقات مقدماتى بيش از پيش محدود شد. «در مواردى كه موضوع جنبه محرمانه دارد يا حضور غيرمتهم به تشخيص قاضى موجب فساد گردد و در جرايم عليه امنيت كشور حضور وكيل با اجازه دادگاه خواهد بود.»در حالى كه وكيل نيز همانند قاضى و بازپرس يا داديار پس از احراز شرايط و صلاحيت و ياد كردن سوگند موفق به كسب پروانه وكالت مى شود و در اين راه علاوه بر مسئوليت هاى مدنى و كيفرى، سخت ترين و منظم ترين مجازات هاى انتظامى نيز بروظايف شغلى آنها حاكم است تا جايى كه افشاى اسرار موكل مجازات انتظامى درجه ۵ (ممنوعيت از ۳ ماه تا ۳ سال) را در پى دارد، حال چگونه است كه چنين فردى «غير» محسوب و حضورش در جرايم محرمانه- كه اساساً تعريفى از اين گونه جرايم در قانون نداريم- ممنوع مى شود و يا در حالتى دور از ذهن تر، حضورش «موجب فساد گردد»؟!

در عصرى كه قاضى و وكيل به دو بال فرشته عدالت تعبير مى شوند تعجب آور است كه چگونه وجود يك بال عدالت گسترى، موجب فساد است!حضور وكيل در مرحله تحقيقات مقدماتى تاكيد و تاييدى است بر رعايت قانون و حقوق متهم. مگر آنكه علت عدم دخالت و يا محدوديت حضور وكيل در تحقيقات مقدماتى را كشف جرم و دلايل عليه متهم دانست.

در حالى كه اين خود امرى است مغاير با قانون اساسى و قانون آيين دادرسى كيفرى؛ مطابق اصل ۳۲ قانون اساسى در صورت بازداشت افراد، موضوع اتهام بايد با ذكر دلايل بلافاصله كتباً به متهم ابلاغ و تفهيم شود. ماده ۱۲۴ قانون آيين دادرسى كيفرى با تاكيد بر ضرورت وجود دلايل براى احضار افراد عنوان مى دارد قاضى نبايد كسى را احضار يا جلب كند مگر اينكه دلايل كافى براى احضار يا جلب موجود باشد.

ماده ۱۲۹ همين قانون نيز قاضى را مكلف مى داند كه در اولين قدم، موضوع اتهام و دلايل آن را به صورت صريح به متهم تفهيم كند. بنابراين مشخص است كه قانونگذار كشف و جمع آورى دلايل را، قبل از احضار و انتساب جرم به شخص مى داند و هيچ گاه از اصول و مواد قانونى چنين استنباط نمى شود كه مقنن اجازه دهد فردى را احضار و با تحقيق از وى امر كسب دليل انجام شود. بلكه وظيفه كشف جرم و ارائه ادله حسب مورد و به تناسب قابل گذشت يا غير قابل گذشت بودن جرم به عهده شاكى يا مدعى العموم است نه وظيفه متهم.امروزه كثرت قوانين كيفرى و وسعت دامنه شمول آنها به اندازه اى است كه مى توان گفت شمار افرادى كه به صورت اتفاقى و بدون سوءنيت و نقشه قبلى و افكار مجرمانه درگير مسائل كيفرى مى شوند بيش از مجرمين به عادت و بزه كاران حرفه اى است.

بنابراين ديگر نمى توان به آن شدت و حدت گذشته تصويرى از متهم در ذهن تجسم نمود كه گويى «فردى را به قتل رسانده و يا سرقتى را انجام داده است». بلكه عوامل متعدد و افراد را در جايگاه متهم مى نشاند. هرچند از منظر حقوق، حتى فرد قاتل و يا سارق نيز داراى حقوقى هستند كه مى بايست رعايت شود. كثرت مجرمين اتفاقى و فاقد سوءنيت رعايت حقوق افراد را بيش از پيش نزد دادسراها و محاكم و ديگر مجريان قانون موجب مى شود.اميد است تا اصلاح قانون و تصويب ماده اى درخور و شأن دستگاه قضايى و وكلا و خصوصاً حقوق اشخاص، رويه قضايى به كمك شتافته و نقيصه مذكور برطرف شود.

حميدرضا سلمانيان
وکیل پایه یک دادگستری

Lawtoday

france
15-08-2010, 12:36
چگونگي به اجرا گذاشتن چك در مراجع ثبتي



مقدمه :
قانونگذار در وضع و تصويب مقررات جزائي راجع به صدور چك تنها به بيان انواع چكهاي صادره از سوي اشخاص يا بانكها بسنده نموده و در قوانين مختلف مربوط به صدور چك كه بعد از تصويب قانون تجارت در سالهاي 1331 – 1337 – 1344 و 1355 و اصلاحيه قانون اخير در سال 1372 وضع گرديده تعريف جامعي از چك ارائه نداده است. لذا ناگزير هستيم كه براي دستيابي به تعريف چك به قانون تجارت مراجعه و از آن بعنوان قانون مادر استفاده نمائيم .

« تعريف چك »

در ماده 310 قانون تجارت از چك بعنوان نوشته اي ياد شده كه به موجب آن صادر كننده چك وجوهي را كه نزد بانك محال عليه (بانكي كه بايد وجه را بپردازد) دارد . كلاً يا بعضاً مسترد يا به ديگري واگذار مي نمايد و در ماده 311 همان قانون مرقوم است كه درچك بايد محل و تاريخ صدور قيد شده و به امضاء صادر كننده برسد و پرداخت چك نبايد وعده داشته باشد و ماده 313 قانون تجارت اشعار داشته كه وجه چك بايد به محض ارائه كارسازي شود و نيز به موجب مواد ديگري ازاين قانون قيد گرديده كه صدور چك ذاتاً عمل تجاري محسوب نمي گردد.

اگر چك بايستي در همان مكاني كه صادر شده تأديه گردد ،‌دارنده چك ظرف مدت15 روز از تاريخ صدور بايد وجه آنرا مطالبه كند و اگر از يك نقطه به نقطه ديگر صادر شده باشد بايد ظرف مدت 45 روز مطالبه گردد و چنانچه در مواعد مذكوره وجه آنرا مطالبه نكند دعوي دارنده عليه ظهرنويسي مسموع نخواهد بود.

چك در عرف بازار

درحال حاضر در بازار و عرف معاملات و داد و ستد از چك بعنوان وعده دار يا مشروط يا تضميني و يا بدون تاريخ و سفيد امضاء استفاده مي شود و ما در واقع از تعريف واقعي چك دور شده ايم و بلحاظ ارزان بودن اوراق چك (در قياس باسفته و برات) از سند مزبور سوء استفاده مي گردد و به همين جهت است كه گفته مي شود مي بايستي از تعريف قانون چك پيروي نمود و در وضع و تصويب مقررات قانوني آتي به چكهاي موضوع ماده 13 قانون صدور چك اصلاحيه سال 1372 اعتبار كيفري داده نشود.

رأي شماره 536 – 12/7/69 هيأت عمومي ديوان عالي كشور كه با تبعيت از مواد 310 الي 315 قانون تجارت ، مبني بر مهلت مراجعه به بانك صادر گرديده و گواهي هاي عدم پرداخت صادره در مهلت هاي 15 روز و45 روزه را به منزله داخواست براي مراجعه به ظهرنويس تلقي كرده درحقيقت تبعيت از همين تعريف است كه چك مي بايستي بصورت نقدي صادر شده و وسيله پرداخت باشد.

( بعد از بيان مقدمه فوق نحوه وصول چك از طريق اجراي ثبت را مورد بررسي قرار ميدهيم : )

طبق قانون صدور چك ، چك هاي صادر در عهده بانكها در حكم اسناد لازم الاجراء مي باشد لذا دارنده چك در صورت مراجعه به بانك و عدم دريافت تمام يا قسمتي از وجه آن بعلت نبودن محل و يا به هر علت ديگري كه منتهي به برگشت چك وعدم پرداخت گردد مي تواند طبق قوانين و آئين نامه هاي مربوط با اجراي اسناد رسمي (كه ذيلاً اين قوانين و آئين نامه بررسي خواهد شد.) وجه آنرا از صادر كننده وصول نمايد .

براي صدور اجرائيه دارنده چك بايد عين چك و گواهينامه مذكور در قانون كه همان گواهي عدم پرداخت مي باشد را به اجراي ثبت اسناد محل تسليم نمايد. اجراي ثبت در صورتي دستور اجراء صادر مي كند كه مطابقت امضاي چك با نمونه امضاي صادر كننده در بانك از طرف بانك گواهي شده باشد [1] (مستفاد از ماده 1 قانون صدور چك)

بنابراين براي به اجراء گذاشتن چك در مراجع ثبتي بايد مراحلي از نظر قانون چك و نيز قانون ثبتي رعايت گردد كه ذيلاً به آنها اشاره مي شود:

طبق ماده يك قانون چك ، دارنده چك بايد در مرحله نخست به بانك محال عليه (يعني بانكي كه بايد وجه را بپردازد) مراجعه در صورت عدم دريافت وجه قدم در مرحله دوم نهد يعني :

هرگاه وجه چك بعلتي از علل قانوني پرداخت نگردد بانك مكلف است در برگ مخصوص كه مشخصات چك و هويت و نشاني كامل صادر كننده در آن ذكر شده است با ذكر علت يا علل عدم پرداخت وجه ، آنرا امضاء و مهر نموده و به دارنده چك تسليم نمايد ، پس در مرحله دوم دارنده چك بايد گواهي عدم پرداخت وجه چك را از بانك بگيرد . همانگونه كه فوقاً اشاره شد در اينجا دارنده 2 اقدام مي تواند انجام دهد 1 – وصول وجه چك از طريق مراجعه به دادگستري 2 – وصول وجه چك از طريق اجراي ثبت اسناد كه ما فقط شق دوم يعني مراجعه به اجراي ثبت را بررسي مي كنيم : [2]

مطابق ماده يك آئين نامه اجراي مفاد اسناد رسمي لازم الاجراء و طرز رسيدگي به شكايت از عمليات اجرائي درخواست اجراء مفاد اسناد رسمي ، از مراجع ذيل به عمل مي آيد :

ماده 1 – درخواست اجراء مفاد اسناد رسمي از مراجع ذيل بعمل مي آيد :

الف ) در مورد اسناد رسمي لازم الاجراء نسبت به ديون و اموال منقول و املاك ثبت شده و نيز املاك مورد وثيقه و اجاره اعم از اينكه ملك مورد وثيقه و اجاره ثبت شده يا نشده باشد از «دفترخانه اي كه سند را ثبت كرده است» در مورد ساير اسناد راجع به املاكي كه ثبت در دفتر املاك نشده است براي اجرائ مفاد سند ذينفع بايد به دادگاه صالحه مراجعه كند.

ب) در مورد وجه يا مال موضوع قبوض اقساطي از ثبت محل ، و در اين مورد بايد رونوشت يا فتوكپي گواهي شده قبوض اقساطي و سند پيوست درخواست نامه به ثبت محل داده شود و عين قبوض اقساطي و سند نيز ارائه گردد. در تهران درخواست نامه اجراي قبوض اقساطي به اجراء داده مي شود و …

بنابراين طبق بند ب ، براي وصول وجه چك از ثبت محل درخواست صدور اجرائيه مي شود . در صورتي كه بدهكار ظرف مدت مقرر در سند بدهي خود را نپردازد بستانكار (دارنده چك) مي تواند وصول طلب خود را توسط دفترخانه تنظيم كننده سند درخواست كند.

دفترخانه بنا به تقاضاي بستانكار اجرائيه براي وصول طلب و اجور و خسارت ديركرد صادر خواهد كرد. وبه اداره ثبت ارسال خواهد داشت . بدهكار از تاريخ ابلاغ اجرائيه 8 ماه مهلت خواهد داشت كه نسبت به پرداخت بدهي خود اقدام كند.

بدهكار مي تواند ظرف 6 ماه از تاريخ ابلاغ اجرائيه درخواست نمايدكه ملك از طريق حراج بفروش برسد در اين صورت اجراي ثبت محل پس از انقضاي مدت6 ماه به حراج ملك اقدام خواهد كرد.

در مورد اموال منقول اعم از اينكه اجرائيه نسبت به تمام يا باقيمانده طلب صادر شده باشد بدهكار ظرف مدت 4 ماه از تاريخ ابلاغ اجرائيه نسبت به پرداخت بدهي خود اقدام ننمايد مال مورد معامله بوسيله اجراي ثبت بحراج گذاشته مي شود و از اين طريق وصول وجه آنرا ميسر مي كند.

در پايان لازم مي دانيم يادآوري كنيم كه اين طريق نسبت به مراجعه به دادگستري داراي معايبي به شرح ذيل است :

اجرا ثبت در صورتي دستور اجرا صادر مي كند كه مطابقت امضاء چك با نمونه امضاء صادر كننده در بانك گواهي شده باشد ، تشخيص مطابقت يا عدم مطابقت امضاء از مسائل فني قضائي است و تفويض آن به متصديان بانك با اصول كلي حقوقي موافق نيست و چه بسا موجب تضييع حق دارنده چك مي شود. [3]

ديگر اينكه متقاضي اجرائيه بايد قبل از صدور اجرائيه 10% مبلغ مورد درخواست را در صندوق اجراء توديع نمايد و اگر صادر كننده مالي غير از يك باب خانه و يك دستگاه اتومبيل و يك شماره تلفن داشته باشد قابل بازداشت مي باشد زيرا برابر بخشنامه هائي كه در سال 59 و 60 از طرف شوراي عالي قضائي صادر گرديد اموال سه گانه فوق از مستثنيات دين شناخته شده و قابل توقيف و بازداشت نمي باشد و افراد كمي در جامعه هستند كه غير از

اموال مذكور اموال قابل توجه ديگري دارا هستند بنابراين صدور اجرائيه در چنين مواقعي عملاً بي نتيجه
مي ماند در صورتي كه در طريق تعقيب كيفري شاكي با همان هزينه مختصر طرح شكايت خود مي تواند تقاضاي تأمين اموال صادر كننده را نموده و در توقيف اموال مفاد بخش نامه هاي فوق الذكر شوراي عالي قضايي قابل اجرا نبوده و اموال بلامعارض صادر كننده هر قدر كه باشد مورد توقيف قرار مي گيرد . [4] لذا مي توان گفت با توجه به معايبي كه فوقاً ذكر شده شق نخست يعني مراجعه به دادگستري مفيدتر باشد.

سؤال و جواب

سؤال 1 – با توجه به ماده 20 قانون صدور چك شرايط لازم اوليه و اساسي براي صدور اجرائيه از طريق اجراي ثبت بر عليه صادر كننده چك بلامحل كدامند؟

ج – از نظر ماده مذكور دو شرط لازمست :

1 – چك برعهده يكي از بانكهاي مجاز كشور صادر شده باشد.

2 – بانك محال عليه مطابقت امضاي صادر كننده تا چك بلامحل با نمونه امضاي موجود وي در بانك را تصديق كرده باشد.

سؤال 2 – كسي كه چكي را از صادر كننده اي دريافت مي كند آيا مي تواند تشخيص دهد كه امضاي صادر كننده با نمونه امضاي بانكي وي مطابقت دارد يا خير؟

ج – به طور معمول خير ، لذا اين قضيه بستگي به حسن نيت صادر كننده در مقابل دارنده دارد.

سؤال 3 – مراجعه به اجراي ثبت براي صدور اجرائيه بر عليه صادر كننده چك بلامحل چه امتيازي را براي دارنده آن در بردارد؟

ج – دارنده چك مذكور از مراجعه به دادگاه و طي مراحل دادرسي و صدور اجرائيه بعد از قطعيت حكم معاف
مي شود.

سؤال 4 – در مورد چك بلامحل ، آيا نتيجه صدور اجرائيه از طريق اجراي ثبت با طرح دعواي حقوقي در دادگاه يكسان است؟ به عبارت ديگر آيا از صدور اجرائيه از طريق اجراي ثبت همان نتايجي حاصل مي شود كه از صدور اجرائيه از طريق دادگاه پس از صدور حكم قطعي عايد متقاضي مي شود؟

ج – جواب به اين سؤال منفي است زيرا :

اولاً – اجرائيه ثبتي فقط بر عليه صادر كننده چك بلامحل قابل صدور است مگر در مورد ماده 19 ق.ص.چ 72 كه استثنائاً صدور اجرائيه به نحو تضامن بر عليه صادر كننده و صاحب حسابي كه صادر كننده به وكالت و يا به نمايندگي از طرف او چك بلامحل صادر كرده است امكان پذير است. لذا صدور اجرائيه از طريق اجراي ثبت برعليه ظهرنويس و ضامن چك ميسر نيست و حال آنكه در مورد دعواي حقوقي در دادگاه طرح دعوي برعليه كليه مسؤولين پرداخت چك ، و در صورت صدور حكم بر محكوميت آنها ، امكان صدور اجرائيه برعليه محكوم عليهم – بنابر اصل مسؤوليت تضامني در اسناد تجارتي (مواد 314 و 249 ق.ت) – وجود دارد.

ثانياً – حوزه عمل در مورد اجراي مفاد اجرائيه ثبتي با حوزه عمل در مورد اجراي مفاد اجرائيه صادره از طرف دادگاه متفاوت است به طوري كه حوزه عمل اجرائيه دادگاه ، به نسبت اجرائيه ثبتي وسيع تر است. مقايسه قانون اجراي احكام مصوب 1356 با آئين نامه اجراي ثبت ، خصوصاً مقايسه آن با ماده 69 اصلاحي آئين نامه اجراي ثبت مصوب 16/9/1370 ، تفاوت را آشكار مي سازد.

سؤال 5 – اجراي ثبت كدام محل صالح براي صدور اجرائيه راجع به چك بلامحل مي باشد؟

ج – متقاضي صدور اجرائيه ثبتي بايد با در دست داشتن مدارك لازم به اداره ثبتي كه بانك محال عليه در آنجا قرار دارد مراجعه كند.


برگرفته از بروشورهاي معاونت آموزش قوه قضائيه

france
17-08-2010, 18:39
نگاهي به مراجع رسيدگي به اختلافات مالياتي



[ برای مشاهده لینک ، لطفا با نام کاربری خود وارد شوید یا ثبت نام کنید ]


اعمال قدرت مالياتي يكي از نشانه‌هاي بارز حاكميت دولت به شمار مي‌رود و با قدرتي كه قانون در اختيار دستگاه مالياتي قرار مي‌دهد، در طي مراحل تشخيص و وصول، داراي اختيارات گسترده و منحصر به فردي است كه با توسل به اين وسايل و ابزار قانوني بتوانند به موقع و به سهولت ماليات را وصول نمايند و در عين حال، حقوق مؤديان مالياتي را نيز رعايت كنند.
تشخيص ماليات بايد بر اساس ماخذ صحيح و متكي به دلايل و اطلاعات كافي باشد (ماده 237 ق. م. م) ولي در برخي موارد مؤديان مدعي به عدم رعايت قوانين و مقررات و تشخيص ماليات به صورت خودسرانه مي‌باشند. در اين صورت، قانون جهت رعايت حال مؤديان و ايجاد اعتماد آنان امكان اعتراض به تشخيص دستگاه مالياتي را فراهم نموده است.
امكان اعتراض به عملكرد دستگاه مالياتي از ابتدايي‌ترين حقوق مؤديان مي‌باشد. لذا علاوه بر اينكه به ميزان ماليات يا امكان تعديل و رعايت مقررات قانوني امكان اعتراض به ماليات وجود دارد، تخلفات انتظامي ماموران مالياتي نيز قابل تعقيب است.

الف – مراجع اداري
مؤدي ظرف سي روز پس از ابلاغ برگ تشخيص1 مي‌تواند به مندرجات برگ تشخيص اعتراض نمايد. در ابتدا جهت كوتاه نمودن مسير رسيدگي، اعتراض به صورت اداري مورد رسيدگي قرار مي‌گيرد. رد در اين مرحله به معناي منتفي دانستن برگ تشخيص ماليات مي‌باشد. لذا برگ تشخيص صادر و ماليات مؤدي منتفي مي‌گردد. در مهلت مقرر معمولا برگ تشخيص جديد صادر نمي‌نمايند بلكه برگ قطعي2 ماليات را صادر مي‌نمايند و يا اگر اسناد و مدارك را موثر در تعديل درآمد تشخيص دهد آن را تعديل مي‌نمايد.

تعديل در اين مرحله به معناي كسر نمودن ماخذ ماليات نسبت به صدور برگ تشخيص صادره مي‌باشد. لذا در هر دو مورد در صورتي كه موجبات رضايت مؤدي فراهم گردد ظهر برگ تشخيص به امضاي مؤدي و و مسئول مربوطه برسد اختلاف موجود بين مؤدي و دستگاه مالياتي حل و فصل گرديده و پرونده مختومه مي‌گردد و مؤدي موظف به پرداخت ماليات متعلق خواهد بود. در غير اين صورت، پرونده جهت رسيدگي به هيئت حل اختلاف مالياتي ارجاع مي‌گردد.


ب – هيئت حل اختلاف مالياتي بدوي
رسيدگي‌هاي خارج از دستگاه قضايي كه امروزه در اكثر قوانين مرسوم و پديد آمده است به نظر تدوين‌كنندگان آن تسريع در رسيدگي و جلوگيري از اطاله دادرسي است و از سوي ديگر اين هيئت‌ها يا كميسيون‌ها به صورت تخصصي به موضوع رسيدگي مي‌نمايند. نكته حائز اهميت اينكه جنبه استقلال و بي‌طرفي هيئت عموما مورد ترديد واقع مي‌گردد و به دفعات آراي اين هيئت‌ها در مراجع بالاتر مورد نقض قرار گرفته است. عموما نمايندگان امور مالياتي خود را مدافع حقوق دستگاه مالياتي مي‌دانند، در حالي كه چنين برداشت و تفسيري از قانون برنمي‌آيد.
هر هيئت حل اختلاف مالياتي از سه نفر تشكيل خواهد شد:
1- يك نفر نماينده سازمان امور مالياتي كشور
2- يك نفر قاضي اعم از شاغل يا بازنشسته
3- يك نفر نماينده تشكل‌ها يا مجامع حرفه‌اي
اعضاي هيئت‌ها داراي استقلال راي و با حفظ بي‌طرفي كامل بايستي به موضوع رسيدگي نمايند و رسميت جلسه با حضور سه نفر اعضا مي‌باشد ليكن در راي‌گيري اكثريت مناط اعتبار است.
سازمان امور مالياتي، اداره امور هيئت‌هاي حل اختلاف را بر عهده خواهد داشت و حق‌الزحمه اعضا از بودجه سازمان تامين خواهد شد.
مؤدي مالياتي و دستگاه مالياتي مي‌توانند نماينده‌اي را جهت حضور در جلسه اعزام دارند. ليكن عدم حضور آنان مانع از رسيدگي هيئت نخواهد شد و با توجه به اصلاح ماده 247 ق.م.م مصوب 1388 آراي هيئت حل اختلاف بدوي غيرقطعي و قابل اعتراض در هيئت حل اختلاف تجديدنظر مي‌باشد.


ج- هيئت حل اختلاف تجديدنظر
در اصلاحات قانون ماليات‌هاي مستقيم در سال 1380 ماده 247 از مواد قانون ماليات‌ها حذف گرديد و در واقع رسيدگي هيئت‌هاي حل اختلاف به صورت يك مرحله‌اي درآمد و اعتراض به آراي هيئت حل اختلاف فقط قابل رسيدگي در شوراي عالي مالياتي بود. ليكن به موجب قانون الحاق يك ماده به عنوان ماده 247 به قانون ماليات‌هاي مستقيم در تاريخ 20/2/1388 به تصويب مجلس شوراي اسلامي رسيد. به موجب اين ماده در صورتي كه آراي هيئت حل اختلاف بدوي ظرف بيست روز پس از ابلاغ (طبق ماده 203) مورد اعتراض كتبي مؤدي يا ماموران مالياتي قرار گيرد، قابل رسيدگي در هيئت حل اختلاف تجديدنظر خواهد بود.

هيئت حل اختلاف تجديدنظر از سه نفر مندرج در ماده 244 تشكيل خواهد شد و با حضور سه نفر جلسه رسميت دارد. طبيعي است كه اعضاي هيئت تجديدنظر نسبت به موضوع مطروحه نبايستي قبلا اظهارنظر داشته يا راي داده باشند.

نظر به اينكه رسيدگي‌هاي مقرر در شوراي عالي مالياتي يا ديوان عدالت اداري بسيار بطئي و طولاني است، قانون‌گذار پيش‌بيني نموده است كه بسياري از اختلافات مالياتي در همان مراحل اوليه حل و فصل گردد. اين راه‌حل، هم براي دستگاه مالياتي سودمند است و هم مؤديان مالياتي؛ زيرا دستگاه مالياتي هرچه سريع‌تر به وصول ماليات مي‌پردازد و وضعيت مؤدي نيز روشن و شفاف مي‌گردد.
- ترتيب رسيدگي
رسيدگي در هيئت‌ها اصولا به صورت حضوري است و مؤدي يا نماينده وي و نيز نماينده اداره امور مالياتي مي‌توانند در جلسه رسيدگي حاضر شوند. وقت جلسه بايستي به آنان ابلاغ گردد و تاريخ ابلاغ و روز جلسه نبايد كمتر از ده روز باشد. ليكن عدم حضور آنان مانع از رسيدگي هيئت نخواهد بود.


د – شوراي عالي مالياتي
شوراي عالي مالياتي به عنوان مرجع عالي كه داراي وظايف مهمي مي‌باشد، تلقي مي‌گردد و در برخي موارد به عنوان بازوي مشورتي رئيس كل سازمان امور مالياتي يا وزير امور اقتصادي و دارايي به شمار مي‌آيد. شوراي عالي مالياتي مركب از 25 نفر عضو كه از بين اشخاص صاحب‌نظر، مطلع و مجرب در امور حقوقي، اقتصادي، مالي، حسابداري و حسابرسي كه حداقل داراي مدرك تحصيلي كارشناسي باشند به پيشنهاد رئيس كل سازمان امور مالياتي و حكم وزير امور اقتصادي و دارايي منصوب مي‌گردند. دوره عضويت اعضا سه سال مي‌باشد و در اين مدت قابل تغيير نيستند.
وظايف و اختيارات شوراي عالي مالياتي به شرح زير مي‌باشد:
1- تهيه آيين‌نامه‌ها و بخشنامه‌هاي مربوط به اجراي قانون ماليات‌هاي مستقيم.
با توجه به اينكه سازمان امور مالياتي كشور به موجب بند «الف» ماده 59 قانون برنامه سوم توسعه ايجاد گرديده است، يك موسسه دولتي محسوب مي‌گردد كه زير نظر وزير امور اقتصادي و دارايي مي‌باشد. لذا رئيس سازمان مستقلا حق صدور هيچ‌گونه بخشنامه يا آيين‌نامه‌اي را ندارد و اين اختيار نيز به رئيس سازمان امور مالياتي كشور اعطا نگرديده است. خصوصا موضوع صدور بخشنامه‌هاي مالياتي مبتلابه عموم آحاد جامعه است كه در موارد متعددي به علت عدم رعايت مقررات اين بند ابطال گرديده است.
2- پيشنهاد و اعلام نظر در مورد شيوه اجراي قوانين و مقررات مالياتي.
3- اظهارنظر در مورد موضوعات و مسائل مالياتي كه وزير امور اقتصادي و دارايي يا رئيس سازمان ارجاع مي‌نمايند.
4- رسيدگي به آراي قطعي هيئت‌هاي حل اختلاف مالياتي.
در اين مورد شوراي عالي مالياتي داراي هشت شعبه مي‌باشد و هر شعبه مركب از سه عضو خواهد بود. رسيدگي در شوراي عالي مالياتي به صورت شكلي مي‌باشد و در صورت نقض راي هيئت حل اختلاف به هيئت ديگري ارجاع خواهد شد كه هيئت مذكور مكلف است طبق نظريه شورا عمل نمايد.

- آراي وحدت رويه شوراي عالي مالياتي
هرگاه در شعب شوراي عالي مالياتي نسبت به موارد مختلف رويه‌هاي مختلف اتخاذ شده باشد حسب ارجاع وزير امور اقتصادي و دارايي يا رئيس كل سازمان امور مالياتي كشور يا رئيس شوراي عالي مالياتي هيئت عمومي شوراي عالي مالياتي با حضور رئيس شورا و روساي شعب تشكيل خواهد شد و موضوع مورد اختلاف را بررسي كرده و نسبت به آن اتخاذ نظر و اقدام به صدور راي مي‌نمايند. راي هيئت عمومي كه با دو سوم اعضا اتخاذ مي‌گردد براي شعب شورا و هيئت‌هاي حل اختلاف در موارد مشابه لازم‌الاتباع است.

هـ - هيئت مقرر در ماده 251 ق.م.م مكرر
اين مرجع رسيدگي به عنوان يكي از طرق شكايت فوق‌العاده رسيدگي به شكايات از ماليات‌هاي قطعي مي‌باشد كه به علت انقضاي مهلت‌هاي اعتراض قابل طرح در مرجع ديگري نيست. همچنين در مورد ماليات‌هاي غيرمستقيم نيز اين جاري است. دستور رسيدگي در اين مرجع كه با وزير امور اقتصادي و دارايي مي‌باشد به هيئتي مركب از سه نفر به انتخاب وزير ارجاع مي‌گردد. راي اكثريت قطعي و لازم‌الاجرا مي‌باشد. طبيعي است كه آراي اين هيئت سه نفري نيز قابل شكايت در ديوان عدالت اداري مي‌باشد.

و – ديوان عدالت اداري
ديوان عدالت اداري به عنوان مرجع قضايي بر عملكرد دستگاه‌هاي اجرايي و هيئت‌ها و كميسيون‌ها نظارت دارد و اين نظارت از طريق رسيدگي قضايي صورت مي‌گيرد. لذا اين نظارت به سه طريق مي‌باشد:
1- رسيدگي به شكايات و تظلمات و اعتراضات اشخاص حقيقي يا حقوقي از آيين‌نامه‌ها و ساير نظامات و مقررات دولتي و شهرداري‌ها از حيث مخالفت مدلول آنها با قانون و يا عدم صلاحيت مرجع مربوط يا تجاوز و سوءاستفاده از اختيارات كه از جمله صلاحيت‌هاي هيئت عمومي ديوان عدالت اداري است. (بند يك ماده 11 قانون) اجراي مفاد اين بند از طريق ابطال مصوبات يا بخشنامه‌ها صورت مي‌گيرد.
2- رسيدگي به اعتراضات و شكايات از آرا و تصميمات كميسيون‌هاي مالياتي (بند 2 ماده 11) اين بند از طريق رسيدگي به اعتراضات و شكايات نسبت به آراي كميسيون‌هاي حل اختلاف يا شوراي عالي مالياتي يا كميسيون مقرر در ماده 251 مكرر صورت مي‌گيرد و ديوان صلاحيت رسيدگي به آن را دارد.
3- در صورت انقضاي مهلت‌هاي اعتراض به نظر مي‌رسد طبق بند 2 ماده 11 قانون ديوان عدالت اداري، ديوان عدالت اداري، صلاحيت رسيدگي به برگ قطعي ماليات را نيز دارد. زيرا صدور برگ قطعي ماليات از جمله تصميمات و اقدامات واحد دولتي است كه مستقيما قابل طرح در ديوان عدالت اداري مي‌باشد.

پيشنهاد:
مراجع مختلف حل اختلاف مالياتي كه در جهت تسريع رسيدگي و اجراي عدالت مالياتي مي‌باشند، مي‌توان بيان داشت كه افزايش توان نيروهاي دستگاه مالياتي و آموزش مستمر آنها باعث جلوگيري از اين همه اطاله دادرسي خواهد شد و اين چنين عدالت مالياتي كه منظر نظر قانون‌گذار است، بهتر قابل اجرا مي‌باشد.

پي‌نوشت:
1- هرچند قانون ماليات‌ها به تعريف برگ تشخيص نپرداخته است ولي مي‌توان اين چنين تعريف نمود «برگه‌اي كه ماخذ ماليات‌ها و ميزان تعلق ماليات در آن درج گرديده است كه پس از ابلاغ امكان اعتراض به آن وجود دارد.»
2- برگ قطعي «برگه‌اي كه پس از طي مراحل قانوني اعتراض يا انقضاي مهلت‌هاي آن صادر كه مأخذ ماليات و ماليات متعلق در آن درج و امكان رسيدگي از طريق مراحل عادي اعتراض نمي‌باشد.»

* ماهنامه كانون، شماره 102، اسفندماه 1388

france
20-08-2010, 10:58
جواز برداشت بانك از حساب ضامن و متعهد به منظور وصول مطالبات



موارد بسياري پيش آمده است كه اشخاص حقيقي و حقوقي در خصوص برداشت از حسابهايشان توسط بانك كه به عنوان طلبكار تسهيلات پرداختي اقدام مي‌نمايد اعتراض داشته و حتي موضوع را به مراجع قضايي كشانده و اين اقدام بانك را خارج از حدود اختيارات دانسته و مدعي شده‌اند كه بانك بدينوسيله مرتكب خيانت در امانت نيز گرديده است. باتوجه به‌اين ادعا در اين نوشته كوتاه به بررسي مختصر موضوع مي‌پردازيم تا دلايلي را كه بانك به استناد آن جهت وصول مطالبات خود از حسابهاي وام گيرنده و ضامن وي برداشت مي‌كند تشريح كنيم.

دلايل بانك درخصوص برداشت از حساب را به دو دسته تقسيم مي‌شود:

1 - دلايل قراردادي

2 - دلايل قانوني‌



دلايل قراردادي‌

هنگامي كه وام گيرنده و ضامن وي به بانك مراجعه مي‌نمايد تا تسهيلاتي را در قالب عقود اسلامي دريافت كنند قراردادي را امضاء مي‌نمايند كه هرگاه به مفاد آن توجه شود خود مشتمل بر تعدادي قراردادهاي ديگر است. عمده دلايل قراردادي عبارتند از:‌

1‌ - ماده 6 شرايط عمومي افتتاح حساب جاري

2 - وكالت مندرج در قرارداد اعطاي تسهيلات‌



ماده 6 شرايط عمومي افتتاح حساب جاري:

در قراردادهاي بانكي ماده‌اي وجود دارد كه برابر آن وام‌گيرنده يا ضامن او شرايط عمومي افتتاح حساب جاري در بانك را تقبل مي‌نمايد و اين امر به موجب عقد خارج لازمي ضمن قرارداد اعطاي تسهيلات (عقود اسلامي) واقع مي‌گردد.‌

در واقع مقررات و شرايط عمومي افتتاح حساب جاري طبق ماده مذكور در قرارداد جزء لاينفك قرارداد اعطاي تسهيلات مي‌باشد و امضاء كننده با امضاي قرارداد اين شرايط را مي‌پذيرد.

ماده 6 شرايط عمومي افتتاح حساب جاري‌بيان مي كند: بانك براي وصول هر نوع طلب و خسارت ناشي از معاملات خود حق دارد از هر نوع اعتبار و اسناد و اوراق بهادار اعم از ارزي و ريالي موجوديهاي ارزي و ريالي و هر نوع سپرده و غيره و هر قسم مال و طلب مشتري همچنين شخصي يا اشخاص تحت ولايت او نزد خود تحت هر عنوان كه باشد بدون هيچگونه تشريفاتي راسا تهاترو برداشت نموده و بنابر نظر و تشخيص خود بابت هر نوع طلب خود از مشتري كه بخواهد محسوب دارد و در صورت عدم تكافو، بقيه طلب خود را از او مطالبه و دريافت دارد و مشتري حق هر گونه اعتراض‌ و گفتگويي را تحت هر عنوان كه باشد از خود اسقاط مي‌نمايد.‌

قراردادهاي بانكي از جهت تنوع پذيرش شرايط عمومي افتتاح حساب جاري براي امضاء‌كنندگان به چهار دسته تقسيم مي‌شوند:‌

الف - قراردادهايي كه صرفا ميان بانك و گيرنده تسهيلات امضاء مي‌شود و شخص ثالث تحت هيچ عنوان در آن حضور ندارد.

مانند قرارداد مضاربه بازرگاني داخلي يا مشاركت مدني بازرگاني داخلي و قرض‌الحسنه اعطاي، در اينگونه قراردادها كه صرفا ميان بانك و مشتري بعنوان وام گيرنده امضاء مي‌شود، مشتري شرايط عمومي افتتاح حساب جاري را در قرارداد ضمن عقد خارج لازم مي‌پذيرد. در واقع مشتري مي‌پذيرد كه هر گاه بدهكاري وي به بانك معوق گردد.

بانك برابر بند 6 شرايط عمومي افتتاح حساب جاري نسبت به وصول طلب خود راسا اقدام نمايد.

بديهي است توافقي كه بدينوسيله ميان بانك و مشتري حاصل مي‌شود جنبه قراردادي داشته و در صورت اختلاف به هيچ وجه نافي صلاحيت ذاتي محاكم قضايي به منظور دستيابي بانك به مطالبات خود نمي‌باشد (اصل 159 قانون اساسي و ماده 10 قانون آيين دادرسي در امور مدني).

ب - قراردادهايي كه ميان بانك و گيرنده تسهيلات و شخصي ثالثي به عنوان ضامن امضاء مي‌شود.

از قراردادهاي مذكور كه به قراردادهاي با تعهد ثالث معروف هستند مي‌توان به عنوان مثال از قرارداد مشاركت مدني وارداتي يا قرارداد مضاربه بازرگاني داخلي بيش از يك دوره نام برد.‌

در اين نوع قراردادها رابطه‌اي بين بانك و شخص وام‌گيرنده و شخص ثالث برقرار مي‌شود كه در آن بانك مضمون له، وام گيرنده مضمون عنه و شخص ثالث ضامن ناميده مي‌شوند. به بيان ديگر، عقد ضمان ميان بانك و شخص ثالث منعقد مي‌شود زيرا شخص ثالث بعنوان ضامن همان كاري را مي‌كند كه ماده 684 قانون مدني آن را عقد ضمان مي‌نامد. ماده :684 عقد ضمان عبارت است از اينكه شخصي مالي را كه برنامه ديگري است به عهده بگيرد. در اينكه قرارداد امضا شده ميان بانك و شخص ثالث عقد ضمان است و نيازي به تشريفات خاصي ندارد مناقشه‌اي نيست و به همين دليل به اين موضوع نمي‌‌پردازيم.

آنچه مورد بحث است اين است كه شخص ثالث امضاء كننده قرارداد بعنوان ضامن با قبول شرايط عمومي حساب جاري طي قرارداد اعطائي تسهيلات مي‌پذيرد كه بانك از موجودي حسابهاي وي جهت وصول مطالبات خود برداشت نمايد. به بيان ديگر بانك و ضامن با امضا قرارداد اعطاي تسهيلاتي كه دربرگيرنده بند 6 شرايط عمومي افتتاح حساب جاري است موجبات اجراي ضمانت ضامن را فراهم مي‌نمايند و اين توافق و قرارداد هيچگونه مباينتي با مقررات قانوني ندارد.

ج - قراردادهايي كه ميان بانك و وام گيرنده و راهن منعقد مي‌شود.

در اينگونه قراردادها بانك مجاز نيست حساب راهن جهت وصول مطالبات خود برداشت نمايد زيرا راهن در قراردادهايي كه امضا مي‌كند قبول شرايط عمومي حساب جاري را امضا نكرده و صرفا به عنوان راهن در قرارداد حضور يافته است. چنانچه بانك بخواهد به مطالبات خود دست يابد مي‌تواند از طريق اقدامات اجرايي نسبت به تملك مرهونه اقدام نمايد و يا از حساب گيرنده تسهيلات با استناد به قبول شرايط عمومي حساب جاري توسط وي اقدام نمايد.

د - قراردادهايي كه ميان بانك و وام گيرنده و وثيقه‌گذار منعقد مي‌شود.

در اينگونه قراردادها نيز موقعيت وثيقه‌گذار از جهت قبول شرايط عمومي حساب جاري مشابه موقعيت راهن مي‌باشد و بانك جهت وصول مطالبات خود نمي‌تواند به استناد شرايط عمومي حسابجاري از موجودي حساب وثيقه گذار برداشت كند، زيرا وثيقه گذار چنين قراردادي را با بانك امضاء نكرده است، اما از طرف ديگر بانك مجاز مي‌باشد كه از سپرده‌اي كه وثيقه‌گذار به عنوان وثيقه در اختيار بانك قرار داده است برداشت كند كه ارتباطي به شرايط عمومي حساب جاري ندارد.



- وكالت مندرج در قراردادهاي بانكي:

در كليه قراردادهاي بانك كه در آن ضامن يا وام گيرنده شرايط عمومي حساب جاري از جمله بند 6 آن را پذيرفته‌اند بانك به عنوان وكيل بلاعزل از طرف ضامن يا وام ‌گيرنده اختيار دارد كه راسا از حسابهاي آنها جهت وصول مطالبات خود برداشت نمايد. براي نمونه در قرارداد مشاركت مدني وارداتي در قبال تعهد ثالث در ماده 21 چنين آمده است: شريك و متعهد / متعهدين ضمن عقد خارج لازم شرايط عمومي حساب سپرده قرض‌الحسنه جاري بانك را كه جزء لاينفك اين قرارداد است قبول و امضا نمودند و ضمن عقد مزبور بانك ملي ايران را وكيل بلاعزل خود نمودند و به بانك حق و اختيار دادند كه بانك مطالبات خود ناشي از اين قرارداد را از موجودي حسابها و سپرده‌هاي متعلق به شريك و متعهد / متعهدين نزد هر يك از شعب و واحدهاي بانك ملي ايران و ساير بانكهاي كشور تامين و برداشت نمايد.

در اين ماده كه خود عقد خارج لازم مي‌باشد عقد ديگري به عنوان وكالت بلاعزل منعقد و ضميمه عقد لازم گرديده است. عقد لازمي كه در اين ماده به آن اشاره مي‌شود همان عقدي نيست كه تحت عنوان آن تسهيلات بانكي پرداخت مي‌شود؛ بلكه عقدي است كه خارج از عقد مذكور بوده و شرط بلاعزل بودن وكالت در آن نيز قيد گرديده است. وكالت منعقده نيز منافاتي با مقررات قانوني نداشته و ناشي از سلطه موكل بر اموال و دارايي خود كه بخشي از آن وجوه در حسابهاي بانكي است مي‌باشد.‌

توضيح: در بعضي از قراردادهاي بانكي، وام‌گيرنده و يا ضامن وي وكالتي را كه به بانك جهت برداشت از حساب‌هاي خودشان مي‌دهند ضمن عقد خارج لازم اعطاء كرده‌اند، و در برخي ضمن عقد بيع و در برخي ديگر ضمن عقد رهن و در بعضي نيز ضمن صلح مندرج در قرارداد. علت اين امر آن است كه وكالت مزبور، براي آنكه آثار و ويژگي‌هاي عقد لازم را بيابد بايد ضمن عقد خارج لازمي يا ضمن عقد لازم منعقد شود كه در قراردادهايي كه ماهيت آن جايز است بايد وكالت مزبور ضمن عقد خارج لازم داده شود؛ مانند قراردادهاي مشاركت بدون وثيقه غير منقول (بدون مرهونه) يا قرارداد جعاله. در برخي ديگر از قراردادها نيز لزومي به انعقاد عقد خارج لازم نيست و بانك تحت عنوان عقدي كه تسهيلات بانكي بوسيله آن پرداخت مي‌شود مي‌تواند وكيل بلاعزل وام‌گيرنده و ضامن وي در برداشت از حساب باشد مانند وكالت مندرج در فروش اقساطي يا قراردادهاي متضمن رهن غيرمنقول. در اينگونه قراردادها وكالت بانك به علت ضميمه شدن به قرارداد لازم، ويژگي‌هاي آن را در خصوص لازم بودن خواهد يافت و وام‌گيرنده و ضامن حق عزل بانك به عنوان وكيل را از خود سلب مي‌نمايند.‌

بنابراين با توجه به اينكه در قرارداد اعطاي تسهيلات بانك، وكيل گيرنده وام يا ضامن وي در برداشت از موجودي حساب‌هاي آنها است، در حدود اختيارات داده شده مجاز به برداشت از حساب مي‌باشد. حدود اختياراتي نيز كه در قرارداد اعطائي تسهيلات مشخص گرديده بدين شرح است:‌


اولا: بانك فقط مجاز به وصول مطالبات خود ناشي از اعطاي تسهيلات از اين طريق مي‌باشد و به غير از وصول مطالبات خود حق برداشت از موجودي را ندارد. مثلا بانك حق ندارد به منظور وصول ماليات يا مطالبات ارگان‌هاي دولتي و اشخاص از موجودي حساب امضا كنندگان قرارداد تسهيلات برداشت نمايد، مگر با وصول دستور صريح قضايي، همچنين بانك نمي‌تواند مطالبات ناشي از مثلا معامله ملكي يا اجاره بها را به استناد قراردادهاي تسهيلات و شرايط عمومي حسابجاري از حساب مشتري برداشت نمايد.‌

چنانچه بانك بخواهد خارج از قراردادي كه منعقد نموده جهت وصول مطالبات ديگر خود از همان اشخاص اقدام نمايند. مي‌بايست با استفاده از ضوابط موجود در قانون آيين‌دادرسي مدني (مواد 108 تا 120) نسبت به تامين خواسته از وجوه موجود در حساب‌هاي بانكي بدهكار و ضامن وي اقدام نمايد. بنابراين اختيارات بانك در خصوص برداشت از حساب ضامن يا وام گيرنده نامحدود نبوده و قيودي كه ذكر شد اقدامات بانك را در اين زمينه تا حدودي مقيد مي‌نمايد.‌



دلايل قانوني‌

1‌- ماده 10 قانون مدني.‌

2‌- مواد 15 قانون عمليات بانكداري بدون ربا و ماده 92 قانون ثبت اسناد.‌

- ماده 10 قانون مدني: قراردادهاي خصوصي نسبت به كساني كه آن را منعقد نموده‌اند در صورتي كه مخالف صريح قانون نباشد نافذ است.

ماده 219 قانون مدني نيز بيان مي‌كند: عقودي كه طبق قانون واقع شده باشد بين متعاملين يا قائم مقام آنها لازم الاتباع است مگر اينكه به رضاي طرفين اقاله يا به علت قانوني فسخ شود.‌

در ماده 219 از عقود به طور كلي نام برده شده است و عقود معين و نامعين هر دو مشمول مقررات ماده 219 قانون مدني مي‌باشند. از طرف ديگر ماده 10 قانون مدني تمامي عقود نامعين را در خود جمع نموده است. اگرچه كلمه قرارداد را براي منظور خود به كار مي‌برد، مع‌الوصف با توجه به رابطه عموم و خصوص مطلق ميان عقد و قرارداد، جاي شبهه‌اي باقي نمي‌گذارد كه قراردادها اعم از عقود هستند و به همين اساس است كه ماده 10 قانون مدني دايره شمول وسيعي را به خود اختصاص داده است. مواد 10 و 219 قانون مدني بستر قانوني توافقات به عمل آمده در قراردادهاي بانكي هستند؛ توافقاتي كه براساس آن وام‌گيرنده و ضامن وي شرايط عمومي حساب جاري را پذيرفته و به بانك وكالت داده‌اند كه جهت وصول مطالبات خود از موجودي حساب‌هاي آنها برداشت نمايد. اين توافقات در واقع قراردادهايي هستند كه ماده 10 قانون مدني آنها را نافذ دانسته است و ماده 219 قانون مدني نيز طرفين را به اجراي آن ملزم مي‌كند.‌



ماده 92 قانون ثبت اسناد:‌

ماده 92 قانون ثبت در باب پنجم (اجراي مفاد اسناد رسمي) بيان مي‌كند: مدلول كليه اسناد رسمي راجع به ديون و ساير اموال منقول بدون احتياج حكمي از محاكم لازم اجرا است مگر در مورد تسليم عين منقولي كه شخص ثالثي متصرف و مدعي مالكيت آن باشد.‌

در ماده 92 كه هدف از آن حمايت قانوني و اجرايي از اسناد رسمي است تصريح گرديده كه اسنادي كه رسمي باشند و موضوع آن ديون باشد از آنجا كه خلاف مفاد اسناد رسمي ادعايي پذيرفته نمي‌شود، نيازي به مراجعه به محاكم قضايي نيست. (ماده 70 قانون ثبت)‌

ماده 92 ناظر بر ماده 15 اصلاحي قانون عمليات بانكي بدون ربا و الحاق دو تبصره به آن مي‌باشد كه برابر آن كليه قراردادهايي كه در اجراي اين قانون مبادله مي‌گردد به موجب قراردادي كه بين طرفين منعقد مي‌شود در حكم اسناد رسمي بوده و در صورتي كه در مفاد آن طرفين اختلافي نداشته باشند لازم‌الاجرا بوده و تابع آيين‌نامه اجرايي اسناد رسمي است.

بنابراين براي آنكه بانك قراردادهاي اعطا تسهيلات را جامه عمل بپوشد و متعهدين آن را اعم از وام‌گيرنده و ضامن موظف به اجراي قرارداد نمايد نيازي نيست كه بدوا به محاكم قضايي مراجعه نموده و نسبت به اخذ دستور قضايي مبني بر انسداد يا برداشت از حساب آنها اقدام نمايد. زيرا از يك طرف قراردادهاي منعقد شده با وام گيرنده و ضامن برابر ماده 15 قانون عمليات بانكداري بدون ربا در حكم اسناد رسمي بوده و از طرف ديگر برابر ماده 92 قانون ثبت مدلول كليه اسناد رسمي راجع به ديون و ساير اموال منقول بدون احتياج حكمي از محاكم عدليه لازم‌الاجرا مي‌باشد كه قراردادهاي بانك دلالت بر برداشت از حساب بدهكار و ضامن داشته و آن نيز به موجب قبول شرايط عمومي حساب جاري ضمن عقد خارج لازم يا ضمن عقدي كه قرارداد متضمن آن است، پذيرفته شده است.

هيات عمومي ديوان عالي كشور نيز طي راي وحدت رويه شماره 12 مورخه 16/3/1360 اشاره دارد: نظر به اينكه مرجع تظلمات عمومي دادگستري است فلذا به جز آنچه كه در قانون مستثني شده، انواع مختلف دعاوي از جمله دعاوي مربوط به اسناد رسمي و قبوض اقساطي لازم‌الاجرا در دادگاه‌هاي دادگستري قابل استماع و رسيدگي است و حكم ماده 92 قانون ثبت اسناد و املاك مبني بر اينكه مدلول كليه اسناد رسمي راجع به ديون و ساير اموال منقول بدون احتياج حكمي از محاكم دادگستري لازم‌الاجرا است منافات و مغايرتي با حق اختيار اقامه دعوي در دادگاه‌هاي دادگستري ندارد و لازم‌الاجرا بودن اسناد مزبور مزيتي است كه در قانون براي چنين اسنادي در نظر گرفته شده است تا صاحبان حق بتوانند از هر طريق كه مصلحت و مقتضي بدانند براي احقاق حق خود اقدام نمايند.‌

بنابراين با توجه به راي مذكور، بانك در انتخاب طريق قضايي و طرح دعوي عليه وام گيرنده يا ضامن او و برداشت از حساب به استناد قرارداد رسمي لازم‌الاجرا و مواد 15 قانون عمليات بانكداري بدون ربا و ماده 92 قانون ثبت مختار مي‌باشد و همچنانكه قبلا اشاره شد اين اختيار بانك در قراردادهايي كه شخص ثالث راهن و يا وثيقه‌گذار سپرده است محدود گرديده است.‌


نتيجه:‌

1- به دلايل قراردادي و قانوني، بانك مجاز به برداشت از حساب بدهكار خود يا ضامن است، زيرا طبق قرارداد اعطاي تسهيلات وام‌گيرنده و ضامن شرايط عمومي حساب جاري از جمله بند 6 آن را پذيرفته و از طرف ديگر به بانك وكالت داده‌اند كه از حساب آنها برداشت كند.‌

2‌- قانون عمليات بانكداري بدون ربا در ماده 15 قراردادهاي بانكي را جزو اسناد رسمي لازم‌الاجرا (حكما) قرار داده است و به همين دليل مي‌توان به استناد به ماده 92 قانون ثبت از طرح دعوي عليه بدهكار يا ضامن وي در محاكم قضايي خودداري نمود، در عوض بانك راسا از حساب آنها برداشت نمايد.‌

3‌- طرح شكايت كيفري نيز عليه كاركنان بانك به اتهام خيانت در امانت در صورت برداشت از حساب به دليل آنكه 1- سونيت خاص و عام در انجام جرم خيانت در امانت وجود ندارد. 2- در قراردادهاي منعقده بانك مجاز به برداشت از حساب مي‌باشد.

4- بدهكاري گيرنده تسهيلات و تشخيص آن نيز به عهده بانك گذاشته شده است وجاهت نداشته و اساسا اقدام بانك جنبه كيفري ندارد.‌

5‌- بانك در طرح دعوي حقوقي به منظور وصول مطالبات خود يا برداشت از حساب وام گيرنده يا ضامن وي مختار است.‌

منبع:lawtoday.ir

france
23-08-2010, 18:15
نحوه انتخاب ، پذيرش و صدور پروانه وكالت دادگستري در ایران



قدمه روال عادي صدور پروانه وكالت دادگستري ، براي فارغ التحصيلان دانشگاهي رشته هاي حقوقي ، به صورت شركت در امتحانات ساليانه و طي مراحل گزينش اداري و سپس صدورپروانه كارآموزي وكالت و بعد از طي دوره كارآموزي و قبولي در امتحانات اختبار ، پروانه وكالت پايه يك دادگستري اعطاء ميگردد.

لكن حسب مقررات موجود ، ممكن است اشخاصي كه داراي سابقه كاري حقوقي يا قضائي هستند ، از طي دوره كارآموزي يا تمامي مقدمات مذكور معاف باشند و مستقيما پروانه پايه يك وكالت دادگستري براي ايشان صادر گردد . بنابر اين طرق كلي پذيرش و اعطاء پروانه وكالت به يكي از سه جهت ذيل ممكن است :

الف : آزمون ورودي ( متقاضيان عادي ، دارندگان مدرك كارشناسي حقوق )
ب : مشمولان بند « د » ماده ۸ لايحه استقلال كانون ( كارشناسان حقوقي بازنشسته اداري )
ج : مشمولان تبصره يك ماده ۸ لايحه استقلال كانون ( دارندگان پايه قضائي )

الف : آزمون ورودي
در حال حاضر ، با تصويب قانون كيفيت اخذ پروانه وكالت دادگستري مصوب ۱۳۷۶ كانونهاي وكلاي دادگستري ( فعلا يازدهگانه ) هر سال بطور مشترك و همزمان اقدام به برگزاري آزمون ورودي متقاضيان پروانه كارآموزي وكالت مي نمايند .

سوالات ، در سطح منابع درسي دوره كارشناسي حقوق و بر اساس متون قانوني معتبر ، بصورت تستي و چهار جوابي ميباشد .

مواد امتحاني و ضرايب آن :
آئين دادرسي مدني با ضريب ۳
حقوق مدني با ضريب ۳
آئين دادرسي كيفري با ضريب ۲
حقوق تجارت با ضريب ۲
حقوق جزاي عمومي و اختصاصي با ضريب ۲
اصول استنباط با ضريب ۱

آزمون ورودي توسط سازمان سنجش آموزش كشور و با همكاري كانونهاي وكلاي دادگستري ، در آخرين جمعه مهرماه هرسال برگزار مي شود .

نمونه كامل سوالات آزمون ورودي وكالت ، معمولا در كتابفروشي هاي حقوقي ، به صورت سالانه و يا دورههاي چند ساله ، قابل تهيه ميباشد .

ثبت نام از كليه متقاضيان ، در مردادماه هرسال ، از طريق آگهي منتشره درروزنامه اطلاعات ، بعمل مي آيد . متقاضيان بايد در مهلت معين شده ، بعد از تكميل فرم منتشره و پيوست كردن كپي مدارك مورد نياز به همراه عكس ، درخواست شركت در آزمون را تكميل و ارسال نمايند .

تعداد و ميزان كارآموز پذيرفته شده براي هر كانون ، به هنگام ثبت نام اعلام مي شود .

اين تعداد به موجب تبصره ماده يك قانون كيفيت اخذپروانه وكالت مصوب ۱۳۷۶ ، برعهده كميسيوني متشكل از رئيس كل دادگستري استان ، رئيس شعبه اول دادگاه انقلاب و رئيس كانون وكلاي دادگستري مربوط ميباشد .

شرايط متقاضيان براي ثبت نام :
۱ - دارابودن دانشنامه معتبر ليسانس حقوق قضائي يا بالاتر حقوق ( از دانشكده هاي حقوق داخل ياخارج كشور كه مورد تائيد وزارت علوم ، تحقيقات و فنآوري باشد ) يافقه و مباني حقوق اسلامي يا معادل آن از دروس حوزوي ودانشگاهي با تائيد مرجع صالح .

۲ - سن دادوطلبان در زمان صدور پروانه كارآموزي نبايد در استان تهران بيشتراز ۴۰سال وساير استانها بيشتراز ۵۰ سال باشد .

۳ - براي اشخاصي پروانه كارآموزي وكالت صادرمي شودكه داراي شرايط مندرج درقانون كيفيت اخذپروانه وكالت مصوب ۱۳۷۶ ونيزساير مقررات باشند .

مدت كارآموزي :
مدت كارآموزي هجده ماه تمام مي باشد ، مدت كارآموزي اعضاي هيات علمي دانشكده هاي حقوق و مشمولين بند « د » ماده ۸ لايحه استقلال كانون نصف مدت ساير كارآموزان خواهد بود .

آئين نامه تكاليف و وظايف دوره كارآموزي در سايت اطلاع رساني « قسمت كارآموزي و اختبار » ، قابل دست يابي ميباشد .

اختبار :
پس از اتمام دوره دوره كارآموزي و انجام تكاليف مربوط به آن ، اختبار بصورت كتبي و شفاهي از موارد درسي زيربعمل مي آيد :

حقوق مدني - آئين دارسي مدني - آئين دادرسي كيفري حقوق تجارت – حقوق جزاي عمومي واختصاصي – حـقوق ثبت و امور حسبي .

نمونه كامل سوالات اختبار سالهاي ۱۳۸۳ تا ۱۳۷۳ در سايت اطلاع رساني « قسمت كارآموزي و اختبار » ، قابل دست يابي ميباشد .

كارآموزان پس از موفقيت در اختبار كتبي و شفاهي ، پروانه پايه يك وكالت اخذ مي كنند .

ب : مشمولان بند « د » ماده ۸ لايحه استقلال كانون ( كارشناسان حقوقي بازنشسته اداري )

شرايط :
۱ - دارا بودن ليسانس حقوق قضائي يا گواهي پايان تحصيلات سطوح عاليه از حوزه علميه قم با حداقل ۵ سال .

۲ – پنج سال سابقه كار متوالي يا ۱۰ سال متناوب در سمت هاي حقوقي در دستگاههاي دولتي و وابسته به دولت ونهادها ونيروهاي مسلح ( مقدم بر ليسانس ) .

۳ – داشتن سي سال سابقه خدمت .

۴ – بازنشستگي بعد از سال ۱۳۷۳ .

مدت كارآموزي مشمولين بند د ماده ۸ مذكور ، نصف مدت ساير كارآموزان ( ۹ماه ) ميباشد . تكاليف و وظايف كارآموزي اين افراد همانند ساير كار آموزان ميباشد .

پس ازپايان دوره كارآموزي وانجام تكاليف مربوط به آن اختبار ، با ساير كارآموزان بعمل مي آيد .

ج : مشمولان تبصره يك ماده۸ لايحه استقلال كانون . ( دارندگان پايه قضائي )
۱ ) اشخاصي كه حداقل داراي دو سال سابقه و خدمت قضائي باشند به شرط :

۱ – دارا بودن دانشنامه ليسانس .
۲ – دو سال سابقه خدمت قضائي .

اين متقاضيان از انجام تكاليف دوره كارآموزي معاف هستند ودر اولين اختباربا ساير كاآموزان شركت خواهند كرد و پس از شركت و قبولي در اختبار پروانه پايه يك وكالت براي آنان صادر خواهدشد .

۲ ) متقاضيان صدور پروانه پايه يك وكالت ۱ - ۲ ) ماده ۸ لايحه استقلال كانون وكلاي دادگستري شرايط متقاضيان پروانه پايه يك وكالت دادگستري را به شرح زير بيان كرده است :

الف : كساني كه داراي ۱۰سال متوالي يا ۱۵ سال متناوب سابقه خدمت قضائي بوده و حداقل ۵ سال رياست يا عضويت دادگاه داشته باشند وسلب صلاحيت قضائي از آنها از طرف دادگاه عالي انتظامي قضات نشده باشد .

ب : كساني كه داراي دانشنامه ليسانس بوده و۵ سال سابقه خدمات قضائي داشته و سلب صلاحيت قضائي از طرف دادگاه عالي انتظامي از آنها نشده باشد .

ج : نمايندگان مجلس شوراي اسلامي با گذراندن يك دوره كامل نمايندگي كه داراي ليسانس قضائي يا گواهي پايان تحصيلات سطوح عاليه از حوزه علميه قم و۵ سال سابقه كار قضائي در محاكم باشند .

۲ –۲ ) قانون اجازه وكالت دادگستري به افسران قضائي ليسانسيه حقوق بازنشسته نيروهاي مسلح كه مقرر مي دارد :

افسران نيروهاي مسلح كه واجد شرايط زير باشند پس از بازنشستگي با رعايت مقررات ماده ۱۰ قانون استقلال كانون وكلامصوب اسفند۱۳۳۳ مي توانند بدون طي كارآموزي به كار وكالت بپردازند وكانون وكلاي دادگستري به اين قبيل افراد پروانه وكالت درجه يك اعطا خواهد كرد .

الف : دارا بودن حداقل دانشنامه ليسانس در رشته حقوق .
ب : دارابودن حداقل ۵سال سابقه خدمت متوالي ويا ۸ سال خدمت متناوب در مشاغل سازماني قضائي زير :
۱ – رئيس وعضو دادكاه عالي انتظامي و دادستان و داديار .
۲ – دادستان ارتش و معاون او .
۳ – رئيس و عضو دادگاه نظامي .
۴ – دادستان ، داديار ، بازپرس ، ومعاون بازپرس ومعاون بازپرس نظامي .

منبع:حقوق ایران

france
27-08-2010, 10:08
وضعيت و حقوق قانوني برنامه هاي نرم افزاري در فرانسه



قسمت اول:1-2- حقوق مالكيت هاي انحصاري و حق كپي رايت (حق تكثير) 1-1-2- منابع قانوني حق كپي رايت و تكثير برنامه هاي نرم افزاري



قانون گذاران فرانسه به طور رسمي برنامه هاي نرم افزاري را طبق قانون سوم ژوئيه 1985 جزء قانون كپي رايت ارائه و مطرح كرده اند. اين مصوبه اصلاح و تجديد نظري بوده است بر قانون كپي رايت مورخ يازدهم مارس 1957.


قسمت سوم قانون 1957 به شرح زير اصلاح گرديده است:
طبق اين قانون و مطابق مقرراتي كه در عنوان پنج مورخ سوم ژوئيه 1985 بيان شده است، برنامه ي نرم افزاري بايد به عنوان اثري هنري در نظر گرفته شود.


2-1-2- تعريف قانوني برنامه ي نرم افزاري دولت فـرانـسـه در تاريخ 22 دسامبر1981، به عنوان دستور و حكمي دولتي، تعريفي قانوني از برنامه هاي نرم افزاري در ارتباط با استفاده كردن از زبان فرانسوي، تهيه و ارائه كرده است.


برنامه هاي نرم افزاري به شرح زير تعريف شده اند:
برنامه هاي نرم افزاري استاندارديك سري از برنامه هاي كامل و مستند است كه به منظور عرضه كردن به تعداد نامحدودي كاربر، براي هدف و كاربردي واحد و يكسان، توسعه يافته است.


برنامه ي نرم افزاري يك سري از برنامه ها، فرآيندها، قوانين و در حد امكان مدارك و مستندات ، در خصوص كاركرد و فرآيندهاي اطلاعاتي.
طبق قانون فرانسه، براي اينكه برنامه ي نرم افزاري بين ساير موارد، مورد بررسي قرار گيرد بايد حتماً اسناد مربوط به آن نيز مد نظر قرار گرفته شوند تا يكپارچگي و تطبيق اين برنامه با كاركردهاي توصيف شده در آن سند، تحت نظارت و كنترل واقع شوند.


اگرچه احكام ودستورالعمل هاي حمايت از برنامه هاي نرم افزاري كـشورهـاي اروپــايـي، مـورخ 14 مه 1991 تنها مربوط به برنامه هاست، اما برخي از نويسندگان اصطلاح برنامه را در تضاد با برنامه ي نرم افزاري مـد نظر قرار داده اند. اين روش به اين مفهوم است كه برنامه و مستندات وابسته به آن، اگر چه مربوط به يك محصول واحد هستند، اما ممكن است به دو طريق قانوني كنترل و اداره شوند.


3-1-2- مؤلف قانوني برنامه ي نرم افزاري 1-3-1-2- حق كپي رايت طبق بخش اول قانون كپي رايت مورخ يازدهم مارس 1957، كپي رايت، داراي قانون شخص حقيقي و يا حقوقي است (فرد طبيعي يا شركت ومؤسسه) كه برنامه ي نرم افزاري را ايجاد كرده است. كپي رايت به شرح زير است: مؤلف اثري هنري به واسطه ي عملي خلاقانه، مالك حقي انحصاري و اختصاصي معنوي بوده كه مي تواند در مقابل اشخاص ثالث بدان استناد جويد.
مؤلف يك برنامه ي نرم افزاري، ذينفع قانون حقوق اختصاصي آن اثر بوده كه به دو بخش تقسيم مي گردد:
حق معنوي كه از وجود خود مؤلف نشأت مي گيرد و جاودانه و غير قابل انتقال است.
حق مادي (مالكيت) كه نشان دهنده ي ارزش مالي آن اثر است از طريق اعطاي امتياز منتقل مي شود.
( بخش اول مصوبه 6و31 مورخ 11 مارس 1957)




2-3-1-2- طبقه بندي هاي مختلف قانوني آثار (هنري و ادبي) برنامه هاي نرم افزاري مي توانند توسط يك شخص حقيقي يا حقوقي (يك فرد يا شركت و مؤسسه) خلق و ايجاد شوند كه آن ها مي توانند تنها دارنده ي حق چاپ و نشر آن اثر باشند. همچنين يك برنامه ي نرم افزاري مي تواند توسط چند نفر كه حقوق مشترك دارند ايجاد گردد؛ البته بسته به نوع دخالت گروهي و متشرك شان بر روي آن اثر.


چنين برنامه هاي نرم افزاري ايجاد شده به وسيله ي چند نفر با عناوين زير خوانده مي شود:
آثار مشترك ، آثار مركب، آثار جمعي.
آثار مشترك زماني كه افردي براي ايجاد يك برنامه ي نرم افزاري هم دست و هم يار مي شوند، خواه قسمتي از آن كه توسط يك نفر ساخته شده با قسمت هاي ايجاد شده توسط ديگران قابل تفكيك باشد يا نباشد، برنامه ي نرم افزاري خود به خود به عنوان مالكيت مشترك مؤلفان در مي آيد.


بنابراين مالكان مشترك بايد از حقوقشان استفاده كنند. به خصوص حقوق خريد و فروش، پخش يا انتقال برنامه ي نرم افزاري، كه بايد حتماً با رضايت و اتفاق آراي مالكان باشد.


چنانچه بخشي توسط يكي از اعضا ايجاد شود و با قسمت هاي ساخته شده توسط ديگران تفاوت ذاتي و طبيعي داشته باشد، هر كدام از مؤلفان مي توانند به طور جداگانه از بخش اختصاصي خود استفاده كرده و بهره مند گردند، اما هميشه بايد به حقوق مالكانه ي ساير مؤلفان اثر مشترك احترام گذاشته و آن را اعمال كنند.
( بخش 10 مصوبه مورخ 10 مارس 1957)


آثار مركب آثار مركب آثار موجودي هستند ( در دسترس) كه اثر جديدي درون آن ها ايجاد و داخل مي گردد و مالك برنامه ي اصلي نسبت بدان شريك تلقي نمي گردد. در اين رويداد مؤلف اثر جديد، از حقوق مالكانه و اختصاصي اثر مركب برخوردار است مشروط بر اينكه كار و عمل وي، حقوق مؤلف اثر مقدماتي و اصلي را نقض نكند.
(بخش 9 و12 قانون 11 مارچ 1957)


درجات و تقسيم بندي هاي آثار جمعي آثار جمعي، تحت مديريت و نام اشخاص يا شركتي ايجاد مي گردند كه مسئول بازآفريني، چاپ و نشر و بازاريابي است. اشتراك جدايي ناپذير اشخاص متفاوت براي خلق يك اثر نتواسته تعريف معيني پيدا كند.
به هيچ كدام از اشخاص مؤلف هيچ حق اختصاصي صريحي اعطا نگرديده است.
مالكيت يك برنامه ي نرم افزاري و حق و نشر چاپ آن، منحصراً به اشخاصي تعلق دارد كه پيدايش و ايجاد، بازتوليد و بازاريابي آن را كنترل و اداره كرده اند.
( بخش 9و13 قانون 11 مارچ 1957)


ايجاد و آفرينش توسط مستخدم بخش 45 قانون 3 ژوئيه 1985 مقرر مي دارد كه برنامه هاي نرم افزاري ايجاد شده توسط يك يا چند كارگر در طي دوران استخدام آن ها متعلق به كارفرما است. اين موضوع مي تواند اصلاح شود با اين قاعده كه توافقنامه ي ويژه ا ي برخلاف اين مصوبه بين كارگر و كارفرما منعقد گردد تحت اين عنوان كه كارفرما مي تواند با انتقال تمام يا قسمتي از حقوق مالكانه اش در ارتباط با برنامه هاي نرم افزاري به كارگر، موافقت كند.




مشاركت و همكاري ميان چند شركت مشاركت و همكاري هاي ميان چند شركت به منظور ايجاد يك اثر، به عنوان يك تقسيم بندي قانوني و مشخصي كه بتواند در مقابل و ضديت با قانون حق ثبت وامتياز قرار گيرد، شناخته نشده است. (بخش 42 مصوبات حق ثبت و امتياز 2 ژانويه 1968 . اصلاح شده 13 جولاي 1978)
اشتراك و همكاري بين چند شركت آن گونه كه در مصوبه ي كپي رايت فرانسه (1957) معني ومفهوم پيدا كرده، مشمول قوانين آثار مشترك نيست . بنابراين تنها قوانيني كه حاكم بر مالكيت هاي مشترك هستند مي توانند به كار گرفته شوند، اما بر خلاف قوانين حقوقي مالكيت مشترك كه براي ساختمان ها و متحدثاث شناخته شده و حق استفاده از ساختمان را متناسب با اندازه ي مالكيت در داخل ساختمان معين كرده، مالكيت مشترك يك برنامه ي نرم افزاري دلالت دارد بر حق استفاده ي 100 % از برنامه توسط هر كدام و يا تمامي مالكان مشترك. صرف نظر از آسيب زدن يا محروم كردن مالكان مشترك از هر گونه حقي بر روي كالا.


مالكيت مشترك در بخش 815 قانون مدني معين گرديده است. اين قوانين حقوقي و مشروع مي توانند به واسطه ي قراردادها سامان دهي و اصلاح گردند؛ همانند پيمانكاري ها، واگذاري حقوق، سرمايه گذاري و فعاليت مشترك و
4-1-2- انواع مختلف حقوق مالكانه 1-4-1-2- حق معنوي

مؤلف يك برنامه ي نرم افزاري مالك حق معنوي آن اثر است . هر گونه افشاي غير مجاز، افشا و فاش كردن يك برنامه ي نرم افزاري و يا هر نوع تعرضي بر علامت تجاري يا برروي عرضه و ارائه ي برنامه ي نرم افزاري به عنوان تجاوز نسبت به حق معنوي مؤلف، ممنوع اعلام شده است.
شايان ذكر است كه برخي از مؤلفان اين مسئله را مورد بررسي قرار داده اند كه حق معنوي مؤلف برنامه ي نرم افزاري به حق ذكر نام محدود گرديده و از حقوق معنوي ديگر، محروم هستند. (قانون 3 جولاي 1985 ، بخش 46).


2-4-1-2- حق مادي مؤلف يك اثر هنري داراي سه نوع حق مادي است: حق باز توليد اثر (بخش 28 قانون كپي رايت 1957 ) حق نمايش و نشان دادن اثر ( پخش و توزيع) (بخش 27) و حق بهره برداري از حقوق مؤلف.


حق مادي به مؤلف اين اجازه را مي دهد كه اثرش را از طريق خريد و فروش ، اعطاي امتياز يا توزيع و پخش برنامه ي نرم افزاري با عوض مادي، مورد بهره برداري قرار دهد. همچنين حق مادي تمام حقوق ديگر يك برنامه نرم افزاري را تحت پوشش قرار مي دهد. مانند حقوق تغيير و توسعه، تنظيم و سازگاري، ترجمه، تبديل و تغيير شكل، به روز كردن و يا ادغام يك برنامه ي نرم افزاري با برنامه هاي نرم افزاري ديگر.
طبق بخش 31 قانون يازدهم مارس 1957 ، هريك از حقوق مادي كلاً يا جزئاً قابل انتقال هستند.


امتياز بهره برداري كاربرها مالكان برنامه ي نرم افزاري مي توانند امتياز كاربري را به آخرين كاربر واستفاده كننده اعطاء كنند.
در واقع از آنجايي كه برنامه ي نرم افزاري اثري هنري است كه تحت مالكيت هاي معنوي قرار دارد، به مفهوم قانوني نمي تواند فروخته شود. در واقع با فروش كالا مالكيت قانوني از فروشنده به خريدار منتقل مي گردد كه بر پايه و مبناي انحصاري استوار است. در حاليكه در اعطاي امتياز فقط برخي حقوق از امتياز دهنده به امتياز گيرنده منتقل مي شوند؛ همچون حق استفاده از كالا كه معمولاً بر پايه و اساس غير انحصاري استوار است. طبق بخش 47 قانون سوم ژوئيه 1985، استفاده از يك برنامه ي نرم افزاري بايد با اذن صريح و آشكار مؤلف و يا دارنده ي امتياز آن اثر همراه باشد.


فروش، در بر گيرنده ي پرداخت بها و ارزش كالاي مورد نظر است در حاليكه اعطاي امتياز، دربرگيرنده ي پرداخت حق الزحمه آن اثر است؛ خواه يكي باشد يا متعدد. حقوق اعطا شده ي تحت امتياز بايد دقيقاً معين و مشخص شده و به منظور جلوگيري از نقض حقوق مالك اثر، يا عدم اجراي توافق باشند.


توزيع وپخش برنامه ي نرم افزاري يك برنامه ي نرم افزاري مي تواند به طور مستقيم توسط مالك برنامه و يا از طريق شبكه ي پخش و توزيع، خريد و فروش شود. پخش و توزيع و فروش يك برنامه ي نرم افزاري از طريق شبكه ي توزيع و پخش بايد در برگيرنده ي مفهوم و شرح آن برنامه باشد كه توسط مالك آن نوع از شبكه ي پخش، سامان دهي گردد.



جنبه هاي قانوني پخش، داراي اهميت به سزايي هستند و نبايد به پيش نويس و امضاي توافقنامه ي آن توسط پخش كننده بي توجهي كرد. علي الخصوص توافقنامه ي پخش و توزيع بايد معرف حقوق اعطا شده به پخش كننده در مورد نحوه ي عملكرد و اجراي فعاليت هاي پخش باشد، اما بايد در بردارنده ي حقوق انحصاري و اختصاصي اعطا شده توسط مالك برنامه ي نرم افزاري نيز باشد؛ منجمله حق اعطاي امتياز به ديگران و يا انتصاب و استخدام توزيع كنندگان فرعي كه اجازه ي اعطاي امتياز به ديگران را دارند. همچنين شبكه ي پخش و توزيع هم در سطح قوانين فرانسوي و هم در قوانين جامعه ي اروپايي، مورد توجه قانون رقابت نيز قرار گرفته است. (رجوع شود به عهدنامه ي رم به خصوص بندهاي 1/85 .3/85و86).


بازتوليد برنامه ي نرم افزاري توافقنامه هاي باز توليد منحصر به قوانين فرانسوي هستند و در قانون كپي رايت يازدهم مارس 1957 بيان گرديده اند. بخش 48 قانون كپي رايت توافقنامه باز توليد را به شرح زير تعريف كرده است:
قرارداد باز توليد قراردادي است كه تحت آن مؤلف يك اثر هنري و يا نماينده ي قانوني او، حق داشتن يا نشر كپي هاي يك اثر را در تيراژ و نسخه ي بالا دارد و همچنين مي تواند حق انتشار و توزيع آن اثر چاپ شده را، تحت شرايط خاص به شخص خاصي، منتقل و واگذار كند.


شرايط خاص مربوط به توافقنامه ي بازتوليد و تعاريفي كه طبق بخش هاي قانون مطرح شده است بايد در متن توافقنامه مشخص و معلوم گردند.


حق سازگار كردن يك برنامه ي نرم افزاري طبق بخش 46 قانون سوم ژوئيه 1985 مؤلف يك اثر نمي تواند در حيطه و محدوده ي حق واگذاري يك برنامه از سازگار كردن آن برنامه، امتناع و خودداري كند. اين بخش خيلي واضح و روشن نيست، به خصوص با قيد عبارت «به روز كردن» كه بخش 40 قانون يازدهم مارس 1957 را از اين قضيه مستثني كرده است.


در حقوق كپي رايت سازگار كردن يك اثر عبارت است از يك اثر جديد و اصيل كه با اصل و پايه ي آن اثر متفاوت است، اما در حقوق كامپيوتر اين گونه به نظر مي رسد كه سازگاركردن به مفهوم هر نوع تغيير و تحول در برنامه ي نرم افزاري است. مانند تغيير و تبديل كردن آن به تجهيزات جديد و مدرن و يا نسخه اي جديد از كاركرد برنامه ي نرم افزاري. طبق بخش 46 حقوقي كه خود به خود به سازگاركردن ( برنامه ي نرم افزاري) تعلق مي گيرند محدود به حق واگذاري آن هاست. بر عكس موارد پخش وتوزيع، در توافقنامه هاي اعطاي امتياز يا نگهداري، طرفين بايد حق سازگار كردن برنامه ي نرم افزاري را صريحاً قيد كنند. ( اگر چنين حقي به توزيع كننده، دارنده ي امتياز و يا به طرفي كه وظيفه ي نگهداري از برنامه را به عهده دارد، اعطا گردد.)


واگذاري حق چاپ و نشر ذينفع و دارنده ي حقوق مالكانه ي يك برنامه ي نرم افزاري مي تواند تمام يا بخشي از حقوقش را (به استثناء حقوق معنوي) به اشخاص ثالت اعطا و واگذار كند. (طبق بخش 31 قانون سوم مارچ 11975).


حقوق منتقل شده، بايد شرايط انتقال، هدف و محدوده ي انتقال و حدودي كه در آ ن انتقال قابل اجرا و اعمال است، دقيق و صريح باشد و بايد صراحتاً و بدون هيچ ابهامي آثاري كه موضوع انتقال هستند بيان شوند در غير اين صورت هر گونه توافقنامه ي واگذاري كه حداقل يكي از عناصر و موارد ذكر شده را در برنداشته باشد از طرف دادگاه باطل و بلا اثر محسوب مي شود و در نتيجه غير قابل اعمال و واگذاري خواهد بود؛
در اين ميان قصد و رضاي طرفين، اعتبار و اهميتي ندارد. دادگاه هاي فرانسه اين مقررات را با شيوه اي دقيق اعمال مي كنند.
انتقال كلي آثار نامعلوم آينده ممنوع بوده و به موجب مقررات بخش 33 قانون كپي رايت 1957 غير قابل اجرا است.


منبع:سایت حقوقدان

france
04-09-2010, 20:01
اتانازي: مرگ شفقت‌مدار


چکیده:

نظرات مختلف درباره اتانازي ضرورتا وابسته به نظرات مختلف در زمينه اخلاق است. مباحث پيرامون اتانازي، مباحثي درباره «ارزش‌»ها است. برخي اعتقاد دارند كه حيات، حد اعلاي خوبي است و ديگر خوبي‌ها با وجود حيات و زندگي معنا مي‌يابند. بدون زندگي و حيات، هيچ ارزشي يا خوبي‌اي وجود ندارد (يعني نمي‌تواند وجود داشته باشد) و حيات شرط لازم براي تحقق ديگر ارزش‌هاست.
واژگان كليدي: اتانازي، قتل از روي ترحم، مرگ راحت، مرگ خوب، مرگ شفقت‌مدار


[ برای مشاهده لینک ، لطفا با نام کاربری خود وارد شوید یا ثبت نام کنید ]


■ مقدمه
مباحث در رابطه با «اتانازي»، عمدتاً بحث درباره اين است كه چه چيزي اخلاقي است؟ سئوالاتي بنياني در اين رابطه مطرح شده است؛ مثلاً آيا حقي براي ارتكاب خودكشي وجود دارد؟ آيا اخلاقي هست كه ديگري براي خودكشي به ديگري كمك كند؟ آيا حقي وجود دارد كه براساس خواسته كسي يا اعضاي خانواده اش ايجاد مرگ را در او تسهيل كنيم؟ آيا اخلاقي است [كه] براي نجات جان كسي، [به] زندگي فرد ديگري كه اميدي به زنده ماندنش نيست خاتمه دهيم؟ تمام مباحث پيرامون «اتانازي» درصدد پاسخگويي به سئوالاتي اينچنيني هستند. «اتانازي» بحث بسيار مهمي در اخلاق پزشكي است چون تمام حوزه ‌هاي اجتماعي و فرهنگي را دربرمي گيرد.در اين نوشتار سعي شده است به نحو اجمال معنا و مفهوم اتانازي وخاستگاه آن براي خواننده تبيين و انواع آن تشريح شود. همچنين ديدگاه‌هاي مختلف در قبال آن، در پرتو آموزه‌هاي شرع انور اسلام بيان گردد. در آخرين بخش به بررسي اين شيوه در تعامل با اخلاق هنجاري ـ حرفه اي در دنياي پزشكي، پرداخته شده و در پايان مقاله نتيجه گيري شده كه چالش اصلي در مورد بود يا نبود اتانازي متوجه اصل احترام براي خودمختاري بيمار از يك سو و آموزه‌هاي مذهبي از سوي ديگر مي‌باشد و پيشنهاد‌هايي به عنوان شروط عالي ممتازه جهت شروع به انجام اتانازي در صورت قانونمند شدن آن ارائه گرديده است.

■ گفتار اول ـ تعريف
اتانازي از واژگان يوناني «Eu» به معناي راحت، خوب و كامبخش و واژه «Thanasia» به معناي «مرگ» مشتق شده است. واژه Thanasia خود از «Thanatos» كه الهه مرگ در يونان بوده است، گرفته شده است، به صورت تحت اللفظي «مرگ خوب يا راحت» معنا مي‌دهد. اين واژه براي اولين بار توسط فرانسيس بيكن كه مرگ بدون رنج را تبليغ مي‌كرد وارد فرهنگ پزشكي شد. شوراي حقوقي و قضايي پزشكي آمريكا، اتانازي را اينگونه تعريف مي‌كند: «اتانازي، عمل ايجاد مرگ با روشي نسبتاً سريع و بدون درد به دلايل ترحم انگيز در فردي [است] كه از بيماري لاعلاجي رنج مي‌كشد.» البته اتانازي واژه اي كلي است كه از جنبه‌هاي حقوقي به انواع مختلفي تقسيم مي‌شود. (مانند اتانازي فعال، غيرفعال، داوطلبانه، غيرداوطلبانه و اجباري).

■ گفتار دوم ـ انواع اتانازي
1) «اتانازي فعال داوطلبانه »، تزريق عامدانه دارو يا اقدامات ديگر است كه منجر به مرگ بيمار شود. اين عمل براساس تقاضاي صريح بيمار و با رضايت كاملاً آگاهانه او انجام مي‌شود. نكته مهم در اين حالت اين است كه قصد و تمايل پزشك و بيمار هر دو در جهت خاتمه دادن به زندگي بيمار است. در اتانازي فعال داوطلبانه، دو شرط، بسيار مهم است ۱- تصميم خود بيمار ۲- درد و رنج غيرقابل تحمل و نبودن اميد به بهبودي.

2) «اتانازي فعال غيرداوطلبانه »، تزريق عامدانه دارو يا اقدامات ديگري است كه منجر به مرگ بيمار شود اما در اين حالت بيمار صلاحيت تصميم گيري (اهليت يا صلاحيت قانوني) را ندارد و از لحاظ رواني قادر به درخواست صريح براي اين عمل نيست. مثلاً بيمار در حالت كما است. البته، مرگ مغزي و زندگي نباتي [تنها] مواردي نيستند كه بيمار قادر به تصميم گيري نيست. در اين نوع اتانازي، معمولاً پزشك يا تيم پزشكي، كميته اخلاق پزشكي و يا خانواده بيمار و يا قاضي تصميم مي‌گيرند.

3) «اتانازي فعال اجباري »، تزريق عامدانه دارو يا اقدامات ديگري است كه باعث مرگ بيمار شود. در اين حالت بيمار صلاحيت تصميم گيري را دارا است و هيچگونه درخواست صريح براي اين عمل نداشته است. اين حالت را جميع اخلاقيون، مجاز نمي‌دانند و قتل محسوب مي‌شود.

4) «اتانازي غيرفعال »، عدم شروع درمان يا قطع درمان ‌هايي است كه براي حفظ حيات بيمار لازمند. البته اين نوع اتانازي مي‌تواند داوطلبانه (يعني براساس درخواست بيمار) يا غيرداوطلبانه (يعني بيمار صلاحيت تصميم گيري را نداشته باشد) باشد. اين نوع اتانازي معمولاً به صورت مستقيم، مانند تجويز دارو يا هر اقدام ديگري، نيست.

در «اتانازي غيرفعال داوطلبانه» بيمار درمان خود را رد مي‌كند تا در مرگش تسريع ايجاد شود. به عبارت ديگر بيمار از همان ابتدا از پذيرش درمان سر باز مي‌زند.

«اتانازي غيرفعال غيرداوطلبانه»، معمولاً در مورد بيماراني به كار گرفته مي‌شود كه شرايط بسيار وخيمي دارند و پزشكان هم مطمئن اند كه درمان امكان پذير نيست يا درمان را قطع مي‌كنند و بيمار را از مواد غذايي يا دارو محروم مي‌كنند و يا اگر مثلاً بيمار در سير بيماري اش، دچار عفونتي شود درماني براي عفونت او آغاز نمي‌شود.

در اين حالت، يعني قطع درمان به واسطه ترك فعل، پزشك، بيمار را به حال خود وامي‌گذارد و از اقداماتي كه براي زنده نگه داشتن او لازم است، خودداري مي‌كند. لذا مرتكب ترك فعلي گرديده است، كه به واسطه آن از بيمار سلب حيات شده است با توجه به ماده 206 و بندهاي سه گانه آن در مي‌يابيم كه در سه بند اين ماده فعل مثبت به عنوان ركن مادي قتل عمد معرفي گرديده است نه ترك فعل، پس در اين حالت نمي‌توان عمل پزشك را منطبق با ماده 206 قانون مجازات اسلامي دانست. البته خودداري از مراقبت و مداواي بيمار توسط پزشك و پرستار به قصد سلب حيات، [به دليل آنكه] جزء وظايف آن[ها] مي‌باشد مي‌تواند آنها را در معرض اتهام قتل عمدي قرار دهد. اما استناد آراي دادگاه‌ها به حكم قانون، اصل تفسير مضيق قوانين كيفري، تفسير به نفع متهم و نيز تأكيدماده 206 بر فعل مثبت مادي، مانع از شناختن ترك فعل به عنوان ركن مادي قتل عمد مي‌شود.

البته مي‌توان عمل پزشك را منطبق با بند 2ماده واحد قانون مجازات خودداري از كمك به مصدومين و رفع مخاطرات جاني دانست كه مقرر مي‌دارد: «هرگاه كساني كه حسب وظيفه يا قانون، مكلف هستند به اشخاص آسيب ديده يا اشخاصي كه در معرض خطر جاني قرار دارند كمك نمايند، از اقدام لازم و كمك به آنها خودداري كنند به حبس تعزيري از شش ماه تا سه سال محكوم خواهند شد». و در نهايت طبق ماده 612 قانون مجازات اسلامي:« هر كس مرتكب قتل عمد شود وشاكي نداشته و يا شاكي داشته ولي از قصاص گذشت كرده باشد ويا به هر علت قصاص نشود در صورتي كه اقدام وي موجب اخلال در نظم و صيانت و امنيت جامعه ويا بيم تجري مرتكب يا ديگران شود دادگاه مرتكب را به حبس از سه تا ده سال محكوم مي‌نمايد. »

5) «اتانازي غيرمستقيم »: در اين حالت ضددردهاي مخدر يا داروهاي ديگر براي تسكين درد بيمار تجويز مي‌شود اما پيامد عَرَضي آن قطع سيستم تنفسي بيمار است (داروهاي ضددرد مخدر اگر با دوز بالا تجويز شوند مركز تنفسي را مهار مي‌كنند) كه منجر به مرگ بيمار مي‌شود. اين نوع اتانازي با قصد عامدانه انجام نمي‌شود اما پيامد عرضي آن مرگ بيمار است.

6) «خودكشي با همكاري پزشك »: در اين حالت پزشك داروهاي مرگ آور را براي بيمار فراهم مي‌كند، با اين توضيح كه مي‌داند قصد بيمار در استفاده از آنها خودكشي است.
با توجه به تعريف‌هاي فوق مي‌توان گفت نكته مهم در افتراق «اتانازي فعال داوطلبانه» از «خودكشي با همكاري پزشك» در رفتار پزشك است، كه در حالت اول پزشك مستقيماً اقدام به خاتمه زندگي بيمار مي‌كند. اما آنچه «اتانازي فعال داوطلبانه» را از نوع «غيرفعال» يا «غيرمستقيم» افتراق مي‌دهد، نيت پزشك است. در حالت اول نيت پزشك خاتمه دادن زندگي بيمار است اما در دو مورد بعدي نيت پزشك كاهش درد بيمار يا قطع درمان‌هاي پزشكي مزاحم يا بيهوده است. دليل عمده براي افتراق اين اصطلاحات از يكديگر، چالش‌هاي اخلاقي و حقوقي است. برخي استدلال كرده اند كه نوع «غيرفعال» و «غيرمستقيم» از لحاظ اخلاقي و حقوقي در برخي وضعيت‌ها مجاز است. در حال حاضر علاوه بر ايالت اورگون كه اتانازي قانوني مي‌باشد در اكثر ايالت‌هاي آمريكا اجماع براي اخلاقي و قانوني كردن نوع «غيرفعال» اتانازي روبه فزوني است. اما در مورد «اتانازي فعال داوطلبانه و غيرداوطلبانه» و «خودكشي همراه با پزشك»

جدل‌ها و اختلاف نظرهاي بسياري وجود دارد. اخيراً برخي استدلال مي‌كنند كه تمايز ميان «فعال و غيرفعال» اتانازي، غيرمعتبر است و همان دلايلي كه براي توجيه اتانازي غيرفعال از لحاظ اخلاقي آورده مي‌شود مي‌تواند براي نوع فعال نيز آورده شود. چون معمولاً «اتانازي» در بحث‌هاي عمومي و در ميان عرف جامعه به همان نوع «فعال داوطلبانه» ارجاع مي‌شود. استناد نوع «غيرفعال» و «غيرمستقيم» به اتانازي خودبه خود بار اخلاقي بسياري به وجود مي‌آورد.

■ گفتار سوم ـ ديدگاه‌هاي مختلف در مورد اتانازي
اتانازي، عمل ايجاد مرگ در فردي صاحب صلاحيت به لحاظ حقوقي و پزشكي براساس درخواست آگاهانه او است. بنابراين اگر بيماري، درخواستي صريح، آزادانه و آگاهانه براي اتانازي داشته باشد و البته از بيماري لاعلاجي كه با هيچ درماني قابل بهبودي نيست، رنج مي‌برد؛ پزشك «بايستي» بر مبناي اصل احترام براي خودمختاري بيمار (كه از اصول چهارگانه اخلاق پزشكي است) عمل اتانازي را انجام دهد . بر طبق اين ديدگاه ديگر قضاوت پزشك در اين زمينه جايگاهي ندارد. موافقان اصل خودمختاري بيمار، استدلال مي‌كنند كه هيچ كس نمي‌خواهد به خاطر هيچ بميرد و اتانازي قطعاً بر مبناي دلايلي درخواست مي‌شود. اما درستي يا نادرستي اين دلايل بي معني است. اما اين استدلال غيرمعتبري است، چرا كه فردي كه درخواست اتانازي مي‌كند (بنا به هر دليلي) قطعاً فكر مي‌كند كه عمل او درست است و اگر اعتقادي به درستي كارش نداشته باشد، قيد اول يعني «صاحب صلاحيت بودن»، زير سئوال مي‌رود. بنابراين درخواست بيمار مبتني بر اين باور است كه مرگ نفعي (يا هر ملاك اخلاقي ديگري) براي او دارد و به اين دليل قابل توجيه است.

درخواست بيمار وقتي ملاكي براي مجاز بودن اتانازي است كه او باور به درستي درخواستش داشته باشد. اما دلايل بيمار براي درستي عملش چيست؟ بيمار ممكن است بگويد اتانازي درست است، چون من آن را تائيد مي‌كنم. در اين حالت گزاره «اتانازي درست است» و اين گزاره كه «بيمار آن را تائيد مي‌كند» معادل يكديگرند. در واقع در اينجا بيمار چيزي درباره ماهيت خود عمل نمي‌گويد و تنها نگرش خود را بيان مي‌كند، يعني نگرش تائيدي. اگر درستي اتانازي مبتني بر تائيد بيمار باشد، پس اگر يك روز بيمار آن را تائيد كند و روز ديگر تائيد نكند، بنابراين يك روز درست است و روز ديگر درست نيست. در واقع ممكن است تائيد بيمار بر خطا باشد. اين گزاره كه «اتانازي درست است چون بيمار آن را تائيد مي‌كند» با اين گزاره كه «بيمار اتانازي را تائيد مي‌كند، چون درست است» بسيار متفاوت است.

در واقع نگرش تائيدي بيمار پيامدي از باور به درستي اين عمل است. بيمار ممكن است بگويد «اتانازي درست است، چون رنج غيرقابل تحمل مرا پايان مي‌دهد يا فلان و بهمان نتيجه را دارد.» يعني ديدگاهي «فايده گرايانه» داشته باشد. در اين حالت درستي از طريق برخي ويژگي‌هاي خود عمل تعريف مي‌شود. يعني تعريف درستي با استفاده از جملات ديگري است. اما صدق هر نظريه خاصي صرفاً با تعريف واژگان آن به دست نمي‌آيد. در واقع تعريف درست هر چه باشد، كاري نخواهد كرد كه اين واژه را به وجهي تعريف كند تا مستوجب صدق نظريه خاصي درباره چيزي باشد كه درست است. ممكن است بيمار بگويد «اتانازي درست است »، پرسش اينجاست كه بيمار چگونه مي‌داند كه گزاره «اتانازي درست است» صادق است؟ ممكن است بگويد از راه شهود به اين نتيجه رسيده ام، اما صحت يا عدم صحت چنين شهودي هرگز نمي‌تواند اثبات شود. در ضمن پزشك هم بر مبناي شهودش مي‌تواند بگويد كه «اتانازي نادرست است.» يعني چنين روشي راه را براي انواع شهودهاي متعارض باز مي‌كند. بيمار ممكن است بگويد كه دلايل خوبي براي پذيرش اتانازي دارد (مثلاً همين بيماري لاعلاجش كه البته خود اين مسئله نيز به لحاظ معرفت شناسي پزشكي محل ترديد است). اما چگونه مي‌توانيم بدانيم كه دلايل بيمار دلايل خوبي براي باور به درستي اتانازي است. در حقيقت وقتي مي‌توانيم بدانيم كه دلايل بيمار دلايل خوبي هستند كه از پيش بدانيم «اتانازي درست است» چه معنايي مي‌دهد.

برخي استدلال كرده اند كه اتانازي توجه جامعه نسبت به زندگي را از بين مي‌برد، رايج شدن اتانازي در عمل پزشكي حساسيت جامعه نسبت به مرگ را كاهش مي‌دهد و در نتيجه زندگي امر ارزشمندي به حساب نمي‌آيد. اين حالت باعث از بين رفتن انسانيت و به وجود آمدن تنوعي از بيماري‌هاي اجتماعي مي‌شود. در جامعه اي كه حيات، غير ارزشمند به حساب آيد؛ آنگاه افراد ابايي از كشتن افراد ديگر و ارتكاب جنايت ندارند. [لذا] كيفيت زندگي سست و جامعه به عنوان يك كل خراب مي‌شود.

مخالفين اتانازي معتقدند هرگاه اتانازي قانوني شود، پتانسيلي براي سوءاستفاده در دستان مراقبين سلامتي خواهد بود. اولين قدم براي انجام اتانازي در جامعه اي كه قانوني شده است، باعث مي‌شود قدم‌هاي بعدي آسانتر برداشته شود. به اين استدلال، «شيب لغزنده » گفته مي‌شود. يكي از صريح ترين مخالفين اتانازي، «يال كاميسار » پروفسور حقوق دانشگاه ميشيگان، حمله سه جانبه اي را بر عليه اتانازي صورتبندي كرده است كه شامل:
۱- خطر سوء استفاده از اتانازي توسط مراقبين سلامتي
۲- شيب لغزنده و
۳- خطر اشتباه و لغزش است.
موافقين نظريه «شيب لغزنده» استدلال مي‌كنند هنگامي كه كيفيت زندگي كاهش يافته باشد جامعه پايان دادن به حيات را مي‌تواند بپذيرد و هيچ روش عقلاني براي محدود كردن اتانازي و جلوگيري از سوء استفاده آن وجود ندارد. براساس نظريه شيب لغزنده، اتانازي به مانند لبه نازك يك گُوِه است كه وقتي جابيفتد عميقاً در جامعه پيش رانده مي‌شود. «كاميسار» نتيجه مي‌گيرد قانوني كردن اتانازي ارادي ناچاراً منجر به قانوني شدن اتانازي اجباري مي‌شود چون تمايز عقلاني بين كساني كه مي‌خواهند بميرند (چرا كه خودشان را سربار جامعه مي‌دانند) و كساني كه مي‌خواهند بكشند (چون اين افراد را سرباري براي جامعه مي‌دانند) غيرممكن است.

اكثر كساني كه از استدلال شيب لغزنده استفاده كرده اند تجربه آلمان نازي را مثال تجربي اين فرآيند در عمل ذكر كرده اند. آنها استدلال مي‌كنند سياست عمومي كشتن، از يك قدم اوليه محدود آغاز مي‌شود؛ يعني اتخاذ برنامه اتانازي دقيقاً تعريف شده و خلاص شدن از شر كساني كه زندگي‌هاي بي ارزشي دارند سريعاً به «هولوكاست » منجر مي‌شود.

موافقين اتانازي تلاش مي‌كنند تا استدلال «شيب لغزنده» را به صور مختلف رد كنند. آنها معتقدند مكانيسم‌هاي رايجي كه توسط دادگاه‌ها به كار گرفته شده است از «اتانازي اجباري» جلوگيري مي‌كند. در صورت قانوني شدن اتانازي غيرفعال ، شيب، تماماً لغزنده نيست چون هيچ برنامه كشتن وسيعي وجود ندارد. برخي ديگر برخود مفهوم «شيب لغزنده» حمله كرده اند و استدلال مي‌كنند، اين استدلال (شيب لغزنده) كه نوعي از عمل درنهايت منجر به برقراري نوع ديگري از عمل مي‌شود، برهان مجاب كننده اي نيست و براي آن كه مقدمه، صادق باشد بايستي نشان دهد كه فشار اوليه براي برداشتن قدم‌هاي بعدي آنقدر قوي است كه قدم‌هاي بعدي رخ دهد. استدلال «خطر سوء استفاده» كه توسط كاميسار و برخي ديگر ارائه شده است بر اين ادعاست كه اتانازي و خودكشي با همكاري پزشك نهايتاً منجر به قتل (شنيع) مي‌شود.

در واقع كساني ممكن است با راهنمايي فرد براي انجام خودكشي به دنبال منافع شخصي باشند و اگر اتانازي يا خودكشي با همكاري پزشك قانوني و در حوزه عمل پزشكي اجرا شود ممكن است پزشكان نسبت به انجام اين عمل حساسيت خود را از دست بدهند و در مواردي كه مي‌توان از اتانازي دوري كرد، با اين حال اتانازي را انجام دهند. از طرف ديگر اين احساس كه پزشكان، مجوز كشتن را داشته باشند، باعث مي‌شود كه مردم و دست اندركاران امر بهداشت و درمان به پزشكان اعتماد نكنند؛ چون مسئوليت آنها براي حفظ حيات، بدل به اهداكنندگان مرگ شده است. در اين حالت بين هيچ نوع اتانازي تمايزي مطرح نيست؛ چون پزشك نمي‌تواند اجازه دهد بيمار بميرد و بايد تا آخرين لحظات براي حفظ حيات او تلاش كند، حتي اگر اميدي به زنده ماندن بيمار نباشد. اما موافقين اتانازي استدلال مي‌كنند كه ريسك سوء استفاده اگر چه قطعاً وجود دارد اما واقعاً تهديدي براي انجام اتانازي نيست چرا كه اولاً تنظيم قوانين دقيق برعليه اتانازي فعال و خودكشي با همكاري پزشك از اين حالت پيشگيري مي‌كند و ثانياً وجود مجموعه مشخصي از اصول راهنما براي انجام اتانازي در موقعيت‌هاي خاص از ايجاد ابهام جلوگيري خواهد كرد. به طور كلي مي‌توان گفت اعتراضات نسبت به اتانازي فعال و ارادي در ۵ مورد صورت‌بندي مي‌شود:
۱- استدلال مي‌شود در حال حاضر راه‌هاي پيشگيري از دردهاي كشنده وجود دارد و با فراهم آوردن مراقبت‌هاي بهتر مي‌توان جلوي درد را گرفت، بنابراين اتانازي ضرورتي نمي‌يابد. اما چنين استدلالي مجاب كننده نيست: [چرا كه] گرچه درمان‌هاي تسكيني و مراقبت‌هاي بيمارستاني، پيشرفت‌هاي مهمي در مراقبت از افراد در حال مرگ داشته است ولي باز هم مشكلاتي باقي است. براي اين كه بهترين درمان تسكيني براي هر فرد دريافت شود نياز به كوشش‌ها و خطا‌هايي است كه عواقب دردناكي براي بيمار دارند و مهم‌تر از آن عوارض جانبي چنين درمان ‌هايي مانند تهوع، ناتواني در كنترل ادرار، از دست دادن هوشياري به علت خواب آلودگي‌هاي نيمه دائمي و نظاير آن است. هم چنين افرادي وجود دارند كه نمي‌خواهند از درمان‌هاي تسكيني و مراقبت‌هاي بيمارستاني بهره بگيرند و برخي ديگر از داوطلبين اتانازي گلايه كمتري از درد دارند و مشكل اصلي آنها وابستگي به ديگران و يا وابستگي به دستگاه‌هاي تنفس مصنوعي است.

2- استدلال مي‌شود ما هيچ گاه شواهد كافي براي توجيه اين باور نداريم كه تقاضاي بيمار مبتلا به بيماري لاعلاج براي مردن، تقاضايي درست، ثابت و واقعاً مختارانه است.

3- برخي براي انجام اتانازي به «آموزه اثردوگانه » متوسل شده اند اما مطابق با تفسير اين آموزه، انجام اعمالي مجاز است كه عواقب بد آن از پيش مشخص باشد به اين شرط كه: الف - اين نتيجه بد به عنوان يك اثر جانبي يا غيرمستقيم عمل اصلي منظور شده باشد، ب - عملي كه قصد اصلي بر آن واقع شده به لحاظ اخلاقي خوب و يا حداقل خنثي باشد، ج - اثر خوب، به واسطه راه بدي حاصل نشود؛ يعني [از] وسيله‌اي بد براي رسيدن به [اثر] خوبي استفاده نشود، د- نتايج بد، نبايستي چنان جدي باشند كه بر اثرات خوب فائق شوند. اما اتانازي اين شرايط را برآورده نمي‌كند. جالب است كه موافقين اتانازي نيز از همين آموزه، نتيجه‌اي خلاف رأي مخالفين اتانازي مي‌گيرند.

۴- استدلال مي‌شود تمايز ميان اتانازي ارادي، اجباري و غيرارادي در نحوه عمل است ولي در اصل كار تفاوتي بين اين دو وجود ندارد.

5- اگر اتانازي ارادي و فعال را بپذيريم راه را براي ديگر انواع اتانازي و خودكشي فراهم آورده ايم.

■ گفتار چهارم ـ جايگاه قتل از روي ترحم در شرع انور:
بحث را با يك سوال آغاز مي‌كنيم؛ شخصي از بيماري لاعلاجي رنج مي‏برد و مرگش هم نزديك نيست و ادراك و حركت و نطق اختياري نيز دارد يعني داراي حيات مستقر است ولي از شدت رنج‏از پزشك و يا فرد ديگري مي‏خواهد كه با تزريق يك ماده سمي كشنده سريعاً به حيات وي پايان دهد تا از سختي و رنج بيماري ر‌هايي يابد. آيا درخواست او مي‏تواند مجوز قتل باشد؟ و آيا رضايت مقتول، جرم‏بودن اين قتل را از بين مي‏برد؟ همان گونه كه از خود سؤال پيداست جواب را بايد از دو جهت حكم تكليفي و حكم وضعي پيگيري كرد.

1- حكم تكليفي: منظور از حكم تكليفي، جواز و عدم جواز است، يعني آيا چنين قتلي جايز است و يا جايز نيست؟ آنچه از كلمات فقيهان فهميده مي‏شود اين است كه اين فعل چون به حيات يك انسان پايان مي‏دهد به هردليلي كه باشد حرام است و مشمول عمومات و اطلاقات حرمت قتل نفس مي‏شود و مخصصي براي خروج از آنها (عمومات و اطلاقات) وجود ندارد، و صرف اذن مقتول نمي‏تواند سبب تقييد اطلاقات و تخصيص عمومات مذكور شود. علاوه بر اين كه قصاص و ديه هر دو از «حق الناس‏» مي‏باشند كه مي‏توان آنها را اسقاط كرد اما حرمت، يك حكم است و حكم قابل اسقاط نيست.

2- حكم وضعي: منظور از حكم وضعي، حق قصاص و ديه است؛ يعني آيا با اذن مقتول، قصاص و پرداخت ديه از قاتل ساقط مي‏شود يا خير؟

در پاسخ بايد گفت: خود اين مسئله كمتر مطرح شده است، ولي مسئله مشابهي در منابع فقهي وجود دارد كه از نظر ملاك با اين مسئله فرقي ندارد، از اين رو مي‏توانند در حكم يك مسئله باشند.

مسئله مطرح شده اين است كه اگر كسي به ديگري بگويد: «مرا بكش و الّا تو را مي‏كشم‏» آيا جايز است او را بكشد يا خير؟ و اگر كشت آيا قصاص مي‏شود يا خير؟

گويا فقيهان از نظر حكم تكليفي يك نظردارند و مي‏گويند: جايز نيست اگرچه بر اين كار اكراه شده باشد، زيرا اكراه، حرمت قتل را از بين نمي‏برد . اما از لحاظ حكم وضعي يعني ثبوت حق قصاص يا ديه براي اولياي مقتول دو نظريه وجود دارد:

نظريه اول: سقوط حق قصاص و ديه،
برخي از فقيهان معتقدند چون مقتول به قتل خودش اذن داده، لذا حق قصاص و ديه را با اين اذن اسقاط نموده است و وارث نمي‏تواند خواستار قصاص يا ديه شود .
لازم به ياد آوري است كه بحث از ثبوت يا عدم ثبوت ديه بعد از احراز عدم ثبوت حق قصاص است. يعني آيا وارثي كه حق قصاص ندارد، حق مطالبه ديه دارد يا خير؟

شهيد ثاني مي‏گويد: اگر به ثبوت قصاص معتقد نباشيم، در ثبوت ديه دو نظريه وجود دارد مبتني بر اين كه: آيا بعد از مرگ مقتول، ديه بدون واسطه براي ورثه ثابت مي‏شود، يا ابتدا در آخرين لحظه از حيات مقتول به خودش منتقل‏مي‏شود و سپس به ورثه تعلق مي‏گيرد؟ بنابر نظريه اول، پرداخت ديه بر قاتل واجب مي‏شود و اذن مقتول در قتل نمي‏تواند ديه را ساقط كرده، و بنابر نظريه دوم، پرداخت ديه بر قاتل واجب نمي‏گردد، چون فرد مستحق، يعني مقتول آن را ساقط نموده است. مؤيد نظريه دوم اين است كه وصيت‌هاي چنين شخصي در مورد ديه تنفيذ مي‏شود، و بدهي‏هاي او از آن پرداخت مي‏گردد و اگر مستقيما به ملك ورثه منتقل‏مي‏شد اين گونه تصرفات جايز نبود....

به هر حال آنچه مهم است، دليلي است كه محقق حلي براي سقوط حق قصاص يا ديه ذكر كرده و آن اين است كه مقتول با اذن خود، حق قصاص يا ديه را اسقاط كرده است، بنابراين وارث نمي‏تواند آن را مطالبه‏كند. اما عدم سقوط گناه حرمت براي اين است كه گناه حكم است نه حق، و حكم به خلاف حق قابل اسقاط نيست.

نظريه دوم: عدم سقوط حق قصاص يا ديه
برخي ديگر از فقيهان براين باورند كه اذن به قتل، حق قصاص را ساقط نمي‏كند، و بهترين دليلي كه براي اين نظريه آورده شده اين است كه انسان براي از بين بردن خود تسلّط ندارد تا بتواند با اذن خودش به اتلاف، ضمان را ساقط كند، آن گونه كه اذن به اتلاف اموال، ضمان را در آنها ساقط مي‏كند .

نتيجه آنكه اكراه هيچ گونه تاثيري در جرم بودن قتل و ثبوت قصاص بنابر قول مشهور ندارد. پس بين مكره بودن قاتل يا مختار بودن آن‏فرقي وجود ندارد، بنابر اين چه بگويد: «مرا بكش‏» و چه بگويد: «مرا بكش و الا تو را مي‏كشم‏»، در هر دو صورت از نظر مشهور، حكم يكي است؛ يعني هر قولي را كه در مسئله اكراه انتخاب كنيم در صورت‏عدم اكراه هم خواهد آمد. حتي بدون در نظر گرفتن اين جهت، دليلي كه محقق حلي ذكر نموده يعني مقتول با اذن خود حق قصاص را ساقط كرده است شامل حالت اختيار هم مي‏شود.

بنابراين مي‏توان در حكم وضعي مسئله مورد بحث - اذن مريض به قتل خويش - دو نظريه ذكر كرد: سقوط حق قصاص يا ديه و عدم سقوط حق قصاص يا ديه. اما از نظر حكم تكليفي همان گونه كه گذشت همه فقيهان بر حرمت آن اتفاق نظر دارند.

به‌علاوه آنچه از كلمات برخي فقيهان كه متعرض بعضي فرض‏هاي وجوب نجات نفس محترم شده‏اند برمي‏آيد اين است كه اگر سبب پيدايش عارضه موجب هلاكت، اعم از بيماري، آتش سوزي، غرق شدن، مجروح‏شدن و يا عامل ديگري باشد، و كسي كه بر نجات دادن او قدرت داشته از اين كار امتناع كند و در نتيجه آن شخص بميرد، امتناع كننده فقط مرتكب حرام شده ولي ضمان كه قصاص يا ديه باشد بر عهده‏او نيست. لذا نتيجه گرفته مي‌شود كه اگر پزشكي بيماري را معالجه نكند و در نتيجه بيمار بميرد، پزشك ضامن نخواهد بود؛ يعني وارث متوفي حق قصاص يا ديه ندارد گرچه پزشك با اين كار مرتكب گناه بزرگي شده است، چون واجب‏مهمي را ترك كرده است. شايد سؤال شود كه اگر پزشك از روي ترحم اين كار را انجام بدهد، يعني معالجه را ترك كند مثلاً سرم يا اكسيژن را وصل نكند تا مريض زودتر بميرد و از رنج بيماري خلاص شود آيا باز هم گناه‏كرده است؟ در جواب بايستي گفت كه تا كنون دليلي بر جواز اين كار به واسطه عنوان ترحم يافت نشده است. در خاتمه اين مبحث لازم است اشاره كنيم كه در اسلام سعي شده است اشخاص مبتلا به بيماري‏هاي صعب العلاج و يا به طور كلي كساني كه مريض مي‏شوند از نظر روحي و رواني تقويت شوند تا قدرت‏تحمل آنها بيشتر شود و كمتر احساس درد و رنج كنند، از اين رو بايد قبل از تجربه راه‏هاي ديگر به اين شيوه نيز توجه كرد .

■ گفتار پنجم ـ اتانازي و اخلاق هنجاري
مباحث پيرامون اتانازي، مباحثي درباره «ارزش»‌ها است. برخي اعتقاد دارند كه حيات، حد اعلاي خوبي است و ديگر خوبي‌ها با وجود حيات و زندگي معنا مي‌يابند. بدون زندگي و حيات، هيچ ارزشي يا خوبي اي وجود ندارد (يعني نمي‌تواند وجود داشته باشد) و حيات شرط لازم براي تحقق ديگر ارزش‌ها است. موافقين اتانازي ارزشي مافوق ديگر ارزش‌ها براي حيات قائل نيستند؛ بلكه معتقدند كه حقوق فردي ارزش برتر است و برخي ديگر از آنها كيفيت حيات را مهم‌تر از خود حيات مي‌دانند و منطق آنها اين است كه اگر چه زندگي خود به گونه اي واضح يك ارزش مهم است اما ممكن است زمان ‌هايي به وجود آيد كه زندگي ارزش زيستن و بودن نداشته باشد. افرادي كه حقوق فردي و كيفيت زندگي را ارزش برين مي‌دانند، در حالت ‌هايي كه قدرت و توان آنها كاهش مي‌يابد نظام ارزشي خود را در معرض تهديد مي‌بينند؛ چون در يك نظام ارزشي، فرد رديفي از ارزش‌ها را براساس اهميت آنها طبقه بندي مي‌كند. حال اگر اين نظام ارزشي به خطر افتد فرد ممكن است زندگي خود را خاتمه دهد، چون ديگر ارزش زيستن طولاني و يك زندگي خوب وجود ندارد. يكي از مهم‌ترين دلايلي كه بحث درباره اتانازي اينقدر مورد اعتراض قرار گرفته به اين علت است كه نظام ارزشي انسان را به چالش مي‌خواند.

يكي از را ه‌هاي ارزيابي ارزش‌ها براي آن كه دريابيم آنها واقعاً ارزشي اخلاقي دارند استفاده از نظريه‌هاي مختلف در اخلاق هنجاري است. با ارزيابي يك مشكل يا يك رويه خاص از طريق عينك اخلاق هنجاري مي‌توانيم تعيين كنيم كه نظام‌هاي ارزشي ما نياز به تغيير دارند يا نه؟ در بررسي هر كدام از نظريه‌هاي اخلاق هنجاري بايد حتماً چهار سطح فرد، خانواده، پزشك و جامعه را در نظر گرفت. در سطح فردي شخص بايد تصميم بگيرد كه مي‌خواهد به زندگي اش خاتمه دهد يا نه؟

مثلاً از منظر «خودگرايي اخلاقي» اگر شخص براساس منفعت و نفع خود به نتيجه برسد كه بميرد، اين اخلاقي است. از طرف ديگر فرد ممكن است به اين نتيجه برسد كه مي‌خواهد زنده بماند و استدلال كند كه تمام تكنولوژي پزشكي بايد به كار گرفته شود تا زندگي اش را حفظ كنند.

اعضاي خانواده نيز يك وضعيت دشوار اخلاقي را پيش رو دارند و اين دشواري بيشتر مربوط به مواردي است كه فرد لاعلاج فاقد صلاحيت لازم براي تصميم گيري درباره مرگ خودش است. مثلاً از ديدگاه «سودگرايي اخلاقي» خانواده ممكن است متمايل باشد بيمارشان زنده بماند به اين دليل كه از بين بردن ارزش زندگي به حال جامعه مضر است و در هر حالي امكان نجات بيمار وجود دارد و اين به هرحال خير جمعي را در پي دارد. ولي از طرف ديگر ممكن است خانواده تمايل به مردن بيمارشان داشته باشند به علت اين كه مراقبت‌هاي پزشكي بيهوده هزينه زيادي بر دوش جامعه وارد مي‌كند در نتيجه مرگ او بيشترين خير جمعي را دارد.

پزشك نيز در يك چالش اخلاقي قرار دارد، نگاه جهاني به پزشكان اين است كه آنها وظيفه دارند به هر قيمتي زندگي بيمار را حفظ كنند. در مقابل اين نگاه جهاني، آموزه «خودمختاري » و حق بيمار قرار دارد. بر طبق اين آموزه پزشكان در قبال اميال و آرزوهاي بيمارانشان مسئول هستند. براساس اصل «خودمختاري»، توجيه اتانازي تنها بر مبناي اصل احترام براي تصميم بيمار است و ارتباطي با اين موضوع كه اتانازي به سود بيمار است يا نيست، ندارد. بر طبق اين ديدگاه وقتي بيمار مختارانه تصميم به مرگ مي‌گيرد پزشك بايد از داوري درباره «كيفيت زندگي » بيمار خود امتناع كند. يعني پزشك بايد به درخواست منطقي و حتي غيرمنطقي بيمار براي انجام اتانازي رضايت دهد. اما پزشك از سوي ديگر متعهد است كه عملي بر خلاف سود و منفعت بيمار انجام ندهد. يعني پزشك بايد تصميم بگيرد كه اين عمل به سود و منفعت بيمار هست يا نيست، كه اين مسئله هم وابسته به ملاحظاتي درباره كيفيت زندگي بيمار است. اما در اينجا بحثي معرفت شناسانه پيش مي‌آيد كه آيا پزشك اين امكان را دارد تا كيفيت زندگي بيمار را ارزيابي كند؟ استوار است؟ درستي اين ملاك‌ها را چگونه مي‌توان تعيين كرد؟ آناليز نظريه‌هاي اخلاق هنجاري، جوابي روشن پيش روي ما نمي‌گشايد؛ چون هيچ اجماعي از خوبي وجود ندارد و چون در چهار سطح بايد بررسي شوند تناقضات بسياري حاصل مي‌شود ولي آنچه واضح است بيشتر استدلال‌هاي اخلاقي عليه يا له اتانازي، برگرفته از همين نظريه‌هاي اخلاقي است، ولي هيچكدام نمي‌توانند نشان دهند كدام ساز و كار، براي گرفتن تصميم در قبول يا رد اتانازي بهترين است. البته اكثر جوامع، اتانازي فعال و ارادي را رد كرده‌اند (به جز چند كشور مانند هلند و اخيراً بلژيك كه آن هم شرايط خاص خودش را دارد ) و بحث بيشتر بر انواع ديگر اتانازي يعني نوع غيرفعال و غيرارادي آن است.

■ نتيجه
به طور كلي مردم دلايل متفاوتي براي خودكشي و خاتمه دادن به زندگي و ارتكاب خودكشي دارند.
برخي دچار افسردگي شديد در يك دوره طولاني هستند. اين عده خودكشي را مناسب ترين راه براي غلبه بر مشكلات زودگذرشان مي‌دانند. نظر عمومي اين است كه بهترين راه حل براي درمان بيماران مبتلا به افسردگي استفاده از مشاوره يا دارو است و اين بيماران پس از درمان مي‌توانند از زندگي اي كه مي‌خواستند با خودكشي، خود را از آن محروم سازند لذت ببرند.
برخي دچار دردهاي مزمن و حاد هستند و به علت فقر و تهي‌دستي از عهده تهيه داروها بر نمي‌آيند و برخي به پزشكان و سواد و دانش آنها اعتقاد ندارند، يا عقايد خاصي دارند به هر حال نظري وجود دارد كه خودكشي در اين روش راه حل ترجيح داده شده نيست. برخي دچار اختلال حواس شده اند و بيماري آثار نامطلوب بر روي كيفيت زندگي آنها ايجاد مي‌كند، بيماران مبتلا به بيماري‌هايي چون M.S.، ايدز و آلزايمر و... احساس مي‌كنند كه اين بيماري باعث از دست رفتن استقلال آنها خواهد شد و همواره بايد تحت مراقبت قرار گيرند. برخي نيز تصور مي‌كنند كه ارزش‌هاي شخصيتي و مقام اجتماعي خود را از دست خواهند داد و به خوبي مي‌دانند كه در آينده نزديكي خواهند مرد و تمايل دارند كه كنترل كاملي بر اين مراحل داشته باشند. بسياري از بيماران كه توانايي اين كار را ندارند نيازمند كمك پزشكان هستند.

البته از ديدگاه اسلام، از آنجايي كه ما خودمان را خلق نكرده ايم، اختياري هم نسبت به وجودمان نداريم و موظف به مراقبت از آن هستيم و خداوند تنها مالك و گيرنده زندگي است. اين استدلال، كه كشتن انسان، براي ر‌هايي او، از درد و رنج كشنده است، از نظر اسلام قابل قبول نيست. در اسلام شكيبايي و تحمل قوياً مورد توجه قرار گرفته است و بسياري از گروههاي مذهبي اعتقاد دارند كه رنج و درد انسان مي‌تواند فرصت خوبي براي خداشناسي و تزكيه نفس باشد.

حقيقتاً قضاوتِ درست اخلاقي در مورد اتانازي داوطلبانه بسيار سخت است. شايد اينكه در برخي كشورها اين عمل قانوني باشد، به لحاظ اخلاقي محل ترديد است. چون اين عمل فردي نيست (يعني پزشك عمل ايجاد مرگ را انجام مي‌دهد) و در نتيجه نظرات طرف مقابل هم مهم است كه در اينجا چالش اصلي متوجه اصل احترام براي خودمختاري بيمار است.

در ايران، به دليل نوع نگاه فقاهتي قانون‌گذار و هيأت حاكمه به كليه گرايشات و از جمله مباحث مربوط به اخلاق پزشكي از يك سو و همچنين بافت مذهبي لايه‌هاي مياني اجتماع و اعتقادات غير قابل استدلال در مورد مقوله مرگ و زندگي از سوي ديگر ، طرح موضوع جنجال برانگيزي مانند مرگ خوب و راحت يا قتل از روي ترحم ـ كه حتي در خود اروپا بالاخص جناحِ واتيكان هنوز با آن كنار نيامده‌اند ـ از سوي جامعه اقليت دانشگاهي، زماني چيزي بيش از يك مزاح علمي تلقي نمي‌شد اما اظهارات اخير مقام محترم رهبري بدين مضمون كه: «برخي مسايل كه در فقه.... وجود دارد سخن آخر نيست بلكه ممكن است با تحقيق يك فقيه ماهر و مسلط به مباني و مِتُدِ فقاهت، نكات جديدي استنباط شود... » نويد يك رويكرد و حركت نوين از جانب معتقدان به فقه پويا به مسايل مستحدثه و مبتلابه جامعه را داده است.

■ پيشنهادات
با توجه به موارد مطروحه در اين نوشتار به‌نظرمي رسد پروژه قانونمند نمودن اتانازي يا قتل شفقت مدار در ايران از مرحله اينكه «آيا بايد انجامش دهيم» تا مرحله اينكه«چه كسی بايد آن را انجام دهد» فرآيند طولاني‌اي را در پيش رو خواهد داشت.اما در هرحال اگر زماني بستر طرح قانونمند نمودن موضوع اتانازي در كشور فراهم شد مستلزم كار كارشناسي و دقيق علمي است چراكه هميشه تشريفات، پروسه و آيين نامه اجرايي اينچنين مواردي از ماهيت و جواز خود عمل، مهم‌تر بوده است. در پايان اين نوشتار پيشنهادات ذيل به عنوان شروط عالي و ممتازه جهت شروع به انجام اتانازي، مطرح ميگردد:
ـ پزشك بايد يقين حاصل كند كه بيمار به طور ارادي درخواست اتانازي مي‌كند و خود همه چيز را در نظر گرفته است بيمار بايد آزاد باشد و بتواند هر سؤالي را كه مي‌خواهد از پزشك بپرسد.
◄بيمار، بايد بر درخواست خود اصرار و تداوم داشته باشد.
◄بيمار درمان‌ناپذير و رنج و درد ناشي از بيماري مي‌بايست غيرقابل تحمل باشد.
◄بيمار از وضعيت و دور نماي زندگي خود آگاه باشد.
◄بيمار حداقل بايد با يك پزشك ديگر هم مشورت كند.
◄بيمار بايد از نظر فكري و رواني و قواي دماغي در وضعيت سالم و طبيعي قرار داشته باشد.
◄بيمار بايد رضايت كتبي و درخواست صريح خود را براي اتانازي اعلام نمايد.
◄بيمار بايد در تقاضاي اتانازي پيش قدم شود و پزشك نيز از سوي اطرافيان تحت فشار قرار گرفته باشد.
■ منابع فارسي
1ـ اميني، عليرضا و آيتي، محمد رضا(1385)، تحرير الروضه في شرح اللمعه، ج 2، انتشارات سمت، چاپ نهم،536 صفحه
2- انصاري، محمدعلي(1384)، قتل از روي ترحم،مجله فقه اهل بيت اسلامي،شماره 43،
3- حجتي، سيد مهدي،(1379)، تحليل حقوقي اتانازي ( مرگ شيرين) ، مجله حقوق دادگستري،
4- راستين، سيما،(2006) قتل عام در پوشش مرگ ملايم و بي درد، وب سايت نيلگون، تاريخ مراجعه(مي 2007)

[ برای مشاهده لینک ، لطفا با نام کاربری خود وارد شوید یا ثبت نام کنید ] ([ برای مشاهده لینک ، لطفا با نام کاربری خود وارد شوید یا ثبت نام کنید ])

5- رفيعي‌منش، احسان،(1381)،اتانازي يا مرگ از روي ترحم،، مجله نويد احسان، سال 3، شماره 9، صفحات 28-26
6 ـ غمامي سيدمحمد مهدي، (1385)، اتانازيا، با مطالعه تطبيقي در فقه و حقوق جزاي ايران ـ اصلاح و تربيت (ماهنامه اجتماعي، فرهنگي، آموزشي) سال چهارم شماره 49 (پياپي 134)،
7 ـ همو،(1385 )،بررسي وضعيت حقوقي اتانازيا در كشورهاي مختلف، ماهنامه حقوقي دادرسي شماره 51
8-گزارشي از «اتانازيا» مرگ خود خواسته در چند كشور جهان،(۱۳۸۰)، روزنامه ايران، شماره ۱۹۵۵، سال هفتم،
9 ـ مرتقي قاسمي، معصومه،(1380) بررسي ديدگاههاي پرستاران در ارتباط با مرگ و يوتنازي و احكام مربوط به آن در شهر زنجان در سال 1379-1380
[ برای مشاهده لینک ، لطفا با نام کاربری خود وارد شوید یا ثبت نام کنید ]
(تاريخ مراجعه:1385)
10 ـ مرگ خوب؟ (1383)در آمدي بر نقد اصل «خود مختاري »و«اتانازي»، خردنامه (ويژه نامه روزنامه همشهري آنلاين)شماره ۲۳،(تاريخ مراجعه: 1385)

[ برای مشاهده لینک ، لطفا با نام کاربری خود وارد شوید یا ثبت نام کنید ] ([ برای مشاهده لینک ، لطفا با نام کاربری خود وارد شوید یا ثبت نام کنید ])


11 – همتي مقدم، احمد رضا،(1384) مرگ داوطلبانه، روزنامه شرق، سال سوم، شماره 646
[ برای مشاهده لینک ، لطفا با نام کاربری خود وارد شوید یا ثبت نام کنید ] ([ برای مشاهده لینک ، لطفا با نام کاربری خود وارد شوید یا ثبت نام کنید ])
(تاريخ مراجعه: 1386)

■ منابع خارجي

1- The ethics of uthanasia(2002), Advocates Perpectives; in Bioethics. V.76. N.2. April
2- Voluntary Euthanasia, The Stanford University Encyclopedia of Philosophy ,First published Thu Apr 18, 1996; substantive revision Mon Feb 19, 2007,
3- Euthanasia and Assisted Suicide: Seven Reasons Why They Should Not Be Legalized, authored by Luke Gormally (Linacre Centre for Healthcare Ethics)
4- Oregon's Death with Dignity Act (Oregon Department of Human Services)
5- Voluntary Euthanasia Society of the Netherlands
6- Euthanasia and End-of-Life Decisions (Ethics Updates, L. Hinman, University of San Diego

وب سايتهاي مرتبط:

7- [ برای مشاهده لینک ، لطفا با نام کاربری خود وارد شوید یا ثبت نام کنید ] ([ برای مشاهده لینک ، لطفا با نام کاربری خود وارد شوید یا ثبت نام کنید ])

8- [ برای مشاهده لینک ، لطفا با نام کاربری خود وارد شوید یا ثبت نام کنید ]

9- [ برای مشاهده لینک ، لطفا با نام کاربری خود وارد شوید یا ثبت نام کنید ]

10- [ برای مشاهده لینک ، لطفا با نام کاربری خود وارد شوید یا ثبت نام کنید ]

11- [ برای مشاهده لینک ، لطفا با نام کاربری خود وارد شوید یا ثبت نام کنید ]

12- [ برای مشاهده لینک ، لطفا با نام کاربری خود وارد شوید یا ثبت نام کنید ]

france
15-09-2010, 20:21
مطبوعات و قوه قضائيه



گستردگي و پيچيدگي روابط اجتماعي و نياز متقابل انسانها به ارتباط با يكديگر و گسترش علوم و فن‌آوري‌هاي نوين سبب گرديده تا نياز جوامع بشري به اطلاعات مطروحه در مطبوعات، روز به روز بيشتر و جزء لاينفك زندگي ماشيني گردد؛ به نحوي كه ضعف مطبوعات در امر اطلاع‌رساني اعم از فرهنگي، اقتصادي، سياسي، اجتماعي، آموزشي، مذهبي و غيره، عواقب زيان‌باري براي جوامعي كه بدان بي‌توجه هستند در پي خواهد داشت. چرا كه مطبوعات صـداي رساي قواي سه‌گانه اعم از مقننه، مجريه و قضائيه مي‌باشند. مثلأ ارتباط مطبوعات با قوه قضائيه سابقه‌اي طولاني داشته و دارد؛ چرا كه هر وقت صفحات روزنامه‌اي را باز مي‌كنيد، آگهي انحصار وراثت و يا آگهي جلب به دادرسي غيابي و يا متن يك رآي غيابي و يا آگهي موت فرضي و... را در روزنامه‌ها ملاحظه مي‌نمائيد و گاهي بعضي از آنها را از روي حس كنجكاوي مطالعه مي‌كنيد. آيا تا به حال به اين موضوع فكر كرده‌ايد كه چرا چنين مسائلي در روزنامه‌ها درج مي‌گردد. بديهي است كه بعضي از اقدامات قضايي تا زماني كه در مطبوعات درج نگردد، از نظر قانونگذار فاقد ضمانت اجرايي است و به عبارت ديگر، تكميل كننده عمل قضايي مراجع قضايي، اعم از دادسرا و دادگاه‌ها انتشار موضوع در مطبوعات كثيرالانتشار كشوري و محلي مي‌باشد. مقصود از ذكر اين مختصر اين است كه بيان شود، مطبوعات ارتباط كـاري تنگاتنگ و ديرينه با قوه قضائيه داشته و دارند و به عبارت ساده‌تر، يكي از كـارآمدترين ابـزار كار تشكيلات قضايي كه مي‌تواند نقـش‌هاي مؤثر و مـفيد ديگري در سطح وسيع و در راستاي وظايف تعريف شده براي قوه قضائيه در قانون اساسي داشته باشد، مطبوعات است.


رسالت مطبوعات در قوانين

در ماده دوم قانون مطبوعات قيد گرديده است «رسالتي كه مطبوعات در نظام جمهوري اسلامي بر عهده دارد، عبارت است از الف: روشن ساختن افكار عمومي و بالا بردن سطح معلومات و دانش مردم در يك يا چند زمينه مورد اشاره در ماده يك؛ ب: پيشبرد اهدافي كه در قانون اساسي جمهوري اسلامي بيان شده است…؛ تبصره: هر يك از مطبوعات بايد حداقل در تحقق يكي از موارد فوق‌الذكر سهيم و با موارد ديگر به هيچ وجه در تضاد نبوده و در مسير جمهوري اسلامي باشد.» بنابراين رسالتي كه مطبوعات در قبال نظام جمهوري اسلامي و مردم بر عهده دارند، بسيار سنگين و مهم مي‌باشد.حتي در قوانين كيفري و حقوقي و اجراي احكام مدني و امور حسبيه و غيره… تكاليف و وظايفي براي مطبوعات در نظر گرفته شده كه نشان دهنده جايگاه واقعي مطبوعات در امور قضايي نيز بعنوان يك اصل مي‌باشد. در اينكه بعضي از روزنامه‌ها جهت اطلاع‌رساني مردم، عموماً و اطلاع شخص مخاطب، خصوصاً اقـدام به انتشارآگهي‌هاي صادره از سوي مراجع قضايي مي‌نمايند، بايد به اين نكته اشاره كرد كه اين امر، تكليفي است كه در قانون و بوسيله قوه قانون‌گذاري براي آنها معين شده تا اجراي عدالت و احقاق حق، خدشه‌دارنگردد. هرچند در اين مختصر قصد شرح واژه‌هاي اخيرالذكر را نداشته و ندارم، بعنوان مثال در ماده 115 قانون ا.د.كيفري قيد گرديده«هرگاه در امر جزايي ابلاغ احضاريه به واسطه معلوم نبودن محل اقامت ممكن نشود و به طريق ديگري هم ابلاغ احضاريه ممكن نگردد با تعيين وقت رسيدگي، متهم يـك نوبت به وسيله يكي از روزنامه‌هاي كثيرالانتشار يا محلي احضـار و در صورت عدم حضور، قاضي رسيدگي و با لحاظ مواد 217و 218 اين قانون اظهار عقيده مي‌نمايد. تاريخ نشر آگهي تا روز دادرسي كمتر از يكـماه نبايد باشد.» و يا در ماده 180 ق.آ.د.كيفري اشاره گرديده «در مواردي كه به متهم دسترسي نبوده و يا به علت شناخته نشدن در محل اقامت، احضار و جلبش مقدور نباشد، وقت رسيدگي با ذكر نوع اتهام (در صورت مصلحت و عدم وجود منع شرعي) در يكي از روزنامه‌هاي كثيرالانتشار يا محلي براي يك نوبت درج مي‌شود. تاريخ انتشار آگهي تا روز محاكمه نبايد كمتر از يكماه باشد. در صورت عدم حضور متهم در وقت مقرر و يا عدم ارسال لايحه دفاعيه و يا عدم معرفي وكيل، دادگاه در حقوق‌الناس و حقوق عمومي به صورت غيابي اقدام به رسيدگي نموده و رأي مقتضي صادر مي‌نمايد. رأي صادره پس از ابلاغ، ظرف ده روز قابل واخواهي در همان دادگاه مي‌باشد. در حقوق الله، رسيدگي غيابي جايز نيست، دادگاه در صورت ظن قوي بر وقوع جرم تا دستيابي به متهم، پرونده را مفتوح ميگذارد».و يا در ماده 73 ق.آ.د.مدني قيد گرديده « در صورتي كه خواهان نتواند نشاني خوانده را معين نمايد يا در مورد ماده قبل پس از اخطار رفع نقص از تعيين نشاني اعلام ناتواني كند، بنا به در خواست خواهان و دستور دادگاه مفاد دادخواست يك نوبت در يكي از روزنامه‌هاي كثيرالانتشار به هزينه خواهان آگهي خواهد شد. تاريخ انتشار آگهي تا جلسه رسيدگي نبايد كمتر از يكماه باشد». بنابراين اصل اين است كه در رسيدگي‌هاي غيابي و غيره از سوي مراجع قضايي، شخص مخاطب بايد از طريق مطبوعات دعوت به دادرسي گردد، در غير اين صورت اقدامات انجام گرفته شده از سوي مراجع قضايي، جايگاه قانوني نخواهد داشت. اما با كمي دقت و تدبر در جوامع بشري ملاحظه مي‌گردد كه مطالعه مطبوعات، از طرف مردم صرفنظر از نياز آنها به اطلاعات روزانه، يك فرهنگ مثبت گرديده و مطبوعات مي‌توانند در تمام زمينه‌ها با تعامل در امر اطلاع‌رساني درست و به موقع و هماهنگ با ساير قواي سه‌گانه اثرات مثبتي در خوانندگان خود ايجاد نمايد.



جايگاه مطبوعات در انتظام جامعه

افراد بايد مطابق قانون اجازه داشته باشند از طريق مطبوعات و ساير رسانه‌هاي جمعي كه چشمان تيزبين و كنكاش‌گر جوامع بشري هستند، در معرض افكار، انديشه‌ها و تحليل‌هاي مختلف قرار گرفته و از بهترين آنها به قضاوت خودشان تبعيت نمايند. بيان افكـار و عقايد از مجراهاي قانوني عمومي از جمله مطبوعات، نه تنها باعث رشد مردمي بالغ و متفكر و خلا‏‎ّق در سطح اجتماع مي‌گردد، بلكه تنها ضامن حفظ حقوق مردم و تنها وسيله‌اي است كه دولتـمردان را با واقعيات جامعه آشنا ميك‌ند. با بالا رفتن سطح مشاركت و آگاهي‌هاي عمومي، نه تنها مردم از حالت انفعال محض خارج شده‌اند و با تشكيل سازمان‌ها و نهادهاي مستقل، بخش‌هاي مهمي از انتظام جامعه را دردست گرفته‌اند، بلكه بالا بودن سطح تفاهم و گفتگو ميان دولتمردان و مردم و محدود شدن حوزه عمليات دولت، به خاطر مشاركت و نظارت عـمومي نه تنها ضعف و ناتواني دولت محسوب نمي‌شود بلكه مهمترين عامـل انتظام مـلي به حساب مي‌آيد. در اين حالت است كه افراد خود را جزيي از حكومت محسوب خواهند كرد و سرنوشت نظام را سرنوشت فردي خود تلقي مي‌كنند. مطبوعات مي‌توانند آگاهي‌هاي مردم را نسبت به ارزش‌هاي اصيل جامعه، نهادها، ساختارها، سياست‌ها، و عملكرد آنها در عرصه جامعه افزايش داده و به مصداق امر به معروف و نهي از منكر، در صورت مشاهده لغزشي در رفتارها و يا سهوي در عملكردها بدون پرده پوشي و در راستاي تكليف شرعي، مسائل را بيان كنند و اميد آنرا داشته باشند كه مسائل مطروحه به نحو مطمئني و بدون هيچ كم و كاستي از طريق مطبوعات، با رعايت امانت‌داري، به مخاطب مورد نظر اعلام خواهد گرديد. البته به شرطي مي‌توان از تمامي پتانسيل‌هاي موجود استفاده نمود كه مطبوعات فراجناحي عمل نموده و منافع جناح سياسي خاصي را بر منافع ملي ارجح ندانند.


مطبوعات و نياز جامعه

همانگونه كه قانون‌گذار در بندهاي الف و ب ماده 2 قانون مطبوعات تكليف كرده است، روشن ساختن افكار عمومي و بالابردن سطح معلومات و دانش مردم در زمينه‌هاي گوناگون خبري، انتقادي، اجتماعي، سياسي، اقتصادي، كشاورزي، فرهنگي، ديني، علمي، فني، نظامي، هنري، ورزشي و نظاير اينها و پيشبرد اهدافي كه در قانون اساسي جمهوري اسلامي بيان شده، از وظايف قانوني مطبوعات مي‌باشد. بركسي پوشيده نيست كه مطبوعات در امر آموزش و اطلاع رساني همگاني در تمام زمينه‌ها نقش و سهم بسزايي دارد و نيازهاي اشخاص را در اجتماع با وجود اختلاف سليقه‌هاي فراوان در بين مردم برآورده مي‌نمايد. ولي بايد بررسي كرد موارد آموزشي و اطلاع رساني مطبوعات بيشتر در چه زمينه‌هايي مي‌تواند باشد و يا اينكه انتظارات مردم از مطبوعات در چه زمينه‌هايي است، آيا مطبوعات توانايي ايفاي نقشهاي گسترده‌تري، مانند پيشگيري از وقوع جرم در جامعه را دارد؟ اگر پاسخ مثبت است به چه نحوي؟ چه ارگان‌هايي بايد با مطبوعات در جهت كاهش جرم همكاري كنند؟ يا مثلأ امكان ايجاد اشتغال بوسيله مطبوعات ميسر است يا خير؟



اصل يكصد و پنجاه و ششم قانون اساسي

قانون حاكميت خود را مرهون اراده عمومي است. همه بايد آنرا محترم شمارند، چون اراده خودشان است. بر اين مبنا، قـانون در صورتي محترم است كه به طـور صريح يا ضمني، مورد قبول همگان قرار گيرد. انسان تا بر مفهومي آگاهي نيابد درباره آن نمي‌تواند داوري كند. زيرا مرحله تصديق با تدبر درباره سود و زيان كارها انجام مي‌شود و به حكم عقل تنها پس از مرحله ادراك امكان‌پذير است. پس براي اينكه رضاي اشخاص را نسبت به قانون بتوان فرض كرد، بايد حداقل قانون به اطلاع آنان رسيده باشد. گذشته از اين، اشخاص به اعتماد قوانين موجود روابط خود را با ديگران تنظيم مي‌كنند و حقوقي به دست مي‌آورند. بي‌توجهي به اين حقوق مكتسبه مشكلات عديده‌اي را براي مردم به بار مي‌آورد. بنابراين هرگونه پرده‌پوشي و تصميم‌گيري دور از چشم مردم، مي‌تواند منجر به از بين رفتن بخشي از منافع مردم و يا حداقل توليد رانت شود. مردم بايد از مصوبات مجـلس شوراي اسلامي، هيـأت دولت و شوراهاي اسلامي و حتي از مذاكرات آنها در جلسات مطلع باشند تا بتوانند در مورد آن اظهار نظركنند. اگر مردم از قوانين و مصوبات هيأت دولت و يا حتي شوراها اطلاع داشته باشند، مي‌توانند روابط خود را در جامعه بر مبناي اصول صحيح و قانوني و منطبق با اوضاع و احوال روز پايه‌ريزي كنند كه بالطبع داراي فوائد فراواني مي‌باشد. به عبارت ديگر اين حق مردم مي‌باشد كه از اظهارات افرادي كه سرنوشتشان را به دست آنها سپرده‌اند مطلع باشند. پيشگيري از وقوع جرم در اصل يكصد و پنجاه و ششم قانون اساسي، بند پنجم، تحت عنوان اقدام مناسب براي پيشگيري از وقوع جرم و اصلاح مجرمين، بر عهده قوه قضائيه نهاده شده است، ولي راهكار اجرايي، چه در قانون اساسي و چه در قوانين عادي براي آن لحاظ نگرديده است. بنابراين مي‌طلبد تا زمانيكه قوه قضائيه بتواند از طريق مجلس شوراي اسلامي با ارائه لوايح قانوني نسبت به ارائه راهكارهاي اجرايي جهت اين مهم در قانون اساسي اقدام نمايد، از حداقل امكانات موجود در سطح كشور استفاده نمايد. يكي از امكانات موجود و بالفعل كه قوه قضائيه مي‌تواند از آن در جهت اجرايي شدن اصل فوق‌الذكر گام بردارد، روزنامه‌ها مي‌باشند؛ چراكه به سادگي در دسترس مردم قرار مي‌گيرد و ضعيف‌ترين اقشار جامعه از نظر مادي نيز توانايي خريد روزنامه را دارند. ولي بايد ديد قوه قضائيه به چه صورتي مي‌تواند از توانائي‌هاي مطبوعات در راستاي خدمت‌رساني بيشتر و بهتر و كاهش جرائم، استفاده بهينه نمايد و يا اينكه مطبوعات به چه صورتي در اين زمينه مي‌توانند به جامعه اداي دين نمايند.

به عبارت ديگر آيا امكان پيشگيري از جرم با همكاري مطبوعات، امكان‌پذير مي‌باشد يا خير؛ در صورت مثبت بودن پاسخ به چه صورت؟ و در صورت منفي بودن پاسخ چرا؟ هر چند كه اعتقاد راسخ اساتيد فن در اين خصوص بر اين پايه است كه عملي‌ترين و آسانترين راه پيشگيري از وقوع جرم، كاهش و تقليل موقعيت‌ها و امكاناتي است كه مجرم براي ارتكاب اعمال مجرمانه خود نياز دارد، ولي سؤال اين است كه به چه صورتي مي‌توان موقعيت‌هاي ارتكاب جرم را كاهش داد؟ آيا فقط قوه قضائيه به تنهايي قادر به انجام اين مهم مي‌باشد يا خير؟ و غيره. پاسخ ساده و منطقي اين سؤال اين است كه خير، به تنهايي نمي‌تواند، پس به ناچار به اين نتيجه مي‌رسيم كه پيشگيري از وقوع جرم يك امر فراقوه‌اي مي‌باشد كه نيازمند استمداد جستن از جامعه‌شناسان جنايي مي‌باشد، اما اين اعتقاد راسخ را نيز دارم كه بايد از حداقل امكانات موجود در سطح محلي و ملي جهت عينيت بخشيدن به بند پنجم از اصل يكصد و پنجاه و ششم قانون اساسي بهره‌برداري كرد و لازمه چنين امري استفاده ابزاري از مطبوعات، با برنامه‌ريزي و تعامل از سوي قوه قضائيه و ساير قوا مي‌باشد. مضافأ اينكه در قانون مطبوعات در فصل دوم تحت عنوان رسالت مطبوعات، در بند «ب» پيشبرد اهدافي كه در قانون اساسي بيان شده، نيز جزء رسالت ذاتي مطبوعات مي‌باشد.


ا- اطلاع‌رساني قوانين جديد التصويب:

در ماده 2 قانون مدني ذكر گرديده «قوانين پانزده روز پس از انتشار، در سراسر كشور لازم الاجراست؛ مگر آنكه در خود قانون، ترتيب خاصي براي موقع اجرا مقرر شده باشد.» و در ماده سه قانون مدني قيد گرديده «انتشار قوانين بايد در روزنامه رسمي به عمل آيد» نكته‌ايي كه در اين مواد قانون مدني ظاهرأ به چشم مي‌خورد اين است كه تكليف انتشار قوانين به عهده روزنامه رسمي محول گرديده است. اما آيا همه مردم كشور به روزنامه رسمي دسترسي سهل و آسان دارند؟ آيا روزنامه رسمي در كليه نقاط كشور به نحوي توزيع مي‌گردد كه همه مردم به آن دسترسي داشته باشند و از قوانين جديدالتصويب مطلع گردند؟ فقط افرادي به دنبال روزنامه رسمي كشور هستند كه به نوعي ارتباط كاري با مسائل حقوقي دارند؛ از جمله قضات و وكلا و نمايندگان حقوقي شركتها و ادارات بطوركلي و دانشجويان علم حقوق و اساتيد اين علم. ولي افراد ديگري كه در سطح جامعه زندگي مي‌كنند تا زماني كه نيازي به اين مسائل نداشته باشند به دنبال قوانين نمي‌روند. مثلأ در نقطه‌اي دور افتاده از كشور، چگونه انتظار داريم كه يك فرد از قوانين جديد اطلاع داشته باشد، حال آنكه همان فرد را شايد به خاطر مسائل مستحدثه با توسل به قوانين جديدالتصويب مجازات كنيم و يا چگونه انتظار داريم كه همان فرد بتواند با استناد به همين قوانين از حق خود دفاع كند. نتيجه منطقي اين عدم اطلاع از قانون، تعارضي است كه ميان واقعيت و حقوق بوجود مي‌آيد و اين تعارض مي‌تواند خود را به دو صورت نمايان كند. الف: حقوق، واقعيت موجود مانند عرف‌هايي كه ميان عشاير وجود دارد را به رسميت نمي‌شناسد كه در اين صورت بحث برسر «بودن» و «نبودن» است و هرگاه يكي از طرفين به دادگاه مراجعه كند، محكمه بر اساس حقوق مدون حكم صادر مي‌كند كه اين مبحث خارج از بحث موضوعي ما است. حالت ديگر اين تعارض ب: حقوق، واقعيت را به رسميت مي‌شناسد و آنرا تأييد مي‌كند، ولي به علل پيچيدگي‌هاي حقوقي يا اجتماعي يا عدم اطلاع از قوانين يا ... امكان آنكه هميشه ميان طرفين دعوا، آنچنان حكم شود كه واقعيت و حقوق بر يكديگر منطبق شوند، وجود ندارد.

براي مثال، دو اصل حقوقي و مهم «قبح عقاب بلابيان» و «جهل به قانون رافع مسئوليت نيست» هميشه با يكديگر دركشاكش و چالش بوده‌اند. اصل اول بر اين پايه استوار است كه همه جرايم بايد براي مخاطبان آن بيان شده باشد تا در صورت ارتكاب جرم، مجازات مجرم قبيح نباشد، ولي اصل دوم بيان مي‌كند كه عدم اطلاع از قانون، از جمله جرايم، رافع مسئوليت نيست، در نتيجه، مانع از اعمال مجازات نمي‌شود. اين تعارض هميشه به نفع اصل اخير (جهل به قانون رافع مسئوليت نيست) حل شده است، ولي براي بلاموضوع كردن اين مشكل بايد به نحو لازم، هر مجازات و عقابي براي همه بيان شود. ولي تا چه حدي در اين زمينه موفق بوده‌ايم .بنابراين يكي از ساده‌ترين و كم‌هزينه‌ترين راه‌هاي تقليل موقعيت‌هاي امكان انجام جرم، اطلاع‌رساني قوانين به نحوي كه كليه مردم از آن اطلاع داشته باشند، به وسيله مطبوعات كثيرالانتشار محلي و كشوري مي‌باشد و اين استدلال كه قوانين فقط بايد در روزنامه رسمي به عمل آيد، منطبق با روح قوانين و فلسفه اطلاع مردم از قوانين و تنظيم روابط خود بر مبناي قانون نمي‌باشد .


2- آموزش عمومي قوانين:

شايد اين ايراد مطرح شود كه صرف اطلاع رساني قوانين كمكي به مردم نخواهد كرد، زيرا استنباط از قوانين يك امر فني و پيچيده مي‌باشد كه از عهده كسي جز متخصصين اين امر بر نمي‌آيد. هرچند اين ايراد منطقي مي‌باشد ولي راهكاري كه براي آن مي‌توان ارائه نمود، آموزش همگاني است. آن‌هم به نحوي كه عموم مردم بتوانند از آن آموزش‌ها استفاده نمايند؛ زيرا تمام قضات اذعان دارند، پرونده‌هايي كه طرفين آنها ازحداقل مسائل قانوني اطلاع دارند هم زودتر به نتيجه مي‌رسد و هم اينكه تبعات بعدي مانند اعتراض به احكام و مراجعه به دادگاه‌هاي تجديدنظر كمتر رخ مي‌دهد؛ علي الخصوص آموزش قوانين شكلي كه بسياري از تجديد اوقات پرونده‌ها و يا اعتراضات بعدي كه منجر به ارسال پرونده‌ها به دادگاه‌هاي تجديدنظر مي‌گردد، به خاطر عدم اطلاع از اين قوانين مي‌باشد. هر چند كه ساده‌ترين راه مراجعه به وكلاء در اين خصوص است، ولي بايد پذيرفت كه با وجود تلاش‌هاي قوه قضائيه جهت دسترسي سريع و آسان و كم هزينه مردم به وكلاي دادگستري، علي الخصوص وكلاي مواد 187 قانون برنامه توسعه سوم كافي و وافي به مقصود نبوده است و در جهت انجام اين خواسته و در راستاي فرمايش مقام معظم رهبري كه در متن حكم انتصاب حضرت آيه الله هاشمي شاهرودي مبني بر اينكه «.... كوتاه كردن فرايند دادرسي، گسترش كمي و كيفي محاكم دادگستري،... آشنا كردن مردم به حقوق و مقررات و جرائم و مجازات‌هاي قضايي، روزآمدكردن پرونده‌هاي در حال رسيدگي و استفاده از فن‌آوري نو براي آن، از جمله اولويت‌هاي نخستين است»، نيز به آن تأكيد داشته‌اند. مي‌توان از اساتيد فن علم حقوق و يا قضات با سابقه درخواست نمود كه مسائل قانوني را به زباني ساده، جهت استفاده عموم مردم توضيح دهند و از طريق مطبوعات در اختيار عموم مردم قرار دهند.آقاي دكتر اسدالله امامي در مجموعه كتابهاي منتشر شده به زبان ساده تحت عنوان «آيا مي‌دانيد»

عنوان نموده اند «.. بعلاوه افراد جامعه براي اينكه بتوانند مشكلات زندگي را از پيش پاي خود بردارند ناگزيرند تا حدودي به مسائل اجتماعي آگاهي داشته باشند و حقوق و تكاليف خود را بشناسند و اعمال و رفتار و طرز تفكر خود را با آن تطبيق دهند و همچنين بايد از وظايف ديگران و سازمان‌هايي كه عهده‌دار انجام خدمات عمومي هستند مطلع گردند… عدم آگاهي از مقررات موجود نيز باعث مي‌شود كه اختلافات و دعاوي گوناگوني بوجود آيد و درنتيجه وقت سازمان‌هاي دولتي و مردم كه بايد در جهت بهبود وضع جامعه مصرف شود، بيهوده تلف گردد و دولت و افراد جامعه را دچار زيان فراوان گرداند. حال آنكه آگاهي به مسائل اجتماعي به طور مسلم سطح دعاوي و اختلافات مالي را كاهش مي‌دهد و در ايجاد پيوستگي و همبستگي مردم نقش مؤثري خواهد داشت.» پس اساتيد علم حقوق نيز به اين مطلب اذعان دارند كه مردم بايد با قوانين آشنايي لازم را داشته باشند تا بتوانند روابط خود را در سطح جامعه بر مبناي قوانين پايه‌ريزي نمايند.


3- آموزش موارد مبتلي به و فراوان در جامعه:

اگر آموزش عمومي وقت‌گير و يا هزينه‌بر مي‌باشد (هرچند كه اعتقاد دارم هزينه‌هاي جاريي كه در خصوص مبارزه با جرايم از سوي دولت و به تبع آن از بيت‌المال پرداخت مي‌گردد بسيار بيشتر از هزينه‌هاي آموزشي است) حداقل مي‌توان نسبت به آموزش مواردي‌كه مبتلي به فراوان در جامعه دارد و سبب افزايش كار محاكم قضايي مي‌گردد تحت عنوان هشدارهاي قضايي براي مردم اقدام نمود و با آمـوزش‌هايي در اين زمينه، از امكان فراهم آمدن موقعيت‌هاي ارتكاب جرم به لحاظ عدم آگاهي به قوانين جلوگيري نمود. مثلأ در مورد چك و يا در مورد تصادفات ناشي از جرايم رانندگي و يا در مورد ارتباط كار و كارگر و يا سلف‌خري محصولات كشاورزي و يا خريد و فروش و اجاره املاك و مستغلات و غيره. اگر اين آموزش‌ها از طريق مطبوعات در اختيار عموم قرارگيرد، باعث مي‌شود كه مردم جهت برقـراري ارتـباط با همنوعان خويش دقت لازم را مبذول فرمايند تا سرانجام كارشان به اختلاف نينجامد و وقتشان كه بايد صرف انجام فعاليت‌هاي روزمره شود، بي‌جهت سپري نگردد. در اين زمينه آمـوزش موردي اگر از طريق قضات محاكم قضايي كه به صورت تخصصي كار مي‌كنند باشد، مثمرثمرتر خواهد بود.



4- انتشار مذاكرات و تصميمات هيأت دولت در موارد غير محرمانه

زماني كه منابع انساني به مشاغل خود منصوب مي‌شوند بايد براي انجام گرفتن وظايف و مسئوليت‌هاي خويش تصميم‌گيري كنند، تصميم گيري صحيح، معقول، منطقي، و عادلانه همواره با استفاده از دانش، مهارت و رفتارهاي شغلي و رعايت اخلاقيات ميسر است. جهت رشد و تعالي انسان، استفاده بهينه از امكانات، عدم تبعيض، پاسخگويي به نـيازها و انتظارات جامعه، ايجاد رقابت سالم، تبليغات درست، روابط عمومي مؤثر، احساس مسئوليت اجتماعي در قبال حيثيت مردم و بيت المال بايد هميشه ملحوظ نظر باشد و هرگونه بـرنامه‌ريزي و تصميم گيري بايد به گونه‌اي باشد كه بالاترين منافـع را براي بيشترين مردم داشته باشد. آيين نامه‌ها و تصميم‌هاي هيأت دولت نيز مانند قوانين در روزنامه رسمي منتشر مي‌شود ولي همان موردي كه در خصوص عدم توزيع روزنامه رسمي در خصوص قوانين ذكركرديم، شامل تصميمات هيأت دولت نيز مـي‌گردد با اين تفاوت كه هيأت دولت در يك مقطع زماني خاصي، تصميمي را اتخاذ مي‌نمايد كه سبب بروز مشكلاتي براي افرادي مي‌گردد كه سعي در انطباق عملكرد روزانه خود با تدابير دولت را داشته‌اند. مثال بارز و روشن در اين خصوص، بحث صادرات و واردات است كه به نظر مي‌رسد اگر از يك سياست مدون و لايتغيري حتي براي مدت زمان محدودي پيروي كند، اختلافات مردم با يكديگر و يا حتي اختلافات مردم با ارگان‌هاي دولتي به حداقل خود كاهش يابد. حال اگر مشروح مذاكرات اعضاء هيأت دولت كه هنوز منجر به تصميم گيري خاصي نگرديده به نحو مطمئني به اطلاع عموم مردم برسد، باعث مي‌شود تا مردم در تصميم گيري‌هاي خود عجله نكنند و يا با دقت و تدبر در سرانجام كار گام بردارند. اگر تصميم‌گيري‌ها به نقد و بررسي گذاشته شود، نقاط ضعف و قوت آن مورد شناسائي قرار مي‌گيرد و از افكار نقادانه مردم و بسياري از نخبگان ناشناس جهت بهبود و رفع نواقص تصميمات احتمالي مي‌توان بهره‌برداري كرد. به عبارت ساده‌تر با اطلاع مردم از مصوبات و مذاكرات هيأت دولت از طريق مطبوعات در بعضي از موارد مي‌توان از توليد رانت كه باعث از بين رفتن بخشي از منافع مردم مي‌گردد، جلوگيري كرد؛ چرا كه امر به معروف و نهي از منكر سبب ارتقاء و اعتلاي مملكت اسلامي بوده و هست و حتي مسئولين نيز از اين امر مستثني نيستند. نكته ديگر اينكه تصميمات هيأت دولت در چارچوب قوانين مصوب مي‌باشد و وقتي مشروح مذاكرات مجلس شوراي اسلامي از طريق روزنامه رسمي و راديو و تلوزيون منتشر مي‌شود، انتشار مذاكرات و مصوبات هيأت دولت به طريق اولي، باعث جلب اعتماد بيشتر و حمايت از تصميمات آنها بوسيله مردم خواهد بود و با چنين بينشي اصل عدالت و انصاف در خصوص اطلاع ساير مردم غير مركز نشين، از تصميمات دولت بوسيله مطبوعات جاري و متجلي خواهد گرديد.



5- مطبوعات، پل ارتباطي مردم و مسئولين قضايي

با توجه به احياء دادسراها درسال 1381 و تجديد حيات دادستان در قانون اصلاح قانون تشكيل دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب به نظر مي‌رسد كه مطبوعات مي‌توانند نقش ارزنده‌اي در راستاي حفاظت از حقوق عمومي براي دادستان شهرستان داشته باشند. چرا كه كمتر روزنامه‌اي را ملاحظه مي‌نماييد كه مشكلات و درد دل مردم را در عناوين مختلف در روزنامه خود به چاپ نرسانند. اگر به مضمون اين اخبار دقت شود، مشاهده مي‌گردد كه دخالت دادستان و يا پيگيري مشارُاليه از طريق دواير دولتي و اجرايي مي‌تواند از بروز بعضي از جرايم جلوگيري نمايد. مثلاً اهالي منطقه‌اي پر ترافيك به خاطر عبور و مرور خود و فرزندانشان از خيابان تقاضاي پل هوايي مي‌نمايند و يا اهالي منطقه‌اي اعلام مي‌نمايند كه لوله آب شكستگي دارد و از مسئولين مربوطه تقاضاي تعمير آنرا به خاطر جلوگيري از هدر رفتن آب دارند و يا مثلاً اعلام مي‌نمايند كه در فلان مسير علائم راهنمايي و رانندگي به خاطر حفاري فلان اداره وجود ندارد و غيره. در بندهاي «الف»و «ج» موضوع ماده 1 قانون اصلاح قانون تشكيل دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب كه در خصوص اصلاح ماده3 قانون تشكيل دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب مي‌باشد، تأكيد گرديده «دادسرا كه عهده‌دار كشف جرم، تعقيب متهم به جرم، اقامه دعوي از جنبه حق اللهي و حفظ حقوق عمومي و حدود اسلامي اجراي حكم و همچنين رسيدگي به امور حسبيه وفق ضوابط قانوني است به رياست دادستان مي‌باشد و.... » و يا « مقامات و اشخاص رسمي در مواردي كه بايد امر جزايي را تعقيب نمود، موظفند مراتب را فوراً به دادستان اطلاع دهند» با پذيرش اين مطلب كه دادستان‌ها از بين انسان‌هاي با ايمان و جسور و خوشنام و شجاع انتخاب مي‌گردند با يك برنامه‌ريزي درست و دقيق مي‌توانند از اين اطلاعاتي كه بوسيله مطبوعات در روزنامه‌ها درج مي‌گردد كمال بهره‌برداري را جهت اطلاع از اوضاع و احوال حوزه قضايي خود و برنامه‌ريزي دقيق و جامع به منظور پيشگيري از وقوع جرم بنمايند نه اينكه منتظر اعلام جرم كتبي از سوي ضابطين به معناي خاص كلمه باشند. به هر حال در اين خصوص به نظر بنده دادستان مي‌تواند با تعامل و هماهنگي با مطبوعات از چشمان هميشه بيدار آنها در راستاي هرچه بهتر وظايف نظارتي خود و ارتباط با مردم و حفظ حقوق عمومي به شرط صحت اخبار واصله استفاده نمايد.



6- نقش مطبوعات در كارآفريني

يكي ديگر از دغدغه‌هاي اكثر مردم علي‌الخصوص جوانان، فقر و مشكل بيكـاري است كه قصد ريشه‌يابي و علل آن از حوصله و توانايي اين مختصر خارج است و نياز به انجام كار كارشناسي دقيق و منسجم و اصولي دارد، ولي همانطور كه مي‌دانيد بيكاري يكي از عوامل اصلي بزهكاري در جوامع بشري به حساب مي‌آيد. فقر و بيكاري درصد بسياري از جرايم را به خود اختصاص داده‌اند، نتيجه چنين فرايندي آخـرالامر، به محاكم قضايي ختم مي‌گردد. هرچند اين مطلب مورد اذعان همه مسئولين مملكت، علي الخصوص مسئولين قضايي مي‌باشد، ولي بحث ايجاد كار و به عبارتي اشتغال‌زايي از وظايف ذاتي قوه قضائيه نمي‌باشد. اما اگر مسئولين اين قوه تعامل لازم را با مطبوعات داشته باشند مي‌توانند مطبوعات را در اين زمينه يار و ياور باشند كه در صورت به نتيجه رسيدن و موفقيت مطبوعات در اين زمينه يقيناً بار عظيمي از پرونده‌هاي قضايي كه ريشه‌اي جز فقر و بيكاري ندارد از روي دوش قوه قضائيه برداشته خواهد شد. مثلاً وقتي بحث گردشگري پيش مي‌آيد خيلي از افكارها به اين سمت و سو مي‌رود كه با ورود اجانب به كشور اسلامي ما، امكان زير سؤال رفتن ارزشها و تأثيرپذيري از فرهنگ بيگانه افزايش مي‌يابد، ولي به اين نكته مهم توجه نمي‌كنند كه چرا ما بايد وحشت اين را داشته باشيم كه تحت تأثير فرهنگ بيگانه قرار گيريم؟ آيا اين توانايي را نداريم كه با فرهنگ و اخلاق اسلامي ديگران را تحت تأثير بگذاريم و چهره واقعي مردم ايران زمين را به بازديد كنندگان از ايران اسلامي نشان بدهيم. با توجه به فرمايش مقام معظم رهبري تبليغات و تهاجم فرهنگي دشمن از مدتها قبل آغاز شده است و اين ما هستيم كه نبايد فقط حالت تدافعي بگيريم، چرا جوانان ما بر اخلاق و فرهنگ و بينش جوانان دنيا تاثيرگذار نباشند؟ آيا همين جوانان در طول هشت سال دفاع مقدس، باعث سرافرازي كشورمان نگرديدند؟ پس به جوانان اين مرز و بوم مانند گذشته افتخار كنيد، مانند افتخار به دانشمنداني چون ابوعلي سينا و زكرياي رازي و ابوريحان بيروني و موسي خوارزمي و خواجه نصيرالدين طوسي و محمود حسابي و مصطفي چمران و..كه متعلق به ما ايرانيان و باعث افتخار ايرانند، هدف از ذكر اين مختصر اين است كه با افزايش توان گردشگري در جمهوري اسلامي مي‌توان اولاً: از درآمد سرشار ايرانگردي در جهت اشتغال‌زايي بهره‌برداري كرد، چرا كه حضور هر گردشگر خارجي باعث بوجود آمدن شش شغل مرتبط خواهد بود؛ ثانياً: درآمد حاصله از حضور هر گردشگر معادل صدور حداقل پنجاه بشكه نفت به خارج از كشور مي‌باشد، ثالثاً: با حضور گردشگران خارجي و برنامه‌ريزي منظم و منسجم بوسيله متخصصان علوم اجتماعي و مذهبي، مي‌توان تأثيرات مطلوبي بر روي روحيات آنها برجاي گذاشت (و چه بسيارند افرادي كه با برخورد مناسب و سنجيده يك مسلمان، به دين اسلام روي آورده‌اند) به نحوي كه پس از بازگشت به كشورشان مُبلغ مثبتي براي كشورمان باشند. رابعاً: حضور آنها باعث رونق بخشيدن به صنايع داخلي، علي‌الخصوص صنايع دستي مي‌شود. وقتي معاون رييس جمهور در امور گردشگري اظهار مي‌دارد: ايران از جاذبه‌هاي گردشگري بسيار بالايي برخوردار است كه اگر فردي ازسن 20 تا 70 سالگي، يعني پنجاه سال تمام تصميم بگيرد هر فصلي يك سفر يك هفته‌اي برود، در طول پنجاه سال، 200 سفر يك‌هفته‌اي امكان‌پذيرخواهد بود كه در طول اين مدت موفق نمي‌شود همه ايران را ببيند؛ در حالي كه هر سفر براي او جديد است. وقتي كه كشورمان مزيتهاي برجسته‌اي دارد چرا نسبت به عمومي كردن مسأله و جلب مشاركت‌هاي مردمي از طريق مطبوعات، اقدام بايسته‌اي نبايد صورت بگيرد، مثلأ منطقه‌اي را به تفصيل از قبيل جاذبه‌ها و امكانات و غيره تشريح نمايند. نتيجه اينكه به خاطر اشتغال‌زايي و جذب افراد بيكار، بار عظيمي از روي دوش قوه قضائيه كه مرتبط با اينگونه پرونده‌هاست برداشته خواهد شد. شايد سؤال شود كمك قوه قضائيه به مطبوعات در اين راستا چه مي‌تواند باشد؟ تهيه لوايح قانوني موردنياز در خصوص جهانگردان و انتشار و آموزش آنها از طريق مطبوعات و انجام بحث‌هاي حقوقي ويژه، راجع به صنعت ايرانگردي و جهانگردي.

● نويسنده: احمد - حيدري

france
24-09-2010, 10:13
مراجعه ايرانيان به محاکم خارجي /نحوه طرح دعاوي خانوادگي ايرانيان مقيم خارج



اشاره:

کرامت آدمي اقتضا دارد که حقوقي تحت عنوان «حقوق بشر» توسط جوامع انساني و با استفاده از تعاليم مذهبي و يا برپايه خرد و اخلاق تهيه و تدوين شود.

اين حقوق در زمينه‌هاي مختلف تهيه و توسط اسناد بين‌المللي مدون شده است. عرف بين‌المللي بستري مناسب براي ايجاد حقوق مدون بوده و قوانين ملي رعايت اين حقوق را بر خود فرض کرده‌اند، به نحوي که امروزه عدم رعايت داخلي و بين‌المللي آن از سوي افراد يا دولت‌ها و سازمان‌هاي بين‌المللي، رفتار ناقض حقوق بشر محسوب مي‌شود و از جمله اين حقوق، حقوق بيگانگان در يک کشور است.



حمايت از اتباع خارجي در اسناد بين‌المللي

حمايت از بيگانگان در خاک يک کشور صرف‌نظر از نحوه ورود و اقامت آنها در خاک کشورخارجي (مهاجرت، پناهندگي يا غيره) مي‌تواند از نگاه قواعد عرفي و اسناد بين‌المللي مورد مطالعه قرار گيرد. قواعد عرفي همواره حداقل حقوقي را براي بيگانگان در يک کشور در نظر گرفته‌اند، به نحوي که به عنوان مثال امروزه سازمان‌هاي قضايي يک کشور ممکن است به دليل ممانعت و استنکاف از احقاق حقوق بيگانگان و خودداري از قبول دعاوي آنها و يا قضاوت ناعادلانه، مورد هجمه بين‌المللي قرار گيرند.

اسناد بين‌المللي نيز اين گونه مسؤوليتي را مدنظر قرار داده است. بنابراين حقوق بين‌الملل بخشي از معيارهاي بين‌المللي براي تضمين حقوق بيگانگان و حمايت از آنها را پذيرفته که رعايت اين حداقل حقوق، نه تنها مورد ترديد هيچ يک از کشورها نيست؛ بلکه عمل به آن به نحو چشمگيري مورد توجه دولتمردان در هر کشوري قرار گرفته است.

همان‌گونه که اشاره شد، حق بيگانگان براي دسترسي به محاکم داخلي و خارجي و تظلم‌خواهي نمونه‌اي از اين حداقل‌هاست.

نمونه اين اصل در بند يک ماده 13 اعلاميه جهاني حقوق بشر چنين آمده است: «هرکس حق دارد در داخل هر کشوري آزادانه عبور و مرور کند و محل اقامت خود را انتخاب نمايد.» در ماده 16 نيز مقرر شده است: «هر زن و مرد بالغي حق دارند بدون هيچ‌گونه محدوديتي از نظر نژاد، مليت، تابعيت يا مذهب با يکديگر زناشويي کنند و تشکيل خانواده دهند. در تمام مدت زناشويي و هنگام انحلال آن، زن و شوهر در تمامي امور مربوط به ازدواج، داراي حقوق مساوي هستند.»

سرانجام در ماده 10 نيز به اين موضوع اشاره شده که هرکس با مساوات کامل حق دارد به دعوايش به وسيله دادگاهي مستقل و بي‌طرف، به طور منصفانه و علني رسيدگي شود و چنين دادگاهي درباره حقوق و الزامات او يا هر اتهام جزايي که به او توجه پيدا کرده باشد، اتخاذ تصميم نمايد.

اين نوشتار به نحو مختصر به شرح حقوق بيگانگان در کشورهاي خارجي و به ويژه حقوق ايرانيان خارج از کشور در زمينه دسترسي آنان به محاکم خارجي در دعاوي مربوط به احوال شخصيه مي‌پردازد.

از ديگر اسناد بين‌المللي که حق بيگانگان را در دسترسي به محاکم و مراجع قضايي به رسميت شناخته است، ميثاق بين‌المللي حقوق مدني و سياسي مصوب 16 دسامبر 1966 ميلادي است.

بند (ب) از قسمت 3 ماده 2 اين ميثاق چنين مقرر داشته است: «هر دولت طرف اين ميثاق متعهد مي‌شود تضمين کند که مقامات صالح قضايي، اداري يا تقنيني يا هر مقام ديگري که به موجب مقررات قانوني آن کشور صلاحيت دارد درباره شخص دادخواست دهنده احقاق حق کنند و همچنين امکانات تظلم به مقامات قضايي را توسعه دهند.»

علاوه بر اسناد و مقررات بين‌المللي، مقررات داخلي کشورها نيز به شيوه‌هاي مختلف به بيان حقوق افراد در دسترسي به محاکم پرداخته است. عمده‌ترين اين اسناد قوانين اساسي کشورها مي‌باشد.



حمايت از اتباع غيرايراني در قوانين ايران

قانون اساسي ايران در اصل 34 مقرر داشته است: «دادخواهي حق مسلم هر فرد است و هر کس مي‌تواند به منظور دادخواهي به دادگاه‌هاي صالح رجوع نمايد.»

ماده 144 قانون آيين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب در امور مدني مصوب 1379 نيز به نحو ضمني به بيان حق دادخواهي اتباع خارجي در محاکم ايران پرداخته است. صدر اين ماده با عبارت «اتباع دولت‌هاي خارجي چه خواهان اصلي باشند و يا به عنوان شخص ثالث وارد دعوا گردند.» نشان از حق آنان در دسترسي به محاکم ايران دارد.

همچنين قانون‌گذار علاوه بر بيان صلاحيت کلي محاکم ايران در رسيدگي به اختلافات مربوط به احوال شخصيه ايرانيان مقيم خارج مذکور در ماده 971 قانون مدني، در ماده 7 قانون حمايت خانواده براي ايرانيان مقيم خارجه حق دادخواهي و مراجعه به محاکم خارجي را شناخته و چنين مقرر داشته است: «در موارد مذکور در اين قانون اگر طرفين اختلاف، مقيم خارج از کشور باشند، مي‌توانند به دادگاه يا مرجع صلاحيتدار محل اقامت خود نيز مراجعه نمايند.

در اين مورد هرگاه ذي‌نفع نسبت به احکام و تصميمات دادگاه‌ها و مراجع خارجي، معترض و مدعي عدم رعايت مقررات و قوانين ايران باشد، مي‌تواند ظرف يک ماه از تاريخ ابلاغ حکم يا تصميم قطعي، اعتراض خود را با ذکر دلايل و پيوست نمودن مدارک و مستندات آن از طريق کنسولگري ايران در کشور محل توقف، به دادگاه شهرستان تهران ارسال نمايد.

دادگاه به موضوع رسيدگي کرده و رأي مقتضي صادر مي‌کند و به دستور دادگاه رونوشت رأي براي اقدام قانوني به کنسولگري مربوط ارسال مي‌گردد.»



حق دسترسي ايرانيان به محاکم خارجي

درخصوص حق دسترسي ايرانيان به محاکم و مراجع قضايي خارجي بايد گفت که ثبت احکام و تصميمات دادگاه‌ها و مراجع خارجي- در مواردي که برابر قانون بايد در اسناد سجلي يا دفتر کنسولگري ثبت شود- در صورت توافق طرفين يا عدم وصول اعتراض در مهلت مقرر، بدون اشکال است، والا موکول به اعلام رأي قطعي دادگاه شهرستان تهران خواهد بود.

برابر تبصره ماده 7 قانون حمايت خانواده، تمامي ايرانيان که در کشورهاي خارجي اقامت دارند، برابر عرف و اسناد بين‌المللي و مقررات داخلي حق دارند به مراجع و محاکم قضايي خارجي محل اقامت خود مراجعه و مبادرت به دادخواهي نمايند.



نحوه طرح دعاوي خانوادگي ايرانيان مقيم خارج

مسائل خانوادگي و امور مربوط به احوال شخصيه از جمله اموري هستند که ممکن است از حيث قانون ملي يا محلي اقامتگاه همواره مورد اختلاف باشند. حال اين پرسش مطرح است که در مورد احوال شخصيه ايرانيان خارج از کشور چه قانوني قابل اعمال است؟

بعضي از کشورها همچون آمريکا و انگليس احوال شخصيه اتباع خارجي را تابع قانون محل اقامت خود مي‌دانند و برخي از کشورها احوال شخصيه اتباع خارجي را تابع قانون دولت متبوع خود دانسته‌اند. قانون مدني در ماده 7 در خصوص رعايت احوال شخصيه خارجيان مقيم ايران چنين مقرر داشته است: «اتباع خارجه مقيم در خاک ايران، از حيث مسائل مربوط به احوال شخصيه و اهليت خود و همچنين از حيث حقوق ارثيه در حدود معاهدات، مطيع قوانين و مقررات دولت متبوع خود خواهند بود.»

ماده 6 همان قانون نيز اشعار مي‌دارد: «قوانين مربوط به احوال شخصيه از قبيل نکاح و طلاق و اهليت اشخاص و ارث در مورد تمامي اتباع ايران، ولو اين که مقيم خارجه باشند، مجري خواهد بود.»

به عنوان مثال، چنانچه يک زن و شوهر ايراني بخواهند درخصوص اختلاف ايجاد شده در زمينه حضانت و نگهداري فرزندان‌شان در محاکم خارجي طرح دعوا نمايند، در صورتي مي‌توانند از آثار حکم صادر شده در محکمه خارجي در ايران استفاده نمايند که حکم مذکور براساس مقررات ماهوي داخلي ايران صادر شده باشد، والا ممکن است اين گونه احکام در ايران مورد شناسايي قرار نگرفته و قابل اجرا نباشد.

بديهي است که حکم خارجي هرچند مطابق قوانين ايران صادر نشده باشد، در کشور صادرکننده حکم، قابليت اجرا داشته و واجد آثار حقوقي است؛ زيرا محاکم خارجي حق دارند در خاک خود، قوانين خود را اعمال و اجرا نمايند و نمي‌توان بر عدم اعمال مقررات دولت متبوع تبعه خارجي به دادگاه خارجي ايراد گرفت؛ مگر اين که با وجود اجازه اعمال قانون دولت متبوع تبعه خارجي براي بيگانگان، دادگاه‌هاي آن کشور از اعمال آن مقررات سرباز زنند که در اين صورت در قبال اين عمل مسؤوليت خواهند داشت.

بنابراين در صورتي که ايرانيان در کشورهايي مقيم باشند که قانون داخلي آن کشورها براي بيگانگان در زمينه مسائل مربوط به احوال شخصيه، قانون دولت متبوع آنها را اعمال ننمايد، تنها حق استفاده از آثار آن احکام را در همان کشور خارجي خواهند داشت و نمي‌توانند از آثار آن احکام، در حالي که خلاف مقررات ايران اصدار يافته است،‌در خاک ايران استفاده کنند؛ بلکه در اين خصوص بايد به محاکم ايران مراجعه و طرح دعوا نمايند. عدم قابليت استناد به احکام خارجي در ايران در زمينه مسائل مربوط به احوال شخصيه- در فرضي که قانون ايران رعايت نگرديده- تنها در حالي است که حکم قضيه مطابق قانون ايران صادر نشده باشد و يا در صورت عدم رعايت مقررات ايران، نتيجه حاصل از حکم خارجي منطبق با نتيجه حاصل از طرح آن دعوا در محاکم ايراني نباشد.

به عبارت ديگر، چنانچه کشور محل اقامت ايراني، کشوري باشد که درخصوص مسائل مربوط به احوال شخصيه، قانون دولت متبوع تبعه خارجي را اعمال ننمايد و مقررات داخلي و به عبارتي مقررات محل اقامت ايراني را اعمال کند؛ اما مقررات داخلي آن کشور از حيث ماهيت، مشابه مقررات ايران باشد، در اين صورت اتباع ايران مي‌توانند به آثار آن احکام در داخل کشور استناد نمايند.

به عنوان مثال، در مقررات ايران حق حضانت مادر براي اطفال تا سن 7 سالگي است و پس از آن حق حضانت با پدر است. حال چنانچه مقررات داخلي کشور محل اقامت زوجين ايراني نيز براي حضانت اطفال، مادر را تا سن 7 سالگي و پدر را پس از سن 7 سالگي کودک محق در حضانت بداند، ممکن است حکم صادر شده از محاکم چنين کشوري گرچه مقررات ايران در آن اعمال نشده باشد، در ايران مورد شناسايي و اجرا قرار گيرد.

البته رعايت مقررات ايران نسبت به احوال شخصيه ايرانيان مقيم خارج از کشور صرفاً ناظر به قواعد حل تعارض و مقررات ماهوي ايران است نه مقررات مربوط به شيوه دادرسي در محاکم.

مطابق ماده 971 قانون مدني ايران، دعاوي از حيث صلاحيت محاکم و قوانين راجع به اصول محاکمات، تابع قانون محلي خواهند بود که در آنجا اقامه مي‌شوند.به عنوان نمونه، ‌اگر در دعواي طلاق در محاکم ايران، ارجاع امر به داوري لازم است و اين موضوع از مقررات ماهوي مربوط به طلاق محسوب نمي گردد،(1) از مقررات شکلي و دادرسي است که بايد به ضرورت توسط محاکم ايراني اعمال شود. رسيدگي به دعواي طلاق ايرانيان در محاکم خارجي، چنانچه بدون ارجاع امر به داوري باشد، بدون اشکال به نظر مي‌رسد و تنها مقررات ماهوي راجع به طلاق ايرانيان است که بايد مطابق با مقررات ايران و يا يکسان با آنها در محاکم خارجي اعمال گردد تا بتوان در ايران به آن احکام استناد نمود.

شيوه رسيدگي، تعيين وقت داوري، معرفي وکيل، چگونگي انشاي رأي و مقرراتي از اين قبيل، مقررات مربوط به اصول محاکمات محسوب گرديده و صرفاً تابع قانون محلي خواهند بود که دعوا در آنجا مطرح شده است.



اسناد از حيث طرز تنظيم تابع قانون محل تنظيم هستند

شيوه تنظيم اسناد نيز جزو استثنائات اعمال قانون ملي ايران محسوب مي‌‌گردد؛ اگرچه اين استثنا خود به نوعي اعمال قاعده حل تعارض ايراني محسوب مي‌شود.

در ماده 969 قانون مدني آمده است: «اسناد از حيث طرز تنظيم، تابع قانون محل تنظيم خود مي‌باشند.»

فرض کنيم زن و مرد ايراني قصد ازدواج با يکديگر را در خارج از کشور دارند. طبيعتاً قانون حاکم بر اين ازدواج، قانون دولت متبوع آنها خواهد بود؛ يعني مقررات حاکم بر آن نکاح، از قبيل سن ازدواج، موانع نکاح، شرايط مهريه و شروط ضمن عقد، ضرورتاً بايد طبق مقررات ايران تعيين گردد، وگرنه ممکن است آن نکاح ارزش قانوني نداشته باشد.

به عنوان مثال، نکاح با محارم طبق مقررات ايران ممنوع است. چنانچه چنين نکاحي طبق قوانين خارجي محل اقامت ايرانيان جايز باشد و چنين وصلتي صورت گيرد، اين نکاح از نظر قوانين ايران صحيح نيست و زوجين نمي‌توانند ثبت چنين نکاحي را در ايران درخواست کنند.

مقررات ماهوي راجع به مسائل مربوط به احوال شخصيه نيز همين حکم را دارد و اجراي آنها طبق قوانين داخلي کشور لازم است؛ اما در فرضي که زن و مردي با يکديگر طبق مقررات داخلي ايران نکاح صحيحي انجام دهند، طرز تنظيم اين نکاح‌نامه و ثبت آن الزاماً نبايد مطابق مقررات ايران باشد. ايرانيان مي‌توانند براي ثبت چنين نکاحي به کنسولگري ايران در کشور خارجي مراجعه کرده و آن را طبق قوانين ايران به ثبت برسانند و يا اين که با مراجعه به دفاتر اسناد مربوط به ازدواج کشور خارجي، طبق قوانين همان کشور نکاح را به ثبت برسانند. چنين سندي در ايران تحت شرايطي پذيرفته مي‌شود؛ زيرا ماده 969 قانون مدني، اسناد را از حيث طرز تنظيم، تابع قانون محل تنظيم خود دانسته است.



اسناد تنظيم شده طبق مقررات کشور خارجي در قوانين ايران

اشاره

در شماره نخست مقاله مراجعه ايرانيان به محاکم خارجي عنوان‌هاي «حمايت از اتباع خارجي در اسناد بين‌المللي»،«حمايت از اتباع غير ايراني در قوانين ايران»،«حق دسترسي ايرانيان به محاکم خارجي»،«نحوه طرح دعاوي خانوادگي ايرانيان مقيم خارج» و «اسناد از حيث طرز تنظيم، تابع قانون محل تنظيم هستند» مورد بررسي قرار گرفت.

ادامه اين نوشتار در اين شماره تقديم خوانندگان مي‌شود:

اسناد تنظيم شده طبق مقررات کشور خارجي تحت شرايط مندرج در ماده 1295 قانون مدني در ايران پذيرفته مي‌شود. طبق اين ماده، محاکم ايران به اسناد تنظيم شده در کشورهاي خارجي همان اعتباري را خواهند داد که آن اسناد، مطابق قوانين کشوري که در آنجا تنظيم شده‌اند، دارا مي‌باشند؛ مشروط به اين که اولاً، اسناد مزبور به علتي از علل قانوني از اعتبار نيفتاده باشند. ثانياً، مفاد آنها مخالف با قوانين مربوط به نظم عمومي يا اخلاق حسنه نباشد. به عنوان مثال، سند ثبت نکاح دو ايراني که جزو محارم يکديگر بوده‌اند، نباشد. ثالثاً، کشوري که اسناد در آنجا تنظيم شده به موجب قوانين خود يا عهود، اسناد تنظيم شده در ايران را معتبر بشناسد. رابعاً، نماينده سياسي يا کنسولي ايران- در کشوري که سند در آنجا تنظيم شده- يا نماينده سياسي و کنسولي کشور مربوطه در ايران تصديق کرده باشد که سند موافق قوانين محل تنظيم يافته است.»

از حيث مقررات، ايرانيان مي‌توانند به محاکم خارجي محل اقامت خود مراجعه و طرح دعوا نمايند و چنانچه اين احکام مطابق با قوانين و مقررات ايران صادر شده باشد، مي‌توانند از آثار آن احکام در ايران استفاده و يا تقاضاي اجراي آنها را بنمايند. ماده 972 قانون مدني بيان داشته است: «احکام صادر شده از محاکم خارجه و همچنين اسناد رسمي لازم‌الاجراي تنظيم شده در خارجه را نمي‌توان در ايران اجرا نمود؛ مگر اين که مطابق قوانين ايران امر به اجراي آنها صادر شده باشد.» بنابراين دادگاه ايران اين گونه اسناد و احکام را بررسي و در صورت احراز مطابقت آن با قوانين ايران، دستور اجراي آن را در صورت درخواست ذي‌نفع صادر خواهد کرد. زماني که زوجين در تابعيت اختلاف داشته باشند و يکي از آنها ايراني و ديگري خارجي باشد، ممکن است حتي مقررات ماهوي حاکم بر موضوع نيز مقررات ايران نباشد. در واقع ماده 963 قانون مدني استثناي وارد بر ماده 6 ماده 963 به اين موضوع چنين اشاره کرده است اگر زوجين تبعه يک دولت نباشند، روابط شخصي و مالي بين آنها تابع قوانين دولت متبوع شوهر است.» مثلاً در صورتي که زن، ايراني و مرد، آلماني باشد، درخصوص مسائل مربوط به روابط شخصي و مالي آنها به قانون دولت آلمان مراجعه مي‌شود.



ازدواج اتباع ايراني با غير ايراني

در مواردي که زن مسلمان است، به حکم ماده 1059 قانون مدني نکاح او با غير مسلمان جايز نيست و اين نکاح باطل است. همچنين در صورتي که زن مسلمان ايراني بخواهد با مرد مسلمان خارجي ازدواج کند، بايد به تکليف مقرر در ماده 1060 قانون مدني عمل نموده و از دولت متبوع خود اجازه ازدواج با تبعه خارج را کسب نمايد. با توجه به تبصره ماده 7 قانون حمايت خانواده و موضوعات ياد شده ايرانيان حق مراجعه به دادگاه‌ها يا مراجع صلاحيتدار محل اقامت خود را خواهند داشت و اين حق شامل تمامي مسائل مربوط به احوال شخصيه و موضوعات خانوادگي مي‌باشد.

ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق نيز که در تاريخ 28 آبان 1371 به تصويب رسيده، درخصوص دعاوي راجع به طلاق چنين مقرر نموده است: «از تاريخ تصويب اين قانون زوج‌هايي که قصد طلاق و جدايي از يکديگر را دارند، بايد جهت رسيدگي به اختلافات خود به دادگاه مدني خاص مراجعه و اقامه دعوا نمايند... دفاتر اسناد رسمي طلاق حق ثبت طلاق‌هايي که گواهي عدم امکان سازش براي آنها صادر نشده است را ندارند. در غير اين صورت از سردفتر خاطي، سلب صلاحيت به عمل خواهد آمد.» اين ماده واحده که پس از قانون حمايت خانواده وضع گرديد، اين پرسش را به ذهن متبادر مي‌نمايد که آيا دعواي طلاق برابر ماده واحده، استثنايي بر تبصره ذيل ماده 7 قانون حمايت خانواده و مواد 169 تا 179 قانون اجراي احکام خارجي مي‌باشد که صرفاً براي طرح آن بايد به محاکم ايران رجوع کرد و نمي‌توان آن را در دادگاه‌هاي خارجي مطرح نمود يا منظور از وضع اين ماده منع مراجعه مستقيم زوجيني بوده که قصد طلاق و جدايي از يکديگر را دارند و يا اين که ماده واحده مذکور تنها مشمول زوجيني بوده‌که صرفاً در ايران اقامت دارند و اتباع ايراني مقيم خارج از کشور از اين حيث مستثنا مي‌باشند؟



لزوم مطابقت احکام خارجي با مقررات داخلي ايران

آنچه از بررسي احکام صادر شده از محاکم خارجي به دست مي‌آيد، لزوم مطابقت احکام خارجي با مقررات داخلي کشور از حيث ماهيت آن احکام است. براي پاسخ به پرسش‌هاي مذکور ذکر چند نکته لازم است. چنانچه طرح دعواي طلاق را وفق بند 6 ماده 169 قانون اجراي احکام مدني از جمله مواردي بدانيم که رسيدگي به آن مطابق قوانين ايران، اختصاص به دادگاه‌هاي ايران داشته باشد، در آن صورت نبايد احکام صادر شده از محاکم خارجي را در اين خصوص شناسايي و اجرا کرد. از آنجا که مقررات بين‌المللي در جهت تسهيل مسائل مربوط به احوال شخصيه بيگانگان گام برمي‌دارد، پذيرش اين نظريه هموطنان را در خارج از کشور با مشکلات جدي مواجه خواهد کرد. در اين صورت ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق را بايد نسبت به قانون حمايت خانواده، خاص لاحق دانست و از آنجا که هر 2 قانون مربوط به دادگاه صالح و نحوه مراجعه به محاکم، از قبيل قواعد شکلي و آمره کشوري هستند، بنابراين قانون لاحق بايد اجرا گردد. پذيرش اين نظريه که ماده واحده، صرفاً براي اشخاص مقيم ايران وضع شده و اتباع ايراني مقيم خارج از کشور مشمول تبصره ذيل ماده 7 قانون حمايت خانواده هستند و ماده واحده به آنها تسري ندارد، صحيح نيست. از اين رو به منطق حقوقي نزديک‌تر است که بگوييم ماده واحده با تبصره ذيل ماده 7 قانون حمايت خانواده در تضاد نبوده و با آن قابل جمع است، به نحوي که اتباع ايراني هم مي‌توانند به محاکم ايران مراجعه کنند که در آن صورت بر اساس مقررات ماهوي و شکلي ماده واحده، نسبت به آن دعوا رسيدگي خواهد شد و از سوي ديگر مي‌توانند به محاکم خارجي مراجعه نمايند که در اين فرض، با رعايت مقررات ماهوي ايران، به دعواي مذکور براساس اصول محاکمات دادگاه خارجي رسيدگي خواهد شد. براي روشن شدن بيشتر موضوع، ابتدا بايد به تفاوت موجود ميان شناسايي احکام خارجي و اجراي آنها اشاره کرد.


تفاوت احکام اعلامي و اجرايي

شناسايي يک حکم خارجي به معناي انطباق آن با مقررات داخلي کشور و در صورت مطابقت، صدور حکم به تأييد آن توسط محاکم داخلي است. اجراي يک حکم خارجي در صورتي ميسر است که قبلاً عمل شناسايي انجام گرفته و يا بدون درخواست شناسايي، ابتدا اجراي آن حکم خواسته شده باشد. بر اين اساس آن حکم از احکام اجرايي محسوب مي‌شود که بايد در کشور به مرحله اجرا درآيد. بعضي از احکام صادر شده از محاکم خارجي صرفاً اعلامي است و جنبه اجرايي در پي ندارد. اين‌گونه احکام اعلامي، مانند اعلام صحت نکاح واقع‌شده در خارج، متضمن عمليات اجرايي نيست و با شناسايي و تأييد آن در محاکم داخلي، آن حکم رسميت داشته و مي‌توان از آثار آن در داخل کشور استفاده کرد. بعضي ديگر از احکام اجرايي بوده و ممکن است اجراي آن درخواست شود. به عنوان مثال صدور حکم به پرداخت نفقه عليه زوج ايراني توسط محاکم خارج از کشور، حکمي است که اجرايي بوده و ممکن است قابليت اجرا در کشور را داشته باشد و ذي‌نفع حکم مي‌تواند شناسايي و اجراي آن را در داخل کشور خواست نموده و زوج را ملزم به پرداخت نفقه در داخل کشور از طريق صدور اجراييه نمايد. حتي ممکن است در احکام اجرايي صرفاً شناسايي آن خواسته شود و اصولاً اجراي چنين حکمي درخواست نگردد. به عنوان مثال، زوجه‌اي که درخواست طلاق در محاکم ايران را به طرفيت شوهرش به دليل ترک انفاق مطرح کرده است و از صدور حکم به پرداخت نفقه در محاکم خارجي مي‌خواهد صرفاً به عنوان مستندي بر اثبات ادعاي خود استفاده نمايد، تنها شناسايي حکم خارجي را درخواست مي‌کند و نه اجراي آن را؛ چراکه ديگر قصد مطالبه و دريافت نفقه از شوهرش را ندارد؛ بلکه مي‌خواهد به محاکم داخلي در قضيه رسيدگي به دعواي طلاق اثبات کند که شوهرش از پرداخت نفقه خودداري مي‌کرده است.

پرسش ديگر اين است که آيا حکم طلاق، يک حکم اعلامي است يا از دسته احکام اجرايي محسوب مي‌گردد؟ ماده 4 قانون اجراي احکام مدني در اين باره اعلام داشته است: «اجراي حکم با صدور اجراييه به عمل مي‌آيد.» در مواردي که حکم دادگاه جنبه اعلامي داشته و مستلزم انجام عملي از سوي محکوم‌عليه نباشد و همچنين در مواردي که اجراي حکم بايد به وسيله سازمان‌ها و مؤسسات دولتي و وابسته به دولت صورت گيرد، اجراييه صادر نمي‌شود. حکم طلاق نيز از جمله احکامي است که ثبت آن توسط سازمان‌هاي دولتي صورت مي‌گيرد و مستلزم انجام عملي از سوي محکوم‌عليه نيست و اگر‌چه صيغه طلاق بايد از ناحيه او و يا به وکالت از ناحيه زوج صورت گيرد؛ اما ثبت آن توسط دفاتر اسناد رسمي انجام خواهد گرفت. بدين ترتيب در احکام راجع به طلاق به منظور ثبت آنها، صدور اجراييه ممکن نيست و تنها در صورتي که حکم از دادگاه خارجي صادر شده باشد، شناسايي و تنفيذ آن توسط محاکم ايران براي ثبت در دفاتر کفايت خواهد کرد.


بررسي احکام خارجي در محاکم ايران

اتباع ايراني مقيم خارج همچنين مي‌توانند دعواي طلاق خود را در محاکم خارجي طرح و شناسايي آن را در محاکم ايراني درخواست کنند. تطبيق تبصره 2 ماده 3 لايحه قانوني تشکيل دادگاه مدني خاص مصوب 1358(2) با صدر ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق مصوب 1371(3) مؤيد همين موضوع است که قانون‌گذار با وضع ماده واحده‌‌اي درواقع قصد منع مراجعه مستقيم افراد به دفاتر اسناد رسمي مربوط به طلاق و ضرورت مراجعه به دادگاه- اعم از داخلي و خارجي- را نموده است؛ البته روشن است که در صورت مراجعه به محاکم خارجي، رعايت مقررات ايران نسبت به اتباع ايراني درخصوص مسائل مربوط به احوال شخصيه ضروري است. بنابراين آنچه در اين خصوص و از جمع‌بندي مسائل مطرح شده راجع به دعواي طلاق به دست مي‌آيد، اين است که اولاً، قانون‌گذار مراجعه به محاکم (داخلي يا خارجي) را در دعواي طلاق ضروري مي‌داند و طرفين نمي‌توانند براساس توافق خود نسبت به انجام طلاق و ثبت آن بدون مراجعه به محاکم اقدام نمايند. ثانياً، چنانچه اين دعواي در محکمه خارجي مطرح و منتهي به صدور حکم شده باشد، احراز انطباق آن با مقررات ماهوي داخلي و شناسايي آن در دادگاه‌هاي ايران ضرورت دارد؛ زيرا احراز عدم امکان سازش برابر ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق براساس مقررات ايران، با محاکم ايران خواهد بود و دفاتر، حق ثبت طلاق‌هايي که براي آنها گواهي عدم امکان سازش صادر نشده است را ندارند. درواقع اگرچه به موجب تبصره ذيل ماده 7 قانون حمايت خانواده ثبت احکامي که از دادگاه‌هاي خارجي و درخصوص امور خانوادگي نسبت به اتباع ايراني صادر مي‌گردد و برابر قانون ثبت آنها در دفاتر سجلي يا دفتر کنسولگري لازم است، مراجعه به محاکم ايران براي تأييد آن احکام و در صورتي که اعتراضي به آن احکام از سوي طرفين صورت نگيرد يا طرفين توافق به ثبت آن داشته باشند، در دفاتر مذکور بلااشکال است؛ اما در خصوص دعواي طلاق قانون‌گذار، دفاتر اسناد رسمي را از ثبت طلاق‌هايي که براي آنها گواهي عدم امکان سازش صادر نشده، منع کرده و به موجب ماده واحده «... دادگاه با صدور گواهي عدم امکان سازش، آنان را به دفاتر رسمي طلاق خواهد فرستاد...» مراجعه به دادگاه ضروري است. از اين رو بررسي حکم خارجي در محاکم ايران و احراز انطباق آن با مقررات ماهوي و احراز عدم امکان سازش و شناسايي و تأييد آن لازم است. به‌ويژه زماني که طلاق به جهت عسر و حرج زوجه باشد که در اين صورت با توجه به ماده 1130 قانون مدني، اظهارنظر حاکم شرع و يا قاضي مأذون نيز در اين خصوص لازم بوده و نمي‌توان به صرف تشخيص حاکم دادگاه خارجي قائل به قبول ثبت حکم طلاق در دفاتر اسناد رسمي، بدون تأييد آن در محاکم داخلي بود. بديهي است که دادگاه ايراني در رسيدگي به درخواست شناسايي حکم خارجي صرفاً به بررسي انطباق حکم صادر شده با مقررات ايران خواهد پرداخت و چنانچه حکم صادر شده مطابق با مقررات ايران باشد، مبادرت به رسيدگي ماهيتي مجدد نخواهد کرد. ثالثاً، با توجه به اين‌که حکم طلاق از جمله احکامي نيست که اجراي آن نياز به صدور اجراييه داشته باشد. از اين رو درخواست اجراي آن مطابق مواد 169 تا 179 قانون اجراي احکام مدني، پذيرفته نيست؛ بلکه همان‌طور که گذشت، احکام يادشده در محاکم داخلي بررسي و شناسايي شده، سپس به نحو مذکور در تبصره ماده يک آيين‌نامه نحوه اجراي احکام و تصميمات دادگاه خانواده مصوب 1354 که بيان داشته است:«تسليم گواهي عدم امکان سازش، به دفتر طلاق... در حکم درخواست اجراي تصميم دادگاه است» و براساس ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق که اشاره نموده است: «... دادگاه با صدور گواهي عدم امکان سازش آنان را به دفتر رسمي طلاق خواهد فرستاد.» نسبت به ثبت طلاق اقدام مي‌شود.


پي‌‌نوشت‌ها:

1- در مورد اين‌که داوري در طلاق جزو مقررات شکلي يا ماهوي است، اختلاف‌نظر وجود دارد. دکتر کاتوزيان معتقد است که داوري مربوط به مقررات ماهوي است. (حقوق خانواده، صفحه 432)

2- در مواردي که بين زوجين راجع به طلاق توافق شده باشد، مراجعه به دادگاه لازم نيست.

3- از تاريخ تصويب اين قانون زوج‌هايي که قصد طلاق و جدايي از يکديگر را دارند، بايد جهت رسيدگي به اختلاف خود به دادگاه مدني خاص مراجعه و اقامه دعوا نمايند



نويسنده : مجيد يوسفي -نقل از نشریه ماوی

france
30-09-2010, 17:14
سوء قصد در حقوق کیفری ایران




مقدمه:
دولت¬ها و حكومت¬ها همواره در طول تاريخ با ترور و اقدامات تروريستي عليه نمايندگان سياسي و بزرگان كشوري و لشكري خود مواجه بوده¬اند. گروههاي مخالف گاه با ايدئولوژي¬هاي افراطي و گاه با انگيزه¬هاي خيرخواهانه در صدد اثبات عقايد و با اعلان انزجار خود به اقدامات تروريستي تمسك جسته¬اند. در گذر تاريخ نيز بويژه قبل از انقلاب اسلامي گروههاي موسوم به فدائيان اسلام به رهبري نواب صفوي با ايدئولوژي و روش¬هاي خاص خود و با اهداف خيرخواهانه و نيل به اين مقصود با روشهاي خشونت¬بار و در رأس آن سوءقصد، در جهت تضعيف كردن نظام فاسد حاكم گام برداشته¬اند. بنابر اين مبرهن است كه هر رژيم يا نظام نوپايي كه قدرت را بدست مي¬گيرد جهت سركوب مخالفان و تضمين امنيت ملي كه ضامن بقاي آن دولت است مي¬كوشد تا با ممنوع كردن چنين رفتارهايي و اعمال كيفرهاي نسبتاً شديد با يك رويكرد سركوب¬گرايانه، نسبت به اين گونه جرائم، راه حل و پاسخي ارائه دهد.

چكيده: جرم سوء قصد به مقامات به لحاظ توالي فاسدي كه از آن ناشي مي¬شود و عمدتاً سبب اختلال در نظم عمومي و سست شدن نهادهاي امنيتي جامعه مي¬شود جرم عليه امنيت كشور محسوب و در غالب كشورها مورد جرم¬انگاري خاص قرار گرفته است. در اين نوشتار كه شامل 3 فصل، 9 گفتار و 8 مبحث مي¬باشد كوشش شده است كه جرم دو مقصد عليه مقامات سياسي مذهبي داخلي و خارجي را از منظر سابقه تاريخي، ارتباط با عناوين مشابه و اركان و بعضاً موارد شكلي مانند صلاحيت مورد تحليل و بررسي قرار گيرد.

واژگان كليدي: سوء قصد، شروع به قتل،‌ مقامات سياسي- مذهبي.

فصل اول: كليات
گفتار اول: مفهوم سوء قصد
سوء در لغت به معناي بدي، شر و ... و قصد نيز به معناي مصمم بودن به انجام عملي مي¬باشد. لذا سوء قصد در لغت به معناي مصمم بودن به انجام عملي شرورانه مي¬باشد كه هنوز به مرحلة عمل متصف نشده است. اما از لحاظ اصطلاحي مفهومي متفاوت با معناي لغوي آن دارا مي¬باشد در مواد 80 قانون مجازات عمومي و مادة 14 قانون تعزيرات 1362 و همچنين مادة 318 قانون دادرسي و كيفري ارتش تعريف دقيقي از سوء قصد عليه مقامات صورت نگرفته است مضافاً آنكه در اين مواد تنها به سوء‌قصد عليه تماميت جسماني اشاره شده است. «سوءقصد در معناي لغوي فرانسوي عبارت است از هر اقدام بر ضد قوانين در يك موقعيت مهم و نسبت به يك مورد اساسي. اقدام بر ضد حقوق ديگران را نيز سوءقصد مي¬گويند مثلاً مي¬گويند سارق بر ضد اموال ديگري سوءقصد نموده است» . مفهوم سوءقصد مندرج در مواد 515 و 516 را با توجه به سابقة

قانون¬گذاري مي¬توان چنين تعريف كرد: شروع به قتل مقامات مذكور در مادة به گونه¬اي كه تحت تأثير موانع خارجي، نتيجه «سلب حيات» محقق شود. لذا تمايز اصلي سوءقصد با شروع به قتل، موقعيت و وصف مجني عليه است با اين توضيح كه سوءقصد، شروع به قتلي است كه در آن مجني عليه لزوماً يكي از رجال سياسي، مذهبي است در حالي كه شروع به قتل موقعيت مجني عليه مد نظر نمي¬باشد با اين تعريف آشكار مي¬شود كه شروع به قتل به معناي اعم شامل سوءقصد نيز مي¬گردد.

گفتار دوم:‌ سابقة جرم¬انگاري سوءقصد در قوانين داخلي
از لحاظ سابقة تقنيني سوءقصد عليه مقامات بدواً در ماده 80 قانون مجازات عمومي مصوب 1304 جرم¬انگاري شده بود كه مقدر مي¬داشت: «هر كس سوءقصد به حيات رئيس مملكت نمايد و پس از شروع به عللي كه خارج از ارادة مرتكب است بلااثر بماند جزاي او حبس جنايي درجة يك از 10 تا 15 سال است. اگر به واسطة‌ سوء¬قصد جراحتي به رئيس مملكت وارد آيد كه منجر به فوت نشود جزاي مرتكب حداكثر مجازات مذكور است» ملاحظه مي¬شود كه در اين ماده سوءقصد معنايي مترادف با شروع به قتل را دارد كه به علت موقعيت خاص مجني¬عليه مورد جرم¬انگاري خاص قرار گرفته بود. در اين ماده صرفاً از رئيس مملكت «شاه» حمايت شده بود و سوءقصد عليه ساير مقامات مشمول ساير عناوين جزايي جرائم عليه تماميت جسماني افراد بود. در مادة 318 قانون دادرسي و كيفر ارتش مصوب 1318 مقرر شده بود:‌ «در موارد ذيل عمل مرتكب سوءقصد شناخته مي¬شود:
1- در صورتي كه شروع به اجرا شده ولي به واسطة‌ مانع خارجي كه ارادة فاعل در آن مدخليتي نداشته قصد معلق يا بي¬اثر بماند. 2- در صورتي كه تهية‌ مقدمات به اندازه¬اي باشد كه قصد جنايت از ناحية مرتكب يا بي¬اثر بماند.

2- در صورتي كه تهية مقدمات به اندازه¬اي باشد كه قصد جنايت از ناحية مرتكب محرز و مسلم گردد» بند 1 اين ماده مفهومي مشابه مادة 80 قانون مجازات عمومي دارد اما بند 2 مادة مذكور مفهوم نزديك معناي لغوي دارد با اين توضيح كه فرد علاوه بر مصصم بودن به انجام عمل، اعمال مقدماتي را نيز براي اين منظور انجام داده است. بنابر اين بند 2 مادة مذكور نه صرف انديشة مجرمانه و نه به عقيدة‌ برخي به جرم عقيم، زيرا در جرم عقيم اگر چه نتيجه به علت عدم مهارت يا علت اتفاقي غيرقابل پيش¬بيني، بوقوع نمي¬پيوندد اما مرتكب در جرم عقيم بر خلاف شروع به جرم مسير مجرمانه را تا انتها طي مي¬كند » بنابر اين بند ب را نمي¬توان جر عقيم دانست و بايست آن را بر اساس نظرية ذهني وارد در عمليات اجرايي در نتيجه شروع به جرم دانست، به عبارت ديگر در زمان تصويب قانون فوق نظرية ذهني «براي تفكيك اعمال مقدماتي و شروع به اجرا» منتظر مقنن بوده است. بر طبق نظرية ذهني «شروع به اجرا توسل به افعالي است كه مبين ارادة قطعي و تصميم جازم فاعل بر ارتكاب جرم باشد به عبارت ديگر هر فعلي كه مرتكب اراده كرده باشد كه فوراً به مقصود برسد شروع به اجرا تلقي مي¬شود» اما نمي¬توان نظرية فوق¬الذكر را در خصوص مادة 515 و 516 پذيرفت.

زيرا اولاً بر طبق مادة 41 قانون مجازات اسلامي صرف انديشة مجرمانه و اعمال مقدماتي كه رابطة مستقيمي با جرم نداشته باشند قابل مجازات نيست و ثانياً بر اساس آراء ديوان عالي كشور، روية قضائي متمايل به پذيرش نظرية عيني در شروع به جرم مي¬باشد . در سال 1362 در مادة 14 قانون تعزيرات نيز به سوءقصد عليه رهبر و رئيس جمهور در صورتي كه پس از شروع به عللي كه خارج از ارادة‌ مرتكب است بلااثر بماند، اشاره شده بود. كه البته اولاً به ثبت فساد و مقابله سوءنيت خاص جرم را تشكيل مي¬داد و ثانياً كيفر مقرر مجازات محاربه بود. آخرين مقررة قانوني مواد 515 و 516 قانون مجازات اسلامي مصوب 1375 مي¬باشد كه موضوع اين نوشتار واقع شده است. در خصوص سوءقصد عليه مقامات خارجي بايد متذكر شويم كه مادة 516 فاقد سابقة تقنني بوده است.

گفتار سوم:
ارتباط سوءقصد با تروريسم و اقدامات تروريستي
تروريسم توسل به خشونت يا تهديد به آن با پيش زمينه¬هاي عقيدتي و سياسي و مذهبي است بنابر اين در ترور گرايش¬هاي عقيدتي نهفته است و واژه¬اي ذاتاً فلسفي و سياسي است تا حقوقي. موضوع رفتار عقيده¬هاي مبتني بر خشونت يا تهديد به آن، اقدامات تروريستي است و اين واژه است كه وجاهت حقوقي دارد زيرا به جاي تمركز بر گرايش¬هاي عقيدتي، سياسي به رفتار مجرمانه تأكيد دارد. متأسفانه هنوز مقنن اقدام خاصي در جهت تعريف يا جرم¬انگاري خاص و بيان مصاديق اقدامات تروريستي يك ضرورت آن احساس مي¬شود، انجام نداده است اين در حالي است كه طبق بند 5 قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب مصوب 1373 و اصلاحي 1381 يكي از موارد صلاحيت دادگاه انقلاب، ترور است.

همچنين طبق مادة 3 قانون نيروي انتظامي مصوب 1367 يكي از وظايف نيروي انتظامي مقابله با تروريسم مي¬باشد در قانون نحوة بكارگيري سلاح توسط نيروهاي مسلح و همچنين قانون مبارزه با اقدامات تروريستي آمريكا مصوب 1368 نيز به اين واژه اشاره شده است. در خصوص تعريف تروريسم در علوم انساني و بويژة حقوق كيفري اجماعي بدست نيامده است. اما قدر متيقن تمام اين تعاريف دلالت دارد بر توسل به خشونت يا ايجاد هراس و ناامني با گرايش¬هاي عقيدتي و سياسي. با اين توضيح جرم سوءقصد كه در آن با توجه به ماهيت عمل ارتكابي و اينكه علي¬الاصول عليه تماميت جسماني صورت مي¬گيرد و اين خود نيز دلالت بر خشونت دارد، بنظر مي¬رسد يكي از مصاديق اهم اقدامات تروريستي باشد در مفهوم عرفي نيز از سوءقصد به ترور نافرجام يا اقدام به ترور ياد مي¬شود.

گفتار چهارم
ارتباط سوءقصد با جرم سياسي
در خصوص تعريف جرم سياسي نيز اتفاق نظري وجود ندارد نظريه¬هاي قديمي بر اساس 2 معيار ذهني و عيني استوار است كه نظرية عيني دائر مدار موضوع و نتيجة عمل و نظريه¬هاي ذهني دائر مدار انگيزه و اغراض سياسي مرتكب است. در خصوص جرم سياسي نظريه¬هاي جديد در تعريف جرم سياسي بر عدم توسل به خشونت در رفتار مرتكب، موضوع واقع شدن حقوق و آزادي فوري و مورد تهديد قرار گرفتن نظام سياسي، تأكيد دارند . در لايحة تعريف جرم سياسي نيز به هر گونه فعل يا ترك فعل قابل مجازات كه به انگيزة سياسي عليه نظامي سياسي و ... و يا حقوق سياسي، اجتماعي و فرهنگي و آزادي¬هاي قانوني شهروندان انجام گيرد، اشاره شده است. در مادة 3 اين لايحه جرائم خشونت¬آميز را از اعداد جرائم سياسي خارج كرده است. بنابر اين سوءقصد به لحاظ اينكه جوهرة اين جرم علي لاصول همراه با خشونت فيزيكي و گاه معنوي است از مصاديق جرائم سياسي به شمار نمي¬آيد. بند الف مادة 3 لايحة فوق¬الذكر نيز سوءقصد به جان افراد را از حوزة جرائم سياسي خارج ساخته است. بنابر اين چون سوءقصد جرم سياسي به شمار نمي¬رود از لحاظ آثار مانند عدم شمول تكرار جرم عدم شمول استرداد مجرمين، حضور هشت منصفه و صلاحيت خاص دادگاه كيفري استان و ... قابل تسري به سوءقصد نيست.



فصل دوم:‌ اركان تشكيل¬دهندة جرم
گفتار اول: ركن مادي
عنصر قانون جرم سوءقصد عليه مقامات، مواد 515 و 516 قانون مجازات اسلامي، از اركان مهم اين جرم ركن مادي شامل رفتار مجرمانه و اوضاع و احوال و نتيجه مجرمانه است به عبارت ديگر در ركن مادي علاوه بر رفتار،‌ موضوع جرم،‌ شخصيت مرتكب، مجني عليه، محل ارتكاب جرم تحت عنوان اوضاع احوال و شرائط جرم مورد بررسي قرار مي¬گيرد، مجازات و عمل متقابل نيز از ديگر مباحث مهمي است كه مورد تحليل قرار گرفته است.

مبحث اول:‌ موضوع جرم
آنچه جرم بر روي آن واقع مي¬شود موضوع جرم محسوب مي¬شود. در جرم سوءقصد عليه مقامات سياسي و مذهبي با توجه به واژة جان مندرج در مواد 515 و 516 در درجة اول موضوع جرم تماميت جسماني است، اما مقنن به جهت نقش و آثار و توالي فاسدي كه اين جرم در نظم عمومي و مصالح كشور ايفا مي¬كند به صورت مستقل مورد جرم¬انگاري قرار داده است. بهمين جهت جرائم مذكور در مواد 515 و 516 را نبايد جرائم عليه امنيت ملي محسوب كرد. به عبارت ضابطة تفكيك جرائم امنيتي را نبايد صرفاً در ركن رواني جست و جو كرد آثار و توالي اعمال ارتكابي نيز مي¬تواند ضابطة‌ تفكيك نيز محسوب شود. جرائم عليه امنيت ملي اصولاً با جرم¬اناگري وسيع همراه هستند بدين معني كه نوع و ميزان رفتارهايي كه وصف مجرمانه دارند بالاست كه گاه اين مهم از طريق توسعه مصاديق مجرمانه و گاه با جرم¬انگاري رفتارهاي غيرعمدي همراه است مانند مادة 506 قانون مجازات اسلامي در خصوص تخلية اطلاعاتي).

از سوي ديگر شدت كيفر، مطلق بودن، استعمال تعابير مبهم و اعمال اصل واقعي بودن از ديگر ويژگي¬هاي جرائم عليه امنيت محسوب مي¬شود كه به صريح يا ضمني در سوءقصد موجود مي¬باشد. بنابر اين موضوع جرم سوءقصد عليه مقامات علاوه بر تماميت جسماني، امنيت ملي داخلي و خارجي نيز مي¬باشد هر چند مرتكب قصد فساد و مقابله با حكومت را نداشته باشد. به عقيدة برخي از حقوقدانان سوءقصد به مقامات مزبور به انگيزه¬هاي شخصي جرم عليه امنيت محسوب نمي¬شود و مشمول مادة 613 مي¬باشد. اما آنچه كه جرم مزبور را از مادة 613 جدا مي¬كند صرفاً ركن رواني نيست بلكه آثار و عواقبي است كه اين گونه اقدامات «اقدام به ترور رئيس كشور و ...» در جامعه ايجاد مي¬كند. از سوي ديگر مادة 515 به 2 گونه مجازات اشاره دارد مجازات محارب و مجازات حبس، اگر مقصود مقنن اين بوده باشد كه در مواردي كه مرتكب به انگيزة شخصي و با علم به موقعيت مجني عليه، سوءقصد را انجام مي¬دهد، مشمول مادة 613 باشد ديگر چه لزومي داشت به حبس مرتكب اشاره كند به عبارت ديگر اگر مادة 515 را ويژة موردي بدانيم كه شخص قصد فساد و مقابله با حكومت را داشته باشد و تنها در اين مورد جرم را عليه امنيت بدانيم، و ساير موارد را مشمول 613 قرار دهيم، حبس مندرج در مادة 515 موضوعيت خود را از دست مي¬دهد. بنابر اين در حال به جهت آثار و عواقب عمل، جرم مادة 515 و 516 بايد عليه امنيت تلقي شود.

مبحث دوم: رفتار مجرمانه
رفتار مرتكب در سوءقصد عليه مقامات، لزوماً بايد به صورت فعل مثبت باشد و با ترك فعل تحقق پيدا نمي¬كند شايد استدلال شود كه عنصر مادي جرم سوءقصد، شروع به اجراي قتل مي¬باشد و قتل عمدي نيز تحت شرايطي با ترك فعل قابل تصور است. اما بايد متذكر شد كه اولاً ماهيت سوءقصد شروع به جرم مي¬باشد و شروع به جرم نيز با ترك فعل محقق نمي¬شود زيرا به محض آنكه تكليفي بر عهدة شخص ثابت گردد و انجام نشود جرم تام مي¬باشد و فرصت و مجالي براي شروع به آن نمي¬باشد ، ثانياً اصل بر اين است كه جرم با رفتار ثمبت به وقوع مي¬پيوندد و ترك فعل نياز به تصريح دارد و چنين تصريحي در مادة 515 و 516 ملاحظه نمي¬شود، ثالثاً عبارت «سوء قصد نمايد...» موجود در هر 2 ماده ظهور در رفتار با فعل مثبت دارد. اما حال بايد دانست كه مصاديق اين رفتار مثبت چيست؟ همانطور كه ذكر شد ماهيت سوءقصد شروع به قتل مي¬باشد. بنابر اين پذيرش اين نظريه «كه انجام عمليات مقدماتي كه براي اثبات نيت مرتكب كافي باشد نيز سوءقصد تلقي مي¬شود» هر چند در بند ب مادة 318 آمده بود اما طبق مواد 515 و 516 قانون مجازات اسلامي سوءقصد تلقي نمي¬شود. كه علت آن در گفتار مفهوم سوءقصد بيان شد. بنابر اين چگونگي رفتار در جرم سوءقصد تلقي نمي¬شود. كه علت آن در گفتار مفهوم سوءقصد بيان شد. بنابر اين چگونگي رفتار در جرم سوءقصد را مي¬بايست در جرم شروع به قتل جست و جو كرد. شروع به قتل عبارت است از شروع به اجراي بندهاي 3 گانة مادة 206 قانون مجازات اسلامي ليكن مرتكب به علت مانع خارجي و بدون ارادة وي به نتيجه مورد نظر نرسد «مادة 613» لذا به علت يكسان بودن ماهيت سوءقصد و شروع به قتل، مصاديق رفتار سوءقصد همان شروع به اجراي بندهاي 3 گانة مادة 206 قانون مجازات اسلامي است. نكتة اساسي كه مي¬بايست مد نظر قرار گرفت اين است كه برخي معتقدند شروع به قتل «و به طريق اولي سوءقصد» تنها با شروع به اجراي بند الف مادة 206 يعني صرفاً شروع به قتل با قصد نتيجه تحقق پيدا مي¬كند به عبارت ديگر مرتكب لزوماً مي¬بايست قصد ارتكاب سلب حيات فرد معين را داشته باشد چرا كه يكي از اركان شروع به جرم بر طبق مادة 41 كه مقرر مي¬دارد «هر كس قصد ارتكاب جرمي را كند ...» قصد مي¬باشد- كه مراد در شروع به قتل قصد نتيجه در قتل عمدي است- و موارد بند ب و ج چون اصولاً بدون قصد قتل واقع مي¬شوند نمي¬توان شروع به قتل عمدي داشت؛ اما اولاً بايد گفت كه بندهاي ب و ج به اين مفهوم نيست كه متهم مطلقاً فاقد قصد مي¬باشد، بلكه در اين حالت به جهت خصوصيت فعل ارتكابي قصد مجرمانه مفروض تلقي مي¬شود كه اين نوع قصد را غيرمستقيم يا تبعي مي¬نامند . پس به اين صورت بايد گفت كه آيا شروع به قتل و سوءقصد با قصد تبعي قابل تحقق است؟ اگر قتل عمدي با قصد تبعي متصور باشد پس به طريق اولي نسبت به شروع به قتل هم محقق است يعني فردي كه مبادرت به انجام فعل نوعاً كشنده¬اي مي¬كند به تبع عمل نوعاً كشنده قصد سلب حيات نيز قابل احراز است حال چه اين عمل نوعاً كشنده به نتيجه برسد يا به علت موانع خارجي به نتيجة مقصود نرسد. پس نمي¬توان گفت در بندهاي ب و ج قصد وجود ندارد. شايد اشكال شود كه شروع به جرم نيازمند به قصد صريح و ابتدايي است و اصل تفسير مضيق و به نفع متهم ناع تسري آن به قصد تبعي است، در پاسخ بايد گفت كه اين استدلال را نبايد به شروع به قتل تسري داد زيرا از بندهاي ب و ج قصد تبعي قابل احراز است پس نسبت به شروع به قتل نيز- كه موضوعاً از لحاظ رفتار وق صد خارج از بندهاي ب و ج نيست- قابل احراز است. در نتيجه قصد تبعي اگر چه استثنا است و قابل تسري به شروع به جرائم ديگر مانند سرقت، تخريب و ... نيست اما نسبت به شروع به قتل مجرا پيدا مي¬كند چون اصل قتل با قصد تبعي تحقق پيدا مي¬كند.

اما نظر نگارنده اين است كه اگر چه شروع به قتل با قصد تبعي محقق مي¬شود اما شروع به قتل يا سوءقصد با بندهاي ب و ج مادة 206 اين ابهام را ايجاد مي¬كند كه فردي كه شروع به اجراي عمل نوعاً كشنده¬اي مي¬كند ليكن به علت موانع خارجي «اعم از خصوصيت رفتار يا ...، نتيجه «سلب حيات» به وقوع نمي¬پيوندد اصولاً در اين مرد بين عمل نوعاً كشنده و عدم تحقق نتيجه «سلب حيات» تناقص وجود دارد چرا كه پذيرش عمل نوعاً كشنده مستلزم تحقق سلب حيات «نتيجه، و عدم تحقق نتيجه به عنوان يكي از اركان شروع به قتل به معناي نوعاً كشنده نبودن عمل است. زيرا به عقيدة‌ ما عمل نوعاً كشنده مي¬بايست بر اساس نتيجة عمل تعريف گردد و بدين¬سان به عملي اطلاق شود كه نوعاً منجر به سلب حيات شود. اما در شروع به قتل هر چند عمل ممكن است در ساير شرائط كشنده باشد اما در وضعيت خاص به علت وجود مانع خارجي وصف كشنده بودن خود را از دست داده است.

مبحث سوم: مرتكب
با توجه به واژة هر كس مندرج در مادة 515 و 516 مرتكب اعم از ايراني و غير ايراني، زن و مرد است و خصوصيت خاصي در مرتكب شرط نمي¬باشد حتي اگر مجازات محاربه بر مرتكب بار شود زيرا عمل مرتكب در اين حالت ماهيتاً محاربه نيست و تنها به مجازات محارب محكوم مي¬شود. البته اشكالي كه در مورد سوءقصد عليه مقامات خارجي بنظر مي¬رسد اين است كه اگر مرتكب غيرايراني باشد از حمايت مقنن ايراني نسبت به عمل متقابل در جرم¬انگاري و ميزان مجازات برخوردار مي¬باد. در حالي كه فلسفة حمايت مقنن از افراد غيرايراني به مقامات سياسي خارجي كه از سوي دولت ايراد دعوت شده¬اند، سوءقصد مي¬نمايند، غيرقابل توجيح اسئت و حتي در اين صورت مي¬بايست مقنن مرتكب غيرايراني را به جهت ايجاد اختلال در روابط دولت ايران و دولت متبوع مجني عليه، محكوم به مجازاتي سخت¬تر نمايد.

مبحث چهارم:‌ مجني عليه
از اركان مبهم جرم سوءقصد، موقعيت و وضعيت متصف به مجني عليه مي¬باشد و به همين اعتبار است كه سوءقصد از جرائم مشابه مثل شروع به قتل متمايز نشده است. در مادة 155 مجني عليه لزوماً رهبر، رؤساي قواي 3 گانه و مراجع بزرگ تقليد هستند. از جمله تفاوتهاي مادة 14 ق. تعزيرات سابق و مادة 515 ق مجازات اسلامي اين است كه در قانون جديد رئيس قوة قضائيه و رئيس قوة مقننه و مراجع تقليد مورد حمايت قرار گرفته است. در خصوص تعريف رئيس قوة قضائيه و رئيس جمهور و رئيس قوة مقننه «رئيس مجلس» الهامي وجود ندارد، مقصود از مقام معظم رهبري نيز هر فردي است كه به موجب قانون اساسي و توسط مجلس خبرگان رهبري انتخاب مي¬شود و شامل شوراي موقت رهبري كه به موجب اصل 111 قانون اساسي در موارد خاصي تعيين مي¬گردد، نمي¬شود» در خصوص مراجع بزرگ تقليد نيز برخي قائلند «كه منظور از مراجع بزرگ تقليد مذكور در ماده مراجعي هستند كه تعداد قابل توجهي از شيعيان از آنان تقليد مي¬كنند ولي تأئيد يا عدم تأييد حكومت نسبت به شخص مذكور از اهميت برخوردار نمي¬باشد همين¬طور از ظاهر ماده بر مي¬آيد كه تابعيت تقليدشوندگان يا تقليدكنندگان هم نيست» برخي ديگر نيز داشتن رساله را قرينه مي¬دانند. ضابطه اول اگر چه مفيد است و مطابق با اصل تفسير مضيق قوانين جزايي اما با اين اشكال روبروست كه چگونه دادرس مي¬تواند احراز كند كه مرجع تقليد چه تعداد مقلد دارد به عبارت ديگر صرف شهير بودن مرجع تقليد به معناي داشتن مقلد زياد نيست. بنابر اين پيشنهاد مي¬شود با توجه به اطلاق ماده كلية مراجع تقليد مشمول ماده قرار گيرد. از سوي ديگر به جهت محدود كردن اطلاق ماده پيشنهاد مي¬شود كه تابعيت ايراني مرجع تقليد شرط باشد. يكي از موارد و روش¬هاي تفسير رجوع به مصاديق قبلي مندرج در ماده است بنظر مي¬رسد چون در مورد رئيس قوة قضائيه، رئيس مجلس و رئيس جمهور با توجه به اصل 115 و مادة 982 قانون مدني تابعيت ايراني شرط مي¬باشد، لذا ميتوان قائل به تابعيت ايراني مرجع تقليد مذكور در ماده نيز شد .

در سوء قصد به مقامات سياسي خارجي نيز موقعيت مجني عليه شرط محقق جرم مذكور در مادة 516 مي¬باشد. در مادة 516 مقام سياسي محدود به رئيس كشور خارجي و نمايندة سياسي شده است. مراد از رئيس كشور خارجي، شخص اول مملكت است كه به موجب قانون اساسي تعيين مي¬شود. رئيس كشور خارجي ممكن است در قوانين جنبة تشريفاتي، مذهبي يا سياسي داشته باشد. در مورد مفهوم نمايندة سياسي نيز اختلاف نظر وجود دارد:
برخي آن را ناظر به «رئيس هيأت نمايندگي كشور خارجي در ايران و يا هر مقام دولتي آن كشور كه به دعوت رسمي دولت ايران در اجراي يك وظيفة دولتي به ايران سفر كرده است» مي¬دانند برخي ديگر نيز آن را ناظر به افرادي مي¬دانند «كه با توجه به مقاوله¬نامه¬ها و قراردادها و پروتكل¬ها و ... داراي اين عنوان هستند و از اين مصونيت استفاده مي¬كنند» بنظر مي¬رسد در اين خصوص مي¬بايست از مفهوم نمايندة سياسي در حقوق بين¬المللي مدد گرفت و با توجه به شروطي از قبيلي داشتن مأموريت سياسي از سوي دولت متبوع در حدود مقررات 2 كشور فرستنده و پذيرنده اين واژه را تعريف كرد.

غالب مأمورين سياسي در غالب هشت نمايندگان سياسي عزيمت مي¬كنند و نمي¬توان نمايندة سياسي را منحصر به رئيس هيئت كه غالباً سفيد مي¬باشد، داشت اما اين نظر تأئيد مي¬گردد كه مأمورين سياسي ساير كشورها كه به قصد سفر يا جهانگردي وارد كشور مي¬شوند مشمول مادة 516 نيستند اما دليل اينكه برخي اساتيد ساير اعضاي هيئت مانند ديپلمات را از شمول اطلاق نمايندة سياسي خارج مي¬كنند بر نگارنده پوشيده است. خصوصاً آنكه در ماده ذكري از رئيس هيأت سياسي به عمل نيامده است. ليكن برخي از اعضاي غيررسمي اين هيئت به جهت نداشتن وصف سياسي فاقد اين عنوان هستند مانند خانوادة اين اعضا، يا افرادي كه جهت امور شخصي يا تداركاتي با اين افراد همراه هستند.

---------- Post added at 06:14 PM ---------- Previous post was at 06:12 PM ----------

مبحث پنجم: محل وقوع جرم
به تصريح مادة ‌516 سوءقصد به مقامات سياسي خارجي، مي¬بايست دو قلمرو در ايران، انجام شود. مراد از «قلمرو ايران» قلمرو هوايي، دريايي و خاكي است. مرتكب نيز همانطور كه گذشت مي¬تواند اعم از ايراني و غيرايراني باشد اما سؤالي كه به ذهن متبادر مي¬شود اين است كه در صورتي كه فرد ايراني در خارج از قلمرو ايران به مقامات سياسي خارجي سوءقصد نمايد بر فرض وجود ساير شرائط مانند معاملة متقابل آيا عمل وي مصداق مادة 516 است يا خير؟ تشكيك بدان جهت است كه بنابر مادة 7 قانون مجازات اسلامي كه ناظر به صلاحيت شخصي است، شايد پاسخ مثبت جلوه كند و قيد در قلمرو ايران را منصرف به فرد غيرايراني كند. اما بايد گفت اصل صلاحيت شخصي كه عمدتاً مبتني بر تعقيب و صلاحيت دادگاههاي ايران است در جايي مجري پيدا مي¬كند كه جرم ارتكابي انجام شده باشد و سپس موضوع تعقيب و صلاحيت به ميان مي¬آيد در حالي كه محل وقوع جرم از اركان متشكلة‌ مادة 516 قانون مجازات اسلامي است. بنابر اين سوءقصد عليه مقامات سياسي در خارج از كشور توسط فرد ايراني موضوع مادة 516 را تشكيل نمي¬دهد اما اين امر مانع از آن نيست تا در صورتي كه عمل مرتكب مشمول ساير عناوين جزايي داخلي (مانند شروع به قتل) باشد دادگاههاي ايران طبق مادة 7 صلاحيت رسيدگي به موضوع را نداشته باشند.

در مادة 515 نيز بنابر عدم ذكر محل وقوع جرم، محل وقوع جرم اعم از حوزة جغرافيايي داخل و خارج از كشور مي¬باشد. البته مكان وقوع جرم و شخصيت مرتكب بويژه زماني كه تابعيت ايراني نداشته باشد از لحاظ صلاحيت دادگاهها، فروض و مسائلي را مطرح مي¬كند كه در گفتار صلاحيت به آن مي¬پردازيم.


مبحث ششم:‌ نتيجة مجرمانه
جرم سوءقصد عليه مقامات داخلي يا خارجي از جمله جرائم مطلق تلقي مي¬شود بدين معني كه در آن حصول نتيجة خاص شرط نمي¬باشد حتي در صورتي كه مجازات محارب بر مرتكب بار شود. چون در اين حال عمل ماهيتاً محاربه محسوب نمي¬شود تا گفته شود همانطور كه محاربه جرم مقيد است پس سوءقصد به مقامات در شرائطي كه محاربه محسوب شود نيز مفيد است. لذا در اين حالت يعني محاربه محسوب شدنِ جرمِ سوءقصد تنها مجازات محارب بر مرتكب بار مي¬شود و ساير اركان محاربه مانند مقيد بودن، استفاده از وسيله و ... بر مرتكب بار نمي¬شود. از سوي ديگر تبصرة‌ مادة 516 ناظر به نتيجة عمل سوء قصد نيست بلكه بر طبق مادة 516 با تمسّك به قيد «چنانچه» مستفاد مي¬گردد كه عمل سوءقصد لزوماً منتهي به قتل يا جرح يا ضرب نمي¬شود، از سوي ديگر چنانچه عمل ارتكابي منتهي به قتل مقامات مذكور شود به عقيدة نگارنده عمل از حوزة مادة 515 و 516 خارج و تحت عنوان قتل عمد قرار مي¬گيرد، هر چند مقنن با عبارت «علاوه بر مجازات مزبور به قصاص يا ... محكوم خواهد شد» در نظر دارد كه عمل در اين صورت نيز همچنان مشمول مادة 515 و 516 است.

گفتار دوم: ركن رواني
ركن رواني مرتكب را بايد در 2 حوزة‌ سوءنيت عام و سوءنيت خاص بررسي كرد. سوءنيت عام مرتكب عبارت است از انجام رفتار مخالف قانون «مادة 515 و 516» با علم به مجرمانه بودن عمل و به نحو عامرانه كه لازمة اين امر علم به سمت مجني عليه است لذا در صورتي كه مرتكب از سمت مجني عليه اعم از رهبر، رؤساي قوه 3 گانه، مراجع تقليد، مقامات سياسي خارجي، آگاهي نداشته باشد عمل مشمول مادة 613 مي¬باشد. به عقيدة نگارنده فرض علم در خصوص مشخصات و سمت مجني عليه مسلم نيست و مقام رسيدگي¬كننده مي¬بايست بر اساس اصل برائت، آگاي مرتكب را از اين خصوصيات اثبات كند.

در خصوص سوءنيت خاص نيز همانطور كه گفتيم جرم مذكور جرمي مطلق مي¬باشد و از نظر برخي سوءنيت خاص صرفاً قصد نتيجه است و در جرائم مطلق مطرح نمي¬شود. اما بايد قائل به اين نظر شد كه سوءنيت خاص در جرائم مطلق نيز تحقق پيدا مي¬كند مانند مادة 698 قانون مجازات اسلامي كه قصد اضرار به غير يا تشويش اذهان عمومي را سوءنيت خاص معرفي كرده يا مواد 498 به بعد كه در همة آنها قصد بر هم زدن امنيت مشهود است بدون آنكه جرم مقيد به بر هم خوردن امنيت باشد. برخي نيز از سوءنيت خاص در جرائم مطلق به انگيزه ياد مي¬كنند در حالي كه انگيزه اصولاً جزء علل تشكيل دهندة جرم محسوب نمي¬شود. سوءنيت خاص در جرم سوءقصد به مقامات عبارت است از قصد سلب حيات مقامات مذكور چرا كه عمل ارتكابي اصولاً شروع به قتل مي¬باشد و در شروع به قتل نيز قصد سلب حيات لازم و ضروري است. در مورد اينكه آيا سوءقصد يا شروع به قتل مي¬تواند با قصد تبعي ارتكاب يابد در مبحث رفتار توضيحاتي داد شد. اما در صورتي كه مجازات محارب بر مرتكب بار شود با توجه به قانون تعزيرات سابق مي¬بايست قصد فساد يا مقابله با حكومت احراز شود در اين مورد نيز در گفتار مجازات، توضيحات كافي ارائه شده است.

گفتار سوم:‌ مجازات
مجازات مندرج در مادة 515 عبارت است از حبس از 3 تا 10 سال مجازات مندرج در مادة 516 نيز به مادة 515 احاله شده است. در خصوص مجازات جرم مادة 515 بايد اشاره كرد كه با توجه به قيد «چنانچه محارب شناخته نشود» مي¬توان اذعان داشت كه در مواردي ممكن است مجازات محاربه بر مرتكب بار شود، اما اشكال اصلي اينجاست كه مقنن صراحتاً مشخص نكرده است كه در چه مواردي بر مرتكب صدق عنوان محاربه مي¬كند؟ آيا در اين مورد بايد به مادة 183 ق. م.

اسلامي رجوع كرد؟ برخي از حقوقدانان معتقدند كه در اين مورد مي¬توان از مادة 14 سابق قانون تعزيرات 1362 كمك گرفت و اظهار داشت «هر گاه نيت فساد و مقابله با حكومت» به عنوان سوءنيت خاص احراز گردد مرتكب را مي¬توان در حكم محارب دانست كه نظري نيكو مي¬باشد. در مورد مادة 516 صرف¬نظر از ايراد احاله دادن مجازات مادة 515، اين اشكال وجود دارد كه كدام يك از مجازات¬هاي مادة 515 «3 تا 10 سال حبس يا مجازات محاربه» مد نظر مقنن بوده است؟ بديهي است اين ابهام بويژه در مورد مجازات محاربه بيشتر نمود پيدا مي¬كند زيرا صرف عنوان محاربه بر سوءقصد عليه مقامات خارجي، بسيار دور از ذهن مي¬باشد اما شايد بتوان مواردي كه فرد به علت تبعيت از ايدئولوژي كه مخالف دولت متبوع مجني عليه است، اقدام به سوءقصد عليه نمايندة سياسي آن به قصد مقابله با حكومت اسلامي و تأثير ايدئولوژي و مرام خود،
مي¬كند، مشمول مجازات محارب كرد. چرا كه در اين حالت ممكن است به جهت ارتباط تنگاتنگ و نزديكي كه بوجود آورد. در مورد شرط عمل متقابل و تشديد مجازات نيز در 2 مبحث توضيحات لازم ارائه مي¬گردد.


مبحث اول: شرط عمل متقابل
شرط عمل متقابل در مادة 516 بكار رفته است. منظور از معاملة متقابل 2 چيز است:
« اول اينكه در موارد مشابه در آن كشور خارجي، كه رئيس يا نمايندة سياسي¬اش در ايران مورد سوءقصد قرار گرفته است، نسبت به تعقيب كيفري افرادي كه در قلمرو آن كشور مرتكب سوءقصد نسبت به رئيس يا نمايندة سياسي كشور ايران، بشوند نيز همين اقدام را بنمايد و دوم اينكه در آن كشور هم براي مرتكبين سوءقصد نسبت به رئيس يا نمايندة سياسي آن كشور اعمال مي¬نمايد»
برخي نيز تسري دادن اصل مذكور را به ميزان مجازات مرتكب و اعمال آن مجازات در صورت احق بودن قابل توجيه نمي¬دانند چرا كه ممكن است آن مجازات در قوانين ما موجود نباشند و در تشخيص احق بودن آنها با مشكل روبه¬رو شويم. مع¬الوصف عمل متقابل مندرج در ماده 516 هم ناظر به جرم¬انگاري متقابل و هم ناظر به مجازات يكسان هر چند غيرمشابه است. با اين توضيح فروضي مطرح مي¬شود:

اول: كشور نمايندة خارجي نسبت به جرم¬انگاري متقابل اقدام نكرده باشد؛ كه در اين صورت مرتكب قابل مجازات نيست و حتي در اين صورت عمل فرد قابل مجازات بر اساس مادة 613 هم نيست چرا كه در اين حالت آنچه بوقوع پيوسته است جرم موضوع مادة 516 است نه شروع به قتل مادة 613 بنابر اين عدم جرم¬انگاري متقابل كه به نظر ما شرط اعمال مجازات است موجب نمي¬شود تا عمل مشمول مقررة قانوني شروع به قتل قرار گيرد. البته اگر عمل منتهي به ضرب يا جرح يا قتل شود بر فرض وجود ساير شرائط مانند شرائط قصاص از جمله تساوي در دين و ... مرتكب به مجازات قصاص يا ديه پرداخت مي¬شود حتي اگر عمل متقابل انجام نشده باشد. به عبارت ديگر در اين فرض جرم انجام شده از مصاديق جرائم عليه اشخاص مي¬باشد.


دوم: عمل جرم¬انگاري متقابل شده است اما ميزان مجازات متفاوت است كه در اين صورت اگر ميزان مجازات در آن كشور بيشتر باشد، «از 3 تا 10 سال حبس مندرج در مادة 515» همان مجازات مادة 516 كه احاله به مادة 515 شده است، اعمال مي¬گردد و اگر مساوي باشد باز هم به مجازات مندرج در مادة 516 محكوم مي¬شود، تنها در صورتي كه مجازات عمل دركشور ديگر احق يا مناسب¬تر به حال مرتكب باشد، مجازات مادة 516 اعمال نمي¬شود و مجازات مندرج در قانون آن كشور اعمال مي¬گردد. مثلاً چنانچه مرتكب عليه نمايندة سياسي آلماني سوءقصد نمايد چون مجازات سوءقصد در آلمان عليه مقامات غيرآلماني به موجب مادة 102 قانون جزاي آن كشور، حبس تا 5 سال يا جزاي نقدي مي¬باشد. بنابر اين نسبت به 3 تا 10 سال ايران احق و همان مجازات بايد اعمال شود. البته همانطور كه گفته شد اين وجه تصميم حمايتي نسبت به مرتكب غيرايراني غيرقابل توجيه است. و اساساً مقنن با توجه به اطلاق واژة هر كس در جهت حمايت اتباع بيگانه «در صورتي كه مرتكب جرم سوءقصد شوند» گام برداشته است؟!!

مبحث دوم:‌ تشديد مجازات با توجه به نتيجه (تعدد جرم و تعدد مجازات) اشاره شد كه سوءقصد عليه مقامات ماهيتاً شروع به قتل مي¬باشد كه مقنن به علت چاره از مصالح و به جهت حمايت هر چه بيشتر از مقامات مندرج در مواد 515 و 516 در راستاي حفظ امنيت، مورد جرم¬انگاري خاص قرار داده است لذا نمي¬تواند با جرم شروع به قتل وصف تعدد داشته باشد اما تبصره مادة 516 اشعار مي¬دارد: «چنانچه سوءقصد منتهي به قتل يا جرح يا ضرب شود علاوه بر مجازات مزبور به قصاص يا ديه مطابق ضوابط و مقررات مربوط محكوم مي¬خواهد شد» حقوقدانان تبصرة مذكور را داراي 2 ايراد مي¬دانند: اول اينكه از لحاظ شيوة نگارش فاعل و مفعول جمله مشخص نيست كه با توجه به صد مادة 516 مي¬توان اين ايراد را به سادگي برطرف نمود. به بيان ديگر عدم ذكر فاعل و مفعول در تبصره، هيچ ابهامي را در ذهن ايجاد نمي¬كند بلكه متبادر به ذهن آن است كه مراد از فاعل مرتكب و مراد از مفعول، مجني عليه كه مورد سوءقصد واقع شده مي¬باشد.

دوم آنكه حكم تبصرة‌ مندرج در مادة 516 خلاف اصل تلقي شده و تعيين 2 مجازات را براي يك عمل قابل توجيه ندانسته¬اند بنظر مي¬رسد كه در اين مورد تعدد مجازات بر خلاف مادة 46 در خصوص تعدد جرم نيست چرا كه در صورتي كه فعل واحد واجد عناوين متعدد باشد اگر چه بايد مجازات واحد اعمال شود. اما اگر يكي از عناوين مستوجب حد يا قصاص يا ديه باشد به تصريح مادة‌ 47 به ابواب خاص آن ارجاع داده شده است بنابر اين اگر عملي ولو از منظر نتيجه واجد 2 عنوان يكي تعزيري و ديگري شده است. ثانياً در لايحة قانون مجازات اسلامي كه جديدترين ارادة مقنن محسوب مي¬شود، در تبصرة 1 مادة 3-143 تعدد نتيجه در حكم تعدد مادي انگاشته شده است.

مع¬الذلك در خصوص واژة‌ قتل، مندرج در تبصره برخي قائل به اين نظر هستند كه در صورتي كه عمليات مذكور منجر به قتل عمدي گردد بر آن عنوان قتل عمدي صادق است و مجازات قتل عمد قصاص يا ديه و يا تعزير به استناد مادة 612 است و اگر مرتكب به هر علت قصاص نشود مستفاد از تبصرة مادة 516،
مي¬بايست هر 2 عزير با هم جمع شود كه غيرقابل توجيح است. بنابر اين ابهتر است به منظور هر گونه شبهه كلمة قتل از تبصره حذف گردد. نتيجة استدلال مورد پذيرش است اما اگر استدلال اين باشد كه به جمع مجازات¬ها در اين مورد خلاف اصل مي¬باشد. بنابر دلائلي كه گذشت استدلال محل تأمل است اما اگر حذف واژة قتل از تبصره با اين استدلال باشد كه در صورت تحقق نتيجه كه همانا سلب حيات است مورد از شمول مادة 516 خارج و مشمول قتل عمدي است فلذا مجازات مادة 516 در اين مورد نبايد اعمال شود، استدلال فوق مورد تأئيد نگارنده نيز است. البته شايد اين نظر را بتوان گفت كه در اين حالت حبس مندرج در مادة 515 و 516 ما به ازاء فعلي كه عليه امنيت كشور واقع شده مي¬باشد و قصاص و ديه نيز ما به ازاء نتيجه مجرمانة رفتاري كه عليه تماميت جسماني ارتكاب يافته است مي¬باشد. اما قدر متيقن اين است كه زماني كه سوءقصد منجر به ضرب و يا جرح شود چون عمل مرتكب از شمول سوءقصد خارج نشده است بر اساس قاعدة جمع مجازات¬ها مي¬توان هر 2 مجازات را بر مرتكب بار كرد. حال صورتي را فرض كنيم كه مرتكب قصد تيراندازي به يكي از مقامات سياسي را داشتند ام اتير او به انسان بي¬گناه ديگري اصابت مي¬كند آيا در اين حالت عمل قتل خطائي است يا سوءقصد و يا هر 2 مورد؟ اگر چه طبق نظريات قديمي ديوان «اگر كسي به قصد قتل يك نفر تيري به طرف او خالي كند ولي تير به خطا رفته و به ديگري اصابت كند و او را بكشد چنين ع ملي واحدي كه ناشي از يك تصميم باشد اصولاً 2 جرم تلقي نمي¬شود» ولي همانطور كه گذشت فعل واحد كه داراي جنبه¬هاي متعدد تعزيري يا حدي و مستلزم قصاص و ديه باشد قاعدة اصلي جمع مجازات¬هاست. اما مشكل اينجاست كه در اين مثال خاص «تيراندازي» مرتكب از مرحلة شروع به اجرا فراتر رفته و به عبارت ديگر عمليات اجرايي تام و مشمول جرم عقيم عليه مقام سياسي مقصود مي¬باشد و بحث اينكه آيا مي¬توان جرم عقيم را همانند شروع به جرم قابل مجازات داشت از حوصلة اين بحث خارج است. اما اگر عمليات اجرايي به صورت كامل مسير خود را طي نكرده باشد اگر در اثناي عمل ضرب يا جرحي چه نسبت به مجني عليه مقصود و چه نسبت به ديگري صورت گيرد هر 2 مجازات بر مرتكب بار مي¬شود. نكتة‌ ديگر اينكه آيا مي¬توان گفت با توجه به عدم ذكر مفعول در تبصره، كلمة «قتل» مندرج در تبصره ناظر مجني عليه غير مقصود «يعني فردي كه نسبت به آن سوءقصد صورت نگرفته است» مي¬باشد و از اين طريق بر اشكال تبصره در مورد جمع مجازات¬ها فائق آمد؟ همانطور كه متذكر شديم مفعول جمله با توجه به نص ماده مجني عليه غيرمقصود در افرادي غير از مقامات مندرج در ماده» با كلمة «قصاص» موجود در ماده متعارض است، ‌زيرا سلب حيات مجني عليه غيرمقصود اصولاً بجهت اشتباه در هدف و هويت واقع مي¬شود، و اين قبيل موارد عمد تلقي نمي¬شود تا مستوجب قصاص باشد.


فصل سوم: آثار شكلي جرم
گفتار اول:‌ حيثيت جرم
در مورد حيثيت عمومي يا خصوصي جرم سوءقصد، در بدو امر بايد متكر شويم كه بر اساس مادة 2 قانون آئين دادرسي كيفري كلية جرائم داراي جنبة حق الهي يا به تعبير ديگر داراي جنبة‌ عمومي هستند. سياست مقنن بعد از سال¬هاي 1370 بر سيستم احصائي جرائم قابل گذشت استوار است بدين توضيح كه در سيستم احصائي، مواردي كه جرم داراي حيثيت خصوصي است به تصريح مشخص مي¬شد، اگر چه تصريح جرائم قابل گذشت علي لاصول در مادة 727 قانون مجازات اسلامي است اما مقنن در مواردي به صورت خاص در ذيل جرم¬انگاري عملي جنبة‌ عمومي و خصوصي آن را مشخص مي¬كند از جمله مي¬توان به تبصرة‌ مادة 517 قانون مجازات اسلامي اشاره كرد كه مقرر مي¬دارد:‌ «اعمال مواد اين فصل منوط به تقاضاي دولت مربوطه يا نمايندة سياسي آن دولت يا مطالبة مجني عليه يا ولي اوست و در صورت استرداد تقاضا تعقيب جزايي نيز موقوف خواهد شد» مراد از «مراد اين فصل» مندرج در تبصره، فصل سوم تحت عنوان سوءقصد به مقامات سياسي خارجي و مشتمل بر مواد 516 و 517 مي¬باشد. آنچه مسلم است اين است كه جرم مادة 516 به تصريح تبصره مادة 517 داراي حيثيت خصوصي است، بنظر مي¬رسد با توجه به حرف «يا» در تبصرة فوق¬الذكر هر يك از دولت مربوطه، نمايندة سياسي، مجني عليه و در صورت فوت وليِ «دم» مي¬توانند شكايت خود را به مرجع صالح به نحو استقلال اما به نحو اجتماع تقديم دارند. حتي اگر نمايندة سياسي در زمان اقامة دعوي سمت سابق را نداشته باشد باز هم مي¬توان چنين حقي را براي او قائل شد چرا كه در هر حال خصوصيت و موقعيت بزهديده در زمان ارتكاب جرم از سوي مرتكب،‌ مناط اعتبار است و زائل شدن سمت او بعد از تحقق فعل مجرمانه تأثيري در مطالبة‌ حق او ندارد. اما آيا هر يك از مقامات مذكور مي¬توانند مستقلاً و به نحو اجتماع با سايرين شكايت كنند و در اين صورت آيا به حكم مادة 23 قانون مجازات اسلامي موقوفي تعقيب منوط به گذشت همة شكات است؟ بنظر مي¬رسد مقاماتي كه در تبصرة مادة 517 ذكر شده هر يك نمي¬توانند به صورت جداگانه و جداي از ديگران شكايت كنند مگر اينكه هر يك به جهتي خاص متضرر شده باشند. به عقيده نگارنده هر يك از افراد فوق¬الذكر و يا دولت مربوطه تنها به قائم مقامي بزهديده حق اقامة دعوي را دارا مي¬باشند پس در صورتي كه حق واحد باشد اصيل و قائم مقام مشتركاً نمي¬توانند اقامة دعوي كنند و هنگامي كه يكي اقامة‌ دعوي كند و حكم صادر شود به جهت برخوردار بودن از اعتبار امر مختومه ديگر محلي براي رسيدگي مجدد نيست زيرا اصحاب دعوي به مثابة‌ نمايندة سايرين است و واحد تلقي مي¬شوند. اگر هم شكايتي را اعلام نكنند چون جرم مادة 516 تحقق پيدا كرده است بنابر اين مجالي براي رسيدگي با عنوان شروع به قتل نيست.


بر خلاف مادة 516، مادة 515 به حق از جنبة‌ عمومي برخوردار است چرا كه در مادة‌ 727 ذكري از آن به ميان نيامده است و همانطور كه گذشت تبصرة مادة 517 ناظر به مواد 516 و 517 مي¬باشد بنابر اين بنا به اصل مندرج در مادة 2 آئين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور كيفري،‌جرم مزبور از حيث عمومي برخوردار است.

گفتار دوم: دادگاه صالح
به موجب بند 2 مادة‌ واحدة‌ حدود و صلاحيت دادسراها و دادگاههاي انقلاب مصوب 1361 «سوء قصد به مقامات سياسي» علي¬الاطلاق در صلاحيت دادگاههاي انقلاب بود در مادة 5 قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب، عبارت فوق حذف شده است و در نگاه اول شايد بنظر رسد كه اين جرم در صلاحيت دادگاه عمومي باشد. اما همانطور كه متذكر شديم جرم سوءقصد عليه مقامات هر چند به انگيزه شخصي باشد از جمله جرائم عليه امنيت محسوب مي¬شود و بدليل برخورداري از خشونت، از جمله جرائم سياسي نيز محسوب نمي¬شود تا سخني از صلاحيت دادگاه كيفري استان به ميان آيد. لهذا شايد حذف بند 2 مادة واحدة سابق به اين جهت بوده كه سوءقصد از جمله مصاديق جرائم عليه امنيت داخلي و خارجي موضوع بند 1 ماده واحده، محسوب و تصريح مستقل آن حشو و تكرار مكررات مي¬باشد.

البته چنانچه مستوجب قصاص نفس يا عضو باشد بنابر تبصرة مادة 20 قانون احياء دادسراها در صلاحيت دادگاه كيفري استان است با اين توضيح كه ابتدا دادگاه كيفري استان به جهت جرم مهمتر «قصاص» حكم صادر مي¬كند و سپس براي رسيدگي به موضوع امنيتي جرم پرونده به دادگاه انقلاب فرستاده مي¬شود بنابر اين رأي وحدت روية شماره 709-1387 قابل تسري به دادگاه انقلاب نسبت و در اين مورد جرائم بايد تفكيك و به دادگاه صالح ارسال شود. مضافاً اگر سوء قصد در حدِّ محاربه تلقي شود و مجازات آن اعدام باشد بنابر تنقيح مناط از رأي وحدت روية شماره 664-1382 در صلاحيت دادگاه انقلاب است نه كيفري استان.

در سوءقصد عليه مقامات سياسي خارجي نيز چون محل وقوع جرم لزوماً حوزة جغرافيايي ايران است؛ جرم در صلاحيت دادگاههاي انقلاب محل وقوع جرم است مگر اينكه به لحاظ خصوصيت خاص مرتكب از منظر صلاحيت شخص، جرم در صلاحيت دادگاه روحانيت يا نظامي باشد. در مورد سوء قصد عليه مقامات داخلي نيز چنانچه جرم در خارج از كشور باشد: در اين صورت اگر مرتكب ايراني باشد بر اساس مادة 7 ق. مجازات اسلامي و اگر مرتكب غيرايراني باشد بر اساس بند 1 مادة 5 همين قانون- «صلاحيت واقعي»- چنانچه مرتكب در ايران يافت يا مسترد شود، دادگاه انقلاب محل دستگيري به موجب مادة 57 قانون آئين دادرسي كيفري صالح به رسيدگي است. هر چند مادة 57 ناظر به مرتكب ايراني است و به مرتكب غيرايراني كه جرائم مندرج در مادة 5 ق.م.ا را مرتكب مي¬شوند «از لحاظ صلاحيت محلي» اشاره¬اي نكرده است، اما با تفسير موسع قوانين شكلي مي¬توان ملاك مادة‌ 57 را نسبت به مرتكب غيرايراني نيز اعمال كرد. اما در تمام صور مذكور اگر بر فرض دادگاه انقلاب تشخيص داد كه جرائم مذكور «515 يا 516» به هر علت از قبيل عدم آگاهي به سمت مجني عليه و ... محقق نشده است مي¬بايست در صورتي كه عمل واجد جنبة جزايي ديگر مانند شروع به قتل و يا قصاص و ... باشد پرونده را با صدور قرار عدم صلاحيت، به دادگاه صالح ارسال كند.


نتيجه¬گيري و پيشنهادات
جرم سوءقصد عليه مقامات همواره در مسير قطور قانون¬گذاري ايران مورد توجه بوده است. اين جرم با ماهيت شروع به قتل از جمله مصاديق اقدامات تروريستي است و متصف بود آن با خشونت آن را از جرائم سياسي و آثار آن متمايز مي¬سازد. در قانون مجازات اسلامي نه تنها سوءقصد عليه مقامات سياسي مذهبي داخلي بلكه سوءقصد عليه مقامات سياسي خارجي نيز مقرر شده است كه به جهت رعايت مصالح كشوري و گاه تداوم روابط سياسي، اجتماعي و فرهنگي نقطة عطفي در قوانين بعد از انقلاب اسلامي به شمار مي¬آيد. در خصوص 2 مقرره قانوني يعني مادة 515 و 516 پيشنهاد مي¬گردد كه اولاً مواردي كه در حكم محاربه محسوب مي¬شود به روشني مشخص گردد. ثانياً رويه قضايي و يا مقنن نسبت به ابهاماتي كه زمينة تبصرة ذيل مادة 516 وجود دارد تصميم روشني اتخاذ كند بويژه حذف كلمة «قتل، مندرج در تبصره براي پرهيز از اختلاط قتل عمدي و سوءقصد «شروع به قتل» مورد توجه قرار گيرد. رابعاً حمايت مقنن از مرتكب غيرايراني با توجه پيشنهادات و دكترين حقوقيِ اساتيد و نويسندگان حقوقي، و انعكاس آن در قوانينِ در دست تصويب، شاهد قوانين كيفري رساتر، پوياتري در اين زمينه باشيم تا از تشت آلا در محاكم كيفري كه معلول واژها و عبارات مبهم و گاه مجمل قوانين است، جلوگيري شود.


منابع و مآخذ:

الف) كتب
1- اردبيلي،‌ محمدعلي، حقوق جزاي عمومي،‌ جلد اول، چاپ اول، نشر ميزان، 1379.
2- پيماني، ضياءالدين، جرائم عليه امنيت و آسايش عمومي، چاپ سوم، نشر ميزان، 1377.
3- زراعت، عباس،‌ قانون مجازات اسلامي در نظم حقوق كنوني،‌ چاپ دوم، نشر ققنوس، 1387.
4- شكري،‌ رضا و سيروس، قادر، قانون مجازات اسلامي در نظم حقوق كنوني، چاپ سوم، نشر مهاجر، 1383.
5- صادقي، هادي، جرائم عليه اشخاص، چاپ هفتم، نشر ميزان، 1383.
6- گلدوزيان، ايرج، حقوق جزاي اختصاصي، چاپ دوازدهم، انتشارات دانشگاه تهران 1385.
7- گلدوست جويباري، رجب، جرائم عليه امنيت كشور، چاپ اول، انتشارات جنگل، 1387.
8- گلدوست جويباري، رجب، كليات آئين دادرسي كيفري، چاپ اول، انتشارات جنگل، 1387.
9- ميرمحمدصادقي، حسين، جرائم عليه امنيت و آسايش عمومي، چاپ هشتم،‌ نشر ميزان، 1386.
10- ميرمحمد صادقي، حسين، جرائم عليه اموال و مالكيت، چاپ يازدهم،‌ نشر ميزان، 1383.
11- نوربها، رضا، زمينة حقوق جزاي عمومي، چاپ بيست و يكم،‌ نشر دادآفرين، 1387.
12- هاشمي، سيد محمد، حقوق اساسي جمهوري اسلامي ايران،‌ جلد دوم، چاپ نهم، نشر ميزان، 1383.
ب) مقالات
1- حجتي، سيد مهدي، بررسي شروع به قتل از طريق فعل نوعاً كشنده، كانون وكلاي خراسان.
2- فراهاني، حسن، جرم سياسي، بررسي تفصيلي طرح و لايحة جرم سياسي، فصلنامة معرفت، شمارة 46.
3- حاتم¬زاده، سيد علي، سوء قصد به مقامات سياسي، به نقل از سايت
برای مشاهده محتوا ، لطفا وارد شوید یا ثبت نام کنید
ج) تقريرات
1- سپهوند، اميرخان، تقريرات اسلامي، ويژة كارآموزان قضائي، پلي¬كپي، 1378.
2- سماواتي پيروز، امير، جرائم عليه اشخاص،‌ دانشگاه شهر كرد، پلي¬كپي، 1385.
3- عالي¬پور، حسن، جرائم عليه امنيت، دانشگاه شهر كرد، پلي¬كپي، 1387.
د) سايت¬ها

نويسنده : صادق قادری -دانشجوی کارشناسی ارشد دانشگاه شیراز

france
05-10-2010, 15:28
تاملی در ظهرنویسی برای وکالت


مقدمه

در این نوشته هدف این نیست که تمام شرایط مربوط به ظهرنویسی برای وکالت را بررسی کنیم بلکه انگیزه حقیر در نوشتن این مقاله بررسی فوت موکل یا دارنده برات در ماده 247 قانون تجارت است البته این نوشتار در سه فصل آورده شده است که در فصل اول ابتدا فایده و شرایط ظهرنویسی برای وکالت بررسی میشود که صرفا برای آشنا شدن با بحث مربوطه است ،لذا فصول دوم و سوم بیشتر با انگیزه نوشتن این مقال در ارتباط هستند که به ترتیب در فصل دوم مساله فوت موکل از منظر قانون مدنی و دکترین حقوقی و در فصل سوم اندیشه های حقوقی ، حقوق تجارت مورد بررسی قرار خواهد گرفت.

فصل اول:تعریف و شرایط ظهرنویسی برای وکالت:

ظهرنویسی برای وکالت وسیله ای است که به دارنده امکان این را می دهد که برات را به دیگری واگذار کند تا به حساب او( دارنده اصلی) ، وجه برات را دریافت کند ،دراین نوع ظهرنویسی دارنده برات ، برات را امضاء وبه شخص دیگری برای وصول وجه آن تحویل می دهد . این عمل حقوقی که ظهرنویسی توکیلی نام دارد در ماده 247 قانون تجارت پیشبینی شده است ، این عمل فایده خوبی دارد که دریافت وجه برات توسط اشخاص دیگر را سهل و آسان می نماید و اصیل یا دارنده را از مراجعه به براتگیر و دیگر مسولان برات و همچنین انجام دادن سایر تشریفات برای وصول وجه برات معاف می سازد ، اما به نظر می رسد که غیر این فایده ، فایده اهم دیگری نیز از این نوع ظهرنویسی متصور می شود که آن هم این مهم است که دارنده برات ، مالک برات باقی می ماند و کلیه حقوق ناشی از سند تجاری مختص به خود دارنده خواهد بود البته نکته ای که باید به آن اذعان داشت این است که موضوع وکالت برای وصول باید صریحا در سند تجاری (برات) قید شود والا اصل بر انتقال خواهد بود .

1_آثار ظهرنویسی برای وکالت:

ظهرنویسی برای وکالت دارای آثاری است که در ذیل به اهم آنها اشاره می شود :

وکیل در وصول ، به نام ظهرنویس اقدام می کند نه به نام خود و هر اقدامی که از اعتراض و یا اقامه دعوی انجام می دهد برای موکل و به اسم موکل خواهد بود ، پس در این نوع ظهرنویسی کسانی که برات را از اشخاص قبول می کنند و واسطه وصول و ایصال هستند هیچگونه مالکیتی در برات نخواهند داشت، حال اگر آقای وکیل پس از وصول وجه برات ورشکست شود چون که برات جزء اموال شخصی وکیل نیست لذا دارنده برات جزء غرماء نخواهد بود بلکه ید وکیل امانی است و باید کلا وجه برات مسترد شود. زمانی که براتگیر در سند لفظ قبولی را آورد می تواند وجه برات را به وکیل تحویل دهد ، حال اگر قبل از پرداخت آن ، از طرف دارنده اصلی اطلاع داده شود که وکیل عزل شده است و وجه برات را به وکیل نپردازید باید براتگیر از پرداخت وجه برات خودداری کند لذا اگر براتگیر با اطلاع از عزل وکیل توسط اصیل، وجه برات را به وکیل بپردازد قهرا در مقابل دارنده برات (اصیل) مسئول خواهد بود .

وکیل در ظهرنویسی برای وکالت ، واسطه وصول و ایصال وجه برات است که باید برات را به رویت براتگیر برساند و اگر نکول کرد اعتراض نامه(واخواست) برای وی بفرستد(واخواست کند) و سپس برای وصول آن به ظهرنویسها و صادر کننده مراجعه نماید و درصورت قبولی وجه آن را تحویل گیرد و در هر صورت حق اقامه دعوی برای وصول وجه برات را دارد و چون خود مالک برات نیست نتیجه آن را به موکل تسلیم نماید و در هر لحظه که از طرف دارنده اصلی برات از وکالت عزل شد اقدام خود را متوقف کرده و برات را به ظهرنویس توکیلی رد نماید(1)

2_شرایط شکلی و ماهوی ظهرنویسی برای وکالت در حقوق داخلی و حقوق تطبیقی:

در حقوق داخلی حکم ظهرنویسی به وکالت در ماده 247 قانون تجارت آمده است ، اما قانونگذار شکل و شرایط خاصی را برای آن پیشبینی نکرده است ، برای مثال در این ماده تصریح عبارت وکالت در وصول را ضروری دانسته اما قانونگذار در این ماده به تبیین این موضوع نپرداخته و فقط مقرر کرده : ظهرنویسی حاکی از انتقال برات است مگر اینکه ظهرنویس وکالت در وصول را قید نموده باشد که در این صورت انتقال برات واقع نشده ، ولی دارنده برات حق وصول ولدی الاقتضا ، حق اعتراض و اقامه دعوی برای وصول خواهد داشت ، جزء در مواردی که خلاف این در برات تصریح شده باشد . ، لذا زمانی که در تفسیر این ماده برمی آییم با سوالات فراوانی روبرو می شویم ، که آیا وکالت مورد نظر در این ماده همان وکالت مطرح شده در قانون مدنی است؟، زمانی که دارنده سند فوت کند آیا با قواعد حقوق مدنی در ارتباط با این واقعه حقوقی عمل شود ؟یا اینکه عقد وکالت به قوت خود باقی است؟ ، آیا با وکالت عادی هم می توان اقامه دعوی کرد ، اگر اصیل حق توکیل را به وکیل ندهد ، وکیل باز حق توکیل را دارد؟ و یا باز باید قواعد قانون مدنی اعمال شود ؟، آیا با نوشتن هر لفظی می توان وکالت در وصول را ایجاد کرد و یا فقط و صرفا عبارت وکالت در وصول قید گردد؟ وخیلی از سوالات دیگر.، البته در قانون تجارت فرانسه و قانون متحد الشکل ژنو ، عباراتی نظیر ارزش برای دریافت ، برای وصول، به وکالت و یا هرنوع عبارت دیگری که مثبت وکالت باشد تجویز شده است(2)

گفتیم که قانونگذار ایران در مورد قواعد این نوع ظهرنویسی ساکت است اما در مقابل، قانون متحد الشکل ژنودر ماده 18 توضیحات کاملی را در این ارتباط ارائه داده است به این ترتیب:وقتی که ظهرنویس حاوی عبارت ارزش برای دریافت ، برای وصول، به وکالت ، و یا هر نوع عبارت دیگری که وکالت ساده را می رساند ، دارنده برات می تواند کلیه حقوقی را که که از برات ناشی می شود اجرا کند ولی نمی واند برات را جزء برای وکالت ظهرنویسی کند ، در این صورت مسئولان سند فقط همان ایراداتی را می توانند علیه ظهرنویس اقامه کنند که حق اقامه آنها را در مقابل دارنده ،دارنند ، وکالتی که به موجب ظهرنویسی برای وکالت داده شده با فوت موکل یا حدوث عدم اهلیت او پایان نمی پذیرد. لذا می بینیم که قواعد ماده 18 ، در حقوق ما اتخاذ نشده است و بسیاری از ویژگیهای این ماده مثلا مساله فوت دارنده برات و ادامه وکالت با وجود مساله فوت و حجر با قواعد عام حقوق داخلی (قانون مدنی)در تعارض آشکار است ، لذا می خواهیم بررسی کنیم که آیا می توان حکم ماده 18 قانون ژنو را در مورد ماده 247 قانون تجارت اعمال کردیا نه ،البته حکم ماده 18 در بسیاری از کشورهای اروپایی اعمال می شود (3) ،لذا قصد بر بررسی بحث حجر و فوت دارنده برات یا اصیل را در این قسمت خواهیم داشت لذا با این سوال به استقبال این موضوع می رویم ، آیا با فوت دارنده برات یا ظهرنویس توکیلی یا اصیل، عقد موجود که در بین طرفین بوده نیز مرتفع خواهد شد یا خیر ؟ لذا برای رسیدن به نتیجه ای برای این سوال اول باید قواعد مربوط به عقد وکالت بررسی شود و بعد از آن به بررسی نظرا ت دکترین حقوق داخلی برای رسیدن به نقطه مشترک خواهیم پرداخت .

فصل دوم : مساله فوت موکل از منظر قانون مدنی و دکترین حقوقی

وکالت مصدر و به معنی تفویض کردن و واگذار نمودن می باشد ودر اصطلاح چنانکه ماده 656 ق.م می گوید : وکالت عقدی است که به موجب آن یکی از طرفین ، طرف دیگر را برای انجام امری نایب خود می نماید . در نتیجه عقد وکالت وکیل به جای موکل امر مورد وکالت را انجام می دهد و از نظر حقوق مانند آن است که موکل خود آن را انجام داده است (4)، بحث وکالت در قانون مدنی از ماده 656الی683 به خود جای داده است که هر مواد تفسیر ویژه خود را می طلبد ، عقد وکالت جزو عقود معینه است و علاوه بر شرایط اساسی مذکور در ماده 190 ق.م دارای شرایط مخصوص دیگری است که با اجتماع آن عقد وکالت محقق می گردد(۵)

کتاب وکالت از بحث های مهم قانون مدنی می باشد که پرداختن به تمام مواد آن از حوصله این بحث خارج است و ما صرفا مساله موت وحجر وکیل یا موکل را از دیدگاه ق.م بررسی خواهیم کرد.

ما می دانیم که عقد وکالت جزو عقود جایز است ، اگرچه قانون مدنی به این لفظ اشاره نکرده است ولی از روح قانون مدنی و قوانین خاص پی به جایز بودن این عقد می بریم پس طبیعی است که با فوت و حجر طرفین عقد وکالت مرتفع شود این موضوع در ماده 678 ق.م تصریح شده است : وکالت به طرق ذیل مرتفع می شود :1_ به عزل موکل 2_به استعفای وکیل 3_به موت یا به جنون وکیل یا موکل ، علاوه بر این ماده ، ماده 954ق.م مقرر می دارد: کلیه عقود جایزه به موت احد طرفین منفسخ می شود و همچنین به سفه در مواردی که رشد معتبر است. پس با پیشبینی کردن مساله فوت توسط قانون مدنی دیگر حرفی برای گفتن وجود ندارد ، همچنین وکالت عقدی است که بر مبنای اعتماد متقابل وکیل و موکل به یکدیگر نهاده شده است ، شخصیت هر کدام انگیزه دیگری در انعقاد قرارداد است و با فوت هر کدام یکی از ارکان عقد به هم می خورد (6)لذا چون طرفین بر اساس شخصیت طرف دیگر و به خاطر اوضاع و احوال خاصی که طرف دیگر در خود دارد قصد بر انعقاد عقد وکالت می کنند و در صورت فوت یکی از طرفین عاقلانه نخواهد بود که این عقد پایدار باشد ، اما یک سوال خیلی مهمی قابل مطرح شدن است که آیا می توان شرط کرد که بعد از فوت یا جنون عقد وکالت باقی بماند؟ دکترین حقوقی نظرات کامل و خاصی را برای این سوال در نظر گرفته اند که در ذیل آوریم :

استاد گرانقدر جناب دکتر کاتوزیان می فرمایند : در موردی که وکالت با عدم عزل ضمن عقد لازمی شرط شود اثر آن پای بند ساختن وکیل و موکل و از بین بردن حق فسخ آنان است ، طبیعت وکالت همچنان باقی می ماند و در اثر فوت و جنون هر یک از دو طرف عقد نیابت از بین می رود ، زیرا ظاهر این است که طرفین خواسته اند تا رابطه حقوقی میان آنها وکالت باشد ، منتها وکالتی که نتوانند به میل خویش بر هم زنند ، پس طبیعی است که آثار دیگر جایز بودن عقد ، از جمله انحلال آن به فوت و جنون حفظ شود و در فرضی هم که به بقای وکالت تصریح می شود ، باید گفت انچه به طرف قرارداد اعطا شده حق است نه نیابت و وکالت (۷)

مرحوم دکتر امامی معتقدند: از نظر تحلیل حقوقی علت انفساخ عقد وکالت در مورد فوت وکیل آن است که وکالت نیابت در تصرف می باشد و آن قابل انتقال به ورثه نیست و در مورد فوت موکل چون شخصیت حقوقی او در اثر فوت زایل می گردد نمایندگی و نیابت از بین خواهد رفت ، علاوه بر آنکه در وکالت استدامه اذن لازم می باشد و به فوت موکل اذن مرتفع می شود . و و چنانکه مورد وکالت راجع به امور مالی موکل باشد چون به فوت او دارایش منتقل به ورثه می گردد تصرفاتی که وکیل بعدا به عمل آورد نسبت به مال غیر خواهد بود ، همچنانکه در تمام موارد انفساخ است و نمی توان مورد مزبور را مانند مورد عزل وکیل دانست و برآن بود که تا اطلاع وکیل از قوت موکل وکالت باقی می باشد (8) ، همچنین چون اذن در تصرف که استدامه آن شرط بقاء وکالت است زایل می گردد و چون موکل نمی تواند در اموال خود تصرفی بنماید ، نایب او نیز نخواهد توانست به عنوان نمایندگی تصرفی بکند (9)

پس با جمع بندی تئوریهای مختلف می توان گفت که در عقد وکالت با فوت احد طرفین عقد نیز مرتفع خواهد شد .

برای بررسی بیشتر ، نظرات دکترین حقوق تجارت را جویا می شویم تا برای ما مساله فوت احد طرفین در ماده 247 ق.ت هویدا گردد.

فصل سوم :تاملی در اندیشه های حقوقی ، حقوق تجارت

گفتیم که ماده 18 قانون متحد الشکل ژنو مقرر می کند که در صورت فوت یا حجر موکل وکالت در وصول منتفی نمی شود . ، لذا این تصریح کاملا منطقی و عادلانه به نظر می رسد زیرا در وصول برات باید قواعد و تشریفات راجع به وصول و ایصال به دقت اجرا شود و الا حق دارنده برات زایل خواهد گشت ، همچنین این امر به بانکها امکان می دهد که بدون توجه به وقوع چنین حوادث و وقایعی در سررسید وجه برات را مطالبه و در صورت عدم پرداخت واخواست نمایند (10) ولی باز هم تاکید بر این داریم که قواعد ماده 18 در قانون تجارت اشاره نشده است و کاش قانونگذار حکیم به این امر مهم اشاره می کرد تا جای هیچ ابهامی به وجود نمی آمد ، برای اینکه وکیل بتواند به وظایف مقرر در وکالت نامه رسیده گی کند باید اختیارات خود را تا پایان کار (مورد وکالت) داشته باشد ، بنابراین طبیعت کار اقتضای آن را دارد که با فوت و یا حجر دارنده سند عقد وکالت زایل نشود ، ولی با سکوت قانونگذار در ماده 247 ق.ت ناچارا باید به قانون مدنی رجوع کنیم که در این قانون اذن حیات عقد وکالت بعد از فوت احد طرفین داده نشده است، اما استاد محترم آقای دکتر ستوده تهرانی با وارد کردن نظری اصرار دارنند که می توان این قضییه را در خود مواد ق.ت حل کرد برای همین در ابتدای امر نظر استاد فقید آورده شده سپس نظرات دیگری را که در این ارتباط وجود دارد ذکر خواهد شد.

جناب استاد دکتر ستوده تهرانی پیشنهاد داده اند که می توانیم وکیل در وصول برات را قائم مقام تجارتی تلقی کنیم و طبق ماده 400 ق.ت دارنده برات را حتی بعد از فوت یا حجر ظهرنویس ، محق در وصول برات و تعقیب مسئولان آن بدانیم (11)ماده 400 ق.ت مقرر میدارد که با فوت یا حجر رئیس تجارتخانه ، قائم مقام تجارتی منعزل نیست ، استاد با استفاده از این ماده تلاش در جهت رفع ایراد مذکور در ماده 247 بر آمده اند و نظر خوبی هم وارد حقوق ما کرده اند و لذا این نظر بیشتر به سمت انصاف و عدالت حرکت کرده است ، به نظر می رسد که مسئولانی که طرح پیش نویس اصلاح لایحه قانون تجارت را نوشته اند از این نظر نیز استفاده کرده اند زیرا ماده ۳۴۹مقرر کرده : ظهرنويسي حاكي از انتقال برات است مگر اين كه ظهرنويس وكالت در وصول را قيدكرده باشد كه در اين صورت انتقال برات واقع نمي شود ولي وكيل حسب مورد حق اعتراض عدم قبول و يا اعتراض عدم پرداخت را از طريق واخواست نامه يا گواهينامه عدم پرداخت خواهد داشت.

ماده ۳۵۰ : وكالت در وصول برات به شرح ماده ۳۴۹ با فوت يا حجر ظهرنويس (موكل) منتفي نمي شود.

پس در ماده 350 پیش نویس لایحه اصلاحی ق.ت با فوت موکل عقد وکالت مرتفع نمی شود ، البته به نظر می رسد که به خاطر تعارض صریح این ماده با قواعد حقوفی و فقهی از محمل ثبات برخوردارنباشد اما این ماده خود نویدی است برای حرکت قانون به سوی رفتار عادلانه .، اما برگردیم بر سر نظریه آقای ستوده ، ایرادات قانونی که این نظر بر خود جای داده است توسط آقای اسکینی آورده شده است که به ذکر آن می پردازیم .

آقای دکتر اسکینی ضمن رد نظریه آقای دکتر ستوده در نقد این نظریه می فرمایند ، ماده400 ق.ت در مورد وکالت در وصول قابل اجرا نیست ، زیرا نخست اینکه قائم مقام تجارتی تلقی کردن وکیل در وصول ، به این معنی است که ظهرنویس برات را تاجر تلقی کنیم ، در واقع کسی می تواند قائم مقام تجارتخانه محسوب شود که از طرف تاجر مامور شده باشد ، ماده 395 ق.ت این نکته را به صراحت بیان می کند : قائم مقام تجارتی کسی است که رئیس تجارتخانه او را برای انجام کلیه امور مربوط به تجارتخانه یا یکی از شعب آن نائب خود قرار داده... است...، در حالی که ظهرنویس به صرف ظهرنویسی برات تاجر نمی شود ، مگر آنکه معاملات برواتی را شغل معمولی خود قرار دهد (مواد 1و2ق.ت) ، دوم اینکه قائم مقام تجارتی کسی است که کلیه امور مربوط به تجارتخانه به او محول شده باشد و نمی توان کسی را که تاجر فقط وکیل در وصول برات کرده است ، را قائم مقام تجارتی تلقی کنیم(12)

با نگاه به ایرادات گرفته شده توسط دکتر اسکینی به خوبی متوجه می شویم که نظر آقای دکتر ستوده قابل دفاع نمی باشد و نمی تواند محمل قانونی داشته باشد با وجود اینکه در رسیدن به غایت حقوق که همان عدالت است تلاش شده ولی با توجه به ایرادات ماهوی نظر دکتر ستوده ،نمی تواند راه حلی برای ماده 247 ق.ت باشد ، البته آقای دکتر فخاری استاد فقید دانشگاه شهید بهشتی هم با توجه به اینکه خود شاگرد آقای ستوده بوده اند ، از نظر ایشان پیروی کرده و در تقریرات خود آورده اند ، از آنجا که قائم مقام تجارتی ماهیتا وکیل شناخته می شود می توان از وحدت ملاک این ماده (م 400 ق.ت) استفاده کرد و عقیده داشت که در صورت فوت یا حجر دارنده سند ، عقد وکالت همچنان باقی است و در غیر اینصورت حقوق بازماندگان دارنده متوفی و محجور پایمال می شود (13).

در مقابل حقوقدانانی که بر ثبات داشتن عقد بعد از فوت دارنده برات نظر دارنند ، حقوقدانانی نیز همچون دکتر اسکینی، ، دکتر بهروز اخلاقی، دکتر حسینقلی کاتبی، وجود دارنند که می فرمایند که با فوت دارنده برات عقد وکالت مرتفع خواهد شد.

آقای دکتر اسکینی می فرمایند : با توجه به اینکه قانون تجارت در این مورد فاقد صراحت است ، قواعد عام وکالت درباره فوت و یا حجر موکل لازم الرعایه است ، بنابراین با فوت و حجر ظهرنویس و دارنده برات وکیل منعزل می شود و در این صورت هرگاه براتگیر از این حوادث مطلع شود و مع ذلک برات را پرداخت کند در مقابل دارندگان اصلی حقوق ناشی از برات مسئول خواهد بود(14).

همچنین آقای دکتر بهروز اخلاقی می فرمایند : با فوت یا حجر موکل (ظهرنویس)دارنده(منظور وکیل است) منعزل می شود و اگر براتگیر با علم به حدوث این حوادث وجه برات را به دارنده (وکیل) پرداخت کند در مقابل اشخاص ذینفع مسئول خواهد بود (15).

به نظر می رسد چون عقد وکالت از عقود اذنی است پس بعد از فوت موکل عقد مرتفع می شود ، عقد اذنی ،عقدی است که اثر آن اذن و اختیار بوده و نقطه مقابل عقود اذنی عقود عهدی است ، عقد عهدی عقدی است که اثر اصلی آن ایجاد ،انتقال،یا سقوط تعهد و حق دینی است در عقد اذنی نیز تعهدات به تبع عقد به وجود می آیند اما تمایز این تعهدات با اثر عقد عهدی آن است که تعهد در عقد عهدی در شمار اثر اصلی است ودرحالی که در عقد اذنی به عنوان آثار فرعی عقد ظاهر می گردد ، ویژگی مهم عقد اذنی عدم ثبات و پایداری است و به خاطر همین امر است که عده ای از فقها از زمره عقود خارج کرده و اطلاق مفهوم عقد بر این عقود تسامحی انگاشته اند ، البته جناب دکتر لنگرودی براین نظر فقها خرده گرفته و آورده اند که هر اثر حقوقی که موقوف به تراضی طرفین باشد عقد است(16) ، برطبق قانون مدنی ایران عقود وکالت،شرکت،مضاربه،ودیعه،ع اریه، در زمره عقود اذنی هستند ، لذا بدیهی است که استمرار عق دوکالت ارتباط و وابستگی کامل یه استمرار اذن دارد پس اگر موکل یا دارنده برات مطرح شده در ماده 247 قانون تجارت فوت کند عقد وکالت نیز زایل خواهد گشت.

--------------------------------------------------------------------------------
پی نوشتها:

1_کاتبی،(دکترحسینقلی)،حقوق تجارت،صفحه:201

2_اسکینی،(دکترربیعا)، حقوق تجارت،اسناد،صفحه:114

3_اسکینی،(دکترربیعا)،حقوق تجارت،اسناد،صفحه:115

4_امامی،(دکترحسن)،حقوق مدنی،جلد دوم،صفحه:292

5_امامی،(دکترحسن)،حقوق مدنی،جلد دوم،صفحه:293

6_ مازو ،دروس حقوق مدنی ، جلد 3، ش 1424 /شیخ محمد حسن نجفی ، جواهر الکلام ، جلد 25، ص 167، / نقل از کاتوزیان(دکتر ناصر)، درسهایی از عقود معین ، جلد 2 ، ص 102

7_کاتوزیان (دکترناصر)،عقود معین، جلد 4، ش 129 و درسهایی از عقود معین، صفحه :103 شماره 100

8_امامی(دکتر حسن )، جلد 1، صفحه 138

9_امامی(دکتر حسن)، جلد 1 صفحه 319

10_اسکینی،(دکترربیعا)،حقوق تجارت،جلدسوم،صفحه: 116

11_ستوده تهرانی(دکتر حسن)، ، حقوق تجارت،جلدسوم ،صفحه 60

12_اسکینی (دکترربیعا)،حقوق تجارت،اسناد،صفحه:116

13_فخاری (دکتر امیر حسین)، جزوه حقوق تجارت 3،صفحه:47

14_اسکینی (دکترربیعا)،اسناد،صفحه:116

15_اخلاقی(دکتر بهروز)، جزوه درسی دوره لیسانس دانشکده حقوق دانشگاه تهران نیمسال اول 76صفحه:120، همچنین دمیرچیلی محمد،قانون تجارت در نظم حقوقی کنونی ،صفحه:512

16_جعفری لنگرودی (دکترمحمدجعفر)،ترمینولوژی حقوق،صفحه:455

نویسنده و محقق : ناصر رهبر ، دانشجوی کارشناسی حقوق


نويسنده : ناصر رهبر،دانشجوی کارشناسی حقوق،آزاد واحد اردبیل

france
08-10-2010, 13:13
جايگاه رانت اقتصادي در حقوق كيفري ايران


مقدمه
در برنامه سوم توسعه، بحث آزادسازی و خصوصیسازی به طور جدی مورد توجه قرار گرفته است. در بخش مخابرات نیز اقداماتی در جهت حضور فعالتر بخش خصوصی و شكست انحصار موجود در بخش صورت پذیرفته است. حضور موفق اپراتورهای غیردولتی در شرایطی میسر خواهد بود كه، قوانین مناسب تنظیم شده و دستیابی به بازار بدون تبعیض و با اطلاعات شفاف مقدور باشد. لذا ایجاد سازمان تنظیم مقررات پیشبینی شده است. از جمله وظایف این سازمان تنظیم ارتباط میان اپراتورها است و در صورتی كه نهادی مستقل نباشد امكان كسب رانت برای اپراتور دولتی كه اپراتور مسلط نیز میباشد به وجود خواهد آمد. در بحث تنظیم مقررات، استقلال امری مهم میباشد و از وظایف دولت، جداسازی مجریان و قانونگذاران میباشد. از دلایل این موضوع پیشگیری از پیدایش رانت میباشد. اما رانت چیست؟ در این مقاله به اختصار در مورد مفهوم رانت بحث خواهد شد.

بحث "رانت اقتصادی" با بسیاری از مسائل اقتصادی، از جمله كارآفرینی در اقتصاد، ارتباطی تنگاتنگ دارد. برخی از اقتصاددانان كلید اصلی پاسخ به سئوالاتی از قبیل اینكه، چرا بعضی ملتها در بعضی از مقاطع تاریخی از جهشهایی در رشد اقتصادی خود بهرهمند شدهاند در حالیكه در زمانی دیگر دچار توقف و تنزل شدهاند؟ و چرا برخی ملتها در ركود و ایستایی به سر میبرند؟

را وجود یا عدم وجود مدیران كارآفرین (Enterprneurs) در یك جامعه میدانند. این نظریه چنین توضیح میدهد كه در هر جامعهای كه فعالیت كارآفرینی رونق یابد، رشد اقتصادی حاصل میشود و اگر كارآفرینی دچار ركود شود، رشد اقتصادی نیز دچار ركود میگردد.

این بحث با مقوله توسعه تكنولوژی نیز مرتبط است، به این ترتیب كه رشد اقتصادی هدف نهایی مستقیم و یا غیرمستقیم بسیاری از تحولات تكنولوژی بوده و فعالیت كارآفرینی سرمنشأ بسیاری از اقدامات نوآوری، سازماندهی تولید و سرمایهگذاری است كه به توسعه و كاربرد تكنولوژیهای جدید و بهبود تكنولوژیهای موجود ختم میشود.

اما چه عواملی موجب برانگیختن كارآفرینی شده و چه عواملی مایه تنزل آن میشود؟ بعضی از اقتصاددانان در پاسخ اشاره به ساختار انگیزههای موجود و در حال عمل در یك نظام اقتصادی اجتماعی دارند كه خود به این مطلب برمیگردد كه چه كسانی در نظام اقتصادی یك كشور به كار تولید ثروت (كالاها و خدمات) مشغول هستند و چه كسانی از ثمره این تولید بهرهمند میشوند؟ اگر این دو گروه بر هم منطبق باشند، میتوان گفت كه ساختار انگیزشهای در حال عملكرد مناسب برای فعالیت تولیدی، كارآفرینی توسعه فرآیندهای جدید و فعالیت مداوم در جهت حل مسائل، فراگیری و انباشت دانش است. اما اگر این گروه از هم متمایز باشند، میتوان گفت كه ساختار انگیزههای موجود در جامعه با مشاركت فعال در امر تولید و پیش نیازهای آن مناسب نیست. این مسئله در بررسیهای اقتصادی تحت عنوان "جستجوی رانت" مطرح میشود.

گفتار اول : تعریف و اهمیت پدیده رانت
تعاریف متعددی از رانت اقتصادی ارائه میشود كه همگی گویای مفهومی واحد هستند. در ذیل مواردی از تعاریف ارائه شده، بیان شده است:
الف- رانت به معنای درآمد مازاد بر هزینه فرصت از دست رفته و یا اضافه درآمد یك عامل تولید نسبت به درآمد همان عامل تولید در شرایط رقابت كامل است.
ب- پرداخت به یك عامل تولید كه عرضه آن نسبت به اندازه پرداخت لازم برای استفاده از آن بدون كشش باشد را، رانت اقتصادی گویند.

ج- رانت، دریافتی حاصل از فعالیتهای غیر مولد است.
د- منظور از رانت اقتصادی، انتقال درآمد به افراد یا گروههایی كه از جامعه به خاطر توان بالقوه آنها در ایجاد محدودیت در فعالیت اقتصادی دیگران است. در واقع درآمد بادآوردهای است كه، از توان بالقوه عدهای از افراد جامعه در انتقال درآمد دیگران حاصل میشود. ۱

ه- در مفهوم عامیانه، رانت اقتصادی همان سود بادآورده است كه كسب درآمد نه از طریق مشاركت عامل تولید در فعالیت تولیدی، بلكه به واسطه داشتن قدرت سلب اختیار از دیگران امكانپذیر شده است. وجود رانت در هر نظام اقتصادی اولا به معنای تخصیص غیربهینه منابع و ثانیا ناعادلانه بودن نظام اقتصادی است و لذا مانع رشد و توسعه اقتصادی است.


گفتار دوم : علل رانت
در سیر اندیشههای اقتصادی، بحث عامل رانت به دو دوره مستقل تفكیك میشود:
الف- از ریكاردو تا آلفرد مارشال: در این دوره علت عمده رانت، كمیابی ذاتی عوامل تولید و كشش ناپذیری عوامل است. در واقع محدودیت عرضه عامل تولید برای دارنده آن عامل یا دارنده اختیار قدرت ایجاد محدودیت، امكانی بالقوه جهت كسب درآمد ایجاد میكند (ایجاد رانت). در واقع هر عاملی كه رقابت۲ را به انحصار تبدیل كند باعث پیدایش رانت میشود. در حالت رقابت كامل هیچگونه رانتی وجود ندارد و با فاصله گرفتن از رقابت كامل رانت افزایش مییابد.

ب- از دهه ۱۹۶۰ آغاز میشود و كسانی مانند بوكانان و كروگر پیشتاز این دوره هستند. در این دوره علت رانت، مداخله دولت قلمداد میشود. به طور كلی مداخله دولت موانع مصنوعی بر سرراه ورود به بازار جهانی ایجاد میكند و با آسیب رساندن به سازوكار بازار، باعث پیدایش رانت برای برخی از افراد میشود.۱

در واقع داشتن قدرت انحصاری فقط یكی از ارزشهای متعدد كسب رانت اقتصادی است و در بسیاری از نظامهای اقتصادی، محدودیتهای مختلفی كه از سوی دولت ایجاد میشود، زمینهساز ایجاد رانت اقتصادی است. این محدودیتها به شكل تعیین سهمیه كالا و مواد اولیه با قیمتی پائینتر از قیمت بازار برای بعضی افراد، صدور مجوزها و امتیازات خاص برای افراد، اعمال محدودیتهای قانونی مانند تعرفه وارداتی و ... و ضبط و تملك حاصل تلاش دیگران و .. است و صرفا یك انتقال درآمد و ثروت از یك فرد و یا گروه به فرد یا گروه دیگر در جامعه نبوده و از نظر اقتصادی خنثی محسوب نمیشود. بلكه اینگونه انتقال درآمد و ثروت دارای هزینه اقتصادی و اجتماعی است. این هزینه عبارت است از، هزینه منابعی كه توسط جستجوگران رانت جهت به دست آوردن آن صرف میشود (صرف وقت و توان افراد و سایر هزینههایی كه در این راه صرف میشود). برای مثال برای گرفتن سهمیه واردات، شركتهای وارداتی ایجاد میشود و خویشان یا خود افراد ذی نفوذ در صدور مجوزها در شركتها استخدام میشوند، پرداخت رشوه و ... همگی هزینههای اجتماعی چنین اقداماتی است كه هر چه رقابت افراد در راه كسب امتیازات بیشتر باشد، این هزینهها افزایش مییابد.

اما مسئله "شفافیت اطلاعات" كه تاكنون كمتر در مورد آن بحث شده است و تنها برخی اقتصاددانان مانند "كنت آرو و داگلاس نورث" در این مورد تحلیلهایی ارائه كردهاند. بحث شفافیت اطلاعات را با كمی تلاش میتوان "تقارن اطلاعات" تعریف كرد تقارن اطلاعات بدین معناست كه؛ طرفین مبادله كننده به یك اندازه از كیفیت كالای مورد مبادله در بازار اطلاع داشته باشند. به عبارت دیگر توزیع ناهمسان اطلاعات بین طرفین، عدم تقارن اطلاعات است.

این عدم تقارن دو حیطه گسترده و تقریبا مستقل دارد:
۱- مبادلات اقتصادی
۲- تصمیمگیریهای اجرایی
۱- عدم تقارن اطلاعات در مبادلات اقتصادی: با حركت از جامعه سنتی به سمت جامعه مدرن میزان عدم تقارن اطلاعات افزایش مییابد، چرا كه با تقسیم كار بیشتر و تخصصیتر شدن كارها، هر فرد، تنها در موارد معدودی از فعالیتها اطلاع دارد. برای مثال یك بیمار كه به دندانپزشك مراجعه میكند از علل درد دندان بیاطلاع است و دندانپزشك میتواند علل مختلف و راههای درمان متفاوت تجویز كند و اگر دنبال حداكثر سود خود باشد میتواند قیمتی بیش از هزینه متوسط مطالبه كند و برای خود رانتی ایجاد كند. این عدم تقارن اطلاعات در بسیاری از موارد مبادله كالا یا خدمات میتواند باعث ایجاد رانت برای ارائه كننده كالا یا خدمات باشد.

۲- عدم تقارن اطلاعات در تصمیمگیریهای اجرایی: با توجه به اینكه تصمیمات اجرایی، پیامدهای اقتصادی به دنبال دارد، لذا دسترسی و اطلاع سریعتر از آن تصمیمات، دارای ارزش اقتصادی خواهد بود. برای مثال: اگر دولت تصمیم بگیرد كه ورود كالایی را ممنوع كند كسانی كه سریعتر از این تصمیم مطلع شوند میتوانند، كالا را خریداری كرده و انبار كنند و پس از افزایش قیمت به فروش رسانند و... به عبارت دیگر كارگزاران سیاسی و اجرایی به دلیل دسترسی سریعتر به تصمیمات اجرایی از اطلاعاتی برخوردارند كه عموم مردم و كارگزاران اقتصادی فاقد آن میباشند. و همین امر به منزله رانتی برای كارگزاران سیاسی است. نكته مهم این است كه، در اینجا مسئله به عدم تقارن اطلاعات منحصر نمیشود بلكه رانت ناشی از اطلاعات به وضع قانون و مداخله مستقیم مؤثر هستند. اصولا هر قدر مداخله دولت در فعالیتهای اقتصادی بیشتر باشد و یا قوانین اجرایی از ثباتی و روزمرهگی بیشتری برخوردار باشند، رانت كارگزاران بیشتر خواهد بود. اما نباید پنداشت كه "دولت حداقل" یا "عدم مداخله" دولت باعث میشود كه كلیه رانتهای كارگزاران سیاسی حذف شود. در مجموع هر چه قدرت دولت در ایجاد رانت و توزیع آن بیشتر باشد، توسعه اقتصادی جامعه مشكلتر و تحقق عدالت اقتصادی بعیدتر خواهد بود. توسعه اقتصادی مستلزم گسترش فعالیتهای مولد است و اگر دولتمردان و حاكمان سیاسی بتوانند برای برخی از افراد رانت ایجاد كنند، افراد به جای پرداختن به فعالیتهای مولد اقتصادی به تصاحب رانت خواهند پرداخت.


گفتار سوم : راههای پیشگیری از پیدایش و جلوگیری از رانت جویی
۱- پیشگیری از رانت حاصل از عدم تقارن اطلاعات: در این زمینه گروهی "تزریق اطلاعات" به جامعه را پیشنهاد میكنند. مسلما هر قدر اطلاعات افراد بیشتر باشد، امكان رانتجویی كاهش خواهد یافت. اما، اولا هر چند كه عصر كنونی "عصر انفجار اطلاعات" نامیده میشود اما این افزایش اطلاعات بیشتر در خدمت افزایش تخصص و تقسیم كار است كه خود، عامل پیدایش عدم تقارن اطلاعاتی معرفی میشود. ثانیا؛ كسب اطلاعات یا تزریق آن هزینههای مبادله را افزایش میدهد به نحوی كه گاهی اوقات هزینه كسب آن به اندازهای است كه مبادله كننده از كسب آن منصرف میشود. برای مثال، همان بیمار را در نظر بگیرید او برای اطمینان از صحت تشخیص دندانپزشك باید به چند دكتر دیگر مراجعه كند كه هزینهای برای او خواهد داشت ضمن اینكه تضمینی وجود ندارد كه آنان نیز رانتجویی نكنند.

راهحل پیشنهادی دیگر ، توجه به "اخلاق و ایدئولوژی" است كه شرط لازم برای مقابله و كنترل این نوع رانتجویی است. اگر تنها انگیزه حاكم بر انسانها نفع شخصی باشد افراد (عامه مردم و كارگزاران سیاسی) از جهل طرف مقابل و یا اطلاعات و قدرت خویش سوءاستفاده میكنند. اما در صورت وجود نیروهایی كه باعث شود آنان از سود خود بگذرند، (و در مورد كارگزاران سیاسی، مصالح عمومی را مدنظر قرار دهند) رانت پدیدار نخواهد شد. در واقع اخلاقیات شرط ضروری برای عدم سوءاستفاده است. ۱

۲- پیشگیری از جستجوگری رانت: اصولا تخصیص استعدادهای یك جامعه، عمیقا تحت تاثیر پاداشهای نسبی قرار دارد كه جامعه به فعالیتهای مولد مثل نوآوری در مقایسه با پاداشهایی كه به فعالیتهای غیر مولد مانند جستجو كردن رانت و یا بزهكاری سازمان یافته ارائه مینماید.
بنابراین نقش سیاستگذاری دولت در امر ایجاد فرصتهای كسب رانت و یا از بین بردن این فرصتها و در مقابل ایجاد شرایطی كه محیط اجتماعی مناسب فعالیتهای مولد شود، حائز اهمیت است.
در این مقوله پیشنهاداتی به عنوان نمونهای از اقدامات ممكن، ارائه شده است كه در اینجا به آنها اشاره میكنیم:
الف- حذف زمینههایی كه به واسطه آنها تخصیص كالاها و امكانات از طریق تصمیمات اداری و فردی (مانند تصمیم اداره- فرد- مسئول ارگان و ...) انجام میشود. در واقع تخصیص منابع جامعه از خارج از حدود و اختیارات اشخاص قرار گیرد و به مكانیزمها واگذار گردد.

ب- ایجاد تعادل در تقابل و توان چانهزنی اقشار ذینفع: برای مثال در روند گذشته اقتصادی كشور، قدرت تصمیمگیری شهرنشینان در مقابل روستائیان، مصرف كنندگان و توزیع كنندگان در مقابل تولیدكنندگان و واردكنندگان در مقابل صادركنندگان بیشتر بوده است. اینجا تعادل در نقش این گروهها و سازماندهی مشاركت آنها در تصمیمات، میتواند زمینه حذف بسیاری از موارد رانت به نفع یك گروه و به زیان گروه دیگر را عملی سازد. ۱

ج- جایگزین كردن مجوز: امتیاز یا سهمیه با روشهای مناسبتر، میتواند حذف و یا كاهش رانت را در برداشته باشد. برای مثال سهمیههای وارداتی را میتوان با تعرفه گمركی جایگزین نمود كه رانت موجود را به دولت منتقل كند. یا تعرفه گمركی را با افزایش قیمت ارز جایگزین كرد كه چنین فرآیندی نتایج مربوط به عدم كارآیی اقتصادی تعرفه را در برنخواهد داشت.

۳- شفاف كردن مراحل انتقال و میزان رانت: در مواردی كه امكان عملی حذف رانت وجود ندارد حداقل، تعیین اینكه چه مقدار رانت، به چه كسانی انتقال مییابد، بسیار مفید است و در نهایت جهتدار شدن اینگونه انتقالات (مثلا به سمت بهرهمندی محرومین جامعه) توسط قوای مجریه و مقننه را زمینهسازی خواهند كرد. برای مثال اگر كسی موافقت اصولی یا سهمیه ارزی به قیمتی زیر قیمت واقعی دریافت میكند، حداقل حجم و میزان انتقال درآمد و ثروت به وی تعیین و همراه با سایر اطلاعات اعلام شود.

مهمترین عامل بازدارنده از رانتجویی همان اخلاقیات، ایدئولوژی و مسائل عقیدتی است و به موازات آن اقداماتی از قبیل كاهش مداخله مستقیم دولت در فعالیتهای اقتصادی و بیشتر شدن نقش ارشادی و نظارتی دولت در اقتصاد، حذف امتیازات خاص اعطاء شده به برخی افراد (عدم حذف در صورت وجود مسائل ارزشی و در مقابل نظارت بیشتر بر عملكرد آنها)، برقراری سیستم مالیاتی كارآمد و ایجاد واحدهای تنظیم مقررات مستقل میباشد، در بخش مخابرات نیز عینا بحث عدم تقارن اطلاعات، در اثر عدم استقلال سازمان تنظیم مقررات میتواند به وجود آید. علاوه بر آن چون زیرساختهای مخابراتی در انحصار شركت اولیه (اپراتور دولتی) میباشد لذا این شركت میتواند با روشهای مختلف از جمله تحمیل هزینههای تداخل شبكهای و ... رقابت را مختل سازد و حضور واحد تنظیم مقررات مستقل میتواند مانع پیدایش رانت شود و با تنظیم قوانین و مقررات مناسب از قبیل قوانین تداخل بین شبكهای، طیف فركانس و ... شفافیت و عدم تبعیض را در بازار ایجاد كند.
۱- شومیتر ۱۹۱۲.
۲- شروط رقابت كامل: الف- بینهایت بودن تعداد تولیدكنندگان و مصرف كنندگان (ذرهای بودن بازار) ب-آزادی ورود به بازار و خروج از آن ج- شفافیت اطلاعات. كه در دوره اول نقض شرط الف و در دوره دوم نقض شرط ب علت رانت قلمداد شده است.

گفتار چهارم : فساد مالی و رانت خواری
فساد مالي مانند معاملات به دو عامل فروشنده و خريدار نياز دارد. براي مثال، خريدار بخش خصوصي براي كسب امتياز به فروشنده بخش دولتي رشوه مي‌دهد. رشوه يا براي كسب امتيازي كاملاً قانوني ـ هر چند نادر ـ مانند دستيابي به ارز، مجوز واردات، اعتبارات مالي يا قراردادهاي دولتي مورد استفاده قرار مي‌گيرد، يا امكاناتي در اختيار خريدار قرار مي‌دهد كه شايسته آن نيست، مانند چشم‌پوشي از يك قانون معتبر، فرار از پرداخت ماليات يا كسب مجوز يا انجام داد و ستد غير قانوني؛ يا ممكن است به منظور ترغيب مقام‌هاي دولتي به آزار و تحقيق در امور تجاري رقبا پرداخت شود. وجه مشترك در همه اين موارد، وجود شخصي با اختيار توزيع امتيازي نادر است كه شيوه ديگري را غير از تمايل رشوه براي گزينش افراد ذي‌نفع به كار نمي‌بندد.

خريداران و فروشندگان فاسد غالباً سيستم‌هايي به وجود آورده‌اند كه باعث تحكيم و ثبات طرفين شده، نه تنها در پنهان كردن پرداخت رشوه و مديريت وجوه غير قانوني كارايي بسيار زيادي دارد، بلكه مي‌تواند بر نوع خدمات و قراردادهاي ارايه شده از سوي دولت نيز تأثيرگذار باشد.

گاهي تصميم دولت براي حمايت از پروژه‌هاي عام‌المنفعه، اعطاي بعضي امتيازها يا خصوصي‌ سازي شركت‌هاي دولتي، ارتباط بسيار نزديكي با اين سيستم فاسد دارد. از آنجا كه فساد مالي به نفع دو طرف معامله است، هيچ يك انگيزه‌اي براي خاتمه يك جانبه روابط خود ندارد و هيچ راهي براي گشودن گره كور شبكه فساد به منظور يافتن مجرم واحد، وجود ندارد.

در شبكه فساد مالي، همه مسئولند، اگر چه برخي از سيستم‌هاي حقوقي بين ارتشا و اخاذي تمايز قايل مي‌شوند. در مورد اول فردي از بخش خصوصي فعالانه در پي كسب امتيازي غير قانوني يا امتيازي قانوني از راه فاسد از مقام دولتي است و در مورد دوم مقام دولتي به ازاي تحميل نكردن هزينه يا عدم تعليق امتياز، از بخش خصوصي مبالغي مطالبه مي‌كند. تمايز ارتشا و اخاذي در بسياري از پروژه‌هاي بزرگ دولتي بي‌معناست. اخاذي با تلويح اين كه رشوه دهنده مسئوليتي ندارد، اين برداشت غلط را القا مي‌كند كه فرد بي‌گناهي، ناگزير به فساد مالي آلوده شده است.

قوانين جزايي برخي كشورها بين دو نوع فساد فعال و غير فعال تمايز قائل است. فرد رشوه دهنده طرف فعال و مقام دولتي طرف غير فعال معامله فساد تلقي مي‌شود. اما اين تمايز نيز توان تبيين شرايط متفاوتي را كه فساد در آن رخ مي‌دهد، ندارد (مني ياوز ۱۹۹۶).

هيچ معاملة فاسدي سر نمي‌گيرد، مگر اينكه دو طرف معامله با آن موافق باشند و در مورد آن پنهان كاري كنند. با وجود اين برخي شركت‌هاي بين‌المللي از يك سو و مقام‌هاي عالي رتبه دولتي از سوي ديگر استدلال مي‌كنند كه ضرورت و مسئوليت‌ناپذيري، آنها را به مشاركت در فساد كشانده است.۱

گفتار پنجم : فساد كلان
پرداخت‌هاي فاسد براي دستيابي به قراردادهاي بزرگ، امتيازهاي عمده و خصوصي‌سازي شركت‌ها عموماً به واحدهاي تجاري بزرگ و مقام‌هاي عالي‌ رتبه محدود مي‌شود. هر چند كارمندان دون پايه نيز با دريافت رشوه به افشاي برخي اطلاعات ترغيب مي‌شوند و برخي واحدهاي تجاري كوچك نيز براي دستيابي به قراردادهاي روزمره رشوه مي‌دهند، اما موارد بزرگ فساد در برگيرنده وجود كلاني است كه مي‌تواند بر بودجه و چشم‌انداز رشد كشور تأثير بسزايي داشته باشد (مودي ـ استوارت ۱۹۹۴). اين معاملات، در تيول مقام‌هاي عالي رتبه است كه غالباً به طور منفرد، يا به طور كنسرسيوم با شركت‌هاي داخلي طرف قرارداد با شركت‌هاي بزرگ چند مليتي هستند. مودي ـ استوارت (۱۹۹۴) اين فساد را فساد كلان يا فساد مقام‌هاي عالي رتبه ناميده است.

زماني كه دولت نقش خريدار يا پيمانكار را ايفا مي‌كند، دلايل زيادي براي پرداخت رشوه به مقام‌ها وجود دارد. نخست اين كه شركت‌ها رشوه مي‌دهند تا در فهرست واجدان شرايط در مناقصه قرار گيرند. يا آن را محدود كنند. دوم اين كه گاهي رشوه به منظور دستيابي به اطلاعات محرمانه پرداخت مي‌شود. سوم اينكه رشوه دهنده مسئولان را ترغيب مي‌كند تا شرايط مناقصه را به گونه‌اي تغيير دهند كه تنها شركت فاسد در فهرست شركت‌هاي واجد شرايط قرار گيرد. چهارم اينكه رشوه به منظور واگذاري نهايي قرارداد پرداخت مي‌شود. و نهايت اين كه پس از واگذاري قرارداد به شركت خاص، اين شركت به منظور چند برابر كردن قيمت‌ها يا تقلب در كيفيت‌ها رشوه مي‌پردازد.۱

فساد در انعقاد قراردادها در تمام كشورها ـ حتي آنها كه در بالاترين سطح شاخص درستكاري مانند سنگاپور و نيوزيلند ـ قرار دارد، نيز ديده مي‌شود. نمونه‌هاي زير به خوبي نمايانگر دامنه فساد در كشورهاي مختلف است. در زيمباوه همدستي وزيران پُست و مخابرات اين كشور و يك كشور مخابراتي سوئدي براي دور زدن رويه‌هاي معمول در مناقصه‌هاي بين‌المللي، ممكن بود به واگذاري قرارداد به شركت سوئدي بينجامد. ميزان رشوه پرداخت تا ۱/۷ ميليون دلار نيز اعلام شده است. گفته مي‌شود كه در يك معامله خريد هواپيما بين كُره جنوبي و چند شركت آمريكايي به رئيس جمهوري وقت آقاي روتائه‌وو رشوه پرداخت شده است. در اين ارتباط، مشاور امنيت ملي رئيس جمهوري كره جنوبي نيز تأييد كرد، كه برخي شركت‌ها به اميد انعقاد قراردادهاي تسليحاتي به او رشوه داده‌اند. او متهم به قبول ۳۰۰ هزار دلار رشوه در ارتباط با قرارداد خريد چند جت جنگنده شده و رئيس يكي از شركت‌هاي زنجيره‌اي كره جنوبي نيز به اتهام پرداخت ۶۵ هزار دلار به او مورد بازجويي قرار گرفت. وي گرچه پرداخت پول را تأييد كرد، ولي آن را يك هديه خواند. همچنين در سنگاپور، همدستي چند شركت چند مليتي و يكي از مسئولان ارشد يك شركت عام‌المنفعه براي كسب اطلاعات محرمانه مناقصه‌ها رسوايي بزرگي به پا كرد كه به قرار گرفتن نام چند شركت بزرگ چند مليتي در ليست سياه انجاميد و مسئول سنگاپوري نيز به ۱۴ سال زندان محكوم شد.

در رسوايي‌هاي مربوط خريد پيمانكاري، علاوه‌بر پروژه‌هاي عظيم عمراني و كالاهاي سرمايه‌اي، كالاهاي مصرفي نيز موارد بسيار خوبي براي ارتشا محسوب مي‌شود، زيرا پس از توزيع، حصول اطمينان از كيفيت و كميت كالا و انطباق آن با تعهدات معامله‌گران، بسيار دشوار است. براي مصال، حسابرسان مالاوي چندي پيش دريافتند نوشت‌افزاري به ارزش ميليون‌ها دلار كه اصلاً وجود خارجي ندارد، از سوي صندوق مطبوعاتي دولت خريداري شده است. دولت كنيا نيز در خريدهاي بي‌حساب دارو توسط وزارت بهداشت كشور، حدود ۵/۱ ميليون دلار متضرر شد.

خصوصي‌سازي شركت‌هاي دولتي مي‌تواند به بهبود عملكرد اقتصادي كشور كمك كند و از ميزان فساد مالي بكاهد. با وجود اين، فرآيند انتقال دارايي‌هاي دولتي به مالكان خصوصي فرصت‌هاي بسيار خوبي براي فساد و سودجويي پديد مي‌آورد. فروش يك شركت دولتي يا نيمه دولتي بزرگ شبيه مناقصه يك پروژه زيربنايي بزرگ است. فساد مي‌تواند به تصعيف كارآيي منطقي كه توجيه اقتصادي خصوصي‌سازي مبتني بر آن است، بينجامد. اگر شركت‌ها با پرداخت رشوه، قدرت انحصاري فعاليت خصوصي شده را همچنان حفظ كنند، نتيجه خصوصي‌سازي صرفاً انتقال سود از دولت به مالكان جديد خواهد بود در اين صورت احتمالاً خريداران اين واحدها، بر كارمندان شركت تازه خصوصي شده براي سهيم بودن در مزاياي انحصاري فشار وارد خواهند كرد.

علاوه‌بر اين فساد فراگير گاهي موجب اخلال در كارآيي و كاهش شرايط رقابتي مي‌شود. براي مثال، فساد فراگير منجر به كاهش تعداد شركت كنندگان در مناقصه يا مزايده ـ به نفع آنها كه داراي روابط هستند و به ضرر نامزدهاي شايسته‌تر ـ مي‌شود.

اطلاعات ارائه شده به شركت كنندگان در مناقصه يا مزايده را محدود كند، يا هزينه‌هاي معاملاتي مازادي بر دوش آنها بگذارد. اما آيا معاملات فاسد و دست داشتن مقام‌هاي عالي رتبه دولتي بر آنها، چيزي را عوض مي‌كند ؟ يكي از تفاوت‌هاي عمده در اين معاملات، زماني رخ مي‌نمايد كه حاكمان يك كشور از پيگرد قانوني در امان باشند. بدين ترتيب، آنها در مقايسه با مقام‌هاي دون پايه‌تر كه با موانع بيروني و دروني بيشتري مواجهند، در رويا رويي يا خواسته‌هاي فاسد خود خويشتن‌داري كمتري خواهند داشت. مسلماً مقام‌هاي عالي رتبه نسبت به مقام‌هاي دون پايه، سهم بيشتري از عوايد معاملات خواهند برد. از آنچه كه معاملات مربوط به قراردادهاي بزرگ، امتيازات عمده و خصوصي‌سازي‌ها گسترده تأثير بسزايي بر بودجه دولت و كاميابي اقتصادي كشور دارد. ميزان و موارد پرداخت رشوه اهميت خاص پيدا مي‌كند.

براي مثال، يك امتياز توليد الوار را در نظر بگيريد كه از راه پرداخت رشوه كسب شده است.


---------- Post added at 02:13 PM ---------- Previous post was at 02:12 PM ----------

نخست فرض كنيد كه بازار فاسد نيز كارآيي بسيار خوبي دارد و دقيقاً نظير شرايط آرماني رقابت عمل مي‌كند. در اين صورت بين تأثير پرداخت رشوه بر رفتار دولت و نحوه تأثيرگذاري ارتشا بر كارآيي امتياز گيرنده مي‌توان تمايز قايل شد. فرض كنيد كه در نتيجه معاملات فاسد، دولت از منابع در كنترل خود سهم كمتري ببرد. اگر فساد مانع از شركت تمام نامزدهاي شايسته در مناقصه نشود و اگر مقام‌هاي فاسد كشور توان كم يا زياد كردن امتياز را نداشته باشند، شركتي كه بيشترين رشوه را پرداخت مي‌كند، ارزش بيشتري براي آن قائل است. بدون شك، اين شكت شايسته‌ترين شركتي است كه در روند عادي يك مناقصه عاري از فساد نيز بهترين قيمت را پيشنهاد مي‌كند. زيان‌ها شامل خسارت‌هاي ناشي از عدم دريافت ماليات‌هاي مازاد و سودهاي منظور نشده طرح‌هاي عمومي تعهد شده است. مقام‌هاي درستكار اطلاعات تحريف شده‌اي در مورد ارزش اين امتياز دريافت مي‌كنند و احتمالاً در آينده از تعداد معدودي از اين امتيازها حمايت خواهند كرد. اين تحليل در مورد قراردادهاي فاسد و پروژه‌هاي خصوصي‌سازي نيز صدق مي‌كند. شايسته‌ترين شركت از طريق روند ارتشاي رقابتي انتخاب مي‌شود، اما سهم دولت كاهش مي‌يابد. براي مثال، گاهش بخشي از هزينه‌ ارتشا در مبلغ قراردادها به طور پنهان گنانجانده مي‌شود۱. بخشي از رشوه از محل عوايدي كه در صورت عدم ارتشا به جيب دولت مي‌رفت و بخشي ديگر از محل سود شركتي كه امتياز را به دست آورده تأمين مي‌شود.۱

در شرايط ايده‌ال رقابتي، براي شركت برنده تفاوتي ندارد كه امتياز را در يك مناقصه فاسد يا سالم به دست مي‌آورد. مقام‌هاي درستكار دارند و قادرند كه سهم بزرگ‌تري از سود را از آن خود سازند. اگر چه شركت‌ها معامله با مقام‌هاي درستكار را ترجيح مي‌دهند، اما مقام فاسد ساختار قرارداد را به شكلي بسيار متفاوت از يك مقام درستكار طراحي مي‌كند به طوري كه حداكثر سود ممكن را براي خود و طرف قرارداد داشته باشد. مقام فاسد از راه حداكثر كردن سود قابل تقسيم بين شركت رشوه دهنده و مسئولان مربوط، ارزش‌هايي را كه در يك قرارداد سالم وجود دارد، قرباني مي‌كند.

گفتار ششم : فساد وارداتي
فساد مالي تنها از سوي شركت‌هاي چند مليتي به درون اقتصاد كشورهاي روبه توسه منتقل نمي‌شود. همچنين اين كه ادعاي رواج فرهنگ اعطاي هديه و خريد مسئولان در اين كشورها باعث مي‌شود تا شركت‌هاي چند مليتي حساسيت فرهنگي آنها را به چالش بكشد، چندان صحيح نيست.

صاحبان نظر در كشورهاي روبه توسعه بر اين باورند كه نبايد فرهنگ سنتي اعطاي هديه در اين كشورها را زمينه‌ساز پديده پرداخت رشوه به رهبري سياسي دانست. آنها اين شيوه برخورد با موضوع را بسيار توهين‌آميز مي‌دانند. براي مثال، تجربه بررسي وقايع تايلند نشان مي‌دهد كه مردم تفاوت بين هديه‌هاي بجا و نابجا را دقيقاً نمي‌دانند و نمي‌توانند به سادگي از كنار پرداخت كلان سرمايه‌گذاران عمده به مقام‌ها و مسئولان سطح بالاي كشور بگذرند (فونوگپيچت و پيريارانگسن ۱۹۹۴).

شركت‌هاي چند مليتي در توجيه پرداخت رشوه به مقام‌ها و مسئولان كشورها گاهي دليل مي‌آورند كه قوانين مبارزه با ارتشا تنها روي كاغذ معتبر است و هيچ ضمانت اجرايي ندارد و اگر روزي اجرا شود، تنها در مورد مخالفان سياسي نظام حاكم قابل اجرا خواهد بود. مديران اين شركت‌ها مي‌پرسند، چرا بايد بيش از شركت‌هاي داخلي پاي بند به قانون و اصول اخلاقي باشند حتي مسئولان پرداخت كمك‌هاي مالي بين‌المللي و سازمان‌هاي پرداخت وام نيز معتقدند كه بدون چشم پوشي از موارد ارتكاب فساد مالي كاري از پيش نخواهد رفت.

در معاملات اقتصادي، علاوه بر شفافيت، رقابت هم لازم است و اين درسي است كه كشورهاي روبه توسعه بايد آن را بياموزند و بدانند كه بايد در معاملات خارجي بايد شرايط را براي رقابت فراهم كنند. در حقيقت، يكي از راه‌هاي كاستن از فشار بر شركت‌ها و سرمايه‌گذاراني كه مسئولانه رفتار مي‌كنند، اين است كه محيطي فراهم شود كه در آن ارتكاب فساد سودآور نباشد. در چنين شرايطي، ساير شركت‌ها براي افشاي معاملات آلوده به فساد رقباي خودانگيزه كافي پيدا مي‌كنند. اما قدرت شركت‌هاي چند مليتي در بازار و نقش سازمان‌هاي اعطا كننده كمك‌هاي مالي را نمي‌توان هميشه ناديده گرفت. البته موقعيت آنها به ماهيت و حجم معاملات آنها با دولت و ميزان نفوذ و قدرت دولت بستگي دارد. موضوع قرارداد شركت‌هاي چند مليتي ممكن است استخراج نفت و مواد معدني يا برداشت از گياهان و منابع جنگلي يا توليد و فروش محصولات كشاورزي باشد. آنها ممكن است شركت‌هاي مشمول قانون خصوصي‌سازي را خريداري كنند يا دست به تأسيس واحدهاي جديد توليدي و شركت‌هاي خدماتي شوند. زماني كه پاي حجم عظيمي از درآمد ملي كشور و بودجه دولت در كار باشد، شركت‌ها نمي‌توانند ـ با احساس مسئوليت و تعهد ـ تنها به سود همان مبلغ سرمايه‌گذاري شده اكتفا كنند. آنها خواهان اختيارهاي بيشتري خواهند بود تا بتوانند آزادتر عمل كنند كه فعاليت آنها ارتباطي به شرايط موجود كشور روبه توسعه يا در حال گذر ندارد.

جدال بر سر تصاحب مناقع پروژه‌هاي دولتي تأثير مخربي بر نظام‌ اقتصادي و سياسي كشورهاي روبه توسعه خواهد داشت. از نظر اقتصاددانان، جدالي كه در روند فعاليت‌هاي سازنده يك كشور مفروض تنها با هدف تقسيم يك لقمه آماده در گرفته باشد، رانت جويي (گروگر ۱۹۷۴).
در يك نظام مردم سالار، افراد نه با هدف خدمت به مردم بلكه براي دستيابي هر چه بيشتر به رانت‌هاي باد آورده براي خود و اطرافيان در پي پُست‌هاي سياسي مي‌گردند (دياموند ۱۹۹۳ و ۱۹۹۵). در بخش خصوصي افراد به جاي تأسيس واحدهاي توليدي و سازنده براي اقتصاد كشور، مي‌كوشند كه هر چه بيشتر اموال عمومي كشور ـ از مجوزهاي بهره‌برداري گرفته تا كمك‌هاي مالي كشورهاي خارجي و سازمان‌هاي بين المللي ـ دست پيدا كنند.۱

ضعف نهادهاي بخش دولتي يكي از دلايل رواج پديده رانت جويي است و شيوع فساد مالي در جامعه نشانه ضعف عملكرد دولت است. دولت‌هاي ضعيف گاهي در يك موقعيت متناقض قرار مي‌گيرند و افزايش منابع مالي باعث تزلزل حاكميت سياسي آنها مي‌شود. وقتي كه دولت ضعيف باشد، كسي به فكر كنترل اهرم‌هاي قدرت نخواهد بود. به محض اينكه چنين دولتي به منابع عظيم كمك‌هاي خارجي يا منابع و دخاير معدني جديد دست پيدا كرد، سرو كلة شخصيت‌هاي سياسي جديد پيدا مي‌شود كه سهم خود را طلب مي‌كنند، يا به هر نحو ممكن اداره كامل حكومت را در دست مي‌گيرند. مگر آنكه سهمي براي آنها در نظر گرفته شود. در چنين شرايط ناخوشايندي، افزايش ميزان ثروت كشور بسيار مخرب خواهد بود و به منابع و كمك‌هاي مالي خارجي به ميزان توانائي و استفاده از امكانات و منابع جديد براي تأمين منافع كامل جامعه بستگي دارد، نه ميزان بهره‌برداري شخصي طبقه حاكم (كوليج ورز ـ آكرمن ۱۹۹۷).

شركت‌هاي چند مليتي بر خلاف سازمان‌هاي بين‌المللي اعطا كننده وام و كمك‌هاي نقدي، توجهي به تأثير دراز مدت رفتار خود بر ساختار سياسي و اجتماعي كشوري كه در آن سرمايه‌گذاري مي‌كنند، ندارند. هنوز هم بسياري از صاحبان مشاغل و مشاوران آنها به دليل بدگماني نسبت به وضعيت موجود از كار كناره‌گيري مي‌كنند. در فضاي بين‌المللي نيز كه ابزار مؤثري براي كنترل رفتارهاي ناپسند وجود ندارد. شركت‌هاي بزرگ بايد بيتر از كشورهاي توسعه يافته ـ كه از شبكه‌هاي كارآمد نظارت و نظام‌هاي سياسي مسئوليت‌پذير و پاسخگو برخوردار هستند ـ به فكر رفتار خود باشند. در بيشتر كشورهاي عضو سازمان همكاري اقتصادي و توسعه، شركت‌ها بدون نگراني از قدرت انحصارگران، مسايل زيست محيطي و رهبري نادرست فعاليت‌هاي اقتصادي، به فكر سود خود هستند. زيرا نهادهاي ديگري به اين مسايل رسيدگي مي‌كنند.

مسئله مهمي كه شركت‌هاي فعال در كشورهاي آلوده به فساد با آن روبه هستند، اين است كه بايد بين دو گزينه امتناع توأم با سكوت يا ارايه گزارش فساد مالي به مسئولان محلي و مقام‌هاي مربوط در سرح جهان، يكي را انتخاب كنند و احتمالاً سكوت بدترين انتخاب است، زيرا شركت نه تنها كار خود را از دست مي‌دهد بلكه حركتي هم براي اصلاح امور انجام نداده است. توجه به نگراني نسبت به رواج فساد مالي اين حسن را دارد كه با اعلام موارد فساد، توجه مردم و مسئولان ديگر كشورها به موضوع فساد جلب شده، باعث اصلاح امور خواهد شد. شركت‌هايي كه ادعا مي‌كنند از پديده‌ فساد مالي نفرت دارند اما از طرفي، وجود اين پديده مذموم را پذيرفته‌اند، نمي‌توانند تا ابد به اين شيوه ادامه دهند. سرانجام فشار افكار عمومي جهان، هم بر مسئولان آلوده دولتي و هم بر شركت‌هايي كه در پرداخت رشوه دست دارند، تأثير خواهد گذاشت.

گفتار هفتم : نقش جامعه بين الملل در مقابله با فساد مالي
يكي از وظايف سازمان‌هاي بين‌المللي اعطا كننده وام و كمك‌هاي مالي در دوران پس از جنگ سرد اين بوده است كه روز به روز بر توجه جهانيان نسبت به موضوع مبارزه با پديده فساد مالي بيفزايند. با پايان جنگ سرد، توازن نيروها در سطح جهاني يافته است و ديگر نيازي به حمايت از رژيم‌هاي فاسد به دليل مسايل امنيت ملي احساس نمي‌شود. رواج فساد فراگير، جرايم و جنايت‌هاي سازمان يافته در بسياري از كشورهاي جهان باعث شده است كه عذري براي ناديده گرفتن مسأله وجود نداشته باشد.

نهادهاي بين‌المللي مي‌توانند در چهار زمينه فعال باشند :
۱ـ هنگامي كه وجوه سازمان‌هاي بين‌المللي ـ وام يا كمك‌هاي بلاعوض ـ در حطر باشد، اين سازمان‌ها نسبت به استفاده بهينه از منابع مالي خود مسئول هستند.
۲ـ سازمان‌هاي اعطا كننده كمك‌هاي مالي مي‌توانند در زمينه اصلاح نظام اداري و بهبود سيستم‌هاي مديريت مالي و بودجه به طور مستقيم فعال باشند. البته راه‌هاي ديگر اصلاح و توسعه عملكرد اقتصادي يا اجراي سياست‌هاي مردم سالارانه ممكن است به ايجاد انواع جديد فساد مالي و انجام معاملات سودجويانه منجر شود. اصلاح طلبان بايد اين موارد را به دقت كنترل كنند.

۳ـ تلاش‌هاي جهاني بايد بر مبناي كاهش تمايل شركت‌هاي چند مليتي به پرداخت رشوه و ترغيب آنها و كشورهاي توسعه يافته به كمك در اجراي پروژه‌هاي اصلاحي كشورهاي روبه توسعه باشد. شايد همكاري بين صندوق بين‌المللي پول، بانك جهاني و برنامه عمران ملل متحد از يك سو و شركت‌هاي چند مليتي از سوي ديگر در اين زمينه گره‌گشا باشد.

۴ـ در جايي كه رديابي پول‌هاي غير قانوني امكان پذير نباشد، اجراي برنامه‌هاي بين‌المللي با هدف كنترل و جلوگيري از انتقال آنها مي‌تواند كمك بزرگي به حساب آيد. همكاري‌هاي بين‌المللي ديگر در خصوص كنترل جرايم بين‌المللي نيز مي‌تواند در جلوگيري از ارتكاب فساد مالي بسيار مؤثر باشد.

گفتار هشتم : كنترل فساد مالي در پرداخت وام و كمك‌هاي بلاعوض
سازمان‌هاي اعطا كننده كمك‌هاي مالي در اجراي موفقيت آميز پروژه‌هاي مورد حمايت خود. آشكارا با پديده فساد مالي مشكل دارند. براي مثال، هنگامي كه ۲۰ درصد مبلغ كمك مالي ناپديد مي‌شود ـ كه علاوه بر رشوه، ساير هزينه‌هاي فني آن را نيز شامل مي‌شو ـ در چنين حالتي عمليات اجرايي پروژه‌اي با بودجه ۸۰ ميليون دلاري در چارچوب يك سيستم غلط، در نهايت با هزينه‌اي برابر ۱۰۰ ميليون دلار به پايان مي‌رسد. فرض كنيد كه سرمايه‌گذاري انجام شده در اين پروژه ساده قرار است كه از سال آينده ۱۰ درصد سود سالانه داشته باشد و هزينه صرف شده نيز در همان سال مستهلك شود. اگر يك سيستم مديريت صحيح و صادق بر كل پروژه حاكم باشد.

بازده حاصل از اين سرمايه‌گذاري بايد ۸۸ ميليون دلار باشد، در صورتي كه در يك پروژه آلوده به فساد مالي، بازده حاصل ۱۱۰ ميليون دلار خواهد بود. اختلاف اين دو پروژه ۲۲ ميليون دلار است. پروژه‌اي كه بايد با ۸۰ ميليون دلار به اتمام برسد. اكنون بايد ۱۱۰ ميليون دلار بازده داشته باشد تا توجيه اقتصادي آن به اثبات برسد. در اين صورت نسبت بازده منابع صرف شده ۵/۳۷ درصد خواهد بود كه در كشورهاي توسعه يافته نيز كمتر پروژه‌اي را مي‌توان يافت كه چنين بازده زيادي داشته باشد.

اين روزها مسئله اصلي محافل صاحب نظر در بحث توسعه، موضوع مالكيت است. طرح تنها در صورتي با موفقيت به اجرا در مي‌آيد كه وام گيرنده احساس كند كه مالك يا شريك در پروژه است. متأسفانه يكي از اشكال بسيار رايج مالكيت اين است كه چهره‌هاي سياسي كشورهاي دريافت كننده وام و شركت‌هاي پرداخت كننده مستقر در كشورهاي وام دهنده براي خود نوعي مالكيت در پروژه قايلند كه حافظ منافع آنهاست. اين عده با اجراي پروژه‌هايي كه بيشتر به نفع طبقات ضعيف جامعه است و متضمن اصل رقابت آزاد خواهد بود، مخالفت خواهند كرد. در كشوري كه حاكمان آن در انديشه پاك كردن فقر از چهره جامعه نيستند، طرح مسأله مالكيت بسيار سئوال انگيز به نظر مي‌رسد. از اين رو، بانك جهاني و برنامه عمران ملل متحد چاره‌اي جز تشديد سياست نظارت و كنترل بر پرداخت‌ها نخواهد داشت.

تا چندي پيش، بيشترين سخت‌گيري در مرحله تصويب پروژه روي شفافيت مراحل تداركات آن به عمل مي‌آمد. برخي پروژه‌ها با وجود حمايت شديد مقام‌هاي عالي رتبه كشور، به دليل آنكه سود سرشاري نصيب افراد قدرتمند مي‌كرد، از سوي سازمان‌هاي اعطا كننده مورد حمايت قرار نمي‌گرفت. در بانك جهاني نيز سياست‌هاي تدارك پروژه‌ها بيشتر بر پايه تضمين اصلي رقابت استوار بود و توجه چنداني به پديده فساد مالي نمي‌شد، در سال ۱۹۹۶ بانك جهاني به صراحت اعلام كرد كه در صورت مشاهده آثار تقلب و فساد مالي و عدم برخورد مسئولان داخلي كشور دريافت كننده كمك مالي، قرارداد تأمين اعتبار پروژه فسخ خواهد شد. همچنين شركت‌هايي كه ردپايي از فساد مالي در عملكرد آنها ديده شود، از فهرست همكاران بانك جهاني در اجراي پروژه‌هاي آتي حذف خواهند شد.

اگر چه ممكن است كه درخواست امضاي اين تعهدها با توجه به غير قانوني بودن ماهيت فساد مالي، اقدامي غير ضروري به نظر برسد، اما اين فايده را دارد كه اهميت موضوع را نزد مسئولان كشورهايي كه كمتر احترامي براي مندرجات رسمي كتاب‌هاي قانون تايلند، دو چندان مي‌سازد.
وجود اين تعهدنامه‌ها همچنين فرصتي براي بازندگان پديده فساد مالي فراهم مي‌سازد تا عليه برندگان آن اعلام جرم كنند. حتي اگر موردي واقعي وجود نداشته باشد، گروه سازمان‌ها و بانك‌‌هاي بين‌المللي اعطا كننده وام و كمك‌هاي مالي بايد راهي پيدا كنند تا بتوانند ـ بدون درگير شدن در پيگيري ادعاهاي تك تك بازندگان مناقصه‌ها ـ بهترين استفاده را از اطلاعات ارائه شده از سوي پيمانكاران ببرند.

گفتار نهم : حمايت از برنامه‌هاي اصلاحي
برنامه عمران ملل متحد، بانك جهاني و ساير سازمان‌ها و مؤسسه‌هاي دخيل در روند اعطاي كمك‌هاي مالي و بانك‌هاي توسعه منطقه‌اي، نفوذ فراواني بر دريافت كنندگان كمك دارند، اما به دليل ترس از متهم شدن به نداشتن حساسيت فرهنگي يا حمايت خشونت آميز از مردم سالاري و ارزش‌هاي غربي معمولاً از نفوذ خود استفاده نمي‌كنند. با آشكار شدن هزينه‌هاي اضافي رواج فساد فراگير در روند توسعه، رفته رفته اين ديدگاه اعتبار خود را از دست مي‌دهد. طرز تلقي عموم و نارضايتي مردم از فساد مالي نشانگر آن است كه در بيشتر كشورها رواج فساد مالي امري عادي و پذيرفته شده نيست. بعلاوه، سازمان‌هاي مرتبط با مسأله كاهش فقر بايد به خاطر داشته باشند كه حتي اگر مسئولان كشور هم رواج پديده فساد مالي را پذيرفته باشند و منافعي هم براي آنها در برداشته باشد، به طور حتم نهادهايي كه در اصل براي استفاده از اين نوع كمك‌هاي مالي در نظر گرفته شده است، به اين امر راضي نخواهد بود.

اين مؤسسه‌ها هميشه نقش حامي پروژه‌هاي مربوط به مديريت بخش دولتي و پروژه‌هاي وابسته به حكومت را ايفا كرده‌اند. برنامه عمران ملل متحد وظيفه كمك به توسعه نهادهاي مردم سالار را نيز پذيرفته است (برنامه عمران ملل متحد، جولاي ۱۹۹۶ و ۱۹۹۷ الف‌). در بانك جهاني پروژه‌هايي وجود دارد كه در دهه ۱۹۸۰ به نام وام‌هاي تعديل ساختاري به اجرا درآمده هنوز هم در سطحي محدودتر شاهد اجراي آن هستيم. اين شيوه براي دستيابي به اهداف اصلاح نهادي، كارآيي لازم را ندارد و اكنون بيشتر پروژه‌ها به صورت مستقل به اجرا در مي‌آيد. وام‌هاي ديگري نيز با هدف اصلاح ساختار دستگاه‌هاي ناظر ناظر، اداره‌هاي ماليات، قوه قضائيه و ديگر نهادهاي دولتي پرداخت مي‌شود. البته بانك جهاني همواره كشورها را به اجراي برنامه خصوصي ‌سازي ترغيب مي‌كند. سازمان‌هاي اعطا كننده كمك‌هاي مالي، نظير برنامه عمران ملل متحد، همواره در كمك به اجراي پروژه‌هاي اصلاحات نهادي پيشگام بوده‌اند. اين همه، نيازمند بودجه هنگفت و نيروي كارشناسي بسيار گسترده است و بايد توجه داشت كه چنين اقدام‌هايي را نمي‌توان به سادگي در چارچوب يك فرمول محدود جاي داد. با اين حال، مجموعه كشورهاي توسعه يافته مي‌توانند در تنظيم چارچوبي مناسب براي مشاركت بخش‌هاي دولتي و خصوصي با هدف دستيابي به توسعه، نقش مؤثري ايفا كنند.

گاهي هم مشكل اصلي، مبارزه با فساد مالي موجود در دستگاه‌ها نيست، بلكه هدف آن است كه از بروز اين پديده در مراكز ديگر جلوگيري شود. پرداخت رشوه و انجام معاملان پشت پرده باعث خدشه‌دار شدن برنامه خصوصي سازي مي‌شود. سازماني كه با هدف نظارت بر شركت‌هاي خصوصي تأسيس شده ممكن است خود به ويروس فساد مالي آلوده شود. كمك‌هاي مالي غير قانوني به يك جناح و خريد رأي نيز از مواردي است كه روند استقرار مردم سالاري را با مشكل مواجه مي‌سازد. بنابراين، برنامه‌هاي اصلاحي متكي به كمك‌هاي خارجي بايد زمينه‌هاي گسترش فساد مالي و معاملات پشت پرده را در جريان اصلاحات به دقت مورد ارزيابي قرار دهند.

گفتار دهم : محدود ساختن دامنه فساد مالي در تجارت بين الملل
شركت‌هاي چند مليتي در معامله با رژيم‌هاي فاسد با مشكل روبه رو مي‌شوند. هر دو طرف تصور مي‌كند كه بايد به يكديگر رشوه پرداخت كنند، اما در واقع، آنها بهتر مي‌دانند كه اگر رشوه‌اي در كار نباشد كارها به نحو شايسته‌تري انجام خواهد شد. در اين شرايط، اوضاع بر وفق مراد شركت‌هايي پيش مي‌رود كه در عين ناكارآيي به اصول اخلاقي پايبند نيستند و تنها در يك نظام ناسالم امكان فعاليت براي آنها وجود دارد. با توجه به اين واقعيت، تلاش‌هايي براي محدود ساختن پديده فساد مالي در فعاليت‌هاي اقتصادي بين المللي آغاز شده است كه مي‌تواند مكمل راه‌حل‌هايي باشد كه براي مبارزه رهبران كشورها با پديده فساد مالي در داخل توصيه شده است. اين جريان، كوشش نهادهاي چند مليتي براي جلوگيري از رواج فساد، به ويژه سازمان همكاري اقتصادي و توسعه و سازمان كشورهاي آمريكايي و تلاش‌هاي جمعي از فعالان بخش‌هاي مختلف اقتصادي براي اعلام داوطلبانه ضوابط حرفه‌اي را نيز شامل مي‌شود.
علاوه بر اقدامات كنوني، موضوع تأسيس يك مرجع بين المللي براي حل اختلافات در اين زمينه نيز مطرح شده است.

برخي پيشنهاد كردند كه ظرفيت‌هاي بين المللي جديدي را براي رويارويي با پديده فساد مالي در سطح جهاني ايجاد شود. پيشنهاد عده‌اي اين است كه سازمان جهاني تجارت اين نقش را به عهده گيرد. اما ربط دادن سياست تجاري با مسائلي همچون شرايط كار، حقوق بشر و فساد مالي موضوعات ديگري را نيز در آينده در پي خواهد داشت و مشكل ساز خواهد شد. در سازمان جهاني تجارت، اعتقاد بر اين است كه تنها شيوه ممكن بازنگري موافقت‌نامه تداركات دولتي است تا كشورهاي بيشتري امكان پيوستن به آن را داشته باشند. موافقت‌نامه مزبور نخستين بار در اول ژانويه ۱۹۹۶ به اجرا درآمد، اما تنها اندكي از كشورهاي غالباً پيشرفته مفاد آن را به اجرا درآوردند. پيشنهاد ديگر آن است كه پيش نويس جديدي با تكيه بر جنبه‌هاي مختلف مبارزه با فساد مالي تهيه شود تا بلكه كشورهاي بيشتري را به سوي خود جلب كند.

تأسيس يك ساز و كار حل اختلاف موكول به بررسي آن است كه آيا تأسيس تشكيلاتي براي استماع دعاوي شركت‌ها مبني بر اعلام ضرر و زيان ناشي از وجود پديده فساد مالي اصولاً امكان پذير است ؟ مشكل اصلي، چگونگي اثبات دعاوي و تعيين معيارهاي تصميم‌گيري در مورد آنهاست. با اين حال، در قلمرو حقوق بين الملل نمونه‌هايي براي تعيين يك روش مناسب در اين باره يافت مي‌شود.

براي مثال، مركز بين‌المللي حل اختلافات سرمايه‌گذاري (ICSID) ـ وابسته به گروه بانك جهاني ـ محل حل و فصل اختلافات مربوط به قراردهاست، ولي برخوردهاي آن به صورت گزينشي است (شيهاته و پارا ۱۹۹۴). عملكرد هيئت داوري اين مركز همپاي دادگاه‌هاي رسمي نيست، اما تشكيل آن با موافقت قبلي دو طرفه صورت مي‌گيرد. به ندرت پيش مي‌آيد، پرونده‌اي كه به طور غير مستقيم با فساد مالي ارتباط داشته باشد در اين هيأت‌ها مورد رسيدگي قرار گيرد. روند رسيدگي به اين پرونده‌ها نيز به دليل نبود قاطعيت لازم و اين كه گاهي با ديد بيش از حد فني و رسمي به آن پرداخته شده است، مشكلات خاص خود را دارد. هر چند در سال‌هاي اخير تا حدودي از شدت اين مشكلات كاسته شده است (رايزرمن ۱۹۹۲). اما مركز مزبور هيچگاه به اختلاف‌هاي پيش آمده در مرحله اعطاي قرارداد رسيدگي نكرده است. همچنين روند رسيدگي به پرونده‌هاي حل اختلاف نيازمند صرف هزينه و دقت بسيار است كه در حال حاضر از عهده اين مركز خارج است و همين امر از ظرفيت رسيدگي به پرونده‌ها كاسته است.

سازمان‌هاي بين ‌المللي بدون اينكه قصد سرزنش كسي را داشته باشند به نفع مردم با رهبران كشور و سرمايه‌گذاران عمده مي‌توانند وارد مذاكره شوند. كاستن از ميزان تخلفات مالي نيازمند عزم راسخ هر دو طرف معامله است، اگر تنها يكي از آنها واقعاً به حذف پديده ارتشا نياز داشته باشد. اگر هر يك از طرف‌ها بر اين تصور باشد كه ديگري متخلف است هيچ كاري پيش نخواهد رفت. چنانچه حساب‌ها در هر دو طرف كاملاً روشن و شفاف باشد و هر يك در ارائه گزارش موارد تخلف جديت به خرج دهند. مي‌توان پيشرفت كار بود.

بدين ترتيب دست اندركاران فعاليت‌هاي اقتصادي بين ‌المللي به تدريج با هزينه‌هاي تحميلي ناشي از تخلفات مالي در جريان سرمايه‌گذاري در سطح جهاني آشنا مي‌شوند و شيوه ديگري براي انجام اصلاحات در كشورهاي روبه توسعه در حال گذر پيشنهاد مي‌شود.


گفتار یازدهم : كنترل عمليات پول شويي و شركت‌هاي بين المللي متخلف
از ديگر اهداف مبارزه بين ‌المللي عليه فساد مالي تلاش براي اين است كه حاكمان آلوده به سادگي نتوانند درآمدهاي مشكوك خود را پنهان كنند. مشكل تنها اين نيست كه درآمدهاي حاصل از ارتشا به سادگي در حساب‌هاي خارج از كشور پنهان مي‌شود بلكه ممكن است از همين منابع مالي براي انجام فعاليت‌هاي غير قانوني ديگر در سطح جهان استفاده شود. اين امر موجب كاهش هزينه سرمايه در اين فعاليت‌ها مي‌شود و آنها را در رقابت با ديگر سرمايه‌گذاري‌هاي قانوني پيش مي‌اندازد.

مبارزه با عمليات پولشويي باعث بالا رفتن هزينه‌هاي ارتكاب جرائم سازمان‌يافته و افزايش ميزان ريسك اين اعمال خواهد شد. از مهم‌ترين موافقت‌نامه‌هاي بين ‌المللي در اين زمينه مي‌توان به كنوانسيون وين كه در سال ۱۹۸۸ براي مبارزه با قاچاق مواد مخدر و داروهاي روان گردان و كنوانسيون شوراي اروپا كه در سال ۱۹۹۰ با موضوع تطهير، جستجو، ضبط و توقيف درآمدهاي خلاف قانون تصويب شده است، اشاره كرد (اسكات ۱۹۹۵).

كنوانسيون وين از كشورها مي‌خواهد كه عمليات تطهير پول حاصل از خريد و فروش مواد مخدر را عملي مجرمانه تلقي كنند. اتحاديه اروپايي نيز در سال ۱۹۹۱ رهنمودي منتشر كرد و از كشورهاي عضو خواست كه مؤسسه‌هاي مالي را به استقرار سيستم‌هايي براي جلوگيري از انجام عمليات پول شويي وادار كنند.

مهم‌ترين تشكيلات فعال در زمينه كنترل عمليات تطهير پول‌هاي آلوده، «گروه ويژه مبارزه با تخلفات مالي» است كه در سال ۱۹۸۹ تأسيس شد و نمايندگاني از كشورهاي عضو سازمان همكاري اقتصادي و توسعه، هنگ كنگ، سنگاپور، كشورهاي حوزه خليج فارش و كميسيون اروپا در آن عضويت دارند ( اسكات ۱۹۹۵). اين گروه براي مقابله با پديده پول شويي، چهل پيشنهاد مختلف به اعضاي خود ارايه كرده است كه از جمله مي‌توان به ممنوعيت افتتاح حساب‌هاي بي‌نام و نشان اشاره كرد. هر چه بازارهاي نوپا و بهشت‌هاي مالي مورد نظر متخلفان، بيشتر در عمليات پول‌شويي مورد استفاده قرار گيرد. مشكل مبارزه با اين پديده نيز به شكل جدي‌تر مورد توجه قرار مي‌گيرد.

امروزه مبارزه با پول‌شويي تنها در حد كنترل اعمال منفي اجرا مي‌شود و بعيد به نظر مي‌رسد باعث افزايش ميزان سرمايه‌گذاري در كشورهاي فقير شود. كشوري كه پديده فساد مالي در آن به شدت جريان دارد، معمولاً از محيطي مطمئن و با ثبات براي انجام فعاليت‌هاي اقتصادي برخوردار نيست.

چنين محيطي باعث مي‌شود كه صاحبان سرمايه داخلي بيشتر به سرمايه گذاري در خارج از كشور ترغيب شوند و سرمايه‌گذاران خارجي نيز تمايلي به سرمايه‌گذاري مستقيم از خود نشان ندهدن. بدين ترتيب، اگر چه پيگيري عمليات پول شويي به عنوان يك راه كار جانبي بسيار مهم است، اما تا زماني كه با تلاش‌هاي مستقيم براي ارتقاء سطح عملكرد و ميزان مسئوليت‌پذيري دولت‌ها همراه نباشد. بعيد است كه بر اوضا كشورهاي فقير مؤثر باشد.تلاش‌هاي بين ‌المللي براي كنترل فعاليت‌هاي اقتصادي غير قانوني، تخلفات مالي است. يكي ديگر از پيامدهاي منفي اين فعاليت‌ها تأثير مخرب آنها بر عملكرد دولت‌هاست. علاوه بر اين تركيب فساد مالي با جرائم سازمان يافته كار سازمان‌هاي اعطا كننده كمك‌هاي مالي را دشوار مي‌كند.

اگر اعمال خلاف قانون در كل كشور رايج باشد سازمان‌هاي بين ‌المللي جز انتظار براي بهبود اوضاع كار ديگري نمي‌توانند انجام دهند. اما در كشورهايي كه اعمال خلاف به مرحله حادي نرسيده است. با اجراي تجارب كشورهاي پيشرفته در مبارزه با جرائم سازمان يافته، شايد بتوان كاري از پيش برد.

روابط يك كشور با جهان خارج، هم مي‌تواند چشم‌انداز جرايم سازمان يافته را محدود كند و هم آن را گسترش دهد. از سويي در يك نظام تجارت و سرمايه‌گذاري آزاد، شرايط براي قاچاق و انتقال عوايد ناشي از اعمال مجرمانه از راه مرزهاي كشور كاملاً مهياست به سادگي مي‌توان پول‌‌هاي سياه را در مناطقي معروف به بشهت‌هاي مالي پنهان كرد. اين مناطق فعاليت افراد و گروه‌هاي مختلف داخلي را بسيار سودآور و كم خطر مي‌سازد. برخورد با تأثير منفي چنين شرايط آزاد و مطلوبي براي فعاليت متخلفان مالي اين است كه تلاش‌هايي در سطح بين ‌المللي براي مبارزه با پول‌هاي كثيف صورت گيرد و كشورهايي كه مايلند پناهگاه سرمايه‌اي سياه باشند در انزوا قرار گيرند. اين امر نيازمند آن است كه سازمان‌هاي بين ‌المللي بيش از پيش بر اصل رعايت استانداردهاي مربوطه به افشاي اطلاعات از سوي بانك‌هاي بين ‌المللي اصرار ورزند و شرايط را براي پنهان كردن پول‌هاي غير قانوني دشوار كنند.

از سوي ديگر، تسهيل شرايط سرمايه‌گذاري شركت‌هاي خارجي در داخل كشور نيز از اهميت فراواني برخوردار است. اگر سرمايه‌گذاران خارجي خود بخشي از گروه‌هاي متخلف داخلي نباشند. و ارتباطي با اين گروه‌ها در هر جاي ديگر نداشته باشند، مي‌توانند جبهه نيرومندي در مقابل گروه‌هاي متخلف تشكيل دهنده. البته چنانچه اين سرمايه‌گذاري‌ها پر هزينه و خطرناك باشد، كمتر كسي حاضر خواهد شد كه در اين راه پا پيش بگذارد اما نبود قوانين و مقررات دست و پاگير حداقل آنها را به تفكر وا مي‌دارد.

كنترل رفتار مجرمانه بين ‌المللي موضوع بسيار مهمي است اما برخورد قضائي با مجرم تنها راه حل موجود براي مبارزه با فساد مالي نيست. محدود ساختن عمليات پول شويي و كنترل فعاليت‌هاي اقتصادي غير قانوني به عزم و همكاري همه كشورها نياز دارد.

گفتار دوازدهم : فساد مالي و اصلاحات
دولت‌ها و نهادها بيش از پيش به اين شناخت رسيده‌اند كه دولت شايسته، نقش مهمي در فرآيند توسعه بر عهده دارد و به بالاترين معيارهاي يكپارچگي، آزادي و شفافيت و نظام‌هاي عدالت كيفري نيرومند نياز دارد و بايد معيارهايي براي شناخت شكل‌ها و ابعاد جديد فساد و تأثير مخرب آن بر حكومت شايسته در خصوص استفاده از منابع عمومي، روحيه عمومي در خدمات دولتي و در مورد مشروعيت حكومت و قانون داشته باشد. (سازمان ملل، ۱۹۸۹). اقدام در مبارزه با فساد مالي به عنوان پيش شرط اصلاحات پايدار توصيهشده است. چنين اقدام‌هايي به عنوان مؤلفه اصلي تسليم در مقابل دولت شايسته به شمار مي‌آيد.۱

توجه به فساد مالي و مبارزه با آن تا حدودي به فرآيند رويدادهايي مانند شيوع و گسترش فساد مالي بستگي دارد. در دهه ۱۹۹۱، نمونه‌هاي متعددي از فساد مالي در بخش عمومي كشورهاي ايتاليا، كره جنوبي، بريتانيا، كنيا، آلمان و آفريقاي جنوبي افشا شد. مطالعات موردي اين فصل نيز مربوط به رسوايي‌هاي بزرگ فساد مالي است (مؤسسه مطالعات توسعه، ۱۹۹۶، هيوارد، ۱۹۹۷). اوضاع كشورهاي سيرالئون و زئير در زمان حاكميت موبوتو نمونه‌هايي بارز از تأثير بسيار مخرب اقتصادي فساد مالي نظام يافته و آثار آن از نظر دگرگوني‌هاي سياسي است (اسكين و كولينز، ۱۹۹۳، كپونده، ۱۹۹۵). بعلاوه، در سال‌هاي خير، در اروپاي شرقي و اتحاد شوروي سابق توجه چشمگيري به فساد مالي، تخلف‌ها و جرائم سازمان يافته معطوف شده است (ريد، ۱۹۹۴، ترنگ، ۱۹۹۴، كافمن، ۱۹۹۷). جزيي و كلان در همه جا مشاهده و احساس مي‌شود. لذا نشانه پايبندي به دولت شايسته و در نتيجه حكومت شايسته ـ كه سابقاً نشانه‌اي ضمني بود ـ اكنون هم در برنامه‌هاي تفصيلي براي اصلاح ـ چنان كه به وسيله كميته توسعه مشاركتي سازمان همكاري اقتصادي و توسعه (۱۹۹۷) انتشار يافته است ـ و هم بايد با تهديد به قطع پشتوانه‌هاي مالي كشورهايي كه نمي‌توانند به طور مؤثر در جهت كاهش فساد مالي عمل كنند ـ چنان كه بانگ جهاني در سپتامبر ۱۹۹۷ نشان داد ـ به نشانه‌اي عيني تبديل شده است. چنين نهادهايي، چارچوب‌هاي كلان براي پايبندي به دولت شايسته و مقابله با فساد مالي را به عنوان يك مؤلفه اصلي توان و ظرفيت تشكيلاتي حكومت (بان جهاني، ۱۹۹۷)، تضمين اعتماد جامعه به رهبري آن (طرح بين‌المللي كنترل مواد مخدر سازمان ملل، ۱۹۹۷) و حمايت از بنيان حيات اجتماعي (برنامه عمران ملل متحد، ۱۹۹۷) تهيه و تدوين كرده است. برخي از نهادهاي عمومي و اتخاديه‌هاي حرفه‌اي بيانيه‌ها يا آيي‌نامه‌هاي عمومي در مورد فساد مالي و تخلف‌هاي بخش عمومي انتشار داده است، ولي با توجه و دغدغه‌ فوري‌تر اين نهادها و كشورهاي ذي‌ربط، نحوه مقابله با فساد مالي است. به عبارت ديگر دغدغه اصلي آنها اين است كه كدام راهبردهاي اصلاحي كوتاه مدت و دراز مدت را به كار گيرند و براي تدوين يك چهارچوب مناسب، چه نگرشي بايد به الگوها وگونه‌هاي فساد مالي داشته باشند.

گفتار سیزدهم : مسايلي كه در مبارزه با فساد مالي بايد در نظر داشت
براي شناخت فساد مالي بايد چند مسأله را مد نظر داشت. براي مثال، نقش سازمان‌ها يا فعاليت‌هاي خارجي در اين مورد چيست ؟ آيا اقتصادهاي روبه توسعه، موقعيت‌هاي متفاوتي از فساد مالي را به وجود مي‌آورد كه از نظر نمود، محل و ميزان شدت در فراسوي مرزهاي ملي متفاوت است ؟ آيا بايد در تمام شرايط و فضاهاي سياسي و اقتصادي، يكسان با فساد مالي برخورد كرد و كوشيد تا يك راهبرد جهاني براي مبارزه با فساد مالي تهيه و تدوين كرد ؟ تلاش براي تعيين الگوها و علل كلي فساد مالي در يك جدول تكاملي واحد و مشخص و در چارچوب فعاليت‌هاي دولت، نسبتاً پيچيده و از نظر روش شناسي، شكننده و آسيب پذير است. اگر چه فساد مالي يك پديده ديرين است كه راه‌حل‌هاي متعددي براي آن پيشنهاد شده (نونان، ۱۹۸۴، سن، ۱۹۹۷)، ولي در كشورهاي روبه توسعه، از دهه ۱۹۶۰ به دليل مطالعات دانشگاهي و سياست‌گذاري‌ها، توجه روزافزوني به تعاريف، ريشه‌ها، ماهيت و هزينه‌هاي آن شده است.

از ديرباز فساد مالي موضوع تحقيق و بررسي‌هاي فرواني بوده است، زيرا باعث تضعيف امور عمومي به نفع منافع خصوصي مي‌شود و با ديگر شكل‌هاي بي‌قانوني و سوءمديريت مانند تخلف‌ها و جرايم سازمان‌يافته ارتباط تنگاتنگي دارد. رواج و استمرار آن، موضوعي بسيار قابل توجه است، زيرا پيامدهاي ويرانگر عمومي و اجتماعي دارد، توان توسعه كشورها را از بين مي‌برد، اولويت‌ها را برهم مي‌زند و اغلب شكلي از توزيع مجدد ثروت را از سمت فقرا به طرف صاحب منصبان پولدار به وجود مي‌آورد. در كشورهاي روبه توسعه فساد مالي از نظر ساختار و ماهيت ـ فساد مالي سطح بالا در برابر فساد مالي سطح پايين، فساد قضايي، تقنيني و اجرايي در مقابل فساد مالي در خدمات بخش‌هاي مختلف دولتي ـ در نظام‌ها، نهادها و گروه‌ها مختلف، بسيار متفاوت است و بيشتر بستگي به اهميت سياسي يا آثار اجتماعي آن و روش‌هاي گوناگوني كه در مبارزه با آن به كار مي‌رود، دارد.

وقوع فساد مالي پراكنده، تقريباً يكي از ويژگي‌هاي زندگي در تمام جوامع است. اگر چه اين پديده در بسياري از نهادهاي عمومي كشورهاي روبه توسعه يك جريان طبيعي و مدون در كل جامعه نباشد. اما مي‌تواند به صورت نظام يافته انجام گيرد (ريلي، ۱۹۸۳)، يا فراگير و برنامه ريزي شده باشد. در بسياري از اين كشورها، يكي از عوامل اصلي فساد مالي مي‌تواند رهبر سياسي سودجو با حكومت و تشكيلات بزرگ، بي‌كفايت و داراي سوءمديريت باشد كه درون آن، افراد و گروه‌هاي سودجو نفع خود را بر منافع عمومي جامعه ترجيح مي‌دهند.

مقام‌هاي دولتي ـ كه اغلب داراي دستمزدهاي نامنظم و اندك هستند ـ با سوءاستفاده از مشاغل انحصاري و اختيارهاي گسترده‌اي كه دارند و با همكاري دولتمران و متنفذان بومي يا خارجي، به انباشت ثروت خصوصي مبادرت مي‌ورزند. لذا فساد مالي، اغلب در جوامعي اتفاق مي‌افتد كه مقام‌هاي دولتي اختيارهاي نامحدودي دارند و ابزارها براي پاسخگو كردن آنها محدود بوده شفافيت اندكي در عمليات دولت وجود دارد. در اين جوامع، نهادهاي جامعه مدني و بخش خصوصي مستقل، اغلب ضعيف يا توسعه نيافته است.۱

فساد مالي در واكنش به تغيير عوامل اجتماعي، اقتصادي، فرهنگي و سياسي تغيير ماهيت ميدهد. همان طور كه اين عوامل بر فساد مالي مؤثر است، فساد مالي نيز بر اين عوامل اثر مي‌گذارد (ورنر، ۱۹۸۳). دستگاه‌هاي اجرايي به تنهايي و بدون مشاركت مردمي نمي‌توانند در مبارزه با حيف و ميل، تورم سرسام آور، بيكاري مزمن، پايين بودن سطح زندگي و محدوديت‌هاي شديد اجتماعي ـ كه نتيجه جبري چنين شرايطي است ـ موفقيت به دست آورند. چنانچه فساد مالي تنها يكي از پيامدهاي توسعه نيافتگي باشد، به اين نتيجه گيري خام مي‌رسيم كه با اضافه شدن يك درصد به توليد ناخالص داخلي، يك درصد از حجم تلف‌ها و فساد مالي كم خواهد شد (تئوبالد، ۱۹۹۰).


گفتار چهاردهم : مطالعات موردي از كشورهاي روبه توسعه
فساد ـ به صورت موردي يا شايع، نظام يافته يا ريشه‌دار، بومي يا برنامه‌ريزي شده ـ اگر چه داراي پيامدهاي سياسي متفاوت است، اغلب داراي آثار زيانبار سياسي، اجتماعي و اقتصادي است. فساد مالي با بي‌ثباتي سياسي، دخالت نظامي و تغيير رژيم ارتباط دارد و اغلب نهادهاي دولتي نظير گمرك‌ها، نظام مالياتي و ديگر بخش‌هاي درآمدزا و ارايه خدمات را در نظام سياسي شايسته سالار ـ مانند آنچه در آفريقاي نيمه صحرايي متداول است ـ تضعيف مي‌كند (ويدو ساندبروك، ۱۹۸۵). علل و پيامدهاي فساد مالي را گاهي به دشواري مي‌توان از مسايل جديد و آثار گسترده تخلف‌هاي عمده، پول شويي و جابجايي سرمايه (هامپتون، ۱۹۹۶). جرايم عمومي و سازمان يافته و اختلاي‌هاي بين المللي جدا كرد (لوي، ۱۹۸۷). اما اكنون تأكيد بيشتري بر آثار ويرانگر فساد مالي مي‌شود (اصلاح سازماني و بخش خصوصي، ۱۹۹۶، گودي و استاساواج، ۱۹۹۷، رز ـ آكرمن، ۱۹۷۸، پلايفروويشني، ۱۹۹۳).

امروزه همفكري بين‌المللي فزاينده‌اي در گفتمان توسعه درباره زان‌هايي كه فساد مالي به طبقه فقير، رشد اقتصادي و يكپارچگي جامعه وارد مي‌آورد، وجود دارد (برنامه عمران ملل متحد، ۱۹۹۷، بانك جهاني، ۱۹۹۷). اين همفكري نشان مي‌دهد كه در كشورهاي روبه توسعه، مردم سالاري، كاهش حجم بخش عمومي و مقررات زدايي، علاوه بر آن كه خود به خود اهدافي مطلوب است، وسيله مؤثري براي كاهش فساد مالي گسترده به حساب مي‌آيد. اين بحث عمومي كه يكي از راه‌هاي مهم براي كاهش فساد مالي بخش دولتي، تلاش در تنظيم تشكيلاتي پايدار و آزاد سازي سياسي و پيشبرد اصلاحات در حكومت است، بايد در چارچوب و شرايط خاص كشورهاي مزبور ارزيابي شود.فساد مالي در كشورهاي روبه توسعه با نمودهاي بسيار متفاوتي ظاهر مي‌شود. همين تنوع كاهش يا كنترل فساد مالي را دشوار مي‌كند. از اين رو براي مبارزه با فساد مالي، ضمن توجه به مسئله فرهنگ، سازماندهي و اثر بخشي فعاليت‌ها، بايد از راهبردهاي جهاني ـ كه به تازگي ابداع شده است ـ كمك گرفت. در نمونه‌هاي زير برخي از اين راهبردها ارايه شده است.

فساد مالي عارضه‌اي است كه الگوسازي آن از ديدگاه نظري پيچيده گردآوري و دسترسي به داده‌ها و رديابي آن از ديدگاه تجربي دشوار، و مبارزه با آن از ديدگاه سياسي حساسيت برانگيز است. به رغم پيچيدگي، دشواري و حساسيت سروكار يافتن با اين عارضه، پژوهش‌ها، شواهد تجربي، و اقدامات بين المللي انجام يافته در يكي دو دهه اخير، تا حدود زيادي با افزايش درجه وضوح شناسايي عناصر مفهوم، علت‌ها، شكل‌گيري سياست‌ها و برنامه‌هاي رديابي فساد مالي انجاميده است. در جريان تدوين راهبرد و راهكارهاي مبارزه با عارضه فساد مالي در هر كشور، تركيبي از سه عامل شناخت عمومي مفهوم، علت‌ها، پيامدها و گونه‌هاي فساد مالي، آشنايي با تجربه‌هاي جهاني، درك ويژگي‌هاي ماهوي فساد در آن كشور ناگزير مي‌نمايد.

france
11-10-2010, 15:59
وظایف شعب بانک در مواجهه با دستورات قضایی



از آنجايي‌كه بانكها بعنوان مؤسسات عظيم مالي به طرق گوناگون با اموال و دارايي ‌هاي اشخاص حقيقي و حقوقي متعددي سروكار دارند، بخشي از اختلافاتي كه اين اشخاص در رابطه با يكديگر دارند به نوعي با بانك نيز ارتباط پيدا مي‌كنند. هرجا كه ثروت باشد اختلاف و دعوي نيز هست. اختلافات و دعاوي نيز كه عمدتاً در محاكم قضايي مرتفع مي‌گردد بايد به مرحلة اجرا درآيد و اغلب در اين مرحله است كه شعب بانك درگير اجراي احكام و برخي دستورات قضايي مي‌شوند. اما اينكه دستورات قضايي و احكام صادره از محاكم قضايي را چگونه بايد اجرا نمود، موضوعي است كه گاه با مقررات و ضوابط داخلي بانك نيز روبرو مي‌شود. روشن است مقررات داخلي و دستورالعملهاي سازمان و آئين‌نامه‌هاي داخلي و دستورالعملهاي سازماني و آئين‌نامه‌هاي داخلي هر مؤسسه‌اي تاب مقابله با قوانين مصوب مجلس شوراي اسلامي را ندارد و اين يك اصل مسلم حقوقي است. اما ابهامات و نقاط كور گاهي چنان عمده هستند كه شبهات فراواني را در چگونگي اجراي دستورات و احكام قضايي ايجاد نموده‌اند. در اين نوشته اختصاراً به وظايفي كه شعبة بانك در برابر دستورات قضايي دارد مي پردازيم. اميد كه مسئولين شعب با استفاده از همين مطالب پاسخ سئوالات خود را تا حدودي دريافت نموده و از مكاتبات مكرر و متعدد با دواير حقوقي و بازرسي ادارات امور شعب خودداري نمايند.

1- دستور قضايي:

دستور در لغت به معني سرمشق و قانون و فرمان و امر و وزير و فرمانده است و دستور قضايي دستوریاامری است کهازطرف مقام قضایی صادر میگرددومقام قضایی نيز به شخصي اطلاق مي‌گردد كه داراي ابلاغ قضايي و سمت رسمي قضايي باشد يا اينكه از طرف مقام قضايي نيابتي براي صدور دستور قضايي داشته باشد. دستور قضايي به‌ خودي خود حكم قاضي شمرده نمي‌شود، دستور قضايي معمولاً در جريان رسيدگي قضايي به موضوعي ضرورت مي‌يابد و قاضي براي جمع‌آوري دلايل يا فراهم نمودن زمينه‌هاي رسيدگي و ساير اموري كه تشخيص مي‌دهد اقدام به صدور آن مي‌نمايد. بعضي امور هستند كه با صدور دستور قضايي قابليت اجرا ندارند مثلاً با صدور دستور قضايي امكان تغيير مالكيت وجود ندارد و اين امر مستلزم رسيدگي قضايي و صدور حكم يا رأي دادگاه و طي مراحل رسيدگي و ابلاغ و غيره دارد. دستور قضايي معمولاً طي داد نامه صادر و ابلاغ نمي‌شود و در چارچوب ضوابط و قوانين آئين دادرسي قابليت اعتراض ندارد. همچنين دستور قضايي اغلب قائم به شخص صادركنندة آن است وبا تغيير شخص امكان تغيير آن نيز وجود دارد. صدور دستور قضايي مستلزم استناد به قوانين يا استدلال خاصي نيست اما اينگونه دستورات نبايد مخالف قوانين و يا حقوق اشخاص باشد مگر آنكه امور مهمتر قضايي يا تحقيقات در امور كيفري آن را ايجاب نمايد كه البته تشخيص آن نيز توسط دادگاه و قاضي به‌عمل مي‌آيد.

---------- Post added at 04:56 PM ---------- Previous post was at 04:55 PM ----------

تصميم اداري:

«از تاريخ تقديم دادخواست تا اجراي قطعي حكم دادگاه پيوسته دستوراتي از جانب مرجع قضايي كه دادخواست به آنجا تقديم شده اتخاذ مي‌گردد كه داراي آثار يكسان و يكنواخت نمي‌باشند ، تعدادي از اين تصميم‌ها بيشتر جنبة اداري دارند البته منظور از تصميمات اداري تصميماتي است كه دادرس دادگاه در جريان رسيدگي به دعوي اتخاذ مي‌نمايد. مانند دستور تعيين جلسه دادگاه ، اعطاي نيابت قضايي ، مطالبة پرونده هاي مورد استفاده ، اعطاي گواهي هاي مختلف مورد درخواست اصحاب دعوي ، تصميم به انتخاب داور ، اخذ تصميم كارشناسي، معاينه و تحقيق محلي و غيره. اين تصميمات را در يك تعريف كلي به تصميمات اداري تعريف نموديم با عنايت به اينكه اين تصميمات قاطع دعوي نيستند ، نحوة اتخاذ آنها ونيز عدول از تصميمات اداري هميشه آسان است و اين تصميمات ممكن است برحسب درخواست اصحاب دعوي باشد و يا رأساً از جانب دادگاه اتخاذ شود». (1)

ملاحظه میشودکه دستورات قضایی جنبه دستوری وآمرانه داشته ولی دستورات اداری جنبه اداری دارند وماهیتاقضایی نیستند اگرچه برای رسیدگی قضایی ورسیدن به حکم اتخاذ میشوند.

3- حكم يا رأي

“در اصطلاح حقوقي حكم دادگاه رأيي است كه بموجب آن اختلاف در دادگاهي كه آن را صادر كرده فصل مي‌شود. بموجب ماده 299 قانون آئين دادرسي در امور مدني چنانچه رأي دادگاه راجع به ماهيت دعوي و قاطع آن به طور جزئي يا كلي باشد ، حكم و در غير اين‌صورت قرار ناميده مي‌شود. با توجه به نص مزبور حكم داراي چهار عنصر است: 1- در امور ترافعي صادر شده باشد. 2- از دادگاه صادر شده باشد. 3- راجع به ماهيت دعوي باشد. 4-قاطع دعوي باشد”. (2)

ملاحظه مي‌شود كه در مادة 299 آئين دادرسي در امور مدني قرار نيز تعريف گرديده است كه با دستور قضايي يا تصميمات اداري كاملاً متفاوت است. «اگر تصميمي از ناحية دادرس گرفته شده كه قاطع دعوي نباشد، اما از وسايل و اسباب رسيدن به حق باشد به آن قرار مي‌گويند. قرارها انواع مختلفه‌اي دارند و در جريان دادرسي و حتي بعد از صدور حكم تا اجراي حكم صادر مي‌شوند (احمدي نعمت زر نشين ص299) . تفاوت قرار با دستور قضايي عمدتاً در اين است كه قرارها اغلب در قوانين شكلي و مهمترين آن آئين دادرسي پيش‌بيني و تعريف گرديده‌اند اما دستورات قضايي در قوانين پيش بيني نشده و قاضي به صدور آنها تكليفي ندارد وبا تشخيص خود اقدام به اصدار دستور مي‌نمايد ، ماهيت هر دو قضايي است اما چون قرارها وضعيت جديدي را ايجاد مي‌نمايند در مواردي قابليت اعتراض به آنها نيز وجود دارد اما در مقابل دستورات قضايي اعتراض متصور نيست. براي نمونه بازداشت متهم با صدور دستور قضايي امكان پذير نمي‌باشد و براي اين امر بايد قاضي اقدام به صدور قرار بازداشت نمايد كه تبعات خاص خود را دارد. با ذكر اين مقدمات نگاهي به قوانيني كه اجراي دستورات يا احكام يا قرارهاي صادره از محاكم قضايي را تكليف نموده و پيامدهاي عدم اجراي آنها نيز تعيين گرديده مي‌افكنيم تا بدانيم شعب بانك در مواجهه با چنين احكام و قرار و دستوراتي چه بايد بكنند؟

1- قانون آئين دادرسي در امور مدني

اول :ماده 212 قانون آئين دادرسي در امور مدني مصوب 1379 مي‌گويد:

«هرگاه سند يا اطلاعات ديگري كه مربوط به مورد دعواست در ادارات دولتي يا بانكها يا شهرداريها يا مؤسساتي كه با سرمايه دولت تأسيس و اداره مي‌شوند موجود باشد و دادگاه آن را مؤثر در موضوع تشخيص دهد به درخواست يكي از اصحاب دعوا به طور كتبي به اداره يا سازمان مربوط ارسال رونوشت سند يا اطلاع لازم را با ذكر موعد ، مقرر مي‌دارد. اداره يا سازمان مربوط مكلف است فوري دستور دادگاه را انجام دهد ، مگر اينكه ابراز سند با مصالح سياسي كشور و يا نظم عمومي منافات داشته باشد كه در اين ‌صورت بايد مراتب با توضيح لازم به دادگاه اعلام شود. چنانچه دادگاه موافقت نمود ، جواز عدم ابراز سند محرز خواهد شد. در غير اين‌صورت بايد به ‌نحو مقتضي سند به دادگاه ارائه شود. درصورت امتناع ، كسي كه مسئوليت عدم ارائه سند متوجه اوست پس از رسيدگي در همين دادگاه و احراز تخلف به انفصال موقت از خدمات دولتي از 6ماه تا يك سال محكوم خواهد شد.

تبصرة يك- در مورد تحويل اسناد سري دولتي بايد با اجازة رئيس قوة قضائيه باشد.

تبصرة دو- ادارات دولتي و بانكها و شهرداريها و ساير مؤسسات يادشده در اين ماده در صورتي كه خود نيز طرف دعوي باشند، ملزم به رعايت مفاد اين ماده خواهند شد.

تبصرة سه- چنانچه در موعدي كه دادگاه معين كرده است نتواند اسناد و اطلاعات لازم را بدهند بايد در پاسخ دادگاه با ذكر دليل تأخير ، تاريخ ابراز سند و اطلاعات را اعلام نمايند.

نكاتي كه در اين ماده بايد به آن توجه كنيم به شرح ذيل هستند:

1-موضوع ماده 212 سند يا اطلاعات مي‌باشد.

بنابراين هر نوع سندي اعم از عادي يا رسمي كه مستقيماً به امور بانكي هم ارتباط نداشته باشد ولي مورد نياز دادگاه باشد مي‌بايست توسط بانك در اختيار دادگاه قرارگيرد. همچنين اطلاعاتي كه دادگاه آنها را لازم دارد نيز بايد به دادگاه ارائه گردد.

2-سند يا اطلاعات مربوط به دعوا. ماده 212 استعلام دادگاه را مقيد به مربوط بودن به دعوي نموده است. روشن است كه تشخيص اين امر به عهدة بانك نمي‌باشد و بانك نيز در اين مورد تحقيقي نمي‌نمايد كه آيا سند يا اطلاعات مربوط به دعوي مطروحه در دادگاه مي‌باشد يا خير؟. بلكه اين تشخيص بعهدة دادگاه بوده و به فرض نادرست بودن تشخيص نيز تكليف ارائة سند و اطلاعات همچنان متوجه بانك باقی است و در عوض مسئوليت تشخيص متوجه دادگاه خواهد بود.

3- درخواست توسط يكي از اصحاب دعوي. براي آنكه دادگاه سند يا اطلاعاتي را از بانك درخواست نمايد بايد بدواً يكي از طرفين دعوي آنها را خواسته باشند. بانك تنها در صورتي مجاز به ارائة سند يا اطلاعات مي‌باشد كه دادگاه آنرا درخواست نمايد و به هيچ عنوان بانك مجاز نمي‌باشد مستقيماً اطلاعات يا اسناد مورد نياز طرفين دعوي را به خود آنها ارائه نمايد بلكه آنها بايد خواستة خود را از طريق دادگاه به بانك منعكس نمايند. چه‌بسا دادگاه خواستة آنها را نپذيرفته و از بانك نيز درخواست ارائة آنها را ننمايد. ارائة مستقيم اطلاعات و اسناد به طرفين دعوي بدون درخواست دادگاه مي‌تواند مورد اعتراض طرف ديگر قرارگرفته و يقيناً براي مسئولين ذيربط بانك ايجاد مسئوليت اداري و قضايي خواهد نمود.

4- فوري بودن. بانك درصورت درخواست دادگاه مبني بر ارائة سند يا اطلاعات ، به تكليف مادة212 مي‌بايست به قيد فوريت خواسته دادگاه را اجرا نمايد و اجراي آن را در اولويت امور قرار دهد. تأخير در اجراي خواستة دادگاه چه عمداً و چه سهواً ممكن است موجب ايراد خساراتي به طرفين دعوي گرديده و يا رسيدگي قضايي را دچار وقفه نمايد و در هر حال مسئوليت حقوقي يا كيفري متوجه بانك خواهد گرديد. ماده212 اجراي فوري خواستة دادگاه را تكليف دانسته و در اين مورد امر نموده است. اما بعضاً در مواردي كه كم هم نيستند پيش مي‌آيد كه مسئول شعبة بانك در مواجهه با خواستة دادگاه مبني بر ارائة سند و اطلاعات درصدد هم‌آهنگي و كسب تكليف از مقام بالاتر و ادارات امور و يا واحدهاي حقوقي و بازرسي بر مي‌آيد كه اين امر با فوري بودن اجراي خواستة دادگاه كه در متن مادة 212 تكليف گرديده منافات دارد. آيا هم‌آهنگي و انعكاس خواستة دادگاه كه اغلب نيز كتباً صورت مي‌گيرد لازم است؟ در پاسخ بايد گفت بطور كلي شعب بانك جهت اجراي خواستة دادگاه مبني بر ارائة سند و اطلاعات تكليفي به هم‌آهنگي با مراتب اداري مافوق خود ندارند و مي‌بايست آنچه را كه دادگاه از آنها خواسته فوراً اجرا نمايند. اما به صراحت تبصرة 3 مادة 212 چنانچه در موعدي كه دادگاه معين كرده است نتواند اسناد و اطلاعات لازم را بدهند بايد در پاسخ دادگاه با ذكر دليل تأخير تاريخ ابراز سند و اطلاعات را اعلام نمايند بديهي‌است دليل اعلام شده مي‌بايست مورد قبول دادگاه واقع شود. براي مثال اگر شعبة بانك در مورد ارائة يك سند رهني مربوط به تسهيلات اعطايي به مشتري به دادگاه اعلام نمايند كه بعلت اينكه مسئول مربوطه در مرخصي به‌سر مي‌برد و امكان دسترسي به سند مذكور وجود ندارد، اين دليل براي دادگاه قابل قبول نبوده و مي‌‌بايست به‌هر طريق ممكن سند مذكور به دادگاه ارسال شود. اما مادة212 استثنايي را براي ارائة سند و اطلاعات قايل گرديده و آن هم حالتي است كه ارائة سند و اطلاعات با مصالح سياسي كشور و يا نظم عمومي منافات داشته باشد. بنابراين :


---------- Post added at 04:56 PM ---------- Previous post was at 04:56 PM ----------

ابراز سند با مصالح سياسي كشور يا نظم عمومي منافات داشته باشد:

الف- مصالح سياسي كشور: قانون آئين دادرسي در امور مدني به تعريف مصالح سياسي كشور نپرداخته و هيچ توضيحي در اين‌مورد نداده است. اما عبارت مصالح سياسي كشور تا اين اندازه روشن است كه اين مصالح بايد سياسي باشند و مثلاً مصالح اقتصادي يا اجتماعي و حتي نظامي در مضمون و ظاهر عبارت نيامده است و اين سؤال بي پاسخ مي‌ماند كه اگر دادگاه اسناد يا اطلاعاتي را كه در بانك وجود دارد و آن اطلاعات يا اسناد با مصالح نظامي منافات داشته باشد تكليف بانك چه مي‌باشد؟

با توجه به اينكه در متن ماده به سياسي بودن مصالح تصريح شده است و نامي از ديگر مصالح برده نشده به نظر مي‌رسد نمي‌توان به بهانة مخالفت ارائة اطلاعات و اسناد با مصالح فرهنگي يا اجتماعي يا اقتصادي از ارائة آنها به دادگاه خودداري نمود. اما در خصوص مصالح نظامي يا انتظامي اگرچه تصريحي وجود ندارد مع‌الوصف ظاهر موضوع چنان بديهي‌است كه نيازي به تصريح مصالح نظامي نبوده است. به اين معنا كه ارائة اطلاعات و اسنادي كه به‌خودي خود نظامي نيستند اما با مصالح نظامي منافات دارند، مجاز نمي‌باشد. همين‌طور در خصوص مصالح امنيتي كه آن نيز داراي موانعي براي ارائه به مراجع قضايي مي‌باشد. در هر حال چه مصالح نظامي باشند چه امنيتي مرجع اجازه ارائه آن همانا رئيس قوة قضائيه مي‌باشد كه خود با مقامات نظامي و امنيتي اجازه يا عدم اجازه را اعلام مي‌نمايد.

نكتة ديگر اينكه اين مصالح سياسي در سطح كشور مدنظر هستند بنابراين ارائة سند يا اطلاعات موجود در بانك چنانچه با مصالح سياسي استان يا شهرستان منافات هم داشته باشد عدم ارائة آن به دادگاه توجيه قانوني ندارد و مشمول مادة 212 نمي باشد و همچون ساير موارد خارج از استثناء مي بايست توسط بانك به قيد فوريت در اختيار دادگاه قرار گيرد.

ب- نظم عمومي : «قانون مربوط به نظم عمومي قانوني است كه هدف از وضع آن حفظ منافع عمومي باشد و تجاوز بدان نظمي را كه لازمة حسن و جريان امور اداري يا سياسي و اقتصادي يا حفظ خانواده است بر هم زند.» (ناصر كاتوزيان- كليات حقوقي- نظريه عمومي-ص356) در وضع همة قوانين كم و بيش منافع عمومي مورد نظر است ولي بايد ديد آيا ارتباط قانون با منافع عموم به اندازه‌اي هست كه اصل حاكميت اراده در برابر آن بي ارزش باشد يا نه؟ و اين مشكلي است كه در هر زمان راه حل آن تغيير مي‌كند و دادرس بايد با ملاحظة تمام سازمانهاي اداري و اقتصادي و اخلاق و مذهب زمان خود حدود و قواعد مربوط به نظم عمومي را تعيين كند (پیشین) برخلاف قيد «كشور» براي مصالح سياسي، نظم عمومي در مادة212 مقيد و محدود به كشور يا منطقة خاصي نشده است و به نظر مي‌رسد چنانچه ارائة سند يا اطلاعات به دادگاه با نظم عمومي جامعه‌اي كه در قلمرو جغرافيايي خاصي محدود گرديده منافات داشته باشد كافي است تا از ارائة آن خودداري شود. توجيه منطقي اين امر آن است كه ممكن است صرفاً ارائة اطلاعات يا سندي در محدودة كوچكي كه جمعيتي در آن بطور سازمان يافته گرد آمده‌اند ايجاد آثار سوء و نامطلوبي گذارد و نظم اجتماعي را فوراً به هم زند. مثلاً ارائة اطلاعات مربوط به تملك اراضي قبل از قطعيت آن توسط مراجع دولتي مي‌تواند آثار سوء بر معاملات و قيمتهاي املاك و اراضي و واسطه بازي‌هاي احتمالي بگذارد اما همين امر هيچگونه اثري بر وضعيت سياسي كشور و حتي غير سياسي كشور نمي‌گذارد.

ج- مرجع تشخيص مصلحت سياسي يا نظم عمومي:

در قوانين مربوط به اين موضوع و بويژه در قانون آئين دادرسي در امور مدني مشخص نشده كه مرجع تشخيص مصلحت سياسي يا نظم عمومي كيست؟ مي‌توان دو احتمال را مطرح كرد: 1- مرجع تشخيص دادگاه و مرجع قضايي است كه دستور ارائة اطلاعات يا اسناد را صادر كرده است. اين احتمال را مي توان به اين علت مردود دانست كه در متن مادة212 آمده است:

« اداره يا سازمان مربوطه مكلف است فوري دستور دادگاه را انجام دهد مگر اينكه ابراز سند با مصالح سياسي كشور يا نظم عمومي منافات داشته باشد كه در اين ‌صورت بايد مراتب با توضيح لازم به دادگاه اعلام شود.» جملة آخر كه سازمان دولتي را ملزم به توضيح لازم به دادگاه دانسته است حاكي از آن است كه اداره يا سازمان دولتي در مقام عدم ارائة سند يا اطلاعات بعلت مخالفت با مصالح سياسي و نظم عمومي به دادگاه توضيح مي‌دهد. بنابراين نه دادگاه بلكه سازماني كه آن را ارائه مي‌كند به توضيح و ارائة دليل براي عدم ارائه يا كسب اجازه از رئيس قوة قضائيه مي‌پردازد.

---------- Post added at 04:57 PM ---------- Previous post was at 04:56 PM ----------

2-احتمال دوم كه مقرون به صحت مي‌باشد آن است كه تشخيص مخالفت با مصالح سياسي و نظم عمومي سازمان يا اداره‌اي است كه اطلاعات و اسناد را در اختيار دارد اما در مورد بانك مشكل اينجاست كه براي اين‌كاربايد از شعبة بانك موضوع شروع شود و قبل از انعكاس موضوع به مراتب اداري بالاتر رئيس شعبة بانك تشخيص دهد كه براي چنين اسناد و اطلاعاتي بايد مراتب اداري را در جريان قرار دهد اگر رئيس شعبه چنين تشخيص ندهد و فوراً دستور دادگاه را اجراء نمايد تكليف چيست؟ آنچه كه مي‌بايست با اجازة رئيس قوه قضائيه در اختيار دادگاه قرارگيرد بعلت تشخيص رئيس شعبه بدون كسب اجازه در اختيار دادگاه گذاشته مي‌شود. واقعيت هم آن است كه رئيس شعبة بانك بعلت عدم تشخيص مخالفت با مصالح سياسي و نظم عمومي نيازي به انعكاس موضوع به سلسله مراتب اداري نمي‌بيند. مشاهده مي‌شود كه ساز و كار عملي و درستي كه مصالح سياسي و نظم عمومي تشخيص داده شوند طراحي نشده و عملاً نحوة تشخيص اين مصالح با ابهام روبرو است.

6- اسناد سري دولتي: ماده 212 آئين دادرسي مدني در تبصرة يك مي‌گويد: در مورد تحويل اسناد سري دولتي بايد با اجازة رئيس قوة قضائيه باشد. اسناد سري دولتي چيست؟

«با توجه به آئين نامة طرز نگهداري اسناد سري و محرمانة دولتي و طبقه بندي و نحوة مشخص نمودن نوع اسناد و اطلاعات مصوب سال 1354 هيأت وزيران ، اسناد به چهار طبقه به شرح ذيل تقسيم شده است.

الف- اسناد به‌كلي سري: اسنادي است كه افشاي غيرمجاز آنها به اساس حكومت و مباني دولت ضرر جبران ناپذيري برساند.

ب- اسناد سري: اسنادي است كه افشاي غيرمجاز آنها منافع عمومي و امنيت ملي را دچار مخاطره كند.

ج- اسناد خيلي محرمانه: اسنادي است كه افشاي غيرمجاز آنها نظام امور سازمانها را مختل و اجراي وظايف اساسي آنها را ناممكن كند.

د- اسناد محرمانه: اسنادي است كه افشاي غيرمجاز آنها موجب اختلال امور داخلي يك سازمان شود يا با مصالح اداري آن سازمان مغاير باشد.

طبقه بندي هرسند با توجه به مفاد آن و توسط مسئول واحدي كه سند را تهيه كرده است تعيين مي‌گردد. همچنين اعلان يا افشاي مفاد اسناد سري يا محرمانه از طرف مراجع ذيصلاح سند مذكور را از اعداد اسناد سري و محرمانه خارج مي‌كند.

(3)

با توجه به حكم تبصره يك مي‌بايست شعبة بانك پس از اينكه سندي را به نظر خود جزء اسناد سري دولتي تشخيص دهد موضوع را براي كسب اجازه از رئيس قوة قضائيه به سلسله مراتب اداري بانك منعكس وهم‌زمان نيز دادگاه را در جريان اقدام خود قرار دهد. تشخيص منافع عمومي و امنيت ملي نيز بعهدة رئيس شعبة بانك نبوده و طي سلسله مراتب اداري براي همين امر صورت مي‌گيرد.

7-برابرتبصره2ماده212ادارات دولتي و بانكها و شهرداريها و ساير مؤسسات ياد شده در اين ماده در صورتي كه خود نيز طرف دعوا باشند ، ملزم به رعايت مفاد اين ماده خواهند بود بنابراين در دعاوي كه بانك طرف دعوي قرار مي‌گيرد و بعنوان خوانده به دادرسي جلب مي‌شود نمي‌توان از ارائة اسناد و اطلاعاتي كه مربوط به بانك است يا به بانك ارتباطي ندارد خودداري نمود. بلكه بايد مطابق تكليف اين ماده خواستة دادگاه را اجابت نماید. حتي اگر منتهي به محكوميت بانك گردد.

8- تبصره3 مادة 213 نيز در مقام انعطاف و راه كاري براي مواردي كه بانك امكان ارائة اسناد و اطلاعات را به دادگاه نداشته باشد برآمده و در واقع تحجر را كنار گذاشته و تعزر دستگاه دولتي يا ادارات و بانكها را پذيرفته است و اعلام داشته: چنانچه در موعدي كه دادگاه معين كرده است نتواند اسناد و اطلاعات لازم را بدهند ، بايد در پاسخ دادگاه با ذكر دليل تأخير، تاريخ ابراز اسناد و اطلاعات را اعلام نمايند.مثلاً اطلاعات ناقص باشد يا دردست تهيه باشد و يا اسناد در اختيار مراتب بالاتر اداري باشد و ارائة آنها زمان بيشتري را بخواهد در اين گونه موارد ، بانك به دادگاه دليل را بلافاصله اعلام و تاريخي را براي ارائة اسناد و اطلاعات مشخص و به دادگاه اظهار مي‌دارد. نيازي به توضيح ندارد كه دلايل و توجيهاتي كه بانك در خصوص تأخير به دادگاه اعلام مي‌دارد بايد مبناي واقعي و قطعي داشته باشد و از ارائة توجيهات غير واقعي و ارائة دلايل مبتني بر حدس و گمان جداً خودداري گردد زيرا ممكن است اتهاماتي از قبيل گزارش خلاف واقع يا اخفاي اسناد و اطلاعات متوجه همكاران بانك گردد.

---------- Post added at 04:57 PM ---------- Previous post was at 04:57 PM ----------

. با توجه به اينكه خواستة دادگاه در مادة 212 از اهميت خاصي برخوردار است عدم اجراي آن با ضمانت اجراي كيفري مواجه مي‌باشد و در متن ماده آمده است « درصورت امتناع از ارائة سند و اطلاعات ، كسي كه مسئوليت عدم ارائة سند متوجه اوست پس از رسيدگي در همين دادگاه و احراز تخلف به انفصال موقت از خدمات دولتي از شش ماه تا يك‌سال محكوم خواهد شد. بنابراين عدم ارائة اسناد و اطلاعات خواسته شده به دادگاه مجازات سنگيني را براي متخلف همراه دارد.

در مورد اعمال مجازات براي كساني‌كه دستور دادگاه را در حدود مادة 212 مراعات نمي‌كنند دادگاه در مقام رسيدگي به تخلف كارمند برآمده و بعنوان يك تخلف اداري با متخلف برخورد و در مورد او حكم صادر مي‌كند و در اين اقدام دادگاه به جانشيني از هيئت تخلفات اداري اقدام به كيفر متخلف مي‌نمايد و مجازات متخلف نيز در متن مادة 212 مقرر گرديده و نيازي به استناد به قانون رسيدگي به تخلفات اداري نيست زيرا قانونگذار بطور جداگانه و اختصاصي براي عدم ارائة سند و اطلاعات به دادگاه كيفر خاصي را پيش‌‌بيني نموده است. بديهي‌است رسيدگي هيئت هاي رسيدگي به تخلفات اداري به موازات دادگاه يا پس از آن توجيه قانوني ندارد و پس از اعمال كيفر براي متخلف نيازي به معرفي وي به تخلفات اداري نمي‌باشد.

ماده212 در خصوص قطعي يا غير قطعي بودن حكم دادگاه در مورد انفصال موقت ساكت است. اما در مادة330 آئين دادرسي در امور مدني مي‌خوانيم :آراي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور حقوقي قطعي است مگر در مواردي كه طبق قانون قابل تجديدنظر باشد. همچنين در مادة 232 آئين دادرسي در امور كيفري :آراي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور كيفري قطعي است مگر در موارد ذيل كه قابل درخواست تجديدنظر باشد. الف………..ب………..و محكوميتهاي انفصال از خدمت. بنابراين محكوميت انفصال از خدمت بطور موقت و شش ماه براساس مواد 232 آئين دادرسي در امور كيفري و330 آئين دادرسي در امور مدني قابليت تجديدنظر خواهي را دارند اما مرجع رسيدگي تجديدنظر نيز همان دادگاه تجديدنظر استان مي‌باشد و در اينجا برخلاف عمومات قانون رسيدگي به تخلفات اداري اين تخلف در هيئت‌هاي تجديدنظر تخلفات اداري يا ديوان عدالت اداري قابل رسيدگي نخواهد بود.

دوم : ماده 213 آئين دادرسي در امور مدني:

در مواردي كه ابراز اصل سند لازم باشد ، ادارات ، سازمانها و بانكها پس از دريافت دستور دادگاه اصل سند را بطور مستقيم به دادگاه مي فرستند. فرستادن دفاتر امور جاري به دادگاه لازم نيست بلكه قسمت خارج نويسي شده از آن دفاتر كه از طرف اداره گواهي شده باشد كافي است.

در اين ماده نيز سند بطور عام و مطلق عنوان گرديده و شامل اسناد عادي و رسمي و در مورد بانك اسناد مالي نيز مي‌گردد. بنابراين به صرف وصول دستور دادگاه مي‌بايست شعبة بانك اقدام به ارسال سند مورد درخواست دادگاه نمايد. اما آنچه كه روشن نيست آن است كه در متن ماده 213 عبارت «بطور مستقيم» آمده است و معلوم نيست منظور قانون‌گذار از ارسال بطور مستقيم چه مي‌باشد؟

ماده 213 همچنين فرستادن دفاتر امور جاري را به دادگاه الزامي ندانسته بلكه مي‌توان درصورت درخواست دادگاه قسمتي را كه مورد نياز و خواست دادگاه باشد از دفاتر جاري خارج نويسي و سپس در اختيار دادگاه قرار داد اما قسمت خارج نويسي شده نيز طبق تأكيد ماده213 مي‌‌بايست توسط اداره گواهي گردد. در اين قسمت نيز منظور از اداره مشخصاً بيان نگرديده و معلوم نيست آيا منظور سلسله مراتب و گواهي مقامات بالاتر است يا همان مرجعي كه سند را ارسال مي‌نمايد مي‌تواند آن را گواهي نموده و سپس به دادگاه ارسال دارد؟.

به نظر مي‌رسد با توجه به فوريت امر و اصل مسئوليت شخصي كاركنان در اين قسمت مي‌بايست قسمت خارج نويسي شده به تأييد و گواهي شعبة صادر كننده يا تهيه كننده برسد و نيازي به انعكاس موضوع جهت تأييد به ادارات امور شعب يا ادارات مركزي بانك نمي‌باشد.


---------- Post added at 04:58 PM ---------- Previous post was at 04:57 PM ----------

سوم : ماده 225 قانون آئين دادرسي مدني

اگر اوراق و نوشته ها و مداركي كه بايد اساس تطبيق قرارگيرد در يكي از ادارات يا شهرداريها يا بانكها يا مؤسساتي كه با سرمايه دولت تأسيس شده است موجود باشد ، برابر مقررات ماده 212 آنها را به محل تطبيق مي‌آورند. چنانچه آوردن آنها به محل تطبيق ممكن نباشد و يا به‌نظر دادگاه مصلحت نباشد و يا دارندة آنها در شهر يا محل ديگري اقامت داشته باشد به موجب قرار دادگاه مي‌توان در محلي كه نوشته‌ها ، اوراق و مدارك ياد شده قرار دارند تطبيق و به محل آورند.

ماده 225 نحوة اجراي مادة 212 آئين دادرسي مدني را تا حدودي مشخص مي‌كند و موضوع اصل آن اسناد و مداركي است كه اساس تطبيق در دادگاه قرار مي‌گيرند. يعني براساس آن مدارك تطبيق مدارك يا اسناد ديگري انجام داده مي‌شود يا به عبارت ديگر مداركي را كه اصالت آنها يا صحت آنها مشخص و محرز نيست با آنچه كه اصل و در اختيار بانك يا ادارات ديگر است تطبيق داده مي‌شود تا صحت آنها مسلم گردد. اينگونه مدارك براي انجام تطبيق بايد به دادگاه ارسال شوند مگر آنكه آوردن آن اسناد و مدارك به دادگاه با مشكلاتي روبرو باشد كه حمل و نقل آنها عملاً غيرممكن گردد. و يا به نظر دادگاه آوردن مدارك به دادگاه مصلحت نباشد و يا اينكه مدارك مذكور در شهر يا محل ديگري كه خارج از دادگاه باشد كه در اين صورت دادگاه قراري را صادر نموده تا مدارك و اسناد مذكور در محلي كه قرار دارند مشاهده و تطبيق گردند. بنابراين در سه حالت از آوردن اسناد و مداركي كه در اختيار بانك قرار دارد ممكن است عدول شود:

1- آوردن مدارك به محل تطبيق(محلي كه دادگاه معين مي كند) ممكن نباشد.

2- آوردن مدارك و اسناد به نظر دادگاه مصلحت نباشد.

3- دارندة مدارك(مثلاً بانك) در محلي غير از محل دادگاه باشد.

نكته‌اي كه با موارد قبلي تفاوت دارد اين است كه در سه مورد مذكور دادگاه اقدام به صدور قرار مقتضي براي مطابقت اسناد و مدارك مي‌نمايد واين‌بار دستور دادگاه به تنهايي كفايت نمي‌نمايد و شعب بانك در برخورد با مصاديق سه مورد اخير بايد در انتظار دريافت قرار دادگاه باشند و صرف دريافت دستور دادگاه براي اجرا كافي نخواهد بود. بديهي‌است در چنين مواردي شعب بانك مي‌توانند با هماهنگي دواير حقوقي مفاد مادة225 را به دادگاه ياد آوري نماید.

2-قانون آئين دادرسي در امور كيفري

بموجب مادة 42 قانون آئين دادرسي در امور كيفري مصوب 1378 مقامات رسمي و ضابطين دادگستري موظفند دستورات دادرسان و قضات تحقيق را فوراً به موقع اجرا گذارند. متخلف از اين ماده به مجازات مقرر در قانون مجازات اسلامي محكوم خواهد شد.(576 مجازات)

ماده 42 آئين دادرسي در امور مدني و يا قوانين ديگر تعريفي از مقامات رسمي به عمل نياورده است و از طرفي هم دليلي وجود ندارد كه مقامات رسمي را شامل قسمتي از مقامات اداري بدانيم و بناچار شمول مقامات رسمي را بايد وسيع و تمامي كاركنان قواي سه گانه را از هر مرتبه و مقامي كه باشد داخل در معناي عبارت مقامات رسمي دانست. بنابراين كاركنان بانكها نيز صرفنظر از ردة شغلي آنها جزو مقامات رسمي مي‌باشند و موظفند دستورات دادرسان و قضات تحقيق را فوراً به موقع اجرا بگذارند. ضمانت اجراي مادة 42 در قانون مجازات اسلامي مادة 576 مي‌باشد. بموجب اين ماده چنانچه هريك از صاحب منصبان و مستخدمين و مأمورين دولتي و شهرداريها در هر مرتبه و مقامي كه باشند از مقام خود سوء استفاده نمايند و از اجراي اوامر كتبي دولتي يا اجراي قوانين مملكتي و يا اجراي احكام جلوگيري نمايند به انفصال از خدمات دولتي از يك تا پنج سال محكوم خواهند شد.

ماده 105 آئين دادرسي در امور كيفري:

مقامات و مأمورين وزارتخانه‌ها ، سازمانها و مؤسسات دولتي و وابسته به دولت و نهادها و شهرداريها ومأموران به خدمات عمومي و بانكها و دفاتر اسناد رسمي و دستگاههايي كه شمول قانون در مورد آنها مستلزم ذكر نام است مكلفند اسباب و دلايل جرم و اطلاعات و آن قسمت از اوراق و اسناد و دفاتري كه مراجعه به آنها براي تحقيق امر جزايي لازم است و به درخواست مرجع قضايي رسيدگي كننده ابراز نموده و در دسترس آنها بگذارند مگر در مورد اسناد سري دولتي كه در اينصورت بايد با اجازة رئيس قوة قضائيه باشد. متخلف از اين ماده محكوم به انفصال موقت از خدمات دولتي از6 ماه تا يكسال خواهد شد.

در اين ماده نيز كه حكم آن متوجه اشخاص حقيقي مي‌باشد بانك مكلف است در امور جزايي و به درخواست مراجع قضايي دلايل و اسباب جرم و اطلاعات و اسناد و دفاتر مورد نياز آنها را در اختيار مراجع مذكور قرار دهد آنچه كه نياز به توضيح دارد آن است كه در متن مادة 105 عبارت «درخواست مرجع قضايي رسيدگي كننده» قيد گرديده و چنانچه هر مرجع ديگري كه رسيدگي قضايي نمي‌نمايند و جزو مراجع قضايي محسوب نمي‌شوند نمي‌توانند بانك را مكلف به ارائة اطلاعات و اسناد و مدارك مذكور نمايند. مثلاً شعبة بانك صرفاً با دريافت نامه‌اي از مرجع انتظامي مجاز به ارائة اطلاعات يا مدارك به مرجع مذكور نمي‌باشد مگر آنكه درخواست مرجع انتظامي مستند به دستور و خواسته مرجع قضايي باشد كه معمولاً دستور مذكور نيز جهت اطلاع و استناد به بانك ارسال مي‌شود.

در مورد اسناد سري دولتي نيز همچنانكه قبلاً توضيح داده شد و در متن مادة 105 نيز به آن تصريح شده است مي‌بايست ارائة اينگونه اسناد با اجازة رئيس قوة قضائيه صورت گيرد كه كسب اين اجازه طي سلسله مراتب اداري از طريق ادارات مركزي بانك بعمل خواهد آمد. ضمانت اجراي اين ماده همان ضمانت اجراي مادة 212 آئين دادرسي مدني يعني انفصال موقت از خدمات دولتي از 6ماه تا يكسال مي‌باشد.

مادة 282 آئين دادرسي در امور كيفري بيان مي‌دارد: « در اموري كه اجراي حكم مي بايست توسط مأموران يا سازمانهاي دولتي و عمومي به عمل آيد دادگاه ضمن ارسال رونوشت حكم و صدور دستور اجراء و آموزش لازم ، نظارت كامل بر چگونگي اجراي حكم و اقدامات آنان به‌عمل مي‌آورد. »

مشابه متن اين ماده ، مادة 38 آئين نامه اصلاحي قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب مصوب 15/3/73 مي‌باشد. با اين تفاوت كه در آئين نامه فقط به ذكر سازمانهاي دولتي اكتفا شده ولي در مادة 282 سازمانهاي عمومي نيز مشمول حكم هستند مانند شهرداريها. همچنين در آئين نامه از مسئول اجراي حكم نام برده شده ولي در مادة 282 اين دادگاه است كه بايد ضمن ارسال رونوشت حكم و صدور دستور اجراء و آموزش لازم بر اجراي حكم نظارت كامل نمايد. بنابراين هرگونه ابهام يا اشكال در نحوة اجراي احكامي كه به بانك ابلاغ مي‌گردد پيش آيد شعب بانك مي‌بايست رفع ابهام و اشكال را از دادگاه و يا مأمور اجراء حسب مورد درخواست نمايند و هرگز با تعابير و تفاسيري كه خود به عمل مي‌آورند اقدام به اجراي حكم ننمايند. لازم به يادآوري است كه رفع ابهام و اشكال در مورد اجراي حكم از صلاحيت و شرح وظايف واحد حقوقي بانك خارج و با مكاتبات فوري با دادگاه بعمل خواهد آمد.

بموجب مادة 284 آئين دادرسي در امور كيفري نيز كلية ضابطين دادگستري و نيروهاي انتظامي و نظامي و رؤساي سازمانهاي دولتي و وابسته به دولت و يا مؤسسات عمومي در حدود وظايف خود مكلفند دستورات مراجع قضايي را در مقام اجراي احكام رعايت كنند. تخلف از مقررات اين ماده علاوه بر تعقيب اداري و انتظامي مستوجب تعقيب كيفري برابر قانون مربوطه مي‌باشد.

تفاوتي كه اين ماده با ساير مواد مربوط به تكليف اجراي دستورات قضايي دارد اين است كه موضوع آن اجراي احكام است. بانك ملي نيز بعنوان يك موسسة دولتي مكلف به مراعات حكم اين ماده مي‌باشد. در اين ماده نكات ذيل به چشم مي‌خورد.

اول- حدود و وظايف: منظور از حدود و وظايف آن است كه دستگاه دولتي و از جمله بانك زماني مكلف به اجراي حكم است كه در حدود وظايف او باشد و اگر دستوري در خصوص اجراي حكمي از مرجع قضايي به بانك داده شود بعلت آنكه اجراي حكم در حدود و وظايف بانك نيست تكليف مادة 284 نيز ساقط و عملاً اجراي آن غير ممكن است. مثلاً اگر شخصي حقوقي يا حقيقي به تخليه عين مستأجره محكوم شود، چون اجراي اين حكم از حدود و وظايف بانك خارج است هرگز امكان اجراء حتي با وصول دستور قضايي نيز وجود نخواهد داشت و بانك مكلف به اجراي آن نخواهد بود اما برعكس چنانچه حكمي مبني بر توقيف يا برداشت از حساب محكوم عليه صادر شود بانك موظف است آن را به‌موقع اجرا گذارد.

دوم- دستورات قضايي: چون مؤسسة دولتي و از آن‌جمله بانك‌ملي در مواجهه با اجراي حكم با مادة چهار قانون اجراي احكام روبرو مي‌شود بنابراين براي اجراي حكم صادره توسط مرجع قضايي لازم نيست شعب بانك از دادگاه درخواست ارسال اجرائيه نمايند چون مادة چهار قانون اجراي احكام مقرر مي‌دارد: « در مواردي كه حكم دادگاه جنبة اعلامي داشته و مستلزم انجام عملي از طرف محكوم عليه نيست از قبيل اعلام اصالت يا بطلان سند ، اجرائيه صادر نمي‌شود. همچنين در مواردي كه سازمانها و مؤسسات دولتي و وابسته به دولت طرف دعوي نبوده ولي اجراي حكم بايد به وسيلة آنها صورت گيرد صدور اجرائيه لازم نيست و سازمانها و مؤسسات مزبور مكلفند به دستور دادگاه حكم را اجرا كنند.

بنابراين دستور دادگاه در مادة 284 آئين دادرسي كيفري با دستور دادگاه در موارد ديگر كه اشاره شد تفاوت دارد و دستور مندرج در مادة 284 براي اجراي حكم و بمنظور آن صادر مي‌شود كه ضمانت اجراي لازم نيز در همان ماده براي اجراي حكم و بمنظور آن صادر مي‌شود كه ضمانت اجراي لازم نيز در همان ماده پيش‌بيني گرديده است و برخلاف مادة 212 آئين دادرسي مدني هم مجازات اداري و هم تعقيب كيفري براي آن پيش‌بيني شده است. مشاهده مي‌شود كه ضمانت اجراي ناشي از عدم مراعات تكليف مادة 284 شديدتر از ضمانت اجراي مادة 212 آئين دادرسي مدني مي‌باشد.

---------- Post added at 04:59 PM ---------- Previous post was at 04:58 PM ----------

منابع ومآخذ:

1- آئين دادرسي مدني-( نعمت احمدي- انتشارات اطلس1371)

2- آئين دادرسي مدني جلد دوم (دكتر عبدالله شمس- انتشارات دراك 1386)

3- كليات حقوق- نظريه عمومي-( دكتر ناصر كاتوزيان)

4- حقوق تخلفات اداري-(دكتر محمود عباسي- دكتر سيد حسين مير حسيني- انتشارات حقوقي1383)

5- روش رسيدگي عملي به پرونده هاي شعب تعزيرات حكومتي-(عبدالهاشم يعقوبي- انتشارات فردوسي1381)

6- مجموعه قوانين كاربردي مجد-( سيد عباس حسيني نيك- انتشارات مجمع علمي و فرهنگي مجد1386)

france
15-10-2010, 12:37
قلع و قمع مستحدثات در ملک مشاع


"اشاعه" در اصطلاح حقوقي عبارت است از پراکنده بودن حقوق مالکانه 2 يا چند مالک در يک مال ‌(1) ‌و به تعبير ديگر، مالکيت هر ذره مال. درنتيجه، مجموع آن به شريکان تعلق دارد. ‌

مجموعه مالکان و حقوق آميخته آنان در ماده 571 قانون مدني با عنوان "تعريف شرکت" آمده است. اين ماده مقرر مي‌دارد: "شرکت عبارت است از اجتماع حقوق مالکان متعدد در شيء واحد به نحو اشاعه." با اين وجود، هريک از شريکان مي‌تواند سهم مشاع خود را بفروشد يا اجاره بدهد يا به رهن بگذارد و يا از راه وصيت و براي بعد از فوت به ديگران انتقال دهد.

در همين راستا ماده 583 قانون مدني مقرر داشته است: "هريک از شرکا مي‌تواند بدون رضايت شرکاي ديگر سهم خود را جزئاً يا کلاً به شخص ثالثي منتقل کند."

‌نتيجه‌‌اي که از وضع اين ماده استنباط مي‌شود اين است که تصرفات غيرمادي شريک نيازي به اذن ساير شرکا ندارد و هر شريک‌المالي هر زمـان کـه بـخـواهـد مـي‌تواند ايـن‌گونه تصرفات را در سـهــم مـشــاعـي خـود بنمايد.

‌اما گاهي شريک تمايل بـــه تــصــرفــات مادي در سهم خود دارد و به عنوان مثال، مي‌خواهد سهم مشاع خود از يـک مـنـزل مسکوني را به اجاره دهد يا آن را به رهن بسپارد. در اين صورت است که چون مستأجر را نمي‌تواند مسلط بر بخشي از ملک (به اندازه سهم مشاع خود) بنمايد، نياز به اذن ساير شرکا دارد. همچنين است زماني که مرتهن بخواهد ملک را به قبض درآورد؛ اما راهن متعسر از اين موضوع باشد.

قانون مدني در مواد 581 و 582 به اين موضوع توجه داشته است. ماده 581 مقرر مي‌دارد: "تصرفات هريک از شرکا در صورتي که بدون اذن يا خارج از حدود اذن باشد، فضولي بوده و تابع مقررات معاملات فضولي خواهد بود." قانون‌گذار در ادامه و در ماده 582 بيان داشته است: "شريکي که بدون اذن يا خارج از حدود اذن، تصرف در امـوال شـرکت نمايد، ضامن اسـت." در ماده 475 نيز بــــه‌صـــراحـــت آمـــده است: "اجاره مال مـشــاع جــايــز اســــت؛ امــــا تـسـلـيـم عـيـن مستأجره موقوف است به اذن شريک." ‌

از مـجـمـــــوع مـــــواد يـادشـده بـه‌خـوبـي اسـتـنـباط مي‌گردد که تسليم سهم مشاع و تسليط ديگران در مال مشاع (مانند مستأجر در عين مستأجره يا مرتهن در عين مرهونه) به تراضي نياز دارد و اين امر خود به ‌عنوان مانعي در راه آزادي تصرف شريک در مال مشاع محسوب مي‌شود؛ چراکه "سهم هر شريک از نظر مادي و جغرافيايي تمام مال و از لحاظ حقوقي و اعتباري نسبت معيني از آن است" و اين همان معناي عقد شرکت مي‌باشد.(‌2)

مـسـئـله تصرفات شريک در مال مشاع مورد توجه فقهاي متقدم و متأخر نيز بوده است. در کتاب "جامع‌الشتات" پرسش و پاسخي بدين شرح آمده است: "هرگاه کسي با ديگري شـريـک بـاشـد در شارع، مثلاً 2 نفر باشند، هر يک باغي دارند که در آن شــــارع مشترک است ميان آنها و اکنون يـکـي از آنـها در مـيـان باغ مي‌خواهد عمارتي بسازد که اين امر باعث زيادتي تردد و آمد و شـد اجـانـب مي‌شود. آيا بدون رضاي شـريـک جـايز است يا نه؟" ‌

در پـاسخ به اين پرسش آمده است: "ظاهر عدم جواز است؛ چنان‌که در کوچه‌هاي سربسته مشترک ميان 2 نفر يا بيشتر که در خانه آنها به آنجا باز است، احدي نمي‌تواند بدون اذن ديگري در تازه‌اي احداث کند.("3)

امـــــام خـــمـــيــنــــي (ره) نــيــــز در "تحريرالوسيله" آورده است: "تصرف در مال مشترک، براي بعضي از شرکا جز با رضـايت بقيه جايز نيست؛ بلکه اگر کسي از 2 شريک به شريکش اذن در تصرف بدهد، براي مأذون ]شريکي که به او اذن داده شده[ جايز است تصرف کند؛ اما اذن‌دهنده بدون اذن شريکش نـمـي‌تـوانـد تصرف کند و بر مأذون واجب است که از نظر مقدار و کيفيت، اکتفا به آنچه که اذن داده شده نمايد.("4)

بنابراين، با عنايت به نظريات فقها و ديدگاه قانون مدني 2 استدلال قابل طرح است؛ از يک‌سو، مي‌توان گفت که مطابق ماده 30 قانون مدني هيچ مالکي را نمي‌توان از تصرف در ملک خود محروم ساخت و چون مال مشاع به همه شريکان تعلق دارد، شريک به نحوي که مانع تصرفات ديگران نشود، مي‌تواند انتفاع لازم را ببرد و تا زماني کـه بـه حـقـوق سـايـر شرکا تجاوزي نـنـموده، اين اذن ضمني ساير شرکا وجـود داشـتـه و مي‌تواند تسليط يد نمايد؛ همان‌گونه که در دعواي تخليه براي هريک از شرکا مانعي براي تخليه و تسليط يد به اندازه سهمشان وجود ندارد.

از سـوي ديـگـر، بـايـد گفت شـريـک مـلـک مـشاع هرچند سهم ناچيزي از آن ملک را در اختيار داشته باشد، بـــراي تــصــرفــات مـــــادي خــــود بـايد از ديگر شرکا اذن بگيرد و شرکاي ديگر در صورت تصرف شريک مي‌توانند مانع او شوند. اين تحليل را قانون مدني پذيرفته و آن را در مواد 581 و 582 آورده است. در ماده 43 قانون اجراي احکام مدني نيز آمده است: "در مواردي که حکم خلع يد عليه متصرف ملک مشاع بـه نفع مالک قسمتي از ملک مشاع صادر شده باشد، از تمام ملک خلع يد مي‌شود؛ اما تصرف محکوم‌له در ملک خلع يد شده مشمول مقررات املاک مشاعي است." ‌

انتقال مال مشاع در مورد تصرفات مـادي تـنها به اذن ساير شرکا مجاز مي‌شود و انتفاع و تصرف در مال مشاع بـي‌اذن شـريـک مـمـنـوع مي‌باشد، به طـوري کـه "مـالـک مـشـاع بـدون اذن شريکان حق تصرف مادي که مستلزم تصرف در سهم ديگران است را ندارد و شـريـک مـتـخـلـف در حـکـم غـاصـب است.(‌5)

نتيجه اين‌که چنانچه يکي از شرکا در يک قسمت معين از ملک مشاع بنايي احداث نمايد و ساير شرکا به اين امر رضايت ندهند، مي‌توانند قلع و قمع بناي احداثي را از دادگاه تقاضا کنند.

حتي زماني که شريکي براي افراز سهم خود به واحد ثبتي محل -در مورد املاکي که جريان ثبتي آنها خاتمه يافته است- و يا به دادگاه -در مورد املاکي که جريان ثبتي آنها خاتمه نيافته و يا بين شرکا، غايب يا محجور وجود دارد- مراجعه مي‌نمايد و به اندازه سهم خود در ملک مشاع احداث اعياني نموده است، 2 حالت متصور خواهد بود:

نـخـسـت- زمـانـي کـه مـلک طبق شرايط موجود (اجراي مقررات ماده 101 قـانـون شـهرداري‌ها و ماده 154 اصلاحي قانون ثبت) قابل افراز است و شـرکـا تـراضي دارند به اين‌که بناي سـاخته شده با توجه به مقدار سهم شريک در سهم وي باقي بماند. در اين صورت مشکلي بروز نمي‌نمايد و پس از افراز و انحلال اشاعه، وي مي‌تواند در سهم مفروزي خود هر نوع تصرف، اعم از مادي يا غيرمادي، بنمايد.

دوم- در حالتي که ملک قابل افراز است؛ اما شرکا رضايت به اين ندارند که اعيان ساخته‌ شده در يک قسمت معين از ملک مشاع، متعلق به سازنده (يکي از شرکا) باشد، با توجه به مواد 581 و 582 قانون مدني و ماده 43 قانون اجراي احکام مدني به نظر مي‌رسد سـايـر شـرکـا مـي‌تـوانـنـد قـلع و قمع مستحدثات را از دادگاه بخواهند. بـديـهـي اسـت کـه مـسـتـحدثات موجود مانع اقدامات نماينده و نـقـشــه‌بــردار ثـبــت و درنـهــايــت تـصـمـيــم واحــد ثـبـتــي بـر افراز يا عدم افراز ملک نخواهد بود.

ذکر اين نکته نيز ضروري است که چـنــانـچــه مـلــک مـذکـور مطابق اعلام نظر شهرداري در مغايرت با طرح‌هاي تفصيلي و سـايـر ضـوابط موجود باشد، تصميم واحد ثبتي "غيرقابل افراز بودن ملک موصوف" خواهد بود که اين تصميم مطابق ماده يک قانون افراز و فروش املاک مشاع مصوب آبان 1357 ظرف 10 روز قابل اعتراض در دادگاه محل وقوع ملک مي‌باشد.

پي‌نوشت‌ها:

1-جـعـفـري‌لـنگرودي، دکتر محمدجعفر؛ ترمينولوژي حقوق، چاپ نهم، گنج دانش، 1377، ص45

2-کاتوزيان، دکتر ناصر؛ حقوق اموال، چاپ پنجم، انتشارات ميزان، 1381، ص 139

3-قـمي، ميرزا ابوالقاسم؛ جامع‌الشتات، چاپ اول، مؤسسه کيهان، پاييز 1371، ص 258

4-امام خميني(ره)، ترجمه تحريرالوسيله، چاپ اول، مؤسسه تنظيم و نشر آثار امام خميني(ره)، 1385، ص 706

5-کاتوزيان، دکتر ناصر؛ قانون مدني در نظم کنوني، چاپ هفتم، انتشارات ميزان، 1381، ص 410


نويسنده : حسين قربانيان، کارشناس ارشد حقوق خصوصي و کارشناس امور حقوقي دادگاه عمومي بسطام

france
18-10-2010, 22:19
توصیه هایی برای نوشتن قراردادهای اجاره خانه


مستاجر حق دارد لاشه قرارداد خودش را پس از «قرارداد تخلیه» که اصطلاحاً بنگاهداران و مالکان آن را به غلط «فسخ» می خوانند برای خودش نگه دارد. وقتی مدت قرارداد منقضی شده است فسخ هیچ معنایی ندارد. پس بنگاهدار نباید برای پرداختن مبلغ قرض الحسنه که معمولاً به امانت نزد وی تا زمان تخلیه گذاشته می شود لاشه قرارداد را مطالبه کند. بهتر است قرارداد تخلیه را در پشت (ظهر) قرارداد اجاره ننویسید.


[ برای مشاهده لینک ، لطفا با نام کاربری خود وارد شوید یا ثبت نام کنید ]



۱) متاسفانه قرارداد بستن و نوشتن از نظر اغلب ما ایرانیان کاری است زائد و اصطلاحاً «فرمالیته». اگر از کسی که این اصطلاح را به کار می برد بپرسید یعنی چه؟ جواب درست و حسابی نخواهید شنید. شاید با دست و چشم و ابرو اشاره یی بکند که امضا کن بره، سخت نگیر، مقصود و منظور گوینده این است که امضا کردن قرارداد و خود قرارداد مشکلی است و موضوعی بی اهمیت. اما بعد از امضای قرارداد همان کس که به آن صفت «فرمالیته» داده است و شما را به سهل انگاری و آسان گرفتن کار تشویق کرده بود چنانچه اختلافی بروز کند یا عملی انجام دهید که مخالف متن قرارداد باشد چهره یی دیگر پیدا می کند و نوشته های قرارداد را به شما نشان خواهد داد و با غرور و گاهی قرص و محکم و طلبکارانه مدعی می شود که به قول معروف چهار میخه از شما تعهد گرفته است که چنین و چنان کنید یا نکنید. اگر آن موقع یادآوری کنید که خودش می گفت قرارداد فرمالیته است و بی اهمیت و شما چندان اعتنایی به نوشته های آن نکردید یا چندان رضایتی در گنجانیدن یا بودن بعضی مواد در قرارداد نداشتید؛ کو گوش شنوا؟برخلاف دیگر نقاط عالم که هر چه موضوع مهم تر باشد قرارداد مفصل تر است و در آن به ذکر موارد بسیار جزیی می پردازند و تکلیف تمام وقایع را پیشاپیش مشخص می کنند و روشی برای حل و فصل اختلاف در آن می گنجانند؛ در دیار ما قراردادها حداکثر دوصفحه یی هستند و در آن با ذکر کلماتی کلی و بسیار کشدار سر و ته قضیه به هم آورده می شود. قراردادهای ما بیشتر به رسیدی می ماند که از طرف مقابل می گیریم و در آن به دادن و گرفتن پول یا مالی اقرار می کنیم.اما بعد از بروز اختلاف است که متوجه می شویم ای کاش در نوشتن قرارداد به گونه یی دیگر عمل می کردیم و به گونه یی دیگر توافق. یا ای کاش به جای نوشتن سندی عادی پرداخت هزینه تنظیم سندی رسمی را در دفترخانه می پذیرفتیم تا به این مشکل برنمی خوردیم.

قرارداد یعنی پیش بینی آینده و قرارداد خوب آن است که طرفین تمامی زوایای رابطه یی را که می خواهند ایجاد کنند یا به آن خاتمه بدهند، پیشاپیش مشخص کرده باشند. متاسفانه هنگام عقد قرارداد هیچ علاقه یی نداریم که از راهنمایی و دانش اشخاص آگاه در انعقاد قرارداد استفاده کنیم یا دست کم خودمان چندان زحمت نمی کشیم تا با آینده نگری قراردادی را منعقد کنیم. بسیار متاسفم و عذرخواه از ذکر اینکه بعضی از مردم معتقدند «مشاور حرف مفت می زند اما مفتی حرف نمی زند.» بعضی از مردم در دیار ما تا کارشان به دادگستری کشیده نشود نمی خواهند از خدمات وکیل و مشاور حقوقی استفاده کنند حتی بعضی تا آخرین مرحله دادرسی هم خودشان به دادگاه می روند و هیچ ضرورتی در استخدام وکیل نمی بینند. بارها در طول زندگی حرفه یی خودم دیده ام بعضی از همکاران و مردم گله می کنند «چرا اینقدر اگر و مگر می کنی؟،»، «چرا اینقدر سوال می کنی؟،» و «چرا اینقدر دقت می کنی؟،». متاسفانه ریزبینی، دقت، نظم و علاج واقعه را قبل از وقوع چندان نمی پسندیم. در حال زندگی می کنیم و با آینده کاری نداریم. به گفتن ان شاءالله اتفاق بدی نمی افتد یا درست می شود و نفوس بد نزن، بسنده می کنیم. این گونه کارها را از سر باز می کنیم. اما افسوس که گاهی اتفاقات بدی هم می افتد و چون از پیش آمادگی رویارویی با آن را نداشتیم دردسرها دوچندان می شود و کارها بدجوری به هم گره می خورد.

۲) ما بحق یا ناحق، بجا یا نابجا- آنقدر صنم داریم که گفتن و نوشتن از روابط موجر و مستاجر یاسمن است. قانونگذار خودش را بی نیاز از مداخله و تصویب مقرراتی برای سر و سامان دادن به وضع اجاره اماکن ندانسته است و قوانین متعددی در این موضوع وضع کرده است- به قانون ۲/۵/۱۳۵۶- ۱۳/۲/۱۳۶۲ ، ۶/۵/۱۳۷۶ می توان اشاره کرد که در آخرین قانون مقررات قانون مدنی - و قرارداد طرفین را با مقررات قانون اخیر حاکم بر روابط موجر و مستاجر می داند. قانونگذار با ۱۳ ماده تکلیف روابط موجر و مستاجر را به زعم خودش مشخص کرده است، اما متاسفانه آنچه در واقع رخ می دهد با آنچه قانونگذار بیان کرده است چندان منطبق نیست و موارد زیادی از نظر وی به دور مانده است. اصل آزادی اراده در انعقاد قرارداد اگرچه سنگ بنای علم حقوق است اما آنجا که یک طرف قرارداد واقعاً در موضع ضعف قرار دارد و طرف دیگر کاملاً در موضع قدرت، نیازمند این است که قانونگذار حداقلی برای قرارداد مشخص کند که چگونه قراردادی در خصوص موضوع معتبر است و دامنه آزادی اراده طرفین تا کجاست. برای مثال در ماده ۴ مقرر شده است «چنانچه موجر مبلغی به عنوان ودیعه یا تضمین یا قرض الحسنه یا سند تعهدآور و مشابه آن از مستاجر دریافت کرده باشد تخلیه و تحویل مورد اجاره به موجر موکول به استرداد سند یا وجه مذکور به مستاجر یا سپردن آن به دایره اجراست...»

▪ اولاً در تمام قراردادهای اجاره که در بنگاه های معاملات املاک به کار می رود حق حبس مستاجر از وی گرفته شده است و تحویل و تسلیم مبلغ ودیعه موکول به تخلیه ملک است.

▪ ثانیاً پاراگراف دوم ماده ۴ غالباً در عالم واقع رخ نمی دهد که «چنانچه موجر مدعی ورود خسارت به عین مستاجر از ناحیه مستاجر یا عدم پرداخت مال الاجاره یا بدهی بابت قبوض تلفن، آب، برق و گاز مصرفی بوده و متقاضی جبران خسارت وارده یا پرداخت بدهی های فوق از محل وجوه یادشده باشد، موظف است همزمان با تودیع وجه یا سند، گواهی دفتر شعبه دادگاه صالح را مبنی بر تسلیم دادخواست مطالبه ضرر و زیان به میزان مورد ادعا به دایره اجرا تحویل نماید.»چون در قراردادهای اجاره ماده یی گنجانیده شده یا می شود که موجر حق خواهد داشت بدهی های مستاجر را از مبلغ ودیعه کم کند.رها کردن مردم تا هرگونه که خواستند توافق کنند هیچ ثمره یی جز قوی شدن آنکه بی نیاز تر است و ضعیف تر شدن آنکه محتاج تر است دربر نخواهد داشت. مستاجری که به محض تمام شدن مدت اجاره به درخواست موجر یا قائم مقام قانونی اش ظرف یک هفته باید عین مستاجره را تخلیه کند و بدین منظور اجرای ثبت یا مقام قضایی در خدمت موجر است چندان قدرت چانه زنی ندارد؛ باید شرایط موجر را بپذیرد.

۳) قصدم در این نوشته نقد قانون موجر و مستاجر نیست که علت اصلی نگارش این نوشته، رفتار ناشایست و ظلمی بود که صاحبخانه بی معرفتی به یکی از دوستانم روا داشت. چهره اش زرد و غمگین بود و اعصابش برهم ریخته. چندی پیش قرارداد اجاره اش منقضی شده بود و صاحبخانه رند در این بازار فعلی مسکن که قیمت ها از سر بالا رفتن سرسام آور باز مانده است برای تمدید اجاره برای یک سال دیگر مطالبه ماهانه یکصد هزار تومان علاوه بر اجاره سال گذشته می کرد و دوستم چاره را در تخلیه ملک و خاتمه قراردادش با موجر دیده بود اما صاحبخانه که از برگردانیدن ودیعه عاجز بود و علاقه یی هم به رفتن دوستم نداشت قریب دو ماهی بازی اش داده بود. مبلغ ودیعه را تا آخرین لحظاتی که دوستم قصد تخلیه داشت، نگه داشته بود و هنگام تخلیه به عنوان «دیر کرد» هم روزی ۲۰۰ هزار ریال اجرت المثل مندرج در قرارداد را طلب کرده بود و ستاند و هم مبلغ اجاره اش را به قرار مبلغ مندرج در قرارداد سال گذشته. نه صاحبخانه رند زیر بار می رفت که در بازگردانیدن ودیعه خودش کوتاهی کرده است و نه بنگاهداری که سند عادی اجاره در محضرش تنظیم شده بود، حاضر بود به طرفداری دوستم حرفی بزند. آیا جایی را سراغ دارید بدهکاری که بعد از سی و چند روز تاخیر حاضر می شود بخشی از بدهی خودش را به مستاجر بابت ودیعه بپردازد آن هم با چکی که سررسیدش فردای آن روز است، مستحق دریافت خسارت تاخیر در تخلیه بداند؟،دوستم هیچ گمان نمی کرد اجرت المثل ایام تصرف بعد از انقضای عقد اجاره که بنگاهدار خودش بدون آنکه موجر و مستاجر با یکدیگر صراحتاً توافقی بر سر آن بکنند در قرارداد گنجانیده بود در پایان عقد اجاره بعد از کلی بگو مگو باعث تباه شدن بخشی از مبلغ و ودیعه اش بشود که تمام دارایی نقدی اش بود.به اکراه و به ناچار مجبور شده بود برای دریافت ودیعه اش از این مبلغ که به زور از او ستانده بودند، بگذرد تا آبرویش نزد صاحبخانه جدید و در و همسایه حفظ شود. آنگاه که برای هر ساعت توقف کامیون خاور و کارگرانی که برای حمل و جابه جایی اثاثیه اجیر شده اند هر ربع ساعت باید مبلغی بپردازید دیگر نمی توان بحث کرد و به رفتار طرف مقابل اعتراض کرد.

هیچ مرجعی در آن لحظه به کمک تان نخواهد آمد. گاهی حق اعتراض و دادخواهی به کسانی تعلق دارد که می توانند اعتراض کنند. این توانایی در رابطه موجر و مستاجر منوط به این است که به طور مستقل مستاجر بتواند مبلغ ودیعه خانه جدید را بپردازد و وابسته به پولی نباشد که در اختیار صاحبخانه قبلی دارد. اما متاسفانه اکثر مردم توان این را ندارند که باقیمانده پول خودشان را که در تصرف مالک خانه قدیم است به مالک خانه جدید بپردازند و بعداً برای تسویه حساب و احقاق حق به دادگستری مراجعه کنند پس به ناچار باید بیننده نمایش های گوناگون صاحبخانه بی مروتی باشند که از وضع آنها حداکثر سوءاستفاده را خواهد کرد. داستان های گوناگونی نقل خواهد شد و طرف مقابل آنقدر پرگویی می کند که برای خلاصی از قصه هایش و بر زمین گذاشتن تمام دارایی غیرنقدی مستاجر که بر پشت کامیون خاوری بار شده است و رهانیدن آن از دستان کارگران عجول که برای زودتر بردن اثاثیه آن را به در و دیوار می زنند دور از چشم مستاجر یا حتی جلوی چشم او، چاره یی جز پذیرفتن وضع موجود ندارد.

۴) مخاطب این نوشته حقوقدانان نیستند. ظلمی که بر دوستم رفت و توهین و تحقیری که شد مرا بر آن داشت تا دردش را بیان کنم و توصیه هایی به دیگر مستاجران کنم. امیدوارم اگر این صفحه بر روی میز یکی از بنگاه های معاملات املاک قرار گرفت در آنجا دست کم جانب انصاف را نگه دارند و همان گونه که در سوگند نامه ایشان نوشته شده است بی طرفانه کار کنند نه اینکه به جانب مالک غش کنند و از او طرفداری کنند و هر چه مالک خواست همان شود. ذکر این نکته را هم لازم می دانم که مالک و مستاجر هیچ کدام دشمن یکدیگر نیستند. امیدوارم هم مالک و هم مستاجر در عقد اجاره و در طول مدت اجاره جانب انصاف را نگه دارند و با یکدیگر دوستانه و انسانی رفتار کنند.

۵) اجاره عقد لازم است یعنی هیچ کدام از طرفین نمی توانند یکجانبه آن را بر هم بزنند بدون آنکه طرف مقابل با برهم زدن عقد اجاره موافق باشد. اما عملاً در زندگی اجتماعی نمی توان مستاجر را وادار کرد تا پایان مدت عقد در ملک مورد اجاره باقی بماند. افزون بر این در اکثر قراردادها مستاجر از واگذاری مورد اجاره به غیر منع شده است. مستاجر ممکن است به علل گوناگون مجبور شود از محل سکونت فعلی خودش نقل مکان کند و برود. برای مثال مستاجر دانشجوست و قصد بازگشت به شهر خودش را دارد یا می خواهد در شهری دیگر میهمان شود یا کارمند دولت است و باید به ماموریت برود یا ماموریت اش تمام شده است و مجبور است به شهر دیگری برود. اما از سوی دیگر هیچ ضرورتی وجود ندارد که مالک قبل از انقضای عقد اجاره آن را برهم بزند. در قراردادهای اجاره برهم زدن قرارداد منوط است به توافق طرفین و در آن مقرر شده است هر طرف بعد از موافقت طرف مقابل باید یک ماه اجاره بها را به طرف مقابل بدهد. اما عملاً کمیسیونی که طرف مقابل داده است هم به یک ماه اجاره افزود؛ می شود.

- عملاً مرسوم است که مستاجر هر موقع بخواهد می تواند عقد اجاره را فسخ کند اما باید یک ماه اجاره و کمیسیون طرف مقابل را بپردازد. اما مالک قبل از انقضای مدت قرارداد نمی تواند عقد را بر هم بزند مگر مستاجر رضایت داشته باشد. در اینجا بین حکم قانون که لزوم عقد است و پایبندی طرفین به مفاد قرارداد و آنچه مرسوم است تضادی به وجود می آید. گاهی بعضی از مالکان حاضر نیستند قبل از انقضای مدت قرارداد آن را برهم بزنند. توصیه می شود اگر از وضع خودتان اطمینان ندارید که آیا تا پایان مدت اجاره در ملک سکونت خواهید داشت یا نه، بهتر است برای خودتان حق فسخی در قرارداد بگنجانید و تصریح کنید هیچ خسارتی هم نخواهید پرداخت یا خسارتی کمتر از آنچه مرسوم است خواهید پرداخت.

- بهترین کار در هر قراردادی پیش بینی روشی است برای حل و فصل دقیق، سریع و دوستانه اختلافات احتمالی. بهتر است در قرارداد اجاره طرفین با یکدیگر توافق کنند که چنانچه اختلافی پیدا کردند شخصی که مقبول و معتمد طرفین است و اطلاعات کافی در خصوص موضوع دارد بین آنها داوری کند و طرفین نظر او را بپذیرند. معمولاً مردم ما در خریدن و اجاره کردن به اظهارنظر بنگاهداران اعتماد می کنند. اما بنگاهداران نه کاملاً بی طرف هستند و نه اطلاعات حقوقی و قانونی لازم را دارند. توصیه می شود طرفین (موجر و مستاجر) در خصوص تمام اختلافات ناشی از اجرا و تفسیر قرارداد اجاره به صلاحیت شورای حل اختلاف رضایت بدهند.

پیشتر اشاره شد در اکثر قراردادهای اجاره شرطی گنجانیده شده است که چنانچه مستاجر بعد از انقضای مدت قرارداد ملک را در تصرف خود نگه دارد باید روزانه مبلغی بابت اجرت المثل بپردازد. به یاد داشته باشید اجرت المثل خسارت تاخیر در تخلیه نیست. پس اگر مستاجر از ملک مورد اجاره استفاده کرده باشد بعد از انقضای مدت فقط باید اجرت المثل مقررشده در قرارداد را بدهد نه اینکه هم مبلغی را بابت اجاره ماهانه طبق توافق قبلی بدهد و هم مبلغ اجرت المثل را. به عبارت دیگر دو پول نمی دهید فقط اجرت المثل را به شرط آنکه استیفای منفعت کرده باشید پرداخت خواهید کرد. برای جلوگیری از هرگونه سوءاستفاده و سوءبرداشت بهتر است هنگام قرارداد به این موضوع تصریح کنید که چنانچه شرط محقق شد مالک فقط استحقاق اجرت المثل را خواهد داشت.

- هیچ کس نمی تواند برخلاف قانون و من غیرحق شما را مجبور کند کاری را انجام بدهید یا ندهید. اما وقتی قبول کردید به انجام دادن یا ندادن آن عمل، متعهد هستید.

- در بنگاه های معاملات املاک برای انعقاد قرارداد فرم های چاپی وجود دارد اما برای اختتام قرارداد و تصفیه روابط طرفین هیچ گونه متنی وجود ندارد. معمولاً در پشت نسخ قرارداد بنگاهدار می نویسد؛ «مبلغ... ودیعه قرض الحسنه در تاریخ... از موجر به نام... به مستاجر... نقداً پرداخت شد و مستاجر هیچ گونه طلبی ندارد.» هرگز تا مبلغ ودیعه به دست تان نرسیده است، این گونه ننویسید.مخصوصاً اگر قرار است تمام یا بخشی از مبلغ ودیعه نزد کسی بماند. با این نوشته شما اقرار می کنید که پول تان را کاملاً دریافت کرده اید و هیچ طلبی ندارید در صورتی که پول شما در گاوصندوق شخص دیگری است،توصیه می شود دست کم به نحو ذیل قراردادی نوشته شود؛در تاریخ... موجر و مستاجر به ترتیب ذیل توافق کردند. موجر... مبلغ ودیعه قرض الحسنه را طی چک شماره... بانک... به تاریخ... یا طی چک های مسافرتی به شماره... صادرشده از بانک شعبه... به تاریخ... یا نقداً به طور کامل پرداخت کرد / نکرد. باقیمانده مبلغ... در تاریخ... پس از تخلیه کامل ملک و تسلیم کلید آن به مالک / بنگاه معاملات املاک / رئیس شورای حل اختلاف محله... پس از کسر مبلغ... علی الحساب برای پرداخت بهای آب، برق، تلفن و گاز پرداخت خواهد شد. مستاجر موظف و مکلف است که در تاریخ... ساعت... ملک را تخلیه کند و کلید آن را به مالک / بنگاه معاملات املاک / رئیس شورای حل اختلاف محله... با اخذ رسید تسلیم کند.ملک مذکور در تاریخ... به رویت مالک رسیده است و هیچ گونه اعتراضی به نحوه تصرف مستاجر در ملک خود ندارد و با امضای این قرارداد اعتراف و اقرار کرد که تمام طلب خودش را بابت تمام اجاره بهای مذکور در قرارداد کاملاً دریافت کرده است و مستاجر هیچ گونه بدهی به وی ندارد و مالک هیچ گونه ادعایی علیه مستاجر ندارد.مستاجر با امضای این قرارداد اقرار و اعتراف کرد که هیچ گونه ادعایی علیه موجر ندارد.

- به یاد داشته باشید اگر از طرف مقابل چک مسافرتی می گیرید حتماً شماره های آن را در قرارداد یادداشت کنید.

- مستاجر حق دارد لاشه قرارداد خودش را پس از «قرارداد تخلیه» که اصطلاحاً بنگاهداران و مالکان آن را به غلط «فسخ» می خوانند برای خودش نگه دارد. وقتی مدت قرارداد منقضی شده است فسخ هیچ معنایی ندارد. پس بنگاهدار نباید برای پرداختن مبلغ قرض الحسنه که معمولاً به امانت نزد وی تا زمان تخلیه گذاشته می شود لاشه قرارداد را مطالبه کند. بهتر است قرارداد تخلیه را در پشت (ظهر) قرارداد اجاره ننویسید.

- پس از عقد قرارداد اگر در ملک اشکالاتی هست بلافاصله آن را به مالک اطلاع دهید.

به یاد داشته باشید سکوت شما به منزله این است که در ملک هیچ اشکالی وجود ندارد و شما آن را صحیح و سالم تحویل گرفته اید و این توقع هست که در پایان مدت قرارداد آن را صحیح و سالم تحویل بدهید.

به یاد داشته باشید که مستاجر امین است و باید دلسوزانه از ملک استیفای منفعت کند و دخل و تصرفی غیرمتعارف در ملک نکند.

به یاد داشته باشید ملک تخلیه شده دردسرهای کمتری دارد. اگر ملکی را انتخاب کردید که شخصی دیگر در آن سکونت دارد و با ورود شما و بعد از پس گرفتن ودیعه یی که به مالک پرداخته است وی ملک را تخلیه خواهد کرد؛ هرگز و بدون اجازه مالک برای تسریع و تسهیل کار خودتان باقیمانده ودیعه را به مستاجر یا متصرف قبلی که مدعی حقی است، نپردازید.

- به یاد داشته باشید شما با مالک طرف هستید نه با مستاجر قبلی. اگر بدون اجازه و موافقت قبلی مالک- که بهتر است حتماً کتبی باشد- به مستاجر یا متصرف قبلی چیزی بپردازید و مالک اجازه ندهد، در مقابل مالک هنوز مدیون هستید و برای باز پس گرفتن آن باید به مستاجر یا متصرف قبلی مراجعه کنید. در این صورت به زحمت خواهید افتاد. اگر اختلاف بالا بگیرد ممکن است مجبور شوید راهی دادگستری شوید.

- برای پرداخت هزینه های ساختمان از مدیر ساختمان بخواهید رسید دریافت مبلغی را که طلب کرده است به شما بدهد تا خدای نکرده در پایان مدت قرارداد با این ادعا روبه رو نشوید که هزینه های مشترک ساختمان را نپرداخته اید. راه آسان تر این است که از مدیر ساختمان بخواهید شماره حسابی در بانک به شما معرفی کند و مبلغ هزینه ها را به حساب او واریز کنید و فیش بانک را نگه دارید.

- بیشتر مالکان در پایان مدت قرارداد توان برگردانیدن ودیعه را به مستاجر ندارند. به همین علت منتظر می مانند تا مستاجر جدیدی پیدا شود و مبلغ ودیعه را از مستاجر جدید بگیرند و به مستاجر قبلی بدهند. نکته اینجا است که مستاجر قبلی قبل از اتمام مدت قرارداد وظیفه یی ندارد به کسانی که برای دیدن ملک می آیند اجازه ورود بدهد. بعد از پایان مدت هم وظیفه یی ندارد تا یافتن مستاجر جدید انتظار بکشد. همان گونه که برای ایام بعد از انقضای قرارداد برای روزانه اجرت المثل تعیین می شود بهتر است برای مستاجر هم چنین حقی بر مبلغ ودیعه اش صراحتاً در قرارداد تعیین شود.

- هنگام عقد قرارداد خجالت نکشید و حتماً سند مالکیت مالک را ببینید. اگر ملک سال قبل یا پیشتر اجاره داده شده است هرگز اجاره نامه قبلی را برای تنظیم قرارداد جدید مبنا قرار ندهید. بنگاهداران موظفند براساس مفاد سند و پس از رویت آن قرارداد را تنظیم کنند.

- اگر مالک ملک شخصیت حقوقی است یعنی مثلاً شرکت است اولاً از مدیر شرکت یا کسی که مدعی است حق امضا و دخل و تصرف در ملک را دارد بخواهید اسناد مبین این اختیار را ارائه کند. ثانیاً هرگز چک را در وجه شخص مدیر شرکت صادر نکنید.

- وعده هایی که طرفین به یکدیگر می دهند حتماً در قرارداد گنجانیده شود. برای مثال اگر مالک شفاهی و هنگام تحویل دادن ملک وعده بدهد که پس از تصرف مستاجر ملک را رنگ آمیزی خواهد کرد هنگام انعقاد قرارداد به این موضوع اشاره کنید. گنجانیدن وعده ها در قرارداد به خوبی نشان دهنده نظر طرفین است که در چه شرایطی حاضر به انعقاد قرارداد شده اند.

- هنگام تصفیه حساب هرگز چک شخصی قبول نکنید. پیشتر این موضوع را به طرف مقابل اطلاع بدهید. چون این احتمال هست که چک محل نداشته باشد یا مشکلات دیگری داشته باشد. عقلاً هنگام صاف کردن حساب طرفین نباید به گونه یی رفتار کنند که اختلاف دیگری بین طرفین ایجاد شود. به این ادعا که در بازار چک رد و بدل می کنند و مدت دار هم هست، اعتنایی نکنید. شما نه بازاری هستید و نه در بازار مشغول معامله کردن. رسم غلط و مخالف قانون بین عده یی هیچ الزامی برای دیگران ایجاد نمی کند.


مدرس دانشگاه - محمد کاکاوند - روزنامه اعتماد

france
24-10-2010, 17:42
بررسي ابعاد کيفري شنود غيرمجاز در عرصه فن‌آوري اطلاعات و ارتباطات-بخش اول



چکيده:
شنود غيرمجاز به عنوان يک عمل مذموم اخلاقي از ديرباز مورد نهي شارع مقدس و علماي اخلاق و آحاد وجدان‌هاي پاک بوده است. ازاين‌رو قانون اساسي در اصل 25 به ممنوعيت آن توجهي ويژه مبذول داشته است. قوانين سنتي نيز به صورت پراکنده به اين امر پرداخته‌اند؛ اما در محدوده‌هاي خاص خود. با ورود به عرصه‌پيشرفت‌هاي حيرت‌آور فن‌آوري اطلاعات و ارتباطات و به تبع آن ظهور بي‌تقوايي‌ها، انحراف‌ها و تخلفاتي که عواقب شوم آنها دامنگير افراد، خانواده‌ها و جامعه‌بشري مي‌شود، ضرورت قانون‌گذاري و جرم‌انگاري اين اقدام بيش از پيش احساس شد. به همين جهت قانون جرايم رايانه‌اي با نگرشي نو و نسبتاً جامع با الهام از کنوانسيون‌هاي بين‌المللي به‌خصوص کنوانسيون جرايم سايبري شوراي اروپا (موافقت‌نامه‌بوداپست) و اسناد بين‌المللي از قبيل تقسيم‌نامه‌انجمن بين‌المللي حقوق جزا و سازمان پليس بين‌الملل (اينترپل) به تصويب رسيد و در ماده‌2 در مورد شنود غيرمجاز و در ماده 48 و تبصره‌آن درخصوص شنود مجاز سعي کرد نواقص قبلي را در مورد اين بحث برطرف نمايد و پاسخگوي فن‌آوري‌هاي جديد باشد. ازاين‌رو انواع شنود محتواي در حال انتقال اعم از رايانه‌اي، مخابراتي و امواج الکترومغناطيسي و نوري را در خود گنجانيد و حتي از عنوان قانون که <جرايم رايانه‌اي> بود، فراتر رفت. اين قانون اگرچه امتيازهاي مثبت زيادي دارد؛ اما به برخي از موارد در آن توجه کافي نشده است. اين نوشتار به بررسي نکات مذکور پرداخته و در مقايسه قانون جرايم رايانه‌اي با ساير قوانين، در هر مورد به نکات مربوطه توجه و نتيجه‌گيري شده است.

مقدمه:
انسان در مسير پرفراز و نشيب زندگي خود شاهد تحولات و دگرگوني‌هاي زيادي است و عوامل مختلفي ممکن است در به وجود آمدن آنها نقش داشته باشند. علم حقوق پا به پاي بشر از ساده‌ترين جوامع تا پيچيده‌ترين آنها راهي را طي نموده و در قالب‌هاي متفاوت از جمله سياست کـيفري، تعيين اعمال مجرمانه و اجراي مجازات‌ها به نيازهاي هر زمان پاسخ داده است؛ هر چند ممکن است بعضي از اين پاسخ‌ها کامل و وافي مقصود نبوده باشند.
‌از جمله اعمالي که مورد مذمت اديان الهي و اخلاق عمومي جوامع بوده، ورود به اسرار مردم است که متأسفانه با گــســتــــرش عـــرصـــه‌فـــن‌آوري اطــلاعــات و ارتـبــاطــات Information Technology آفت‌هاي اين پديده شگرف نيز از پيچيدگي‌هاي خود برخوردار است. مگر نه آن است که خواجه‌شيراز فرمود:
حافظ از باد خزان در چمن دهر مرنج
فکر معقول بفرما گل بي‌خار کجاست
يکي از اشکال تجسس در امور شخصي مردم شنود غيرمجاز است کـه در کـنار ساير جرايم مرتبط با فـن‌آوري ارتـبـاطـات تـوجه جوامع بـيـن‌الـمـلـلـي و نـيـز حـقـوق داخلي کـشـورهـا را بـه خـود مـعـطـوف داشته اســت. تـصــويـب کــنــوانــســيــون‌هــا جــرايــم سـايـبري )Syber Crimes(‌ و موافقت‌نامه‌ها و اسناد بين‌المللي و نــيـــز قـــوانــيـــن داخــلـــي کــشـــورهــا نتيجه‌همين توجه مي‌باشد. در کشور ما موضوع شنود غيرمجاز به طور پراکنده در برخي قوانين و در محدوده‌هاي خاص پيش‌بيني شده و بر لزوم شنود قانوني نيز توجه‌هايي صورت گرفته است؛ اما در بسياري موارد نيز خلأ قانوني وجود دارد. به‌تازگي شاهد تصويب قوانين متعددي در زمينه جرايم سايبري مي‌باشيم که از جمله آنها مي‌توان به قانون تجارت الکترونيکي، قانون نحوه‌مجازات اشخاصي که در امور سمعي و بصري فعاليت‌هاي غيرمجاز مي‌نمايند و قانون جرايم رايانه‌اي اشاره کرد. در قانون جرايم رايانه‌اي که مهم‌ترين قانون داخلي در اين زمينه به شمار مي‌آيد، به شنود غيرمجاز به عنوان يک جرم مستقل بدون توجه به فرد يا افراد خاص و با در نظر گرفتن آن در محدوده‌تمامي‌مصاديق فن‌آوري ارتباطات و اطلاعات اعم از رايانه، مخابرات، امواج الکترونيکي و نوري پرداخته شده و بحث شنود مجاز نيز مورد توجه قرار گرفته است. در اين نوشتار ضمن بررسي جوانب و ابعاد مختلف جرم شنود غيرمجاز در قوانين سنتي و جديد، ديدگاه دين مبين اسلام در اين زمينه مورد بررسي قرار مي‌گيرد. آنچه مسلم مي‌باشد اين است که جامعه تقنيني و حقوقي کشور بايد بيش از پيش آمادگي حل مشکلات و مسائل روز را داشته باشد؛ چراکه غفلت در اين زمينه‌ها آثار زيانباري را به دنبال دارد.

بخش اول: کليات بحث شنود
فصل اول: تعريف شنود و اقسام آن
"شنود" واژه‌اي فارسي است و مصدر مرخم و اصل آن شنودن (شنيدن) است که به عنوان اسم مصدر نيز مورد استفاده قرار مي‌گيرد و به معناي گوش دادن به هر گونه صدايي با توجه مي‌باشد. دهخدا آن را در مقابل کلمه‌"گفت" به معناي گفتن آورده است که به صورت "گفت و شنود" استعمال مي‌شود و معناي دقيق آن همان شنيدن مي‌باشد.1 ‌اين واژه در اصطلاح معادل "استراق سمع" نيز به کار مي‌رود که به عمل مخفيانه گوش دادن به مکالمه‌خصوصي (غير عمومي) ديگران بدون رضايت آنها گفته مي‌شود. بــا تــوسـعــه فــن‌آوري‌هــاي ارتـبــاطـي حيطه‌شنود از مکالمات فراتر رفته و همان‌گونه که در فصل‌هاي بعدي خواهيم ديد، شامل بسياري از محتواهاي در حال انتقال و حتي ذخيره شده رايانه‌اي از قبيل پيامک‌ها و يا نامه‌هاي الکترونيکي مي‌‌شود.

بنابراين هر چند تعريف مشخصي از شنود ارائه نشده است؛ اما مفهوم و مصاديق عرفي آن تا حدودي مشخص مي‌باشد و اين مفهوم در معناي گسترده‌تر در قوانين نيز وارد شده است. شنود مي‌تواند همزمان باشد و يا تنها ضبط و آرشيو شود و بعدها مورد استفاده قرار گيرد. در شنودها اين‌گونه نيست که صدايي به گوش برسد و يا تأخيري در ارسال محتوا حاصل شود؛ حتي کيفيت مکالمه و نظاير آن هيچ تـفـاوتي نمي‌يابد. ازاين‌رو حمايت از شهروندان و صيانت از حريم خصوصي آنها از ضروريات انکارناپذير است.

از سوي ديگر بايد در مواردي به صورت محدود اجازه‌شنود به نهادهاي امنيتي، قضايي و پليس داده شود و به همين دليل است که هر جا صحبت از شنود به ميان مي‌آيد، معمولاً دو نوع آن؛ يعني شنود غيرمجاز و شنود مجاز مطرح مي‌شود. دليل اين که شنود غيرمجاز را در اولويت بحث قرار داده‌ايم آن است که اصل بر عدم تجويز شنود است؛ مگر در موارد خاص. ‌
شنود مجاز به معناي اين است که ارگان‌هاي قانوني و اطلاعاتي به هر دليل مهمي و در صورتي که نياز به شنود ضرورت قانوني داشته باشد اين امکان را پيدا کنند که محتواي در حال انتقال در سامانه‌هاي مخابراتي اعم از تلفن، تلفن همراه، پيامک و نيز نامه الکترونيکي را زير نظر قرار دهند. به عبارت ديگر همه‌مکالمه‌ها، پيامک‌هاي نوشتاري )S.M.S(‌ و ارتباط از طريق اينترنت )GPRS(‌ که به آن شماره مي‌رسند و يا از آن فرستاده مي‌شوند، در اين موارد مي‌توانند مورد شنود قرار گيرند و دليل توجيه آن هم روشن است. مــاهـيــت بـسـيـاري از جـرايـم مـهـم بـه‌خـصـوص جـرايـم سازمان‌يافته و عواقب شوم آنها که متوجه جامعه مي‌‌شود به گونه‌اي نيست که در منظر عموم اتفاق افتد. ازاين‌رو ذات مخفيانه‌آنها از يک سو و آسيب‌هاي شديد ناشي از آنها از سوي ديگر موجب تجويز شنود در اين موارد مي‌شود. در حال حاضر در اين زمينه (شنود مجاز) از ســامــانــه‌هــاي بـسـيــار پـيـشــرفـتـه‌اي اسـتـفـاده مـي‌شـود. معروف‌ترين روشي کـه در ايـن زمـيـنـه، بـه‌خـصـوص شـنـود ايـنـتـرنـت (نـامـه الکترونيکي، چت و ...) مورد استفاده‌دولت‌ها قرار مي‌گيرد، فن‌آوري )Deep Packet inspecting( DPI است.

در اين روش تـجـهـيـزات شـنـود مـي‌توانند همه‌بسترهاي اطلاعاتي را بگشايند.2 ‌
البته از روش‌هاي ديگري نيز در اين راستا استفاده مي‌شود که ذکر آنها از حوصله‌اين بحث خارج است. شنود مجاز اختصاص به کشور ما ندارد و در ساير کشورها نيز اعمال مي‌شود. به عنوان مثال، در کشور انگلستان براساس يک قانون جديد که با تأييد <جکي اسميت>، وزير امور خارجه‌اين کشور به اجرا درآمده است، تمام مکالمه‌ها و پيامک‌ها و تلفن‌هاي عادي و همراه ضبط شده و به مدت يک سال نگهداري مي‌شوند و در صورت نياز در اختيار 652 نهاد و سازمان انتظامي و امنيتي اين کشور قرار مي‌گيرند.3 ‌
‌در آمريکا هم دفتر تحقيقات فدرال )FBI(‌ از فن‌آوري نويني به نام Roving bug براي شنود مکالمه‌هاي تلفن همراه استفاده مي‌کند. اين نهاد امنيتي به طور رسمي اعلام کرده است که مي‌تواند از راه دور ميکروفون تلفن‌هاي همراه را به مـنظور شنود مکالمه‌هايي که در محدوده‌نزديک انجام مي‌شوند، فعال کند. استفاده از اين روش در مورد اعضاي باندهاي جرايم سازمان‌يافته از جانب مقامات بلندپايه وزارت دادگستري ايالات متحده آمريکا مورد تأييد قرار گرفته است.4 ‌
مفهوم شنود در حال حاضر که معادل کلمه‌ Interception در پديده‌هاي الکترونيکي است و در عرصه‌سايبر مورد استفاده قرار مي‌گيرد، با مفهوم قبلي آن، حتي مفهومي که در عرصه‌شنودهاي مخابراتي داشت، متفاوت است. بنابراين شنود لزوماً به معناي استراق سمع نيست؛ بلکه منظور از آن اطلاع يافتن عمدي از محتواي در حال انتقال در سامانه‌هاي مختلف رايانه‌اي، مخابراتي، الکترومغناطيسي و نوري و در يک کلام الکترونيکي است و حتي ممکن است اين مفهوم شامل محتواي ذخيره شده نيز بشود (تبصره‌ماده‌48 قانون جرايم رايانه‌اي) کـه در آن صورت در حکم شنود غيرمجاز خواهد بود.

فصل دوم: شنود از نظر دين مبين اسلام
دين مبين اسلام که به عنوان کـامـل‌تـريـن آيـين بشري در تمامي زمينه‌ها راهنماي انسان‌هاست، طبعاً در زمينه بحث شنود نمي‌تواند ساکت باشد. از نظر اسلام در عين حال که بايد مراقب حرکات و فتنه‌هاي داخلي و خارجي بود و اطلاعات لازم را کسب کرد، وجه منفي آن و حمايت از حريم خصوصي افراد به‌شدت مورد توجه قرار گرفته و از تجسس نابجا نهي شده است. به اين ترتيب، با عبارت‌هاي مختلفي همچون "تجسس"، "تحصّص" و نيز "تحسّس" به هر دو جنبه‌موضوع پرداخته شده که هر سه به معناي تحقيق و تفحّص هستند و هر کدام به مناسبت بحث ممکن است در مقام خاصي بيان شده باشند. پرداختن به اين بحث مطلب را به درازا خواهد کشاند؛ اما از باب مثال به مواردي اشاره مي‌‌شود:
‌خداوند متعال در آيه‌شريفه 11 از سوره‌حجرات مي‌فرمايد: <يا ايها الذين آمنوا اجتنبوا کثيراً من الظن ان بعض الظن اثم و لاتجسسوا ... و اتقوا الله ان الله تواب رحيم>؛ اي کساني که ايمان آورده‌ايد از بسياري از گمان‌ها بپرهيزيد. همانا که بعضي از گمان‌ها گناه محسوب مي‌شود و در کار مردم تجسس نکنيد ... و تقواي خداوند پيشه کنيد. همانا خداوند توبه‌پذير و مهربان است.
‌از جاسوسان دشمن نيز در قرآن با لفظ "سمّاعون" ياد شده است. "سمّاع" صيغه‌مبالغه از ريشه "سمع" به معناي شنيدن است که در اينجا به معناي جاسوس ترجمه شده است. در آيه‌شريفه 41 از سوره‌‌مائده آمده است: <يا ايها الرسول لا يحزنک الذين يسارعون في الکفر من‌الذين قالوا آمنا بأفواههم و لم تؤمن قلوبهم و من الذين هادوا سماعون للکذب سمّاعون لقوم آخرين لم يأتوک ...>؛ اي پيامبر غمگين مباش از اين که گروهي از کساني که با زبان اظهار ايمان مي‌کنند، به دل ايمان نياورده و به راه کفر مي‌شتابند و نيز اندوهناک مباش از يهودياني که جاسوسي مي‌کنند و سخنان فتنه‌انگيز به جاي کلمات حق به قومي مي‌رسانند که در اثر کبر و غرور نزد تو نيامدند.
در احاديث و روايات نقل شده از پيامبر اکرم (ص) و ائمه اطهار (ع) و نيز سيره‌عملي آن بزرگواران به اين بحث پرداخته شده است. پيامبر اکرم (ص) در روايتي مي‌فرمايند: <ايّاکم و الظّن فانّ الظّن اکذب الحديث و لاتجسّسوا و لا تحسسّوا>؛ از گمان دوري کنيد؛ زيرا گمان دروغ‌ترين سخن است و در پي شنيدن سخنان مردم و کشف عيب آنان نباشيد.
‌همان حضرت در روايت ديگري مي‌فرمايند: <اني لم اومر ان انقّب علي قلوب الناس و لا اَشقَّ بطونَهم>؛ من مأمور نيستم که دل‌هاي مردم را بکاوم و درونشان را بشکافم.5 ‌

در مورد تجسس مشروع نيز در سنت روايات زيادي نقل شده است؛ از آن جمله حضرت علي (ع) مي‌فرمايند: <پيامبر خدا (ص) من و زبير و مقداد را مأمور کرد و فرمود: برويد تا به آبادي خاخ برسيد. در آنجا زني کجاوه‌نشين مي‌بينيد که با خود نامه‌اي دارد. نامه را از او بگيريد. ما راه افتاديم و اسب‌هايمان به تاخت مي‌رفتند تا آن که به آبادي رسيديم و با آن زن کجاوه‌نشين روبه‌رو شديم و گفتيم: نامه را بده. گفت: من نامه‌اي ندارم. من گفتم: يا نامه را بيرون مي‌آوري يا لباس‌هايت را بازرسي مي‌کنيم. او ناگزير نامه را از لابه‌لاي گيسوانش بيرون آورد. نامه را خدمت پيامبر (ص) آورديم. نامه‌اي بود از "حاطب بن بلتعه" به گروهي از مشرکان که در آن اطلاعاتي درباره‌پيامبر خدا (ص) به آنها داده بود ... .>6 ‌

از اين روايت و نظاير آن به‌خوبي استفاده مي‌شود که در صورت لزوم کشف توطئه‌هاي دشمن تجسس در کار آنها مجاز است و محدوديتي نمي‌توان براي آن قائل شد. شنود کمتر از بازرسي نامه‌هاي محرمانه نيست و مشمول همان حکم مي‌شود. حفظ اسرار مردم واجب است؛ اما حفظ حيات اسلام و مسلمين واجب‌تر از آن مي‌باشد. با همه‌اين توصيف‌ها نبايد فراموش کرد که اصل اوليه همان حرمت شنود و تجسس است و نبايد اين اصل با اندک بهانه‌اي مورد خدشه واقع شود. در ميان فقهاي معاصر نيز فتواهايي صادر شده که از آن جمله مي‌توان به فرمان کامل و جامع هشت ماده‌اي امام خميني (ره) به تاريخ 24 آذر 1361 اشاره کرد. مواد 6 و 7 فرمان معظم‌له به امر شنود اختصاص داده شده است. قسمتي از ماده‌6 اين فرمان بدين شرح است:
<هيچ‌کس حق ندارد ... به تلفن يا نوار ضبط صوت ديگري به نام کشف جرم يا کشف مرکز گناه گوش کند و يا براي کشف گناه و جرم - هرچند گناه بزرگ باشد- شنود بگذارد و يا دنبال اسرار مردم باشد و تجسس از گناهان غير نمايد يا اسراري که از غير به او رسيده؛ ولو براي يک نفر فاش کند تمام اينها جرم و گناه است و بعضي از آنها چون اشاعه‌فحشا و گناهان از کباير بسيار بزرگ است و مرتکبان هر يک از اين امور مجرم و مستحق تعزير شرعي مي‌باشند.>

‌نکته مهمي که در اين ماده وجود دارد، توجه به حرمت شنود مکالمه‌هاي مردم و فاش نمودن اسرار ايشان و نيز جرم شناختن و مستحق تعزير بودن آنهاست که هر دو حکم تکليفي و وضعي در آن لحاظ و در مواردي به عنوان جرم نيز مطرح شده است. امام خميني (ره) در ماده‌7 فرمان به عنوان استثنايي بر اصل مذکور در ماده 6 به شنود مشروع و مجاز اشاره کرده است:
< آنچه ذکر شد و ممنوع اعلام شد در غير مواردي است که در رابطه با توطئه‌ها و گروهک‌هاي مخالف اسلام و نظام جمهوري اسلامي است که در خانه‌هاي امن و تيمي براي براندازي نظام جمهوري اسلامي و ترور شخصيت‌هاي مـجـاهد و مردم بي‌گناه کوچه و بازار براي نقشه‌هاي خرابکاري و افساد في‌الارض اجتماع مي‌کنند و محارب خدا و رسول مي‌باشند که با آنان در هر نقطه که باشند و همچنين در جميع ارگان‌هاي دولتي و دستگاه‌هاي قضايي و دانشگاه‌ها و دانشکده‌ها و ديگر مراکز با قاطعيت و شدت عمل؛ ولي با احتياط کامل بايد عمل شود؛ لکن تحت ضوابط شرعيه و موافق دستور دادستان‌ها و دادگاه‌ها؛ چراکه تعدي از حدود شرعيه حتي نسبت به آنها نيز جايز نيست؛ چنان‌که مسامحه و سهل‌انگاري نيز نبايد شود ... .> ‌

در اين فرمان مهم که ملهم از تعاليم حيات‌بخش اسلام است و شايد بتوان آن را منشور حقوق شهروندي مردم ايران دانست، به زواياي کلي شنود اعم از مجاز و غيرمجاز پرداخته شده است.ادامه دارد...

پي‌نوشت‌ها:
1- لغت‌نامه دهخدا، جلد 10، صفحه 14531
2- سايت اطلاعات فن‌آوري به نشاني Itmen.ir.htm به قلم سيد مهدي شهيدي
3- سايت دانشنامه‌آزاد به نشاني fa.wikipedia.org به نقل از ايرنا
4- همان مرجع به نقل از شبکه‌فن‌آوري اطلاعات ايران
5- ميزان الحکمه، محمد، محمدي ري شهري، ترجمه حميدرضا شيخي، جلد 2، صفحه‌264، به نقل از صحيح مسلم
6- همان مرجع، صفحه 206، به نقل از کنز العمّال


منبع:سایت وکالت

---------- Post added at 06:42 PM ---------- Previous post was at 06:41 PM ----------



بررسي ابعاد کيفري شنود غيرمجاز در عرصه فن‌آوري اطلاعات و ارتباطات -بخش دوم




بخش دوم: شنود غيرمجاز در حقوق بين‌الملل
ترديدي نيست که فن‌آوري ارتباطات و اطلاعات اختصاص به يک ملت و يا سرزمين خاص ندارد و در حال حاضر کل جوامع انساني از آنها بهره‌مند هستند. ازاين‌رو جرايم مرتبط با اين فن‌آوري‌ها نيز جنبه‌فرامرزي به خود گرفته و کشورهاي مختلف را بر آن داشته است تا با تصويب توافق‌نامه‌ها و کنوانسيون‌هاي مختلف درجهت پيشگيري، جلوگيري از وقوع جرم و مجازات مجرمان در اين عرصه‌ها اقدام نمايند. در اين کنوانسيون‌ها کشورهاي ذي‌ربط متعهد شده‌اند مقررات داخلي لازم را به تصويب برسانند. ‌

به دليل الهام گرفتن قوانين تازه تصويب شده مانند قانون جرايم رايانه‌اي از اين کنوانسيون‌ها، پيش از پرداختن به مقررات داخلي نگاهي گذرا به مقررات بين‌المللي مورد تصويب در اين حوزه مي‌شود.

حمايت کيفري از اطلاعات از دهه‌1960 ميلادي آغاز شد که بيشتر به بحث درباره‌جرايم رايانه‌اي در مطبوعات و نوشته‌هاي علمي محدود بود. در دهه‌1970 تنها عنوان‌هاي معدودي از اين‌گونه جرايم شناسايي شدند و در دهه 1980 جرايمي که نقض حقوق مربوط به زندگي خصوصي افراد را در پي داشت، از جمله شنود و دسترسي غيرمجاز به داده‌ها و اطلاعات رايانه‌اي مورد شناسايي قرار گرفتند. در مجموع، اقدامات مهمي که در زمينه اين جرايم و از جمله شنود غيرمجاز انجام پذيرفته‌اند، بدين قرار هستند:
سازمان همکاري اقتصادي )OECD(‌ اولين سازمان بين‌المللي است که در سال 1983 به مطالعه و بررسي جرم يا سوء‌استفاده از رايانه پرداخت و در سال 1986 گزارشي تحت عنوان <جرم رايانه‌اي و تحليل سياست‌هاي قانوني> منتشر ساخت. اين سازمان تعريفي از سوء‌استفاده‌هاي رايانه‌اي به هـمــراه فـهــرسـتــي از ايـن جـرايـم را بـه عـنـوان حـداقـل سوءاستفاده‌هاي رايانه‌اي که مي‌توانند جرم تلقي شوند، ارائه داد و از کشورها خواست با استفاده از قوانين کيفري آنها را مشمول ممنوعيت و مجازات قرار دهند. در اين گزارش پنج نوع از اعمالي که قابليت جرم‌انگاري داشتند، به تفکيک ذکر شده‌اند که بند پنجم آن چنين است:
< دستيابي يا شنود در يک سيستم رايانه‌اي يا ارتباطي که آگاهانه و بدون کسب مجوز از افراد مسئول سيستم مزبور- چـه بـا تـخـطـي از تـدابـيـر امـنـيـتـي و چـه بـا هـدف غـير شرافت‌مندانه- صورت گرفته باشد.>7

از ديگر اقداماتي که از اهميت زيادي در اين زمينه برخوردار است، اقدامات شوراي اروپا مي‌باشد. اين شورا در سال 1989 در توصيه‌نامه‌شماره 9 (89R )‌ دو فهرست تحت عنوان <فهرست حداقل> و <فهرست اختياري جرايم رايانه‌اي> ارائه داد که بند ششم فهرست حداقل آن مربوط به <شنود غيرمجاز رايانه‌اي> بود. ‌

همان‌طور که ملاحظه مي‌شود، اين توصيه‌نامه همانند گزارش OECD اقدامي در جهت معرفي آن دسته از اعمالي است که قابليت جرم‌انگاري تحت عنوان جرايم رايانه‌اي را دارند و به هيچ وجه درصدد طبقه‌بندي جرايم نبود. در سال 2001 کميته‌کارشناسان جرم فضاي سايبري که از طرف شوراي اروپا تعيين شده بودند، پيش‌نويس کنوانسيون جرم سايبري را تهيه کردند و وزيران خارجه کشورهاي عضو شوراي اروپا اين کنوانسيون را در تاريخ هشتم نوامبر همان سال به تصويب رساندند. اين کنوانسيون که به <کنوانسيون جرايم سايبري> معروف است، از اسناد مهم بين‌المللي در اين زمينه به حساب مي‌آيد؛ اگرچه همه‌کشورهاي عضو و غير عضو تاکنون به آن نپيوسته‌اند.8 ‌

‌پنج عنوان جرم در فصل دوم از بـخـــش نـخـســت ايــن کـنــوانـسـيــون پـيــش‌بـيـنــي شــده اســت کــه شـنـود غيرمجاز در ذيل عنوان يک آن؛ يعني جـرايـم عـلـيـه مـحرمانگي، تمّاميّت، دسترسي‌پذيري داده‌ها و سيستم‌هاي رايانه‌اي قرار مي‌گيرد. اين کنوانسيون بـه نـام <کـنـوانـسيون بوداپست> نيز معروف مي‌باشد.

مــــورد ســــوم اقــــدام انــجــمــــن بين‌المللي حقوق جزا بود که در نشست سال 1992 خود در <ورتسبورگ> آلمان بدون اين که تلاشي درجهت طبقه‌بندي جـرايـم رايانه‌اي به عمل آورد، فهرست‌هاي حداقل و اختياري شوراي اروپا را به عنوان مصاديق پذيرفت و از جمله بر بند 6 آن که مربوط به شنود غيرمجاز بود، تأکيد نمود. ‌

در نشست سال 1994 اين انجمن در <ريو دو ژانيرو> علاوه بر مصاديق قبلي چهار عنوان جديد به عنوان جرايم رايانه‌اي پذيرفته شد. بند سه آن دستيابي به اسرار برخلاف حق بود که حتي در صورت نبودن عنوان شنود غيرمجاز، اين بند شامل عنوان مذکور نيز مي‌شد.
سازمان ملل متحد اولين سازمان بين‌المللي است که درصدد طبقه‌بندي جرايم رايانه‌اي - هرچند در سطح محدود- برآمد. اين سازمان در نشريه‌بين‌المللي سياست جنايي خود (شماره‌هاي 43 و 44) 9 ‌جرايم رايانه‌اي را به دو دسـتــه‌کـلــي تـقـسـيــم کـرده اسـت. ايـن دو دسـتـه شـامـل <فعاليت‌هاي مجرمانه‌سنتي> مانند جعل و کلاهبرداري که در هـمـه جا مشمول ضمانت اجرايي کيفري هستند و <راه‌هاي جديد> که براي سوء‌استفاده توسط رايانه پديد آمده و مي‌تواند يا بايد مجرمانه محسوب شوند، مي‌گردد. ‌

در اين نشريه اقدامات شوراي اروپا و سازمان همکاري و توسعه اقتصادي مبني بر احصاي مصاديقي از جرايم رايانه‌اي مورد تصديق قرار گرفته و علاوه بر آن تعدادي از جرايم رايانه‌اي به عنوان جرايم مشترک و عمومي (جرايمي که جرم بودن آنها از نظر عموم کشورها مورد قبول است) پذيرفته شده است. دسته‌دوم جرايمي هستند که جرم بودن آنها از نظر عموم کشورها پذيرفته نشده؛ اما مشکلاتي را براي حقوق خصوصي و فردي ايجاد کرده است. انواع مشترک و عمومي جرايم رايانه‌اي شامل پنج عنوان است که نامي از شنود غيرمجاز در آنها ديده نمي‌شود؛ اما بند چهارم آن اختصاص به دستيابي غيرمجاز به سيستم‌ها و خدمات رايانه‌اي دارد که در صورت نبود نص خاص مي‌تواند در بردارنده‌شنود غيرمجاز رايانه‌اي هم باشد.

مـورد پـنـجـم اقـدام سازمان پليس جنايي بين‌الملل (اينترپل) به عنوان يک سازمان اجرايي بين‌المللي است که در يک تقسيم‌بندي بديع جرايم رايانه‌اي را به پنج دسته‌کلي تقسيم کرده است. در دسته‌اول تحت عنوان <دستيابي غيرمجاز> سه جرم مستقل ذکر شده که عبارتند از: نفوذ غيرمجاز (--)، شنود غيرمجاز و سرقت زمان رايانه‌ها. در دسته‌سوم هم تحت عنوان کلي <کلاهبرداري رايانه‌اي> شش جرم مستقل مورد اشاره قرار گرفته که در بند ششم آن سوء استفاده‌تلفني (به منظور استراق سمع يا استفاده از خدمات مخابرات) ذکر شده است. بديهي است با گستردگي که در امر ارتباطات و اطلاعات ايجاد شده و هر روز در حال پيشرفت است، تــعــــامــــل کــشــــورهــــا در قـــالـــب موافقت‌نامه‌هاي دو و چندجانبه همچنان لازم است.

بخش سوم: شنود غيرمجاز در قوانين و مقررات داخلي
فصل اول: شنود در قوانين سنتي
سيستم‌هاي مخابراتي از جمله تلگراف، تلفن و بي‌سيم ده‌ها سال است که در چرخه‌روابط اجتماعي ما ظهور پيدا کرده‌اند. از اين جهت، قوانين و مقررات سنتي ما در برخي موارد به آنها پرداخته و ضمن مجاز شمردن شنود در موارد محدود، ساير موارد را ممنوع و گاه جرم دانسته‌اند. بنابراين دسته‌بندي شنود به مجاز و غيرمجاز در قوانين سنتي نيز مشاهده مي‌شود. نکته‌ديگري که اشاره به آن در ابتداي اين بحث ضروري به نظر مي‌رسد اين است که مفهوم شنود در قوانين سنتي؛ يعني قوانيني که قبل از تصويب قوانين مربوط به رايانه و ارتباطات اينترنتي به تصويب رسيده‌اند، با مفهوم آن در قوانين جديد و مدرن که با ورود رايانه به صحنه‌زندگي مردم مرتبط هستند، متفاوت است؛ چراکه شنود در قوانين سنتي منحصر است به شنيدن مکالمه‌هاي در حال انتقال؛ در صورتي که در قانون جرايم رايانه‌اي مفهوم آن گسترده‌تر از اين است.

مبحث اول: قانون اساسي
اصل بيست و پنجم قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران مقرر مي‌دارد: <بازرسي و نرساندن نامه‌ها، ضبط و فاش کردن مکالمه‌هاي تلفني، افشاي مخابرات تلگرافي و تلکس، سانسور، عدم مخابره و نرساندن آنها، استراق سمع و هر گونه تجسس ممنوع است؛ مگر به حکم قانون ... .>
‌در اين اصل ضبط و فاش نمودن مکالمه‌هاي تلفني و استراق سمع و هرگونه تجسس ممنوع اعلام شده است که با جامعيت کم نظيري تمامي‌شنودهاي مجاز و غيرمجاز توسط دستگاه‌هاي دولتي و افراد و دستگاه‌هاي غير دولتي يا عمومي را شامل مي‌شود. ازاين‌رو همواره با پيشرفت فن‌آوري‌ها هماهنگ بوده و جامعيت خود را از دست نـمــي‌دهـد. اصـل مـذکـور بـه عـنـوان شـالـوده و اسـاس قانون‌گذاري‌هاي عادي همواره بايد مورد توجه قرار گيرد.

‌متأسفانه تا قبل از تصويب قانون جرايم رايانه‌اي بـسـيـاري از شـنـودهاي غيرمجاز تلفني و نظاير آن از ناحيه‌افراد غير دولتي جرم به حساب نمي‌آمد؛ در حالي که بر ممنوعيت آنها در اين اصل تصريح شده بود. ‌

نکته‌ديگر اين است که در آخر اصل 25 استثناي شنود غيرمجاز تنها به حکم قانون بايد باشد که همان شنود مجاز است و اين استثنا مقيد شده است صرفاً به حکم قانون. ازاين‌رو ساير مقررات مانند تصويب‌نامه‌ها و آيين‌نامه‌ها را شامل نمي‌‌شود.

مبحث دوم: قانون استفاده از بي‌سيم‌هاي اختصاصي
در ماده‌11 قانون استفاده از بي‌سيم‌هاي اختصاصي و غير حرفه‌اي (آماتوري) که در تاريخ 25 بهمن 1345 به تصويب رسيده، 9 مورد به عنوان جرم احصا شده است. بند هفتم آن اختصاص به افرادي دارد که پيام راديويي مربوط به اشخاص ديگر را دريافت نموده و آن را مورد استفاده قرار مي‌دهند. قانون‌گذار براي مجازات اين عمل پرداخت غرامت از دو تا بيست هزار ريال تعيين کرده که اگرچه در زمان تصويب قانون متناسب بوده؛ اما با افزايش تورم ظرف 43 سال گذشته اين مجازات جنبه‌بازدارندگي خود را از دست داده است. البته ابتکار جالبي که در اين قانون به کار رفته، ماده‌12 آن است. به موجب اين ماده در صورتي که اعـمـال مـذکـور در ايـن قـانـون مـشـمـول مـجـازات‌هاي شديدتري در ساير قوانين باشد، مجازات شديدتر اجرا خواهد شد.
‌بنابراين، با تصويب قانون جرايم رايانه‌اي در سال 1388 و تـصـريـح بـه سـامـانـه‌هـاي مـخـابـراتـي و امواج الکترومغناطيسي در آن و به استناد ماده 12 قانون استفاده از بي‌سيم‌هاي اختصاصي، مجازات مذکور در ماده 11 قابليت اعمال نداشته و بايد به قانوني که مجازات آن اشد است، عمل شود.

مبحث سوم: قانون مجازات اسلامي
فصل دهم از کتاب پنجم قانون مجازات اسلامي اختصاص به تقصير مقامات و مأموران دولتي دارد. ماده 582 اين قانون مقرر مي‌دارد: <هر يک از مستخدمان و مأموران دولتي مراسلات يا مخابرات يا مکالمات تلفني اشخاص را در غير مواردي که قانون اجازه داده است، حسب مورد مفتوح يا توقيف يا معدوم يا بازرسي يا ضبط يا استراق سمع نمايد يا بدون اجازه صاحبان آنها مطالب را افشا کند، به حبس از يک تا سه سال و يا جزاي نقدي از شش تا هجده ميليون ريال محکوم خواهد شد.>

‌اين ماده‌قانوني در ذيل عنوان <تقصيرات مقامات و مأموران دولتي> آمده و در متن ماده به شمول آن صرفاً به اين اشخاص تصريح شده است. به همين دليل تا پيش از تصويب قانون جرايم رايانه‌اي، ضبط کردن يا استراق سمع در موارد مذکور از ناحيه‌ساير افراد جرم تلقي نمي‌شد؛ مگر آن که تحت عنوان‌هاي ديگري مانند <مزاحمت تلفني> مشمول ماده‌641 قانون مجازات اسلامي و يا <استفادهِ غيرمجاز از تلفن> مشمول ماده 660 همان قانون باشد. ‌
اداره حـقوقي قوه‌قضاييه در نظريه‌مشورتي شماره 3472/7 مورخ 16آبان 1377 خود همين ديدگاه را پذيرفته و با توجه به نحوه‌نگارش ماده 582 چاره‌اي هم جز اين نبوده است.

پي‌نوشت‌ها:
7- همان مرجع، صفحه 208، به نقل از سنن ابن داوود
8- قضا از ديدگاه بنيان‌گذار جمهوري اسلامي، امام خميني (ره) و مقام معظم رهبري، روابط عمومي قوه‌قضاييه، صفحه 28 ‌
9- کنوانسيون جرم‌هاي سايبري؛ اجراي هماهنگ حقوق کيفري بـيـن‌الـمـللي، ميريام - اف - ميکولون، ترجمه‌امير حسين جوان‌بخت، مجله‌حقوقي دادگستري، شماره 59، صفحه 186

نقل از نشریه ماوی


نويسنده : حميدرضا اماني مستشار دادگاه تجديدنظر استان اصفهان



---------- Post added at 06:42 PM ---------- Previous post was at 06:42 PM ----------


بررسي ابعاد کيفري شنود غيرمجاز در عرصه فن‌آوري اطلاعات و ارتباطات -بخش سوم



مبحث چهارم: قانون آيين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب در امور کيفري
گاهي لازم است به منظور کشف جرم (به‌خصوص در جرايم مهم) تلفن و مکالمات اشخاص مورد شنود قرار گيرد که از آن به عنوان شنود مجاز يا مشروع ياد شد. به همين ترتيب امکان دارد مکالمه‌هاي شخص ضبط شود و بعداً مورد استفاده و شنود قرار گيرد. به همين جهت ماده 104 قانون آيين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب در امور کيفري مصوب 1378 مقرر مي‌دارد: <در مواردي که ملاحظه، تفتيش و بازرسي مراسلات پستي، مخابراتي، صوتي و تصويري مربوط به متهم براي کشف جرم لازم باشد، قاضي به مراجع ذي‌ربط اطلاع مي‌دهد که اشياي فوق را توقيف نموده و نزد او بفرستند. بعد از وصول، آن را در حضور متهم ارائه و مراتب را در صورت‌مجلس قيد نموده و پس از امضاي متهم آن را در پرونده ضبط مي‌‌کند. استنکاف متهم از امضا در صورت مجلس قيد مي‌شود و چنانچه اشياي مزبور حائز اهميت نبوده و ضبط آن ضرورت نداشته باشد، با اخذ رسيد به صاحبش مسترد مي‌شود.>

اين ماده‌مربوط به مواردي است که مکالمه‌هاي صوتي يا تصويري قبلاً ضبط شده و لازم باشد مورد استفاده قرار گيرد.
تبصره‌ذيل ماده 104 مقرر مي‌دارد: <کنترل تلفن افراد جز در مواردي که به امنيت کشور مربوط است و يا براي احقاق حـقـوق اشـخـاص بـه نظر قاضي ضروري تشخيص داده مي‌شود، ممنوع است.>

‌در اين تبصره کنترل (شنود) تلفن افراد با احراز شرايط زير جايز شمرده شده است:
1- موضوع صرفاً مربوط به امنيت کشور بوده يا براي احقاق حقوق افراد لازم باشد. بنابراين چنانچه موضوع مربوط به غير از اين دو مورد باشد، قاضي نمي‌تواند اجازه شنود را صادر نمايد.
2- اجازه شنود تلفن تنها و منحصراً توسط قاضي صادر مي‌شود. بنابراين دستور مقام قضايي مربوطه توسط هر شخص يا مقامي باشد، غير قانوني است و همان‌گونه که درخصوص ماده 582 قانون مجازات اسلامي توضيح داده شد، جرم محسوب مي‌شود.

3- امر شنود بايد ضرورت داشته باشد. بنابراين قاضي بايد درباره يکي از امور مذکور ابتدا ضرورت امر را احراز نمايد؛ يعني شنود بايد در کشف حقيقت مؤثر باشد و از طرق و توسل به وسايل و ادله‌ديگر نتواند حقيقت را کشف کند. بر اين اساس، چنانچه قاضي از طريق قراين و امارات ديگر يا اظهارات شهود يا اسناد کتبي بتواند به حقيقت برسد، انجام شنود ضرورت ندارد؛ اگرچه در کشف حقيقت مؤثر باشد. ‌
نکته‌اي که در پايان اين مبحث لازم است مورد توجه قرار گيرد نحوه‌شنود مکالمه‌هاي تلفني در حال حاضر است. با توجه به بخشنامه رئيس وقت قوه‌قضاييه مي‌توان گفت امر شنود مکالمه‌هاي تلفني تا حدود زيادي نظام‌مند شده و تلاشي در جهت جـلـوگـيـري از شنودهاي خودسرانه توسط دستگاه‌هاي اطلاعاتي و امنيتي صــورت گــرفـتــه اسـت. امـا تـرتـيـب پيش‌بيني شده در دستورالعمل مذکور؛ يعني پيش‌بيني يک قاضي در حوزه قضايي استان‌ها به عنوان قاضي ويژه شنود و منحصر کردن امر شنود مجاز به تشخيص و صلاحديد ايـن قـاضـي بـا تـبـصره‌ذيل ماده 104 قانون آيين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب در امور کيفري مغاير است؛ چراکه منظور قانون‌گذار از <قاضي> مندرج در تبصره‌مذکور، قاضي رسيدگي‌کننده به پرونده است، نه قاضي ديگري که هيچ اطلاعي از محتويات پرونده ندارد.

‌اداره‌حقوقي قوه‌قضاييه در نظريه‌شماره 6392/7 مورخ 8 اسفند 1378 خود چنين نظر داده است: <با توجه به صراحت تبصره‌ماده 104 قانون آيين دادرسي ... مصوب 1378 کنترل تلفن افراد منحصراً بايد به دستور قاضي رسيدگي‌کننده باشد و تشخيص اين که موضوع از موارد مربوط به امنيت کشور است يا خير، برعهده‌همان قاضي رسيدگي‌کننده است.>10 ‌

بنابراين پيش‌بيني تعيين قاضي ويژه‌شنود با قوانين موضوعه سازگار نيست؛ هرچند مي‌توان مزايايي براي آن قائل شد؛ از جمله اين که در هر موردي تلفن افراد مورد کنترل قرار نمي‌گيرد و از پراکندگي تصميم‌ها در اين زمينه جلوگيري مي‌شود. اما نبايد از نظر دور داشت که قاضي مربوطه نيز مسئول اعمالي است که در مقام رسيدگي و تحقيق انجام مي‌دهد و نمي‌تواند خودسرانه دستور شنود را در هر موردي صادر نمايد.
‌اهميت اين بحث در تجزيه و تحليل ماده‌48 قانون جرايم رايانه‌اي مشخص خواهد شد. در اين ماده قانون‌گذار در سال 1388 شنود مجاز محتواي در حال انتقال را به مقررات راجـع بـه شـنود مکالمه‌هاي تلفني ارجاع داده است.

فـصـل دوم: شـنـود در قـوانـيـن جديد مرتبط با رايانه
مـبـحــث اول: قــانــون تـجـارت الکترونيکي
در تاريخ 9 دي 1382 قانوني در عرصه‌تجارت با رويکرد اسـتـفـاده از فن‌آوري‌هاي نوين با عنوان <قانون تجارت الکترونيکي> به تصويب مجلس رسيد که محدوده‌اعمال آن منحصر به امور تجارت است.

‌هرچند قانون‌گذار در ماده 1 اين قانون قلمرو شمول آن را گسترش داده و در تعريف قانون تجارت الکترونيکي، آن را مجموعه‌اصول و قواعدي مي‌داند که براي مبادله‌آسان و ايمن اطـلاعـات در واسـط‌هـاي الـکـتـرونـيـکـي و بـا اسـتـفاده از سيستم‌هاي ارتباطي جديد به کار مي‌رود؛ اما ماده 64 که در مقام احصاي جرايم مربوط به اين حوزه است، منظور اصلي از جرم‌انگاري مصاديق مذکور در اين قانون را که شامل تحصيل غيرقانوني اسرار تجاري و اقتصادي بنگاه‌ها و مؤسسات براي خود و يا افشاي آن براي اشخاص ثالث در محيط الکترونيکي است، حمايت از رقابت‌هاي مشروع و عادلانه در بستر مـبـــادلات الــکــتـــرونــيــکـــي ذکـــر نـمــوده اســت. ازايــن‌رو محدوده‌اعمال مقررات کيفري منحصر است به مبادلات الکترونيکي. ‌

اگرچه در اين قانون به‌صراحت از شنود غيرمجاز نامي برده نشده است؛ اما ماده‌75 آن براي متخلفان از ماده‌64 اين قانون که در بستر مبادلات الکترونيکي به منظور کسب منفعت يا ورود خسارت به بنگاه‌هاي تجاري، صنعتي، اقتصادي و خدماتي با نقض حقوق قراردادهاي استخدام مبني بر عدم افشاي اسرار شغلي و يا دستيابي غيرمجاز، اسرار تجاري آنان را براي خود تحصيل نموده يا براي اشخاص ثالث افشا کند، مجازات حبس از شش‌ ماه تا دو سال و نيم و جزاي نقدي معادل 50 ميليون ريال در نظر گرفته است. ‌

با توجه به اين که دستيابي غيرمجاز به اسرار تجاري يا افشاي آنها براي افراد ثالث جرم شناخته شده است و براساس اسـنـاد و کـنـوانـسـيـون‌هـاي بـيـن‌المللي شنود غيرمجاز از زمره‌جرايم عليه محرمانگي و زير مجموعه‌دسترسي غيرمجاز به داده‌هاي ديگران محسوب مي‌شود، مي‌توان قائل به اين امر شد که اگر شنود غيرمجاز به منظور دستيابي به اسرار تجاري ديگران باشد و يا منجر به فاش شدن اسرار آنان شود، مشمول ماده 75 خواهد بود.
‌از سوي ديگر، در ماده 64 تحصيل غيرقانوني اسرار تجاري و اقتصادي بنگاه‌ها و مؤسسات براي خود يا افشاي آنها براي اشخاص ثالث در محيط الکترونيکي جرم محسوب شده و مرتکب به مجازات مقرر که در واقع همان مجازات مذکور در ماده 75 است، محکوم مي‌شود.

نقل از ماوی

france
05-11-2010, 21:55
کلیدهای وساطت موفق



چنانچه دو نفر با یکدیگر نزاع و اختلاف نمایند ویکی از آن دو نفر در صلح وآشتی پیش¬قدم شود همان شخص سبقت گیرنده ،جلوتر از دیگری به بهشت وارد می¬شود.
( امام حسین«ع» محجه البیصاء ج 4،ص 228)

چکیده
شکی نیست که امروزه مراجعه به شوراهای حل اختلاف یکی از عمومی¬ترین راه¬های اقدام جهت رفع اختلافات است.کار وساطت(1) در این مراکز جالب توجه وکارسازبه نظر می¬رسد. طرفین دعوی لحظه¬ای با هم می¬جنگند و لحظه¬ای دیگر به آرامی پیش می¬روند و با یکدیگر توافق می¬کنند.

یکی از فلسفه¬های وجودی شوراهای حل اختلاف بر اساس برقراری صلح وسازش بین مردم ورفع اختلافات است اما از نظر عملی به نظر می¬رسد قبل از این که مسیر شوراهای حل اختلاف به این سمت باشد به سمت صدور رای است.

دلایل متعددی وجود دارد که چرا کار وساطت فقط در مواردی موفق است و منجر به صلح وسازش می¬شود. در این مقاله به عواملی می پردازیم که در رفع موانع موجود در مسیر صلح وسازش موثرند.

مواردی که موجب وساطت موفق می¬شود:
وساطت وقتی کارساز است که طرفین دعوی این¬گونه بخواهند.تکرار می¬کنیم وساطت کارساز می¬شود چون طرفین دعوی می¬خواهند که کارساز باشد.در زیر مواردی مطرح می شود که درصورت رعایت از جانب اشخاص مراجعه کننده در روند مثبت حل اختلاف بسیار موثر است.

1- نگرش مثبت
طرفین دعوی باید با این اعتقاد به مراکز حل اختلاف مراجعه کنند که سازش ایجاد می¬شود.اگر نگرش طرفین به حل اختلاف منفی باشد وتوقع کمی داشته باشند، وساطت شانس زیادی برای موفقیت نخواهد داشت.

2- اعتقاد داشتن
طرفین باید با جدیت، با اطلاعات کافی و با رفتاری متعادل مراجعه وگفتگو کنند.

3- اقتدار مناسب¬(2)
همه ما می¬دانیم که اختلاف رفع نمی¬شود مگر این که طرفین دعوی بطور فیزیکی در وساطت حضور داشته باشند. این¬که طرف دعوی بخواهد به صورت غیر مستقیم یا از طریق تلفن یا حضور شخص واسط دیگری با جلسه ارتباط داشته باشد کار را مشکل می¬کند ودرصد موفقیت حل اختلاف را پایین می¬آورد.

باید بدانیم قدرت مناسب در سازش یک موضوع چیست؟ افراد خوانده آن را این چنین تفسیر می کنند:«اقتدار سازش با ارزیابی که خودشان از موضوع دارند» وبیشتر افراد خواهان چنین تفسیر می کنند:«سازش با آخرین تقاضای توافقی از سوی آنها» اگر چه هیچ کدام از این تفاسیر به تنهایی راضی کننده نیست.

4- انعطاف¬پذیری
کسی که در یک وساطت شرکت کرده باشد می¬داند که محیط گفتگو به سرعت تغییر می¬کند. حقایق جدید توجه شما را جلب می¬کند،یک تغییر جهت با تاکید بر حقایق بدست آمده جایگزین می¬شود یا استدلال¬های قضایی جدیدی آورده می¬شود.هر کدام از این تغییرات می تواند نظر شما را طی جریان وساطت عوض کند.به همین دلیل مهم است که انعطاف پذیر باشید واستراتژی گفتگوی خود را هم بر همان اساس تنظیم کنید. طرفینی که همیشه موفق هستند،در سازگاری مهارت دارند وموارد غیر قابل انتظار را پیش بینی می کنند. طرفین دعوایی هم که انعطاف پذیر نیستند بطور تعجب آوری موفق هستند اما فقط در مدتی کوتاه.

5- بردباری
وقتی یکی از طرفین یا هر دو طرف صبور نیستند حل اختلاف مشکل می شود.اگر طرفین بر این اعتقاد باشند که شرایط ناامید کننده است وبخواهند بعد از یک یا دو پیشنهاد مکان را ترک کنند،فریب خورده اند.طرفین ابتدا باید بدانند که برای مذاکره آمده اند وهیچ کدام از آنها نباید دچار یأس شوند.تجربیات نشان می دهد حتی اگر طرفین از ابتدا هم فکر نیستند این پایان داستان نیست بلکه داستان ادامه می یابد و وقتی طرفین صبور هستند قدم به قدم گفتگو می کنند تا این که مراحل طی شود و بعد آنها با تعجب فراوان متوجه می شوند که در محدوده سازش پیش می¬روند. اما اگر بی حوصله باشند هیچ وقت به این مرحله نمی¬رسند.

6- انتظارات واقعی¬(3)
وقتی طرفین برآورد غیر واقعی از موضوع دارند حل اختلاف شروع سختی دارد. مثلا وقتی که یکی از طرفین سازشی بر خلاف تصمیم اعضا و بر خلاف شرایط قانونی انتظار دارد توجیه کردن او مشکل است.در این صورت شخص میانجی تلاش می کند طرف دعوی را متوجه ارزیابی نادرستش بکند.

7- آمادگی¬(4)
در مواردی طرف دعوی یا وکیل او ارزیابی صحیحی از مورد ندارند که به علت دریافت ضعیف حقایق یا عدم آمادگی است وموجب انتظارات غیرواقعی خواهد شد. طرفین موفق همیشه با آمادگی کامل در جلسات حاضر می¬شوند، مورد را به خوبی می شناسند ونظریه خود را به خوبی ارائه می دهند.

8- میل به شنیدن وتوجه کردن
حتی طرفین دعوایی که کاملا آمادگی دارند باید به نظرات یکدیگر¬وسخنان شخص میانجی توجه کنند.بدترین اشتباه در جلسات این است که چشم بند بزنیم وعلامتهای خطر را نبینیم زیرا مراحل وساطت اطلاعاتی را که یک شخص برای گفتگوی غیر رسمی نیاز دارد در اختیارش قرار می دهد .شرکت کنندگان باید توجه کنند چه می شنوند ومنیّت خود را کنار بگذارند.

9- پذیرش یک استراتژی مذاکره ای موثر(5)
روشهای بسیاری برای حل اختلاف وجود دارد ولی یک قدم مهم در مراحل مختلف، پذیرش استراتژی مذاکره ای موثر است ولازمه آن ارزیابی کلی موفقیت است.

اعضا شورای حل اختلاف نیز می توانند با مراحلی نسبتا سریع وموثر امکان رضایت متقابل ومنطقی را بالا ببرند که فقط از طریق تمرین مستمر امکان پذیر است.آنها با تبحر وبا استفاده از روشهای خاص، گفتگو و برخورد طرفین دعوی را از حالت بن بست خارج می کنند.

مواردی که به فرد میانجی در برقراری صلح وسازش کمک می کند:
1- با این نیت آغاز کنید که اختلاف را حل می کنید: جدیت شما وروش شما در طراحی گفتگو وبررسی مشکل هم به شما وهم به طرفین دعوی در حل اختلاف کمک می کند.
2- خلاقیت: از تفکر خلاق وغیر رسمی وخارج از چارچوب برای حل مشکلات استفاده کنید.
3- محدود کردن دامنه گفتگو: طرفین را به گفتگو در حیطه سازشی خاص تشویق کنید وحیطه صحبت آنها را محدود کنید.
4- گامهای بزرگ را تشویق کنید: سعی کنید با تشویق طرفین برای حرکت به طرف هدف، جنبش ایجاد کنید.
5- کاملا صادق باشید: با صداقت می توانید طرف دعوی را به دنیای واقعی برگردانید.میانجی باید بداند چه وقت طرفین تحت استرس هستند و به آنها فضای لازم جهت آرامش وعملکرد بدهد.
6- گوش کردن: به نظریه های دو طرف با دقت گوش کنید وبا همدردی به آنها پاسخ دهید.
7- بهترین زمان را برای وساطت در مراحل حل اختلاف انتخاب کنید: تلاش کنید حل اختلاف هر چه زودتر انجام شود. درنتیجه وقت باارزش وهزینه تلف نمی شود.
8- از خودتان سوال کنید با به تعویق انداختن وساطت چه اطلاعاتی بدست می آورید؟ شاید برای ارزیابی بهتر موضوع نیازمند مدارک ،بررسی راه¬های قبلی ،استشهادیه و...باشید.
9- فراموش نکنید نیازی نیست که همه جزئیات موضوع را بدانید: به محض این که متوجه شدید اطلاعات کافی جهت ارزیابی دارید با توجه به اکتشافات وادعاهای قانونی به سمت توافق دو طرفه و حل اختلاف پیش بروید.
10- اشاره به صلح وسازش: اشاره به تعداد سازش¬های انجام شده در مورد موضوع موجب آسودگی خاطر طرفین می¬شود ودر نتیجه موجب کاهش فاصله آنها در گفتگو خواهد شد.
11- تاکید بر فواید سازش: گاهی لازم است طرفین بر موضوعات اولیه تمرکز کنند تا مشکلشان حل شود با تاکید بر ابهام ذاتی دعوی وفواید یک نتیجه فوری، طرفین می توانند دوباره بر موضوع اصلی تمرکز کنند وبه سوی سازش پیش بروند.
12- برگزاری جلسه ای دیگر: در مواردی برای کسب اطلاعات بیشتر ،تنفسی دوباره وایجاد حالتی متعادل نیاز است جلسه دیگری برگزار شود.
13- جلسه¬ای را که از مسیر خارج شده دوباره به مسیر اصلی برگردانید: شخص واسطه باید زمان بگذارد تا طرفین را به دروازه شروع برگرداند.
14- و بالاخره بهترین وساطت ورسیدگی را که می توانید انجام دهید.
کار وساطت ومیانجی¬گری کارساز است چون طرفین دعوی این چنین می خواهند.وقتی دوطرف با آمادگی کافی و قالب ذهنی درست مراجعه می کنند به طور چشم گیری شانس موفقیت آنها در حل اختلاف و حرکت به سوی صلح وسازش افزایش می یابد.


زیر نویس:

1-Mediation
2-Adequate Authority
3-Realistic Expectation
4-Preparation
5-Adopt an effective negotiating strategy


منابع:
Kenneth o.Simon ,Keys to a Successful Mediation

Littler Mendelson, P.C. Ten Steps To A Successful Mediation.


اکبرروحی
کارشناسی ارشد مدیریت وعضو شعبه 20 شورای حل اختلاف اصفهان